Álit

I.

Hinn 17. ágúst 2001 leitaði A, til mín og kvartaði yfir úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 14. ágúst 2001 þar sem staðfest var ákvörðun útlendingaeftirlitsins frá 11. júlí 2001 um að hafna beiðni hans um ótímabundið dvalar- og atvinnuleyfi.

Af hálfu A er því haldið fram að þegar honum var á árinu 1998 veitt tímabundið dvalarleyfi hafi honum verið tjáð af starfsmanni útlendingaeftirlitsins að sú regla gilti í tilvikum þeim sem A félli undir að ótímabundið dvalarleyfi yrði gefið út þegar hann hefði búið hér á landi í þrjú ár að því skilyrði uppfylltu að hann hefði ekki gerst sekur um refsiverða háttsemi. Því geti hann ekki fallið undir þá reglu sem tekin hafi verið upp af hálfu stjórnvalda í lok árs 1999 að útlendingur, sem komið hafi ólöglega til landsins en fengið tímabundið dvalarleyfi, þurfi að hafa verið búsettur hér á landi í fimm ár áður en hann á þess kost á fá útgefið ótímabundið dvalarleyfi.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 10. maí 2002.

II.

Atvik málsins eru þau að með umsókn, dags. 21. maí 2001, sem barst útlendingaeftirlitinu 8. júní 2001, sótti A um ótímabundið dvalarleyfi hér á landi. Með bréfi, dags. 3. júlí 2001, til A óskaði útlendingaeftirlitið eftir því, áður en stofnunin tæki umsókn hans til meðferðar, að hann legði fram staðfest endurrit skattskýrslna fyrir árin 1999 og 2000 til staðfestingar á því hvernig framfærslu hans hafði verið háttað. Ákvörðun stofnunarinnar, dags. 11. júlí 2001, sem birt var A 30. júlí s.á., hljóðar svo:

„Málsatvik:

Umsækjandi kom ólöglega hingað til lands [...] frá [...]. Umsækjandi ferðaðist á fölsuðu [...] vegabréfi á nafninu [...] og sótti hann eftir að fá hæli hérlendis. Þar sem ástand í heimalandi var óstöðugt á árinu 1998 og ljóst var að erfiðleikar væru á því að endursenda umsækjanda til heimalands á því tímamarki var honum veitt tímabundið dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og var umsækjanda jafnframt gert að afla skilríkja frá heimalandi og finna sér starf til að kosta eigin framfærslu. Umsækjandi fékk síðan atvinnuleyfi þann 24.06. 1999 og hefur því starfað í rúm tvö ár hér á landi. Umsækjandi aflaði sér vegabréfs frá heimaríki nr. [...] með gildistímann 26.06. 1999 til 26.06. 2009. Þann 08.06. 2001 sótti umsækjandi um ótímabundið dvalar- og atvinnuleyfi og þann 03.07. 2001 var umsækjanda sent bréf þar sem óskað var frekari gagna. Umbeðin gögn bárust síðan þann 06.07. 2001. Samkvæmt framlögðum skattskýrslum umsækjanda hefur hann starfað samfleytt hér á landi frá því fyrsta atvinnuleyfi var gefið út, en mun hafa þegið aðstoð frá Félagsþjónustu Reykjavíkurborgar frá janúar til mars 1999.

Umsækjandi hefur haft eftirfarandi leyfi á árunum 1998-2001:

Dvalarleyfi útg. 10.12. 1998 – 20.08. 1999;

tímabundið atvinnu- og dvalarleyfi hjá [...], útg. þann 02.03. 1999 – 20.08. 1999;

tímabundið atvinnu- og dvalarleyfi hjá [...], útg. þann 24.06. 1999 – 20.08. 2000;

tímabundið atvinnu- og dvalarleyfi hjá [...], útg. þann 29.05. 2000 – 20.08. 2001;

tímabundið atvinnu- og dvalarleyfi hjá [...], útg. þann 08.11. 2000 – 20.08. 2001;

tímabundið atvinnu- og dvalarleyfi hjá [...], útg. þann 22.03. 2001 – 01.03. 2002.

Umsækjandi hefur haft mismunandi leyfi á því tímamarki sem hann hefur dvalið hér á landi. Staða umsækjanda er nú sú að hann hefur atvinnu- og dvalarleyfi til 1. mars 2002. Umsækjandi er ógiftur og barnlaus.

Lagarök:

Um umsókn þessa gilda lög nr. 45/1965 um eftirlit með útlendingum með áorðnum breytingum.

Niðurstaða:

Þess ber fyrst að geta að veiting ótímabundins dvalarleyfis er háð mati Útlendingaeftirlitsins og skiptir ekki meginmáli hvort útlendingur hafi haft samfleytt lögheimili hér á landi í tiltekinn tíma. Útlendingar geta sótt um ótímabundið atvinnuleyfi hafi þeir haft samfleytt lögheimili á Íslandi í 3 ár en það er þó háð því að útlendingi hafi áður verið veitt ótímabundið dvalarleyfi. Með tilliti til þess að umsækjandi kom hingað til lands á ólögmætan hátt og engin lagaskylda hvílir á Útlendingaeftirlitinu að veita útlendingum ótímabundið dvalarleyfi eftir 3 ára fasta búsetu telur Útlendingaeftirlitið ekki tímabært að veita honum ótímabundið dvalarleyfi. Rétt þykir að umsækjanda sé fyrst heimilt að sækja um ótímabundið dvalarleyfi þegar fimm ár hafa liðið frá komu hans til landsins, en þeirri reglu er beitt þegar útlendingar hafa komið hingað til lands á ólögmætan hátt og ekki er samþykkt að viðkomandi útlendingur falli undir hugtakið flóttamaður á grundvelli Alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 1951, sbr. viðauka frá 1967. Að öllu ofansögðu er tekin eftirfarandi ákvörðun:

ÁKVÖRÐUN

Með vísan til 4. gr. laga nr. 45/1965 um eftirlit með útlendingum er beiðni [A] [...] ríkisborgara [...], um ótímabundið dvalarleyfi á Íslandi hafnað. Umsækjanda er fyrst heimilt að sækja um ótímabundið dvalarleyfi eftir 20.08. 2003 og fær umsækjandi óbundið dvalarleyfi að öllu óbreyttu.

