Álit

I.

Hinn 4. febrúar 2003 leitaði A hf. til mín og kvartaði yfir úrskurði kærunefndar útboðsmála frá 13. janúar 2003 í máli nr. 35/2002. Með úrskurðinum var kæru A hf. vegna ákvörðunar Ríkiskaupa um val á þátttakendum í lokuðu útboði vegna lögreglukerfa vísað frá þar sem hún hefði ekki borist innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup.

Kvörtun A hf. beinist í fyrsta lagi að því að kærunefnd útboðsmála hafi í úrskurði sínum byggt á því að fyrirtækinu hafi borist símbréf frá Ríkiskaupum 18. október 2002 og miðað upphaf kærufrests við þá dagsetningu. Í kvörtun A hf. er því haldið fram að umrætt símbréf hafi aldrei borist fyrirtækinu eða forsvarsmönnum þess og ekki sé komin fram fullnægjandi sönnun fyrir því að svo hafi verið. Þá eru gerðar athugasemdir við að kærunefnd útboðsmála hafi við meðferð sína á kæru A hf. ekki tekið tillit til þeirra almennu reglna stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sem leitt geta til frávika frá kærufresti og þeirra lágmarkskrafna er þar koma fram.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 31. desember 2003.

II.

Samkvæmt gögnum málsins eru málavextir þeir að Ríkiskaup efndu í ágúst 2002 til forvals þar sem velja átti þátttakendur í fyrirhugað lokað útboð á nýju upplýsingakerfi fyrir lögregluna, sbr. 34. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, á vegum dóms- og kirkjumálaráðuneytisins. Áttu þeir sem hug höfðu á að taka þátt í forvalinu að senda inn þátttökutilkynningu ásamt umbeðnum upplýsingum í samræmi við forvalslýsingu og var fyrirhugað að velja þrjá til fimm aðila til þátttöku í hinu væntanlega útboði.

Ríkiskaup segjast hafa sent þátttakendum í forvalinu símbréf, dags. 18. október 2002, þar sem tilkynnt var um að fjórir aðilar hefðu verið valdir til þátttöku í hinu lokaða útboði. Var A hf. ekki þar á meðal. Í kvörtun A hf. kemur fram að í framhaldi af því að starfsmaður fyrirtækisins hafi spurst fyrir um hvað liði afgreiðslu málsins hafi A hf. með tölvubréfi til Ríkiskaupa, dags. 7. nóvember 2002, óskaði eftir skýringu á því hvers vegna fyrirtækið hefði ekki verið valið til að taka þátt í útboði vegna lögreglukerfa. Með tölvubréfi Ríkiskaupa, dags. 8. nóvember 2002, var framangreindu bréfi A hf. svarað en þar sagði meðal annars að fyrirtækinu hefði verið hafnað þar sem það hefði „takmarkaða reynslu af þróun stórra upplýsingakerfa“ og ekki „nægjanlega tæknilega getu til að sinna jafnflóknu verkefni og smíði Lögreglukerfisins [væri]“. Í tölvubréfi, dags. 11. nóvember 2002, var þess óskað af hálfu forsvarsmanna A hf. að Ríkiskaup rökstyddu nánar þær fullyrðingar sem fram kæmu í tölvubréfi Ríkiskaupa til A hf. frá 8. nóvember 2002. Með bréfi, dags. 22. nóvember 2002, sendu Ríkiskaup A hf. nánari skýringar um þetta atriði.

Með bréfi, dags. 4. desember 2002, kærði A hf. þá ákvörðun Ríkiskaupa að hafna fyrirtækinu í forvalinu til kærunefndar útboðsmála. Í framhaldi af kæru A hf. veitti kærunefndin Ríkiskaupum kost á að tjá sig um kæruna og bárust athugasemdir stofnunarinnar nefndinni með bréfi, dags. 18. desember 2002. Í bréfi Ríkiskaupa var þess krafist að kæru A hf. vegna útboðsins yrði vísað frá þar sem hún væri of seint fram komin, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001.

Með bréfi, dags. 19. desember 2002, gaf kærunefnd útboðsmála A hf. kost á gera athugasemdir við bréf Ríkiskaupa. Í bréfi A hf. til nefndarinnar, dags. 6. janúar 2003, var kröfu Ríkiskaupa um frávísun kærunnar andmælt. Er í bréfinu byggt á því að A hf. hafi ekki fengið vitneskju um niðurstöður forvals nr. 13088 fyrr en starfsmaður fyrirtækisins leitaði eftir henni í upphafi nóvembermánaðar 2002. Þá er lýst því sjónarmiði að gögn Ríkiskaupa séu „ekki nægjanleg sönnun þess“ að tilkynning um niðurstöður forvals sem þátttakendum í forvalinu var send 18. október 2002 hafi borist A hf. sama dag. Af þessum sökum er því mótmælt að kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 teljist liðinn en í þessu sambandi er í bréfinu enn fremur vísað til 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sem kveður á um að kærufrestur vegna ákvörðunar í skilningi laganna hefjist ekki fyrr en rökstuðningur hafi verið kynntur aðila máls. Er í bréfi A hf. vakin athygli á því að rökstuðningur Ríkiskaupa vegna forvalsins hafi ekki borist A hf. fyrr en 25. nóvember 2002 og sé það því upphafsdagur kærufrests í málinu.

Í úrskurði kærunefndar útboðsmála frá 13. janúar 2003 var kæru A hf. vísað frá þar sem hún hefði ekki borist innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup. Í úrskurðinum segir nánar um þetta atriði:

„Í máli þessu telst upplýst að kæranda var tilkynnt ákvörðun um val á þátttakendum í hinu lokaða útboði, þ.e. niðurstaða forvalsins, með símbréfi 18. október 2002, sbr. fyrirliggjandi skjal um sendingu símbréfsins. Samkvæmt ótvíræðu orðalagi 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, sem 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 fær ekki haggað, bar kæranda að bera kæru undir nefndina innan fjögurra vikna frá þeim degi. Getur það ekki haggað þessari niðurstöðu að rökstuðningur kaupanda er almennt mikilvægur við mat á því hvort efni séu til að bera mál undir nefndina, en rökstuðningur kærða vegna framangreinds forvals barst ekki fyrr en 8. nóvember 2002. Eins og áður greinir er kæra dagsett 4. desember 2002. Samkvæmt því verður ekki hjá því komist að hafna kröfum kæranda án þess að tekin sé efnisleg afstaða til málsins.“

III.

Í tilefni af kvörtun A hf. ritaði ég kærunefnd útboðsmála bréf, dags. 18. febrúar 2003, þar sem ég óskaði þess að mér yrðu afhent gögn málsins, sbr. 7. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Gögn málsins bárust mér ásamt bréfi nefndarinnar 27. febrúar 2003. Hinn 31. mars 2003 ritaði ég kærunefndinni bréf að nýju og óskaði þess að hún skýrði viðhorf sitt til kvörtunarinnar, sbr. 9. gr. laga nr. 85/1997. Var þess sérstaklega óskað að nefndin gerði grein fyrir því hvaða sjónarmið lægju þeirri niðurstöðu hennar til grundvallar að 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga hefði ekki áhrif á kærufrest til nefndarinnar samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup. Benti ég á að í 5. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, væri mælt fyrir um að um meðferð mála fyrir kærunefnd útboðsmála fari eftir ákvæðum stjórnsýslulaga.

Svarbréf nefndarinnar barst mér 23. apríl 2003 en í því segir meðal annars svo:

„Kvörtun [A] hf. lýtur einkum að beitingu nefndarinnar á ákvæði 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup en í máli nr. 35/2002 var kröfum kæranda vísað frá nefndinni þar sem kæran taldist hafa borist þegar frestur samkvæmt ákvæðinu var liðinn.

Að mati kærunefndar útboðsmála er ákvæði 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 skýrt og tæmandi, hvað varðar lengd frests. Þar er ekkert svigrúm gefið til lengingar frestsins, jafnvel þótt viss sanngirnisrök kynnu að mæla með því í undantekningartilvikum, og ekki er þar vísað með neinum hætti til ákvæða stjórnsýslulaga. Af greinargerð þeirri, er fylgdi frumvarpi til umræddra laga frá 2001, verður ekki annað ráðið en að löggjafinn hafi ætlast til þess að beitt sé bókstaflegri túlkun ákvæðisins í 1. mgr. 78. gr., enda segir í athugasemdum við 78. gr. frumvarpsins, að greinin þarfnist ekki sérstakra skýringa. Fer ekki á milli mála, að fram hefði komið í athugasemdum, ef ætlast hefði verið til þess að um svigrúm væri að ræða varðandi skýringu ákvæðisins. Hefur nefndin því ekki talið sig hafa heimild samkvæmt lögunum til rýmkunar frestsins. Mikilvægt er fyrir þann, sem stendur að opinberu útboði að sem fyrst sé skorið úr því, hvort réttilega hafi verði staðið að útboðinu eða ekki og í því sambandi ríður m.a. á miklu að skýru og afdráttarlausu ákvæði sé fyrir að fara um lengd kærufrests og einnig, í því sambandi, að fresturinn sé ekki hafður of langur. Miklir hagsmunir eru hér oft í húfi eins og auðskilið er. En skýrleiki ákvæðisins kemur einnig mögulegum kærendum til góða og hinn lögmælti kærufrestur, sem er að vísu ekki sérlega langur, hvetur þá til að gæta réttar síns og hagsmuna með eðlilegum hætti og draga það ekki of lengi.