Bent er á að ákvörðun þessi er kæranleg til Dómsmálaráðuneytis, skv. kæruheimild 12. gr. a laga nr. 45/1965 um eftirlit með útlendingum. Skv. 2. mgr. 12. gr. a sömu laga, skal útlendingi bent á fyrrgreinda kæruheimild þegar ákvörðun er kynnt. Ætli útlendingur að nýta sér kæruheimildina skal hann lýsa kæru yfir innan 15 daga frá því að ákvörðunin var kynnt. Lýsa skal kæru fyrir þeim er kynnti útlendingi ákvörðunina.“

A kærði ákvörðun útlendingaeftirlitsins til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins. Í úrskurði ráðuneytisins, dags. 14. ágúst 2001, segir meðal annars svo:

„[...] Þann 8. júní 2001 sótti kærandi um ótímabundið dvalar- og atvinnuleyfi, en beiðni hans var hafnað af Útlendingaeftirlitinu með ákvörðun dags. 11. júlí 2001, á grundvelli þeirrar vinnureglu Útlendingaeftirlitsins að þeim útlendingum sem komið hafa ólöglega til landsins, eða hafa brotið af sér með öðrum hætti, sé fyrst heimilt að sækja um ótímabundið dvalarleyfi hér á landi þegar 5 ár eru liðin frá komu þeirra til landsins. Reglu þessari er beitt þegar útlendingar hafa komið til landsins á ólögmætan hátt og ekki er samþykkt að viðkomandi útlendingur falli undir hugtakið flóttamaður á grundvelli Alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 1951, sbr. viðauka frá 1967.

Rétt er að taka fram að þótt umsókn kæranda hafi snúið að óbundnu dvalar- og atvinnuleyfi, þá fer Útlendingaeftirlitið einungis með þann þátt umsóknarinnar sem snýr að dvalarleyfi. Dvalarleyfi er á hinn bóginn forsenda þess að óbundið atvinnuleyfi verði gefið út af Vinnumálaskrifstofu Félagsmálaráðuneytisins.

Niðurstaða ráðuneytisins

Í 4. gr. laga nr. 45/1965 segir að Útlendingaeftirlitið veiti þau leyfi sem þurfi til landgöngu og dvalar samkvæmt lögunum. Að öðru leyti eru lögin fáorð um útgáfu dvalarleyfa. Um árabil hefur þeirri venju verið fylgt að gefa fyrst út ótímabundið atvinnuleyfi eftir 3 ára dvöl hérlendis, en jafnframt hefur verið við það miðað að þeim útlendingum sem komið hafa ólöglega til landsins, eða hafa brotið af sér með öðrum hætti, sé fyrst veitt dvalarleyfi hér á landi eftir 5 ár. Verður að telja þessa reglu eðlilega og að hún styðjist við efnisleg rök, en ekki er annað fram komið en að reglu þessari hafi verið beitt í málum sambærilegum því sem hér um ræðir.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingaeftirlitsins frá 11. júlí 2001 um að hafna beiðni [A] [...] um ótímabundið dvalar- og atvinnuleyfi er staðfest.“

III.

Í tilefni af kvörtun A ritaði ég dóms- og kirkjumálaráðherra bréf, dags. 24. ágúst 2001, og óskaði eftir því með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að ráðuneytið skýrði viðhorf sitt til kvörtunar hans. Tók ég meðal annars fram að í ákvæði 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 4. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, segði meðal annars að með lögum skuli skipað rétti útlendinga til að dveljast hér á landi. Eins og fram kæmi í úrskurði ráðuneytisins væru lög nr. 45/1965 fáorð um útgáfu dvalarleyfa að öðru leyti en því að í 1. mgr. 4. gr. laganna, sbr. 1. gr. laga nr. 133/1993, segði að útlendingaeftirlitið veitti þau leyfi sem þyrfti til dvalar samkvæmt lögunum. Þá óskaði ég sérstaklega eftir upplýsingum og skýringum varðandi eftirfarandi:

„1. Í úrskurði ráðuneytisins kemur fram að um árabil hafi verið fylgt þeirri venju að gefa fyrst út óbundið atvinnuleyfi eftir þriggja ára dvöl útlendings hér á landi. Með vísan til framangreindra ummæla um valdsvið útlendingaeftirlitsins í úrskurði ráðuneytisins lít ég svo á að með þessum orðum sé vísað til framkvæmdar af hálfu Vinnumálastofnunar sem félagsmálaráðherra hefur falið útgáfu atvinnuleyfa, sbr. 2. mgr. 3. gr. laga nr. 133/1994, um atvinnuréttindi útlendinga, en dvalarleyfi eru forsenda þeirra. Af því tilefni óska ég eftir að ráðuneytið skýri hvaða reglur hefur verið miðað við varðandi útgáfu ótímabundinna dvalarleyfa til útlendinga hér á landi.

2. Í úrskurði ráðuneytisins kemur jafnframt fram að miðað hafi verið við þá reglu að þeim útlendingum sem komið hafa ólöglega til landsins, eða hafa brotið af sér með öðrum hætti, sé fyrst veitt dvalarleyfi hér á landi eftir fimm ár. Óskað er eftir skýringum á þeim sjónarmiðum og forsendum sem liggja að baki þessari viðmiðunarreglu.

3. Loks er óskað eftir að ráðuneytið veiti mér upplýsingar um afgreiðslu umsókna einstaklinga sem komið hafa ólöglega hingað til lands um ótímabundin dvalarleyfi síðastliðin fimm ár. Í þeim upplýsingum komi fram hve lengi hver einstaklingur hefur dvalið hér á landi áður en honum var veitt slíkt leyfi.“

Svarbréf dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 10. október 2001, barst mér 15. október s.á. Í bréfinu segir meðal annars svo:

„Í fyrsta lagi er óskað skýringa á því við hvaða reglur hefur verið miðað við varðandi útgáfu ótímabundinna dvalarleyfa til útlendinga hér á landi. Því er til að svara að sú verklagsregla er nú við lýði að þeir útlendingar sem koma hingað á lögmætan hátt, hafa heimild til að sækja um óbundið dvalarleyfi 3 árum eftir að lögleg dvöl hefst. Að baki þessari ákvörðun bjó sú aðstaða að á árunum 1994-1997 var lítið um að útlendingar kæmu hingað á ólögmætan hátt og því hafði ekki verið þörf á að greina á milli á hvaða hátt útlendingar komu, hvernig þeir gerðu grein fyrir sér eða hvernig útlendingarnir höfðu hagað sér meðan á dvöl hafði staðið. Sú ákvörðun var tekin í lok árs 1999 að þeir útlendingar sem komið hefðu hingað ólöglega en fengið landvist án þess að fá viðurkenningu á því að vera flóttamenn og þeir útlendingar sem brotið höfðu gegn útlendingalöggjöfinni eða öðrum sérrefsilögum, skyldu ekki fá óbundið dvalarleyfi, fyrr en í fyrsta lagi 5 árum eftir komu. Jafnframt var ákveðið að þeir útlendingar sem ekki leggja fram gögn er staðfesta hverjir þeir eru, fái ekki óbundið dvalarleyfi, fyrr en þeir leggja fram fullnægjandi gögn (t.d. fæðingarvottorð eða vegabréf). Þessar ákvarðanir voru teknar þar sem ekki þótti eðlilegt að sömu verklagsreglur giltu um þá útlendinga sem hingað koma á löglegan hátt, gera fullnægjandi grein fyrir sér og hafa ekki brotið gegn íslenskum rétti. Með aukningu í komu útlendinga hingað til lands á ólögmætan hátt og með því að aukning hefur orðið á því að menn geri ekki grein fyrir sér og jafnframt brjóti þau lög sem hér gilda, var það niðurstaða Útlendingaeftirlitsins að fylgjast bæri betur með þessum útlendingum og í lengri tíma en öðrum.

Í öðru lagi er óskað skýringa á þeim sjónarmiðum og forsendum sem liggja að baki þeirri viðmiðunarreglu að þeim útlendingum sem komið hafa ólöglega til landsins eða hafa brotið af sér með öðrum hætti, sé fyrst veitt dvalarleyfi hér á landi eftir fimm ár. Eins og fram kemur í svari við spurningu númer eitt fengu útlendingar á árunum 1994-1999 fyrrgreind leyfi eftir 3 ára skráða búsetu og var ekki horft til þess hvort útlendingurinn hafði komið hingað löglega eða ólöglega, hvort viðkomandi einstaklingur gat gert grein fyrir sér eða hafði brotið önnur ákvæði útlendingalöggjafarinnar eða sérrefsilög. Með vaxandi fjölda útlendinga sem komið hefðu hingað ólöglega var sú ákvörðun tekin í lok árs 1999 að þeir útlendingar sem komið hefðu hingað ólöglega en fengið landvist án þess að fá viðurkenningu á því að vera flóttamenn og þeir útlendingar sem brotið höfðu gegn útlendingalöggjöfinni eða öðrum sérrefsilögum, skyldu ekki fá óbundið dvalarleyfi, fyrr en í fyrsta lagi 5 árum eftir komu. Jafnframt var ákveðið að þeir útlendingar sem ekki leggja fram gögn er staðfesta hverjir þeir eru, fái ekki óbundið dvalarleyfi, fyrr en þeir leggja fram fullnægjandi gögn (t.d. fæðingarvottorð eða vegabréf). Útlendingaeftirlitið hefur því talið að fylgjast bæri betur með þessum útlendingum og í lengri tíma en öðrum.

Í þriðja lagi er óskað eftir upplýsingum um afgreiðslu umsókna einstaklinga sem komið hafa ólöglega hingað til lands um ótímabundin dvalarleyfi síðastliðin fimm ár. Með bréfi dags. 29. ágúst s.l. óskaði ráðuneytið eftir því við Útlendingaeftirlitið að þessar upplýsingar yrðu veittar. Umbeðnar upplýsingar bárust ráðuneytinu með bréfi frá Útlendingaeftirlitinu 7. október s.l. Frá árinu 2000-2001 hefur 6 útlendingum verið synjað formlega um óbundið dvalarleyfi en aðrir hafa dregið umsóknir sínar til baka þegar reglan hefur verið útskýrð fyrir þeim. Tala yfir fjölda þeirra sem dregið hafa umsóknir til baka er ekki fyrirliggjandi.