Í bréfi yðar óskið þér sérstaklega eftir því að kærunefnd útboðsmála geri grein fyrir því hvaða sjónarmið liggi þeirri niðurstöðu til grundvallar að ákvæði 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga hafi ekki áhrif á kærufrest til nefndarinnar samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup. Er í því sambandi sérstaklega vakin athygli á því að stjórnsýslulögin hafi að geyma lágmarksákvæði til málsmeðferðar í stjórnsýslu. Af þessu tilefni telur kærunefnd útboðsmála rétt að benda á eftirfarandi atriði:

1. Það gefur augaleið, að margvísleg ákvæði í lögum, sem varða stjórnarframkvæmd opinberra aðila á einn eða annan hátt, ganga framar hinum almennu ákvæðum stjórnsýslulaga, en stjórnsýslulögin verða þá einungis til fyllingar um stjórnarframkvæmd þegar ákvæði í sérlöggjöfinni taka ekki á tilteknum atriðum. Væri ekkert sérákvæði um kærufresti í lögum nr. 94/2001 myndu ákvæði stjórnsýslulaga um það efni að sjálfsögðu eiga við, en því er ekki að heilsa hvað varðar það atriði, sem hér um ræðir, sökum þess að ákvæðið í 1. mgr. 78. gr. l. 94/2001 er fullskýrt og tæmandi eins og fyrr segir.

2. Í 5. mgr. 79. gr. nefndra laga segir, eftir að fjallað hefur verið í greininni um meðferð kæru og gagnaöflun, að um meðferð mála (hjá nefndinni) „fari að öðru leyti eftir stjórnsýslulögum nr. 37/1993.“ Ljóst er í fyrsta lagi að þessi tilvísun til stjórnsýslulaga vísar einungis til efnissviðs 79. gr. (en ekki 78. gr.) og í öðru lagi að ekki var ætlun löggjafans að með nefndri vísun til stjórnsýslulaga væri á nokkurn hátt meiningin að þau gætu vikið til hliðar ákvæðum greinarinnar heldur kæmu einungis til viðbótar og fyllingar, þegar ákvæðum greinarinnar sleppir, sbr. orðalagið „að öðru leyti“. Enn síður er þá ástæða til að beita ákvæðum stjórnsýslulaga um kærufrest skv. 78. gr. 94/2001, þar sem ekki er með neinum hætti vísað til stjórnsýslulaganna.

3. Sú staðreynd að stjórnsýslulögin gera lágmarkskröfur til stjórnsýslunnar felur það m.a. í sér að ekki sé æskilegt að sett séu ákvæði í sérlög sem gera minni kröfur til málsmeðferðar heldur en kveðið er á um í stjórnsýslulögum. Þó girða stjórnsýslulögin ekki fyrir það að löggjafinn setji slík ákvæði í sérlög. Í þeim tilvikum sem slíkt er gert verður að telja að löggjafinn hafi metið það svo að sérstök sjónarmið réttlæti það. Það er mat kærunefndar útboðsmála að löggjafinn hafi metið það svo, væntanlega vegna eðlis útboðsmála – sem oft krefjast skjótari afgreiðslu erinda en almennt má gera ráð fyrir að þörf sé á – að sérstök rök væru fyrir því að kveða á um styttri frest en gert er ráð fyrir í stjórnsýslulögum. Þessu mati löggjafans er ekki á færi kærunefndar útboðsmála að hnekkja. Telja verður jafnframt að hinn fjögurra vikna frestur sem kveðið er á um í 78. gr. laga um opinber innkaup hafi verði settur m.a. með það að augnamiði að vernda hagsmuni allra þátttakenda í útboðum samkvæmt lögunum, ekki aðeins þá sem kæra útboðin, heldur einnig hagsmuni annarra þátttakenda, hagsmuni verk- og þjónustukaupa sem og þá almennu hagsmuni sem felast í því öryggi í viðskiptalífinu sem fjögurra vikna fresturinn veitir.

4. Staðbundnar aðstæður í útboðsmálum orka enn frekar á túlkun kærunefndar útboðsmála. Rétt er að geta þess að ákvæði laga um opinber innkaup gera engan greinarmun á samningum eftir tegundum þeirra. Mál sem koma til kasta nefndarinnar fela oft í sér hagsmuni upp á milljarða króna þar sem skipt getur sköpum að allar áætlanir standist. Því geta smávægilegar tafir haft gríðarlega þýðingu fyrir alla aðila er koma að verkum. Í því sambandi er til þess að líta að oft getur haft grundvallarþýðingu að verk byrji á ákveðnum árstíma. Til dæmis þarf framkvæmdum tengdum skólabyggingum að vera lokið við upphaf skólatíma. Er ljóst að ákvæði laga um opinber innkaup um fresti taka m.a. mið af sérsjónarmiðum sem þessum.

[…]

Ljóst er, eins og fyrr segir, að ákvæði 27. og 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 geta með engu móti vikið til hliðar skýru og afdráttarlausu ákvæði um kærufrest í lögum nr. 94/2001. En þótt Hæstiréttur kynni (andstætt öllum líkindum) að komast að annarri niðurstöðu um það efni, væri mál af því tagi borið undir hann, myndi dómur í þá veru einvörðungu fela í sér staðfestingu á heimild fyrir kærunefnd til að framlengja lögbundinn kærufrest þegar sérstaklega stendur á að hennar mati, en þess er hins vegar ekki að vænta að dómurinn myndi hlutast nánar um það mat nefndarinnar í einstökum tilvikum.“

Með bréfi, dags. sama dag, gaf ég A hf. kost á að gera athugasemdir við bréf nefndarinnar. Athugasemdir A hf. bárust mér með bréfi, dags. 6. maí 2003.

Hinn 27. júní 2003 ritaði ég kærunefnd útboðsmála bréf að nýju en í því sagði meðal annars svo:

„Athugun mín á kvörtun málsins og skýringum kærunefndar útboðsmála til mín hefur orðið til þess að ég tel nauðsynlegt að óska nú eftir svörum og skýringum nefndarinnar í tilefni af eftirfarandi spurningum, sbr. 9. gr. laga nr. 85/1997:

1. Af gögnum málsins verður ráðið að ákvörðun Ríkiskaupa, dags. 18. október 2002, sem [A] hf. kærði til kærunefndar útboðsmála, var sú að hafna félaginu í forvali nr. 13088, auðkennt „Lögreglukerfi“, sem fram fór fyrir hönd dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, eins og m.a. er rakið í upphafi úrskurðar kærunefndarinnar í máli þessu frá 13. janúar 2003. Ég óska eftir því að nefndin lýsi viðhorfi sínu til þess hvort þessi ákvörðun Ríkiskaupa hafi gagnvart [A] hf. fallið undir 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og því verið stjórnvaldsákvörðun, þ.e. um „rétt eða skyldu“ fyrirtækisins eins og það er orðað í lagareglunni.