Um árabil hefur þeirri venju verið fylgt að gefa fyrst út ótímabundið dvalarleyfi eftir 3 ára dvöl hérlendis, en jafnframt hefur verið við það miðað að þeim útlendingum sem komið hafa ólöglega til landsins, eða hafa brotið af sér með öðrum hætti, sé fyrst veitt dvalarleyfi hér á landi eftir 5 ár. [A] kom hingað til lands [...] frá [...] og framvísaði fölsuðu [...] vegabréfi við komuna. Hann sótti um að fá hæli hérlendis. Þar sem ástand í heimalandi hans var óstöðugt á árinu 1998 og ljóst að erfiðleikum væri bundið að senda hann til heimalandsins á því tímamarki, var honum veitt tímabundið dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Mál það sem hér um ræðir er sambærilegt og þau mál þar sem hafnað hefur verið að gefa út ótímabundið dvalarleyfi vegna þess að útlendingur hefur komið til landsins á ólögmætan hátt og ekki er samþykkt að viðkomandi útlendingur falli undir hugtakið flóttamaður á grundvelli alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 1951, sbr. viðauka frá 1967. Verður að telja þessar viðmiðunarreglur eðlilegar og styðjast við efnisleg rök, sérstaklega að fylgjast beri betur með þeim útlendingum sem komið hafa á ólögmætan hátt til landsins, þeim sem geri ekki grein fyrir sér og jafnframt brjóti þau lög sem hér gilda.“

Með bréfi, dags. 17. október 2001, gaf ég A kost á að gera athugasemdir við svarbréf ráðuneytisins til mín. Athugasemdir hans bárust mér með bréfi, dags. 8. nóvember 2001. Í bréfi hans sagði meðal annars að hann væri ósáttur við ákvörðun útlendingaeftirlitsins í ljósi þess að þegar hann hefði upphaflega fengið tímabundið dvalarleyfi hafi tiltekinn nafngreindur starfsmaður útlendingaeftirlitsins „lofað“ honum að hann fengi ótímabundið dvalarleyfi eftir þriggja ára búsetutíma ef hann gerðist ekki sekur um refsiverða háttsemi. Telur A að sú breyting sem orðið hafi á framkvæmd stofnunarinnar í lok árs 1999 geti ekki átt við um tilvik hans enda hafi hann upphaflega fengið dvalarleyfi á árinu 1998.

Þess skal getið að samkvæmt frásögn A hefur hann stundað vinnu nær samfellt eftir að hann kom til landsins og hefur fest kaup á íbúðarhúsnæði hér á landi.

IV.

1.

Fyrir liggur að þegar A fékk útgefið tímabundið dvalarleyfi með bréfi útlendingaeftirlitsins, dags. 10. desember 1998, var við það miðað í stjórnsýsluframkvæmd að þeir útlendingar sem eins var ástatt um fengju alla jafna dvalarleyfi án tímatakmarkana eftir að hafa búið hér á landi í þrjú ár enda yrðu þeir ekki uppvísir að refsiverðri háttsemi. Ég tek fram að af gögnum málsins verður ekki ráðið að því sé haldið fram af hálfu dóms- og kirkjumálaráðuneytisins að A hafi á þeim tíma sem hann hefur búið hér á landi gerst sekur um slíka háttsemi. Synjun stjórnvalda á umsókn hans var þannig alfarið byggð á því að A hefði ekki 20. ágúst 2002 búið hér nema í þrjú ár. Bendi ég raunar á að lagt er til grundvallar í ákvörðun útlendingaeftirlitsins að honum sé heimilt að sækja um ótímabundið dvalarleyfi eftir 20. ágúst 2003 auk þess sem tekið er fram að hann fái þá „að óbreyttu“ óbundið dvalarleyfi.

2.

Um skilyrði og útgáfu dvalarleyfa gilda lög nr. 45/1965, um eftirlit með útlendingum. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laganna veitir útlendingaeftirlitið þau leyfi sem þarf til landgöngu og dvalar samkvæmt lögunum. Lög þessi eru um margt óskýr og eru þar t.d. engin sérstök ákvæði um veitingu tímabundinna eða ótímabundinna dvalarleyfa, þ.e. um skilyrði, efnislegt umfang eða meðferð slíkra leyfa, sjá hér til hliðsjónar álit mitt frá 16. maí 2001 í máli nr. 3137/2000. Þá er ekki heldur að finna fyrirmæli um skilyrði eða meðferð umsókna um slík leyfi í reglugerð nr. 148/1965, um eftirlit með útlendingum. Ég bendi hins vegar á til upplýsingar að á þingfundi 2. maí 2002 var samþykkt frumvarp til nýrra heildarlaga um útlendinga en samkvæmt 1. mgr. 59. gr. þess taka þau gildi 1. janúar 2003.

Framangreind aðstaða að lögum hefur óhjákvæmilega leitt til þess að stjórnvöld hafa við framkvæmd þeirra verkefna sem þeim eru falin með lögum nr. 45/1965 þurft í ákveðnum tilvikum að móta tilteknar verklagsreglur og hefur almenn framkvæmd þessara mála að miklu leyti byggst á slíkum reglum. Ég tel ekki tilefni í þessu máli að fjalla almennt um þessa aðstöðu en minni aðeins á það sem ég hef áður tekið fram, sbr. álit mitt frá 16. maí 2001 í máli nr. 3137/2000, að með tilliti til orðalags síðari málsl. 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og lögskýringargagna að baki því ákvæði verður að gera talsverðar kröfur til þess að í almennum lögum sé meðal annars tekin afstaða með skýrum og glöggum hætti til þess hvaða form- og efnisreglur, meðal annars reglur um skilyrði og sönnun, eiga að gilda um meðferð beiðna útlendinga um dvalarleyfi. Stjórnarskrárákvæðinu er þannig ætlað að tryggja réttaröryggi útlendinga sem taka þá ákvörðun að koma til Íslands og hefur það í raun að geyma áréttingu á gildi og áhrifum lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins á þessu tiltekna sviði. Ég nefni þetta hins vegar hér sökum þess að ég tel að það kunni að vera rétt að taka til athugunar í máli A, eins og síðar verður nánar rakið, hvort og þá með hvaða hætti tilvist og efni 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar hafi þýðingu þegar metið er hvaða svigrúm játa verði stjórnvöldum við töku ákvarðana um hvort og þá hvernig háttað sé efnislegum breytingum á þeirri almennu stjórnsýsluframkvæmd sem viðhöfð er í málum útlendinga á hverjum tíma eins og hinni lagalegu aðstöðu er nú háttað. Kann ákvæðið þannig t.d. að hafa áhrif á þær kröfur sem gera verður um að gætt sé óskráðra meginreglna stjórnsýsluréttar og annarra sjónarmiða, s.s. um réttmætar væntingar málsaðila, við töku ákvarðana á þessu sviði.

Sú lagalega aðstaða sem stjórnvöld á þessu sviði búa nú við leiðir óhjákvæmilega til þess að játa verður þeim nokkurt svigrúm við mótun stjórnsýsluframkvæmdar um það hvort og þá hvaða verklagsreglur verði settar um veitingu dvalarleyfa, meðal annars um efni þeirra og skilyrði, þó að því tilskildu að hægt sé að leggja til grundvallar að slíkar reglur séu byggðar á málefnalegum sjónarmiðum. Að þessu virtu og með vísan til framangreindra skýringa ráðuneytisins til mín tel ég ekki forsendur til þess að gera athugasemdir við þá ákvörðun stjórnvalda að breyta ofangreindri stjórnsýsluframkvæmd í lok árs 1999 með þeim hætti að lengja þann tíma sem útlendingar, sem hingað koma með ólögmætum hætti en fá veitt dvalarleyfi tímabundið, þurfa að bíða áður en þeir eiga kost á ótímabundnu dvalarleyfi. Álitamálið sem hér er hins vegar til athugunar er það hvort og þá að hvaða marki stjórnvöldum var heimilt að láta þessa breyttu stjórnsýsluframkvæmd gilda einnig um þá útlendinga, eins og A, sem fengið höfðu tímabundið dvalarleyfi áður en hún gekk í gildi. Í þessu sambandi verður einkum að líta til þess hvaða sjónarmið stjórnvöldum var skylt að líta til á grundvelli almennra reglna stjórnsýsluréttar, skráðra eða óskráðra, um breytingu á stjórnsýsluframkvæmd, og þá hvort þau þurftu eftir atvikum að gæta þess að haga meðferð mála í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti.

3.

Almennt eiga þeir sem leita með erindi til stjórnvalda að geta gengið út frá því að erindi þeirra séu afgreidd í samræmi við lög og að jafnræðis og samræmis sé gætt í lagalegu tilliti, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Með „lögum“ er hér átt við lög í rýmri merkingu, þ.e. sett lög, almenn stjórnvaldsfyrirmæli og óskráðar reglur stjórnsýsluréttar. Þá verður að ganga út frá því að stjórnvöldum beri að haga samskiptum sínum við borgarana með þeim hætti að gætt sé vandaðra stjórnsýsluhátta en ég minni á að samkvæmt 2. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, sbr. áður 2. gr. laga nr. 13/1987, er það hlutverk umboðsmanns Alþingis að hafa eftirlit með því að stjórnsýslan sé í samræmi við lög og „vandaða stjórnsýsluhætti“.

Þegar stjórnvöld taka ákvörðun um að breyta verklags- eða viðmiðunarreglum kann þeim að vera skylt á grundvelli almennra reglna stjórnsýsluréttar, skráðra og óskráðra, sem styðjast við sjónarmið um réttaröryggi, fyrirsjáanleika og stöðugleika í stjórnsýslu, eða vandaðra stjórnsýsluhátta, að gæta að tilteknum formsatriðum við töku slíkrar ákvörðunar. Þá kunna stjórnvöld að þurfa að hafa hagsmuni þeirra sem slík breyting bitnar á í huga. Verða stjórnvöld þannig almennt á grundvelli vandaðra stjórnsýsluhátta að kynna breytinguna fyrirfram þannig að þeir aðilar sem málið snertir geti brugðist við og gætt hagsmuna sinna, sjá hér m.a. álit umboðsmanns Alþingis frá 18. mars 1993 í máli nr. 652/1992 (SUA 1993:29) og álit mitt frá 14. júní 2001 í máli nr. 2763/1999. Ef stjórnvöld hafa ekki gert reka að slíkri kynningu kann það að hafa áhrif á það mat sem lagt verður til grundvallar um það hvort og þá með hvaða hætti slík breyting getur varðað þá einstaklinga sem nutu að lögum á grundvelli eldri framkvæmdar ákveðinna réttinda, fyrirgreiðslu eða hlunninda, og höfðu eftir atvikum væntingar um að aðstaða þeirra myndi ekki breytast eða þá að leyst yrði áfram úr máli þeirra í samræmi við hina eldri framkvæmd. Þá tek ég fram að þegar stjórnsýsluframkvæmd hefur verið breytt þarf stjórnvald að taka afstöðu til þess hvort og þá með hvaða hætti heimilt sé að láta slíka breytingu gilda um slík tilvik.