2. Telji nefndin að framangreind ákvörðun Ríkiskaupa í máli [A] hf., sem félagið kærði til kærunefndarinnar, hafi ekki verið stjórnvaldsákvörðun í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga, óska ég eftir viðhorfi nefndarinnar til eftirfarandi atriða:

a. Samkvæmt 2. mgr. 18. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, skal við framkvæmd forvals fara að reglum um almennt útboð eftir því sem við á. Í 53. gr. sömu laga er fjallað um rökstuðning höfnunar tilboðs og annarra ákvarðana. Í 2. mgr. 53. gr. segir að skylt sé að skýra frá ástæðum þess að tilboði tiltekins bjóðanda var hafnað ef hann krefst þess. Skal rökstuðningur liggja fyrir eigi síðar en 15 dögum eftir að beiðni um það barst kaupanda eða umsjónarmanni útboðs. Í 77. gr. laga nr. 94/2001 er síðan gert ráð fyrir kærurétti þeirra einstaklinga og lögaðila sem njóta réttinda samkvæmt lögunum og hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls til kærunefndar útboðsmála en um kærufrest og meðferð kæru og gagnaöflun fyrir nefndinni er fjallað í 78. og 79. gr. laga nr. 94/2001. Ég óska þess að kærunefndin lýsi viðhorfi sínu til þess hvort það leiði af ofangreindum ákvæðum um skyldu kaupanda til að veita rökstuðning og um tilvist sérstaks kærukerfis í lögum nr. 94/2001, og eftir atvikum óskráðum reglum stjórnsýsluréttar, að Ríkiskaupum hafi í máli [A] hf. borið að veita fyrirtækinu leiðbeiningar um heimild til að fá nefnda ákvörðun stofnunarinnar rökstudda og um kæruheimild til kærunefndar útboðsmála.

b. Telji kærunefndin að svara beri spurningunni í a-lið hér að framan játandi óska ég jafnframt eftir viðhorfi nefndarinnar til þess hvort og þá hvaða áhrif það geti haft á upphaf kærufrests samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, og þá um mat á því frá hvaða tímamarki „kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun“, að Ríkiskaup hafi í tilviki [A] hf. hvorki veitt fyrirtækinu leiðbeiningar um heimild til að fá ákvörðun rökstudda né um kæruheimild til kærunefndarinnar.“

Svarbréf kærunefndar útboðsmála barst mér 12. ágúst 2003 en í því sagði meðal annars svo:

„Samkvæmt l. mgr. 3. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup taka lögin til innkaupa ríkis, sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila, sbr. 2. mgr. Þessir aðilar eru nefndir „kaupendur“ í lögunum. Það er sérstakt athugunarefni hvort kaupendur séu í öllum tilvikum „stjórnvöld“ í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ekki er þó varhugavert að fullyrða að svo myndi vera um allan þorra þeirra aðila sem teljast kaupendur í skilningi laga nr. 94/2001. Að því er varðar Ríkiskaup sérstaklega er um að ræða ríkisstofnun sem komið er á fót með settum lögum í sérstökum tilgangi, sbr. XII. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Almennt má gera ráð fyrir því að stjórnvaldsákvarðanir Ríkiskaupa séu kæranlegar til fjármálaráðherra, sem æðra stjórnvalds, samkvæmt almennum reglum. Á það skal einnig bent að kærunefnd útboðsmála hefur slegið því föstu að Ríkiskaupum beri fortakslaust að tryggja að útboð fari fram í samræmi við gildandi lög. Bjóðandi getur því beint kröfum, þ.á m. kröfum um skaðabætur, að Ríkiskaupum enda þótt efnisleg ákvörðun kunni að hafa verið í höndum endanlegs kaupanda (sjá t.d. álit kærunefndar útboðsmála 18. júní 1999 í máli nr. 5/1999). Að því marki sem Ríkiskaup taka ákvarðanir um réttindi og skyldur manna sýnist enginn vafi á því að stofnunin fellur undir stjórnsýslulög nr. 37/1993.

Fjölmargar ákvarðanir á sviði opinberra innkaupa eru til þess fallnar að hafa áhrif á réttindi og skyldur manna, þó fyrst og fremst þeirra sem taka þátt í innkaupum með því að bjóða fram umbeðna vöru, þjónustu eða verk, þ.e. svokallaðra „bjóðenda“ sbr. orðskýringar 2. gr. laga um opinber innkaup. Ákvörðun um að hafna tilboði eða hafna umsókn um þátttöku í forvali ber samkvæmt þessu ótvírætt að telja ákvörðun um rétt og skyldu. Þegar slík ákvörðun er tekin af kaupanda sem jafnframt er stjórnvald er skilyrðum 2. mgr. l. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 fullnægt, formlega, sjá þó það sem síðar greinir um gildissvið laganna.

Rétt er að vekja athygli umboðsmanns á að hlutverk kærunefndar útboðsmála er að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota á lögum þessum og reglum settum samkvæmt þeim, sbr. 2. mgr. 75. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Nefndin hefur ítrekað áréttað að það fellur utan hlutverks hennar að fjalla um hvort stjórnvöld hafi gætt ákvæða stjórnsýslulaga við opinber innkaup að því marki sem þau eiga við, t.d. hvort einstakir menn í byggingar- eða innkaupanefndum hafi fullnægt hæfisskilyrðum II. kafla stjórnsýslulaga (sjá t.d. IV. kafla úrskurðar 28. október 2002 í máli nr. 19/2002). Eiga bjóðendur þess venjulega kost að skjóta kvörtunum um atriði sem þessi til æðra stjórnvalds, m.a. til fjármálaráðherra, þegar um er að ræða starfsmenn Ríkiskaupa.

Þótt ákvörðun Ríkiskaupa um að hafna umsókn bjóðanda í forvali teljist ákvörðun stjórnvalds samkvæmt 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga ber að hafa í huga að lögin gilda ekki um samninga einkaréttarlegs eðlis nema að því er varðar reglur II. kafla um sérstakt hæfi. Þær ákvarðanir sem um er að ræða á sviði opinberra innkaupa, þ.á m. ákvörðun um að hafna umsókn bjóðanda í forvali eða ákvarðanir um val á tilboði, eru undirbúningur samninga einkaréttarlega eðlis, jafnvel þótt þær séu sem slíkar stjórnvaldsákvarðanir. Í þessu sambandi athugast að samkvæmt 3. mgr. l. gr. stjórnsýslulaga gilda ákvæði II. kafla laganna um gerð samninga einkaréttarlegs eðlis, en að öðru leyti eru slíkir samningar undanskildir gildissviði laganna. Verður að álykta að framangreindar ákvarðanir eigi ekki undir gildissvið stjórnsýslulaga ef undan er skilinn II. kafli þeirra.

Kemur ofangreindur skilningur, þ.e. að slíkar ákvarðanir um opinber innkaup falli utan annarra ákvæða stjórnsýslulaga en II. kafla, raunar skýrt fram í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 37/1993. Í athugasemdum við 1. gr. frumvarpsins segir t.d.: „Lögin taka ekki til þeirra ákvarðana stjórnvalda sem teljast einkaréttar eðlis. Má þar nefna kaup á vörum og þjónustu, þar með talda gerð samninga við verktaka. Þó er tekið fram í niðurlagi 1. gr. að ákvæði II. kafla um sérstakt hæfi gildi einnig um gerð samninga einkaréttar eðlis.“

Sami skilningur kemur skýrt fram í skýringarriti Páls Hreinssonar með stjórnsýslulögunum, sbr. bls. 43-49 um gildissvið laganna. Þannig er t.d. áréttað á bls. 48-49 að lögin taki ekki til samninga einkaréttar eðlis, en gildissvið II. kafla laganna um sérstakt hæfi sé víðtækara og víki því frá hinu almenna gildissviði. Síðan er m.a. tekið eftirfarandi dæmi: „Starfsmenn, sem annast kaup á vörum og þjónustu, þ.m.t. gerð samninga við verktaka, verða því að uppfylla hæfisskilyrði II. kafla laganna. [...] Starfsmaður, sem hefur hug á að bjóða í opinbert verk, má því ekki sjálfur annast gerð útboðsskilmálanna, sbr. 1. mgr. 4. gr. ssl.“ Hér kemur skýrt fram að það er aðeins II. kafli stjórnsýslulaganna, en ekki lögin í heild, sem gilda um slík innkaup.

Samkvæmt framansögðu er það skoðun nefndarinnar, að enda þótt ákvörðun um að hafna bjóðanda í forvali teljist ákvörðun um rétt eða skyldu í skilningi 2. mgr. l. gr., þá falli slík ákvörðun utan gildissviðs laganna, að öðru leyti en varðar hæfisreglur II. kafla, enda varðar ákvörðunin undirbúning samnings einkaréttarlegs eðlis.

[…]

Líkt og að framan greinir telur nefndin, að enda þótt að um ákvörðun um rétt eða skyldu hafi verið að ræða, falli ákvörðunin utan gildissviðs stjórnsýslulaga að öðru leyti en varðar II. kafla laganna. Verður eftirfarandi spurningum yðar því svarað:

[…]

Eins og rakið var að ofan telur nefndin í ljósi 2. mgr. 75. gr. laga nr. 94/2001, um að hún leysi úr kærum vegna ætlaðra brota á þeim lögum, það falla utan hlutverks nefndarinnar að fjalla um hvort stjórnvöld hafi gætt ákvæða stjórnsýslulaga eða óskráðra reglna stjórnsýsluréttar við opinber innkaup. Hefur nefndin ítrekað áréttað þetta, enda eiga bjóðendur þess venjulega kost að skjóta kvörtunum um atriði sem þessi til æðra stjórnvalds, m.a. til fjármálaráðherra.

Í lögum nr. 94/2001 er hvergi mælt fyrir um skyldu kaupanda til að leiðbeina um heimild til að fá ákvörðun rökstudda eða um kæruheimild til kærunefndar útboðsmála. Slík skylda verður því ekki leidd af lögum nr. 94/2001. Það er ekki á valdsviði nefndarinnar að meta hvort slík skylda leiði af óskráðum reglum stjórnsýsluréttar.

[…]

Eins og að framan greinir svarar nefndin spurningunni í a-lið neitandi að því er varðar lög nr. 94/2001 en er ekki þess umkomin að svara henni að því er varðar almennar reglur stjórnsýsluréttar. Rétt er hinsvegar í ljósi spurningarinnar að árétta enn og aftur þá skoðun nefndarinnar, sem fram kemur í hinum umdeilda úrskurði sem og bréfum nefndarinnar, og lá til grundvallar úrskurðinum, að kæra skuli borin undir nefndina „innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi“, óháð ákvæðum laga nr. 94/2001 um rökstuðning.

Nefndin vill jafnframt taka fram að jafnvel þótt talið yrði að stjórnsýslulög nr. 37/1993 tækju til framangreindra ákvarðana er ljóst að kærunefnd útboðsmála er ekki „æðra stjórnvald“ í skilningi VII. kafla stjórnsýslulaga, heldur sjálfstæð úrskurðarnefnd. Sá kærufrestur sem mælt er fyrir um í 27. gr. stjórnsýslulaga á því við um stjórnsýslukæru til fjármálaráðherra, en ekki um kæru (eða málskot) til kærunefndar útboðsmála.

Að lokum ber að árétta þau sjónarmið sem komu fram í fyrra bréfi nefndarinnar til yðar. Lög nr. 94/2001 um opinber innkaup eru sérlög sem ganga framar almennum lögum samkvæmt lögskýringasjónarmiðum (lex specialis). Vegna 2. mgr. 2. gr. athugast að lög um opinber innkaup eru yngri lög en stjórnsýslulög (lex posterior). Að lokum skal áréttað að sérreglur laga um opinber innkaup styðjast við þá sérstöku hagsmuni sem eru fyrir hendi á sviði opinberra innkaupa. Þessir hagsmunir standa til þess að bjóðandi skjóti ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi til kærunefndar með skjótum hætti og leyst sé úr málinu án tafar. Sú óvissa sem að öðrum kosti ríkti um lögmæti innkaupa yrði til þess fallin að skaða þá opinberu og einkaréttarlegu hagsmuni sem hér getur verið um að ræða. Þær reglur sem settar hafa verið til að mæta þeim sérstöku hagsmunum er hér um ræðir eiga auk þess að verulegu leyti uppruna sinn í reglum Evrópska efnahagsvæðisins. Allt þetta hnígur eindregið til þess að líta verður á lög nr. 94/2001 sem sérreglur sem gangi framar almennum reglum stjórnsýslulaga. Í l. mgr. 78. gr. er að finna skýrt og tæmandi sérákvæði um lengd kærufrests og það verður að virða. Gildir einu í þessu sambandi þótt um meðferð kærumála hjá kærunefnd útboðsmála, sem er ekki kaupandi heldur sjálfstæð úrskurðarnefnd, skuli „að öðru leyti“ fara eftir stjórnsýslulögum.

Samkvæmt framangreindu er áréttuð sú skoðun kærunefndar útboðsmála að skilja verði ákvæði l. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup bókstaflega þannig að upphaf fjögurra vikna kærufrests hefjist þegar „kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum“.

Með bréfi, dags. 13. ágúst 2003, gaf ég A hf. kost á að gera athugasemdir við framangreindar skýringar nefndarinnar. Þær athugasemdir bárust mér með bréfi 13. október 2003.

Með tilliti til þess að við mat á kvörtun A hf. reyndi á það hvort kærunefnd útboðsmála hefði eftir atvikum borið að líta til ákvæða stjórnsýslulaga eða eftir atvikum óskráðra reglna stjórnsýsluréttar ritaði ég fjármálaráðuneytinu bréf, dags. 20. október 2003, vegna málsins en samkvæmt 69. gr. laga nr. 94/2001 heyra opinber innkaup undir fjármálaráðherra sem fer með framkvæmd laganna. Þar óskaði ég eftir því, sbr. 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að fjármálaráðherra lýsti viðhorfi sínu í tilefni af nokkrum spurningum og væri í því sambandi einnig horft til þess að kærunefnd útboðsmála teldi það almennt ekki hlutverk sitt að meta hvort stjórnvöld hefðu gætt ákvæða stjórnsýslulaga. Í bréfi mínu sagði meðal annars svo:

„1. Af gögnum málsins verður ráðið að ákvörðun Ríkiskaupa, dags. 18. október 2002, sem A hf. kærði til kærunefndar útboðsmála, var sú að hafna félaginu í forvali nr. 13088, auðkennt „Lögreglukerfi“, sem fram fór fyrir hönd dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, eins og m.a. er rakið í upphafi úrskurðar kærunefndarinnar í máli þessu frá 13. janúar 2003. Ég óska eftir því að fjármálaráðuneytið lýsi viðhorfi sínu til þess hvort þessi ákvörðun Ríkiskaupa hafi gagnvart [A] hf. fallið undir 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og því verið stjórnvaldsákvörðun, þ.e. um „rétt eða skyldu“ fyrirtækisins eins og það er orðað í lagareglunni.

2. Telji ráðuneytið að framangreind ákvörðun Ríkiskaupa hafi verið stjórnvaldsákvörðun óska ég eftir viðhorfi ráðuneytisins til þess hvort kærunefnd útboðsmála hafi borið við mat á því hvort kæra [A] hf. hafi borist innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, að horfa til þess hvort „afsakanlegt“ var að kæran hafði ekki borist fyrr, sbr. 1. tölul. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga, vegna þess að Ríkiskaup gætti ekki að því að leiðbeina um kæruheimild og kærufresti í tilkynningu sinni til [A] hf., dags. 18. október 2002, sbr. 2. tölul. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Ég bendi hér á athugasemdir greinargerðar með frumvarpi því er varð að stjórnsýslulögum en þar segir að dæmi um tilvik sem falli undir 1. tölul. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga sé það þegar „lægra stjórnvald [hefur] vanrækt að veita leiðbeiningar um kæruheimild skv. 20. gr. [...]“ (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3308.)

3. Telji ráðuneytið að framangreind ákvörðun Ríkiskaupa í máli [A] hf., sem félagið kærði til kærunefndarinnar, hafi ekki verið stjórnvaldsákvörðun í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga, óska ég eftir viðhorfi ráðuneytisins til eftirfarandi atriða:

a. Samkvæmt 2. mgr. 18. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, skal við framkvæmd forvals fara að reglum um almennt útboð eftir því sem við á. Í 53. gr. sömu laga er fjallað um rökstuðning höfnunar tilboðs og annarra ákvarðana. Í 2. mgr. 53. gr. segir að skylt sé að skýra frá ástæðum þess að tilboði tiltekins bjóðanda var hafnað ef hann krefst þess. Skal rökstuðningur liggja fyrir eigi síðar en 15 dögum eftir að beiðni um það barst kaupanda eða umsjónarmanni útboðs. Í 77. gr. laga nr. 94/2001 er síðan gert ráð fyrir kærurétti þeirra einstaklinga og lögaðila sem njóta réttinda samkvæmt lögunum og hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls til kærunefndar útboðsmála en um kærufrest og meðferð kæru og gagnaöflun fyrir nefndinni er fjallað í 78. og 79. gr. laga nr. 94/2001. Ég óska þess að ráðuneytið lýsi viðhorfi sínu til þess hvort það leiði af ofangreindum ákvæðum um skyldu kaupanda til að veita rökstuðning og um tilvist sérstaks kærukerfis í lögum nr. 94/2001, og eftir atvikum óskráðum reglum stjórnsýsluréttar, að Ríkiskaupum hafi í máli [A] hf. borið að veita fyrirtækinu leiðbeiningar um heimild til að fá nefnda ákvörðun stofnunarinnar rökstudda og um kæruheimild til kærunefndar útboðsmála.

b. Telji ráðuneytið að svara beri spurningunni í a-lið hér að framan játandi óska ég jafnframt eftir viðhorfi ráðuneytisins til þess hvort og þá hvaða áhrif það geti haft á upphaf kærufrests samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, og þá um mat á því frá hvaða tímamarki „kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun“, að Ríkiskaup hafi í tilviki [A] hf. hvorki veitt fyrirtækinu leiðbeiningar um heimild til að fá ákvörðun rökstudda né um kæruheimild til kærunefndarinnar.“

Svarbréf ráðuneytisins barst mér 13. nóvember 2003 en þar sagði meðal annars svo:

„Vísað er til bréfs yðar, dags. 20. október sl., þar sem óskað er eftir viðhorfi fjármálaráðherra til nokkurra atriða í tengslum við kæru [B], fh. [A] hf. frá 13. janúar 2003 í máli nr. 35/2002. Svör ráðuneytisins fara hér á eftir ásamt spurningum umboðsmanns Alþingis:

[…]

Ríkiskaupum var komið á fót með lögum nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í XII. kafla laganna kemur fram að bæði málaflokkurinn opinber innkaup og Ríkiskaup sem stofnun heyri undir fjármálaráðherra. Fjármálaráðuneytið telur að þegar ákvarðanir stofnunarinnar varði réttindi og skyldur manna falli stofnunin og ákvarðanir hennar almennt undir stjórnsýslulög nr. 37/1993 og teljist stjórnvaldsákvarðanir. Þær stjórnvaldsákvarðanir sem stofnunin tekur og varða rétt eða skyldu manna eru því almennt kæranlegar til fjármálaráðherra sem æðra stjórnvalds, enda sé um að ræða ákvarðanir sem snúa að broti á stjórnsýslulögum en ekki lögum um opinber innkaup sem heyra undir kærunefnd útboðsmála. Fjármálaráðuneytið telur að þrátt fyrir að sú ákvörðun Ríkiskaupa að hafna félaginu í forvali nr. 13088, f.h. dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, teljist ákvörðun stjórnvalds í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga þá eigi ákvörðunin ekki undir gildissvið laganna. Það álit byggist á því að ákvörðunin varðaði undirbúning að samningi einkaréttarlegs eðlis, en skv. 3. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga er gert ráð fyrir að einungis hæfisreglur II. kafla laganna gildi um slíka samninga. Í athugasemdum við frumvarp það sem varð að lögum nr. 37/1993 kemur skýrt fram að ákvarðanir um opinber innkaup falli utan ákvæða stjórnsýslulaga annarra en hæfisreglna II. kafla laganna.

[…]

Eins og fram kemur í svari við fyrstu spurningunni er það álit ráðuneytisins að ákvörðunin um að hafna hlutaðeigandi aðila í forvali hafi verið ákvörðun um rétt eða skyldu í skilningi 2. mgr. l. gr. stjórnsýslulaganna. Ákvörðunin hafi þrátt fyrir það allt að einu fallið utan gildissviðs laganna að öðru leyti en varðar hæfisreglur II. kafla, enda hafi hún varðað undirbúning að samningi einkaréttarlegs eðlis. Kærunefnd útboðsmála hefur í úrskurðum sínum ítrekað áréttað að það falli utan hlutverks hennar sem sérstakrar kærunefndar á grundvelli laga um opinber innkaup að fjalla um hvort stjórnvöld hafi gætt ákvæða stjórnsýslulaga við meðferð máls. Í l. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 er að finna skýrt og tæmandi sérákvæði um lengd kærufrests til kærunefndar útboðsmála. Fjármálaráðuneytið telur að nefndinni beri að fara eftir því ákvæði við störf sín og hafi því ekki borið að meta það hvort „afsakanlegt“ hafi verið að kæran hafi ekki borist fyrr í skilningi l. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga, enda er kærunefnd ekki æðra stjórnvald í skilningi greinarinnar.

[…]

Eins og fram hefur komið þá er það álit ráðuneytisins að þrátt fyrir að Ríkiskaup hafi tekið ákvörðun um rétt eða skyldu með því að hafna umræddu félagi í forvali þá telur það að ákvörðunin hafi verið undirbúningur að samningi einkaréttarlegs eðlis og því utan gildissviðs stjórnsýslulaganna. Þrátt fyrir að í lögum um opinber innkaup sé mælt fyrir um skyldu til að veita rökstuðning í vissum tilvikum sé eftir því leitað og að gert sé ráð fyrir að tilteknar ákvarðanir séu kæranlegar til kærunefndar útboðsmála, þá er ekki mælt fyrir um það í lögunum að kaupanda sé skylt að leiðbeina um heimild til að fá slíka ákvörðun rökstudda né um skyldu til að leiðbeina um kæruheimildir til kærunefndar útboðsmála. Ekki verður heldur að áliti ráðuneytisins talið að slíka skyldu megi leiða af óskráðum reglum stjórnsýsluréttarins. Þrátt fyrir að bjóðendur í útboðum ríkisins séu almennt fyrirtæki sem byggja starfsemi sína að hluta á útboðum, og að í flestum tilvikum sé til staðar hjá þeim mikil sérþekking á öllu sem lítur að útboðsferlinu og þeim reglum sem um það gilda, þá getur ráðuneytið þó fallist á að það sé góð starfsregla hjá stofnuninni í tilvikum sem þessum að vekja athygli bjóðenda á framangreindum úrræðum jafnvel þótt henni sé það ekki lögskylt.

[…]

Eins og fram kemur í svari ráðuneytisins við spurningu a. hér að framan telur ráðuneytið ekki að Ríkiskaupum hafi verið skylt að veita fyrirtækinu leiðbeiningar um heimild til að fá ákvörðun stofnunarinnar rökstudda og um kæruheimild til kærunefndar útboðsmála. Jafnvel þótt bjóðanda sé veittur rökstuðningur vegna ákvörðunar stofnunarinnar skv. lögum um opinber innkaup, þá er tímafrestur 1. mgr. 78. gr. laganna óháður slíkum rökstuðningi, enda verður að telja að það sé eitt af meginsjónarmiðunum að baki kærunefndar útboðsmála að nefndin leysi úr þeim málum sem til hennar sé skotið eftir skýrum reglum og án tafa í þágu þeirra opinberu og einkaréttarlegu hagsmuni sem oft eru miklir í málum sem þessum. Ráðuneytið tekur undir þá afstöðu kærunefndar útboðsmála, sem m.a. kemur fram í umræddum úrskurði hennar, að kæra skuli borin undir nefndina „innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi“ eins og skýrt og tæmandi sérákvæði 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 mælir fyrir um.“

IV.

1.

Eins og rakið er hér að framan vísaði kærunefnd útboðsmála kæru A hf. frá þar sem fyrirtækinu hafi samkvæmt ótvíræðu orðalagi 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, sem 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 fengi ekki haggað, borið að bera kæru undir nefndina innan fjögurra vikna frá þeim degi þegar fyrirtækinu hafi verið send tilkynning, dags. 18. október 2002, um niðurstöðu forvals í lokuðu útboði vegna lögreglukerfa. Í skýringum kærunefndarinnar til mín, dags. 16. apríl sl., er byggt á því að „ákvæði 27. og 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 [geti] með engu móti vikið til hliðar skýru og afdráttarlausu ákvæði um kærufrest í lögum nr. 94/2001“. Í bréfi kærunefndarinnar virðist enn fremur á því byggt að „ekkert svigrúm“ sé til lengingar kærufrestsins sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 78. gr., „jafnvel þótt viss sanngirnisrök kynnu að mæla með því í undantekningartilvikum“.

Af kvörtun A hf. og þeim gögnum er henni fylgdu verður ráðið að fyrirtækið telji afsakanlegt að kæra fyrirtækisins hafi borist utan frests þess sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 og því hafi kærunefnd útboðsmála verið rétt að taka hana til umfjöllunar.

Í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, segir að kæra skuli borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Af hálfu kærunefndar útboðsmála var lagt til grundvallar við frávísun málsins að ákvörðun Ríkiskaupa um að hafna A hf. í forvali fyrir lokað útboð lögreglukerfis nr. 13088 hafi verið tilkynnt þátttakendum með símbréfi Ríkiskaupa, dags. 18. október 2002. Í kvörtun A hf. er hins vegar á því byggt að umrædd tilkynning hafi aldrei borist fyrirtækinu og að fyrirtækið hafi ekki fengið vitneskju um niðurstöðu forvalsins fyrr en félagið hafði spurnir af því símleiðis 7. nóvember 2002. Sé því rétt að reikna upphaf kærufrests samkvæmt 1. mgr. 78. gr. frá þeim tíma en miðað við þá forsendu hafi kærufrestur ekki verið útrunninn þegar kæra A hf., dags. 4. desember 2002 barst kærunefnd útboðsmála. Kemur fram í gögnum málsins að kæra A hf. hafi verið árituð um móttöku hjá nefndinni 5. desember 2002.