Stjórnvöld ákváðu í lok árs 1999 að breyta þeirri óskráðu stjórnsýsluframkvæmd sem verið hafði við lýði frá 1994. Ég tek fram að ekki verður með vissu ráðið af skýringum dóms- og kirkjumálaráðuneytisins hvenær hin breytta framkvæmd tók gildi með formlegum hætti. Hafa verður í huga að hér var um að ræða breytingu á framkvæmd sem gat haft sérstaka þýðingu fyrir útlendinga sem fengið höfðu tímabundið dvalarleyfi fyrir lok árs 1999 og gert réttmætar og heimilar ráðstafanir á grundvelli væntinga um að þeir ættu kost á ótímabundnu dvalarleyfi eftir þriggja ára búsetu að öllu óbreyttu. Það var því mikilvægt að ótvírætt væri hvenær hinar nýju reglur ættu að taka gildi og um hvaða tilvik þær ættu að gilda, þ.e. hvort og þá með hvaða hætti þær ættu einnig að taka til þeirra útlendinga, sem komið höfðu hingað ólöglega en fengið tímabundið dvalarleyfi fyrir gildistöku breytinganna, sjá hér til hliðsjónar framangreint álit mitt frá 14. júní 2001.

Áður er rakið að þegar stjórnsýsluframkvæmd er breytt verður almennt á grundvelli vandaðra stjórnsýsluhátta að kynna breytinguna fyrirfram þannig að þeir aðilar sem málið snertir geti brugðist við og gætt hagsmuna sinna. Ef stjórnvöld hafa ekki gert reka að slíkri kynningu tel ég að það kunni að hafa þau áhrif að fremur verði lagt til grundvallar við mat á einstökum tilvikum að ekki hafi verið rétt að láta hinar breyttu reglur gilda um eldri tilvik, a.m.k. þegar ganga verður út frá því að viðkomandi hafi haft málefnalegar og eðlilegar væntingar til þess að leyst yrði úr máli hans á grundvelli hinnar eldri reglu.

Af þessu tilefni tek ég fram að ekki verður séð af gögnum málsins að stjórnvöld hafi gert nokkurn reka að því að kynna þeim útlendingum, sem komið höfðu hingað til lands ólöglega en fengið tímabundið dvalarleyfi á grundvelli hinnar eldri framkvæmdar, þá ákvörðun að lengja það tímabil sem þessir einstaklingar þurftu að bíða til þess að geta átt möguleika á ótímabundnu dvalarleyfi. Í þessu sambandi minni ég á að af gögnum málsins, einkum bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins til mín, dags. 10. október 2001, verður ekki annað ráðið en að þeir einstaklingar sem um var að ræða hafi verið tiltölulega fáir og vegna tímabundinna leyfisveitinga voru nöfn þeirra þekkt.

4.

Sú þróun hefur átt sér stað í stjórnsýsluréttinum hér á landi eins og í nágrannalöndum að gerðar eru auknar kröfur til stjórnvalda um að gæta að réttaröryggi borgaranna og skapa traust. Ákvarðanataka stjórnvalda í málefnum einstaklinga verður þannig að jafnaði að vera byggð á gagnsæjum, stöðugum og fyrirsjáanlegum reglum. Er með þessu lögð áhersla á að haga opinberri stjórnsýslu með þeim hætti að borgararnir geti með nokkurri vissu treyst því að réttarstaða þeirra sé ljós. Samfara þessu er nú gerð sú krafa að stjórnvöldum beri að jafnaði skylda til að taka tillit til réttmætra væntinga málsaðila. Á þetta ekki síst við þegar ákveðið er að breyta stjórnsýsluframkvæmd og láta hana einnig taka til þeirra einstaklinga sem nutu að lögum á grundvelli eldri framkvæmdar ákveðinna réttinda, fyrirgreiðslu eða hlunninda, og höfðu eftir atvikum væntingar um að aðstaða þeirra myndi ekki breytast eða þá að leyst yrði áfram úr máli þeirra í samræmi við hina eldri framkvæmd. Hefur þá verið lagt til grundvallar að hafi slíkar væntingar skapast hjá þeim sem hefur hagsmuni af úrlausn stjórnvalds kunni slík aðstaða að hafa að lögum í för með sér ákveðin réttaráhrif sem fara eftir eðli þeirra réttinda sem á reynir með tilliti til annarra reglna á því sviði. Kunni jafnvel í undantekningartilvikum að stofnast til skyldu fyrir stjórnvald til að veita hlutaðeigandi aðila beinlínis þann rétt eða þá hagsmuni sem um ræðir. Enn fremur geti röskun á réttmætum væntingum málsaðila haft það í för með sér að bótaskylda skapist af hálfu stjórnvaldsins.

Um framangreind sjónarmið má meðal annars vísa til dóms Hæstaréttar frá 11. nóvember 1993 í máli nr. 187/1990 (H 1993:1984), sjá hér nánar álit mitt frá 14. júní 2001 í máli nr. 2763/1999. Í því áliti rakti ég að einn af efnisþáttum hugtaksins vandaðir stjórnsýsluhættir, sbr. 2. gr. laga nr. 85/1997, væri að stjórnvöld yrðu að hafa í huga að samskipti þeirra við þann sem borið hefur fram erindi, hvort sem þau eru formleg eða óformleg, kynnu eftir atvikum að leiða til þess að talið yrði samkvæmt hlutlægum mælikvarða að skapast hefðu málefnalegar og eðlilegar væntingar um að mál yrði leyst í ákveðnum farvegi hjá þeim sem borið hefði erindið fram.

Í samræmi við framangreind sjónarmið tel ég einnig rétt að leggja til grundvallar að tilvist ákveðinnar almennrar stjórnsýsluframkvæmdar á því tímamarki þegar aðili máls hefur fengið tiltekna afgreiðslu eða úrlausn kunni að hafa í för með sér að líta verði svo á að hjá aðila máls hafi, a.m.k. í ákveðnum tilvikum, skapast málefnalegar og eðlilegar væntingar um hvort og þá hvernig leyst verði úr máli hans í framtíðinni nema lagabreytingar komi til. Ég bendi í þessu sambandi á að lagt hefur verið til grundvallar af hálfu fræðimanna hér á landi og í Danmörku að sjónarmið um réttmætar væntingar hafi sérstaka þýðingu þegar ákveðið er að stjórnsýsluframkvæmd skuli breytt. Þótt ekki verði í einstöku máli fullyrt annað en að slík breyting teljist lögmæt kunna slík sjónarmið ásamt lagarökum um að forðast skuli afturvirkni réttarreglna að setja stjórnvöldum ákveðin mörk um það hvenær heimilt er að láta þá breytingu taka gildi og um hvaða tilvik hún skuli gilda. Beri því stjórnvöldum skylda til að taka afstöðu til þess hvort og þá með hvaða hætti sjónarmið um réttmætar væntingar málsaðila hafi þýðingu í slíkum tilvikum, sjá Páll Hreinsson: Stjórnsýslulögin. Skýringarrit. Reykjavík. 1994, bls. 134 og einnig Bent Christensen: Forvaltningsret, Opgaver, Hjemmel, Organisation. Kaupmannahöfn 1997, bls. 184. Af hálfu danskra fræðimanna hefur verið á því byggt að á stjórnvöldum hvíli sú skylda þegar þau fjalla um málefni útlendinga, m.a. um það hvort tímabundin dvalarleyfi verði framlengt, að taka á grundvelli almennra meginreglna stjórnsýsluréttar (almindelige forvaltningsretlige principper) tillit til réttmætra væntinga hlutaðeigandi, sjá Jens Vedsted Hansen o.fl.: Udlændingeret, Kaupmannahöfn 2000, bls. 534.

Ég tek hins vegar fram að játa verður stjórnvöldum á grundvelli almennra reglna stjórnsýsluréttar svigrúm til þess að gera breytingar á stjórnsýsluframkvæmd innan marka þeirra lagaheimilda sem um starfsemi þeirra fjalla. Í ljósi þessa verður að jafnaði að gera talsverðar kröfur til þess að hægt sé að lögum að viðurkenna tilvist réttmætra væntinga sem þá kunna jafnvel í undantekningartilvikum að hafa tiltekin réttaráhrif í för með sér

Í framangreindu áliti mínu frá 14. júní 2001 tók ég fram að við mat á því hvort eðlilegar væntingar vegna samskipta hlutaðeigandi við stjórnvöld hafi skapast verði að mínu áliti að taka mið af ályktunum sem dregnar verða um vitneskju aðila máls með tilliti til atvika og aðstæðna í máli hans og þá einkum í ljósi þeirra lagareglna, almennu stjórnvaldsfyrirmæla og stjórnsýsluframkvæmdar sem til staðar er á viðkomandi sviði á umræddum tíma. Verði talið að slíkar væntingar hafi vaknað hjá hlutaðeigandi ber að meta hvort önnur lagasjónarmið, s.s. markmið og tilgangur stjórnsýsluframkvæmdar, eigi að leiða til þess að samt sem áður skuli horft fram hjá væntingum aðilans í því tiltekna tilviki. Verður í því sambandi að líta meðal annars til þess tjóns sem hlotist getur af þeirri niðurstöðu. Ef niðurstaða þessa mats er hins vegar talin leiða til þess að hagsmunir hlutaðeigandi aðila vegi þyngra verður að leggja til grundvallar að væntingar hans séu réttmætar.

Að þessu virtu tek ég fram að ákvarðanir stjórnvalda um hvort fallist er á umsóknir útlendinga um dvalarleyfi beinast að mínu áliti jafnan að mikilvægum persónulegum og félagslegum hagsmunum þeirra sem í hlut eiga. Varla er hægt að leggja annað til grundvallar en að stjórnvaldsákvörðun um það hvort og þá á grundvelli hvaða skilyrða einstaklingi verði gert kleift að búa í tilteknu landi og stofna þar til heimilis og fjölskyldu hafi áhrif á mikilvæga hagsmuni þess manns í lagalegum skilningi. Ég tek fram að þessi ályktun verður einnig dregin af 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 4. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, sem áður er vísað til, en í ákvæðinu er mælt sérstaklega fyrir um að rétti útlendinga til að koma til landsins og dveljast hér skuli skipað með lögum svo og fyrir hverjar sakir hægt sé að vísa þeim úr landi. Enda þótt þetta ákvæði hafi ekki verið skilið með þeim hætti að það veiti útlendingum neinn lögvarinn rétt til þess að koma til eða dveljast í landinu er með ákvæðinu lögð sú „skylda á löggjafann [...] að setja lög til að girða fyrir að framkvæmdarvaldið hafi ákvörðunarvald um þessi efni án skýrra lögákveðinna skilyrða“, eins og fram kemur í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögum nr. 97/1995. (Alþt. 1994-1995, A-deild, bls. 2088.) Er með ákvæðinu m.ö.o. leitast við að girða fyrir að stjórnvöld geti fjallað um mál útlendinga að eigin geðþótta, sjá hér Gunnar G. Schram: Stjórnskipunarréttur, Reykjavík 1999, bls. 485. Samkvæmt þessu tel ég að tilvist 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar beri með sér það mat stjórnarskárgjafans að vegna mikilvægis og eðlis þeirra hagsmuna sem hér um ræðir sé rétt og eðlilegt að löggjafinn ákveði umfang og megininntak þeirra reglna sem ráða skuli réttarstöðu útlendinga hér á landi.

5.