Samkvæmt 2. mgr. 18. gr. laga nr. 94/2001 skal við framkvæmd forvals fara eftir reglum um almennt útboð eftir því sem við á. Í fyrsta málslið 1. mgr. 53. gr. laganna segir m.a. að kaupandi skuli tilkynna bjóðendum um niðurstöðu forvals eins fljótt og kostur er. Í þriðja málslið sama ákvæðis segir að tilkynning skuli vera skrifleg sé þess óskað. Lög nr. 94/2001 mæla ekki að öðru leyti fyrir um birtingarmáta eða gera sérstakar kröfur til kaupanda um að hann tryggi sér sönnun fyrir því að tilkynning um niðurstöðu forvals hafi borist viðtakanda. Tel ég því að líta beri hér til hliðsjónar til meginreglu 2. málsliðar 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga og að leggja verði til grundvallar að samkvæmt 1. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001 sé nægilegt að tilkynning kaupanda um niðurstöðu forvals sé komin til viðtakanda en ekki til vitundar hans. Það er því ekki útilokað að slík tilkynning geti átt sér stað með símbréfi, eins og um er að ræða í þessu máli, enda verði að líta svo á að samkvæmt almennum sönnunarreglum sé nægilega fram komið að símbréfið hafi borist til viðtakandans. Ég tek þó fram að ef lög gera t.d. frekari áskilnað um að tilkynning skuli send með sannanlegum hætti kann aðstaðan að vera sú að gegn mótmælum viðtakandans verði litið svo á að sending með símbréfi feli ekki í sér fullnægjandi sönnun fyrir því að ákvörðun hafi verið tilkynnt, sbr. til hliðsjónar Hrd. 1994:2350 og Hrd. 1995:2733.

Samkvæmt almennum sönnunarreglum í íslenskum rétti teljast löglíkur að jafnaði fyrir því að bréf hafi borist viðtakanda ef sendandi hefur látið bréfið í póst og unnt er að færa sönnur fyrir slíku með póststimpli. Verður sá er heldur því fram að bréf, sem sannanlega hefur verið sent, hafi ekki borist því almennt að bera sönnunarbyrði fyrir slíkri staðhæfingu. Þó kunna aðstæður í tilteknu máli að vera með þeim hætti þegar um stjórnvöld er að ræða að rétt verður talið að láta stjórnvald bera hallann af því ef vafi leikur á um hvort bréf, sem það hefur sent, hafi komist til aðila máls, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar frá 30. október 2003 í máli nr. 37/2003.

Í gögnum málsins er að finna tölvuútskrift með staðfestingu á því að símbréf hafi verið sent í númer myndsíma A hf. 18. október 2002, sama dag og ákvörðun um niðurstöðu forvals í lokað útboð vegna lögreglukerfa var tilkynnt þátttakendum. Ég hef kynnt mér þann tækjabúnað sem notaður er við sendingar símbréfa hjá Ríkiskaupum í tengslum við tilkynningar á grundvelli laga nr. 94/2001 og samsvarandi búnað hjá A hf. Miðað við þá athugun og gögn málsins að öðru leyti tel ég mig ekki hafa forsendur til þess að fullyrða að fyrrgreint símbréf Ríkiskaupa hafi ekki borist A hf. Verður því af minni hálfu gengið út frá því að A hf. hafi verið tilkynnt um niðurstöðu forvals nr. 13088 með símbréfi, dags. 18. október 2002, á þann hátt að fullnægt sé kröfum fyrsta málsliðar 1. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001 enda hafa að öðru leyti ekki komið fram vísbendingar um annað.

2.

Frávísun kærunefndar útboðsmála á kæru A hf. byggist eins og áður segir á því að kæra fyrirtækisins hafi komið fram of seint með tilliti til þess frests sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Í skýringum kærunefndarinnar til mín, dags. 16. apríl 2003, er á því byggt að „ákvæði 27. og 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 [geti] með engu móti vikið til hliðar skýru og afdráttarlausu ákvæði um kærufrest í lögum nr. 94/2001“ og að „ekkert svigrúm“ sé til að lengja kærufrest 1. mgr. 78. gr. „jafnvel þótt viss sanngirnisrök kynnu að mæla með því í undantekningartilvikum“. Með hliðsjón af framangreindu virðist kærunefndin leggja til grundvallar að henni sé beinlínis óheimilt að taka kæru til efnislegrar meðferðar þegar hún berst að liðnum kærufresti. Þannig gengur kærunefndin út frá því að ákvæði 28. gr. stjórnsýslulaga eigi heldur ekki við í málum fyrir nefndinni, frekar en 27. gr. laganna.

Miðað við þær forsendur sem ég gef mér í máli þessu var fjögurra vikna frestur til að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála samkvæmt 1. mgr. 78. gr. liðinn þegar kæra A hf. var borin fram. Í 28. gr. stjórnsýslulaga er hins vegar mælt almennt fyrir um afleiðingar þess að kæra berst að liðnum kærufresti og hljóðar ákvæðið svo:

„Hafi kæra borist að liðnum kærufresti skal vísa henni frá, nema:

1. afsakanlegt verði talið að kæran hafi ekki borist fyrr, eða

2. veigamiklar ástæður mæla með því að kæran verði tekin til meðferðar.

Kæru skal þó ekki sinnt ef meira en ár er liðið frá því að ákvörðun var tilkynnt aðila.“

Í 1. og 2. tölulið 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga er vikið frá skyldu stjórnvalds til að vísa kæru frá hafi hún borist að liðnum kærufresti. Verður þá meðal annars að skýra hvað geti leitt til þess að afsakanlegt verði talið að kæra hafi ekki borist fyrr. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því er varð að stjórnsýslulögum segir meðal annars:

„Í 1. mgr. eru greindar tvær undantekningar frá þessari reglu. Í fyrsta lagi er undantekning gerð þegar afsakanlegt er að kæra hafi ekki borist fyrr, sbr. 1. tölul. Sem dæmi um slík tilvik má nefna það að lægra stjórnvald hafi vanrækt að veita leiðbeiningar um kæruheimild skv. 20. gr. eða veitt rangar eða ófullnægjandi upplýsingar. Í öðru lagi má taka mál til meðferðar, enda þótt kæra hafi borist að liðnum kærufresti, mæli veigamiklar ástæður með því, sbr. 2. tölul.

Við mat á því hvort framangreind skilyrði eru fyrir hendi þarf að líta til þess hvort aðilar að málinu eru fleiri en einn og með andstæða hagsmuni. Sé svo væri rétt að taka mál einungis til kærumeðferðar að liðnum kærufresti í algjörum undantekningartilvikum. Ef aðili er aðeins einn yrði mál frekar tekið til meðferðar.“ (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3308.)

Ekki verður ráðið af gögnum málsins að vikið hafi verið að rétti A hf. til að bera ákvörðun Ríkiskaupa um að hafna fyrirtækinu í forvali undir kærunefnd útboðsmála á grundvelli 77. gr. laga nr. 94/2001 þegar tilkynnt var um val Ríkiskaupa með símbréfi 18. október 2002. Þá verður ekki séð að fyrirvarsmönnum fyrirtækisins hafi síðar verið leiðbeint um þann rétt.

Lög nr. 94/2001 hafa ekki að geyma nein sérákvæði um skyldu stjórnvalda til að leiðbeina um heimild þátttakanda í forvali til að kæra ákvörðun um höfnun til kærunefndar útboðsmála. Verður því að taka afstöðu til þess hvort á Ríkiskaupum hafi hvílt slík skylda samkvæmt 2. tölul. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Ræðst slík afstaða af því hvort höfnun Ríkiskaupa á A hf. í nefndu forvali hafi verið ákvörðun um rétt eða skyldu félagsins í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Ég tek fram að hér verður ekki tekin afstaða til þess hvort slík skylda kunni að hafa hvílt á Ríkiskaupum á grundvelli óskráðra reglna stjórnsýsluréttar.

Ég bendi á að ef lagt er til grundvallar að Ríkiskaupum hafi borið að leiðbeina A hf. með ofangreindum hætti, en vanrækt þá skyldu, verður að fjalla um þá afstöðu kærunefndar útboðsmála og fjármálaráðuneytisins að 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 hafi samt sem áður staðið því í vegi að kærunefndin tæki afstöðu til þess hvort rétt væri að taka kæru félagsins til efnismeðferðar þrátt fyrir að hún hefði borist að liðnum kærufresti með vísan til 1. tölul. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga, sbr. tilvitnuð lögskýringargögn.

3.