Af gögnum málsins liggur ljóst fyrir að A var veitt tímabundið dvalarleyfi 10. desember 1998. Á þeim tíma var stjórnsýsluframkvæmdin sú, eins og fyrr greinir, að útlendingar í hans stöðu gátu fengið ótímabundið dvalarleyfi að öllu óbreyttu eftir þrjú ár. Þá liggur fyrir að umrædd breyting á þessari framkvæmd átti sér ekki stað fyrr en í fyrsta lagi í lok árs 1999. Með vísan til þeirra sjónarmiða sem að framan eru rakin tel ég þannig að stjórnvöldum hafi, eins og atvikum var háttað í þessu máli, verið skylt að taka efnislega afstöðu til þess við úrlausn á umsókn A um ótímabundið dvalarleyfi hvort og þá með hvaða hætti sjónarmið um réttmætar væntingar kynnu að hafa þýðingu fyrir efnislega niðurstöðu málsins.

Í skýringum dóms- og kirkjumálaráðuneytisins til mín er rakið að ástæðan fyrir því að tekin hafi verið sú ákvörðun að breyta umræddri stjórnsýsluframkvæmd hafi verið vaxandi fjöldi útlendinga sem komið höfðu hingað til lands á ólögmætum forsendum. Þá er af hálfu ráðuneytisins rakið að fyrir utan þetta hafi þessi ákvörðun verið tekin þar sem ekki hafi þótt eðlilegt að sömu reglur giltu um þá útlendinga sem hingað hefðu komið á lögmætum forsendum og gagnvart þeim sem það ekki gerðu. Þá hafi þótt nauðsynlegt að fylgjast betur með þeim útlendingum sem hingað hefðu komið ólöglega og í lengri tíma. Í ljósi þessa bar ráðuneytinu að taka afstöðu til þess hvort þessi sjónarmið og þeir hagsmunir sem að baki þeim bjuggu réttlættu að vikið yrði til hliðar væntingum A, væru þær á annað borð til staðar, um að hann kynni að eiga þess kost að fá útgefið ótímabundið dvalarleyfi hér á landi eftir þriggja ára búsetu yrði hann ekki uppvís að refsiverðri háttsemi.

Vegna slíks hagsmunamats og til samanburðar tel ég rétt að vekja athygli á því að í frumvarpi til laga um útlendinga, sem nýverið var samþykkt á Alþingi og tekur gildi 1. janúar 2003, er gert ráð fyrir því í 15. gr. að veita megi útlendingi, sem dvalist hefur hér á landi samfellt síðustu þrjú ár samkvæmt dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum og sótt hefur námskeið í íslensku fyrir útlendinga, búsetuleyfi samkvæmt umsókn ef ekki liggja fyrir ástæður sem geta valdið því að honum verði vísað úr landi. Búsetuleyfi felur í sér rétt, sbr. ákvæði 2. mgr. 15. gr., til ótímabundinnar dvalar.

Í þessu sambandi legg ég einnig á það áherslu að það gat skipt hér máli að stjórnvöld létu alfarið hjá líða að kynna umrædda breytingu fyrirfram þannig að þeir aðilar sem málið snerti gátu brugðist við og gætt hagsmuna sinna, sjá hér m.a. álit umboðsmanns Alþingis frá 18. mars 1993 í máli nr. 652/1992 (SUA 1993:29) og álit mitt frá 14. júní 2001, sem áður er rakið. Til upplýsingar bendi ég á að af gögnum málsins verður ráðið að A hafði meðal annars fest kaup á íbúð hér á landi áður en hann lagði fram umrædda umsókn um ótímabundið dvalarleyfi á vormánuðum ársins 2001.

Af lestri á ákvörðun útlendingaeftirlitsins 11. júlí 2001 og úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 14. ágúst s.á., og einnig á skýringum ráðuneytisins til mín, verður ekki ráðið að stjórnvöld hafi með neinu móti tekið afstöðu til umsóknar A á framangreindum grundvelli. Í úrskurði ráðuneytisins er nefnd synjun útlendingaeftirlitisins á umsókn A alfarið rökstudd með vísan til gildandi framkvæmdar sem tók gildi í lok árs 1999 án þess að séð verði að neitt mat hafi farið fram á aðstöðu hans með tilliti til framangreindra sjónarmiða. Í ljósi þessa er það niðurstaða mín að úrskurður dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 14. ágúst 2001, í máli A hafi ekki verið í samræmi við lög.

V.

Niðurstaða.

Með vísan til þess sem rakið er hér að framan er það niðurstaða mín að úrskurður dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 14. ágúst 2001, í máli A hafi ekki verið í samræmi við lög. Eins og atvikum er háttað tel ég skilyrði til þess að beina þeim tilmælum til ráðuneytisins að það taki mál A til endurskoðunar, komið fram beiðni þess efnis frá honum, og leysi þá úr máli hans í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í álitinu.

VI.

Með bréfi til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 11. febrúar 2003, óskaði ég eftir upplýsingum um hvort A hefði leitað til ráðuneytisins á ný og þá hvort einhverjar ákvarðanir hefðu verið teknar af því tilefni eða hvort málið væri enn til meðferðar. Í bréfi ráðuneytisins til mín, dags. 12. febrúar 2003, kemur fram að ráðuneytinu hafi borist erindi frá A, dags. 27. maí 2002, þar sem þess var óskað að niðurstaða í máli hans varðandi umsókn um ótímabundið dvalarleyfi yrði endurskoðuð í ljósi álits míns. Í framhaldi af því hafi ráðuneytið lagt fyrir útlendingaeftirlitið að taka mál hans fyrir á nýjan leik og leysa úr því í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í álitinu. Þá segir að samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun hafi A fengið útgefið óbundið dvalar- og atvinnuleyfi frá 6. júní 2002.