Samkvæmt 1. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, er tilgangur laganna sá að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Í greinargerð með frumvarpi því er varð að lögum nr. 94/2001 kemur fram að frumvarpið hvíli á þeim forsendum að með því að tryggja réttarstöðu bjóðenda og skapa með því betri aðstæður fyrir virkri samkeppni sé stuðlað að skynsamlegri meðferð almannafjár við opinber innkaup, sbr. Alþt. 2000-2001, A-deild, bls. 4515. Er þar enn fremur rakið að reglur um opinber innkaup í íslenskum rétti hafi einkum átt rót sína að rekja til þeirrar viðleitni að tryggja hagkvæmni í rekstri ríkisins við kaup á vörum, þjónustu og verkum. Í samræmi við þetta hafi íslensk lög á þessu sviði einkum fjallað um innri málefni stjórnsýslunnar, svo sem skipulagningu og fjármögnun innkaupa og verkaskiptingu stofnana, fremur en að kveðið væri á um fyrirkomulag og framkvæmd opinberra innkaupa með hliðsjón af réttindum þeirra einstaklinga og lögaðila sem buðu fram þá vöru, þjónustu eða verk, sem opinberir aðilar kaupa. Með aðild Íslands að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafi hins vegar orðið þáttaskil að því er þetta atriði varðaði. Reglur samningsins kveði ítarlega á um framkvæmd opinberra innkaupa og réttindi einstaklinga í því sambandi. Styðjist þessar reglur við þau rök að nauðsynlegt sé að setja opinberum aðilum skorður við framkvæmd opinberra innkaupa og tryggja með því jafnræði bjóðenda, meðal annars með hliðsjón af þjóðerni. (Alþt. 2000-2001, A-deild, bls. 4508-4509.)

Í 1. mgr. 8. gr. laga nr. 94/2001 eru taldir upp þeir sem réttar njóta samkvæmt lögunum en samkvæmt ákvæðinu er rétturinn bundinn við einstaklinga og lögaðila með staðfestu í einhverju ríkja Evrópska efnahagssvæðisins eða aðildarríkja stofnsamnings Fríverslunarsamtaka Evrópu. Sama gildir um aðra einstaklinga og lögaðila sem eiga að njóta slíkra réttinda á grundvelli milliríkjasamninga sem íslenska ríkið er aðili að. Með hliðsjón af framangreindu verður að telja að með lögum nr. 94/2001 sé kveðið á um almennan rétt einkaaðila til að gera tilboð til opinberra aðila um þau verkefni og þjónustu sem nánar eru skilgreind í lögunum. Í lögunum er hins vegar mælt nánar fyrir um útfærslu þessa réttar og skilyrði hans. Samkvæmt meginreglu 18. gr. laganna skal alltaf haldið almennt eða lokað útboð vegna þeirra samninga sem falla undir lögin. Þegar útboð er lokað skal ávallt viðhaft „forval“ þar á undan og skal við það fara að reglum um almennt útboð eftir því sem við á. Í 6. mgr. 2. gr. laganna er forval skilgreint sem „aðferð við val á þátttakendum í lokuðu útboði eða samningskaupum“ en lokað útboð sem „útboð þar sem tilteknum aðilum er einum gefinn kostur á að gera tilboð“.

Í VI. kafla laga nr. 94/2001 er fjallað um hvaða skilyrðum bjóðendur þurfi að fullnægja til að mega taka þátt í útboði eða forvali. Í 28. gr. laga nr. 94/2001 er fjallað um heimild til að vísa bjóðanda frá í forvali eða útboði en í ákvæðinu segir meðal annars svo:

„Á hvaða stigi útboðs sem er skal vísa bjóðanda frá ef eitthvert af eftirtöldum atriðum á við um hann:

a. Bú bjóðanda er undir gjaldþrotaskiptum, hann hefur fengið heimild til nauðasamninga eða greiðslustöðvunar eða er í annarri sambærilegri stöðu.

b. Óskað hefur verið gjaldþrotaskipta á búi bjóðanda, hann hefur leitað heimildar til nauðasamninga eða greiðslustöðvunar eða er í annarri sambærilegri stöðu.

c. Bjóðandi hefur með dómi verið fundinn sekur um refsivert brot í starfi.

d. Fyrir liggur að bjóðandi hefur sýnt alvarlega vanrækslu í starfi.

e. Bjóðandi er í vanskilum með opinber gjöld, lífeyrissjóðsiðgjöld, eða sambærileg lögákveðin gjöld.

f. Bjóðandi hefur gefið rangar upplýsingar um fjárhagslega og tæknilega getu sína, sbr. 30. og 31. gr.

Heimilt er að krefjast þess að bjóðandi sýni fram á að ekkert þeirra atriða, sem greinir í a–f-lið 1. mgr., eigi við um hann á hvaða stigi útboðs sem er. Ef bjóðandi er krafinn um sönnun um þessi atriði skal viðeigandi opinbert vottorð, þar sem fram kemur að hann uppfylli öll skilyrðin, metið sem fullnægjandi sönnun.“

Um tæknilega getu bjóðanda er síðan fjallað sérstaklega í 31. gr. laganna en þar segir:

„Tæknileg geta bjóðanda skal vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda.

Bjóðandi getur fært sönnur á tæknilega getu sína með eftirfarandi gögnum:

a. Með vottorðum um efndir helstu samninga síðastliðin þrjú ár þegar um er að ræða útboð á vöru og þjónustu, en fimm ár þegar um er að ræða útboð á verkum. Í vottorðum skulu koma fram upphæðir samninga, dagsetningar og yfirlýsing um að samningur hafi verið efndur með fullnægjandi hætti.

b. Með lýsingu á fjölda starfsmanna, tæknibúnaði, aðferðum til að tryggja gæði og aðstöðu til athugana og rannsókna.

c. Með upplýsingum um menntun og hæfni yfirmanna og annarra sem koma munu að framkvæmd samnings, hvort sem þeir eru starfsmenn bjóðanda eða ekki.

d. Þegar um er að ræða vöru: með sýnishornum, lýsingum eða ljósmyndum þannig að unnt sé að staðreyna að vara sé fullnægjandi.

e. Þegar um er að ræða vöru: með vottorði frá opinberri gæðaeftirlitsstofnun eða viðurkenndum aðila um að vara, sem á að vera í samræmi við tækniforskriftir eða staðla, sé það í raun.

f. Þegar um er að ræða vöru eða þjónustu sem er margbrotin eða sem aflað er í sérstökum tilgangi: með opinberu vottorði um framleiðslu, rannsóknaraðstöðu og gæðaeftirlit bjóðanda.

Í útboðsgögnum skal koma fram hvaða gögn skv. 2. mgr. krafist er að bjóðandi leggi fram eða kunni á síðari stigum að verða beðinn um að leggja fram. Ekki skal krefja um frekari gögn en nauðsynlegt er með hliðsjón af eðli og umfangi þess sem óskað er kaupa á.

Taka skal tillit til lögmætra hagsmuna bjóðenda af vernd tækni- og viðskiptaleyndarmála.“

Af lögskýringargögnum verður ráðið að ákvæðin svara til II. kafla VI. þáttar tilskipunar nr. 92/50/EBE, II. kafla IV. þáttar tilskipunar nr. 93/36/EBE og II. kafla IV. þáttar tilskipunar nr. 93/37/EBE. Eins og rakið er hér að framan miða lög nr. 94/2001 og þær reglur framangreindra tilskipana sem þau byggjast á að því marki að tryggja gagnsæi og jafnræði aðila við opinber innkaup. Í þeim ákvæðum VI. kafla laganna sem að framan eru rakin er kaupendum vöru og þjónustu sem falla undir lögin hins vegar veitt heimild til þess að útiloka aðila frá því að taka þátt í útboði eða bjóða í verk ef þeir fullnægja ekki tilteknum skilyrðum um hæfi. Er almennt gengið út frá því að umræddar reglur, sem eiga rætur að rekja til tilskipana nr. 92/50/EBE, nr. 93/36/EBE og nr. 93/37/EBE, hafi það markmið að tryggja að einstaklingar og lögaðilar séu almennt einungis útilokaðir frá þeim rétti sínum að bjóða í verkefni samkvæmt lögunum og umræddum tilskipunum á grundvelli hlutlægra og fyrirfram þekktra sjónarmiða sem ekki brjóti gegn jafnræði þeirra eða leggi hömlur á frjálsa för launþega, sjá hér til hliðsjónar Nielsen, R: Udbud af offentlige kontrakter, Kaupmannahöfn, 2002, bls. 208 o.áfr.

Samkvæmt 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 gilda lögin þegar stjórnvöld taka ákvarðanir um rétt eða skyldu manna. Af hálfu kærunefndar útboðsmála er það sjónarmið, að stjórnsýslulögin gildi ekki við ákvörðun um forval, einkum stutt við þau orð lögskýringargagna að baki 1. gr. stjórnsýslulaga að lögin taki ekki til þeirra ákvarðana stjórnvalda sem teljast „einkaréttar eðlis“ en sem dæmi þar um er í athugasemdunum nefnd kaup á vörum og þjónustu, þar með talin gerð samninga við verktaka. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3283.) Í áliti mínu frá 15. nóvember 2002 í máli nr. 3163/2001 fjallaði ég um mörk ákvarðana stjórnvalda sem væru einkaréttarlegs eðlis og annarra ákvarðana. Benti ég þar á að þegar greint er á milli þess hvort ákvörðun stjórnvalds sé einkaréttarlegs eðlis eða tekin í skjóli stjórnsýsluvalds verði sú aðgreining ekki eingöngu byggð á því sjónarmiði að ákvarðanir stjórnvalda sem eru hliðstæðar ákvörðunum sem einstaklingar eða lögaðilar taka, t.d. um sölu fasteigna, séu einnig taldar vera einkaréttarlegs eðlis og falli því utan gildissviðs stjórnsýslulaga. Við slíkt mat skipti mestu máli á hvaða lagagrundvelli ákvörðun er tekin. Vakti ég í því sambandi athygli á því að þegar stjórnvald á almenn viðskipti, til dæmis um kaup á rekstrarvörum og þjónustu til þess að halda uppi lögbundinni starfsemi, sé það ekki að beita þeim sérstöku valdheimildum sem því eru fengnar með lögum til að fara með um málefni borgaranna.

Af rökstuðningi Ríkiskaupa til A hf. frá 22. nóvember 2002 vegna þeirrar ákvörðunar í forvali að hafna umsókn fyrirtækisins um þátttöku í lokuðu útboði nr. 13088 verður ráðið að ákvörðunin hafi í aðalatriðum verið byggð á því að A hf. hafi ekki uppfyllt þær kröfur forvalslýsingar að „hafa á að skipa sérfræðingum á sviði hugbúnaðargerðar, gagnagrunnsvinnslu og viðmótsforritunar“. Þá skorti enn fremur á að fyrirtækið hefði „a.m.k. þriggja ára reynslu af þróun hliðstæðra verkefna og [gæti] stutt það með umsögnum erlendra og hérlendra aðila“. Var það mat Ríkiskaupa að A hf. stæðist ekki þær kröfur sem fram komu í forvalsgögnum um tæknilega getu. Með hliðsjón af framangreindu verður ekki annað séð en að ákvörðun Ríkiskaupa um að hafna A hf. í umræddu forvali hafi verið byggð á því að fyrirtækið uppfyllti ekki skilyrði um tæknilega getu til smíði lögreglukerfisins, sbr. 1. mgr. 31. gr. laga nr. 94/2001, en samkvæmt ákvæðinu skal tæknileg geta bjóðanda vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Í athugasemdum við ákvæðið er ekki að finna nánari skýringar eða viðmið um það hvenær tæknileg geta bjóðanda sé nægilega trygg í þessu sambandi. Ákvörðun verkkaupa um að hafna umsókn aðila í forvali um þátttöku í lokuðu útboði með vísan til ákvæðisins byggist því á matskenndum grundvelli. Ljóst er að slík ákvörðun kann að hafa veruleg áhrif á hagsmuni viðkomandi og honum getur því verið rík þörf á að fá notið þess réttaröryggis sem málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga, um leiðbeiningarskyldu, rökstuðning, andmælarétt o.fl. veita.

Ég tel í þessu sambandi rétt að vekja athygli á því að þegar opinber aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 94/2001 hafnar umsókn einstaklings eða lögaðila í forvali samkvæmt lögunum á þeim forsendum að hann uppfylli ekki hæfniskröfur laganna er staða þátttakandans að mörgu leyti sambærileg við stöðu umsækjanda sem sækir um tiltekinn rétt eða fríðindi sem fjallað er um í lögum. Þá verður enn fremur að hafa í huga að aðili, sem hafnað hefur verið með þessum hætti í forvali, er þar með útilokaður frá því að gera tilboð eftir reglum laga nr. 94/2001 en slíkt tilboð og eftirfarandi samþykki þess er forsenda þess að samningur komist á eftir reglum einkaréttar. Til samanburðar skal enn fremur bent á að í dönskum rétti hefur verið gengið út frá því að greint sé á milli ákvarðana um úthlutun verkefna og val opinberra aðila á bjóðendum á grundvelli laga um opinber útboð annars vegar, sem teljist stjórnvaldsákvarðanir sem þarlend kærunefnd útboðsmála geti fellt úr gildi, sjá hér til hliðsjónar 1. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, og hins vegar samþykkt tilboðs sem kærunefnd útboðsmála sé ekki bær til þess að ógilda, sbr. til hliðsjónar 83. gr. laga nr. 94/2001, sjá hér Nielsen, R: Præ-kontraktuel annullation af beslutninger om tildeling af offentlige kontrakter. Ugeskrift for Retsvæsen, 2000, 3. tbl., bls. 31.)

Af hálfu Ríkiskaupa var umsókn A hf. í umræddu forvali hafnað og var félaginu þannig ekki heimilt að setja fram tilboð í það verk sem bjóða átti út á grundvelli laga nr. 94/2001. Ganga verður út frá því að höfnun Ríkiskaupa hafi haft fjárhagslega þýðingu fyrir félagið. Að þessu virtu og með vísan til framangreindra reglna sömu laga um forval og eðli slíks ferlis tel ég að ákvörðun Ríkiskaupa hf. um að hafna A hf. hafi verið ákvörðun um „rétt eða skyldu“ félagsins í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Í þessu sambandi minni ég á að í athugasemdum að baki 1. gr. stjórnsýslulaga segir að orðalag 1. gr. sé annars svo rúmt að í algerum vafatilvikum beri fremur að álykta svo að lögin gildi, heldur en að þau gildi ekki. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3284.) Vegna tilvísunar kærunefndar útboðsmála og fjármálaráðuneytisins til 3. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga legg ég á það áherslu að eins og lagalegur grundvöllur forvals er afmarkaður í lögum nr. 94/2001 er ákvörðun opinbers aðila um að hafna einstaklingi eða lögaðila í slíku forvali ekki beinlínis þáttur í því útboðsferli sem fram fer eftir að forvalið er afstaðið. Ákvörðun í forvali felur þannig í sér ákvörðun opinbers aðila um val á þeim þátttakendum sem síðan fá að setja fram tilboð í lokuðu útboði, sbr. 1. mgr. 34. gr. laga nr. 94/2001. Skulu slíkir aðilar að jafnaði ekki vera færri en fimm og ekki fleiri en tuttugu og skal fjöldi þeirra í öllum tilvikum nægja til að tryggja raunhæfa samkeppni í útboði, sbr. 3. mgr. sömu greinar. Ákvörðun um að samþykkja eða hafna umsókn í forvali er þannig ekki liður í ferli sem lýkur með samþykkt endanlegs tilboðs heldur einhliða ákvörðun opinbers aðila um hvort einstaklingi eða lögaðila sé yfirhöfuð heimilt að taka þátt í útboðsferlinu og gera tilboð. Í ljósi þessa og eins og forvalsferlinu er lýst í lögum nr. 94/2001 get ég ekki fallist á það að sú ákvörðun sem hér er til umfjöllunar falli undir orðalagið „gerð samnings einkaréttar eðlis“, sbr. 3. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga, og þannig utan við gildissvið laganna.

Ég tel rétt í þessu samhengi að minna á að í dómi Hæstaréttar frá 23. mars 2000 í máli nr. 407/1999 þar sem fjallað var um sölu á fasteign í eigu ríkisins var gerður greinarmunur á því hvaða réttarreglur gildi annars vegar um þá ákvörðun stjórnvalds að ráðstafa eign ríkisins og hins vegar kaupsamning sem gerður er um slíka ráðstöfun. Í dómi Hæstaréttar sagði: „Þegar stjórnvald ráðstafar eigum ríkisins gilda um þá ákvörðun reglur stjórnsýsluréttar. Um kaupsamninginn annars gilda almennar reglur um fasteignakaup.“ Við samanburð á réttarstöðunni þegar stjórnvald eins og Ríkiskaup tekur annars vegar ákvarðanir um hvaða aðilar komi til greina á grundvelli forvals og hins vegar útboðs verður að hafa í huga að í fyrra tilvikinu leiðir ákvörðun ekki til tvíhliða einkaréttarlegs samnings. Þegar um útboð er að ræða gera bjóðendur tilboð á grundvelli fyrirliggjandi útboðsgagna og samkvæmt meginreglum um útboð felur samþykki á tilboði það í sér að kominn er á bindandi samningur sem að efni til á að svara til útboðsgagnanna.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða mín að sú ákvörðun Ríkiskaupa að hafna A hf. í forvalinu um nefnt verkefni hafi verið stjórnvaldsákvörðun í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Hafi því Ríkiskaupum í þessu tilviki borið í skriflegri tilkynningu stofnunarinnar til A hf., dags. 18. október 2002, að veita þær leiðbeiningar, m.a. um kæruheimild til kærunefndar útboðsmála, sem mælt er fyrir um í 2. mgr. 20. gr. sömu laga. Ljóst er af umræddri tilkynningu Ríkiskaupa að það var ekki gert. Verður þá að taka til athugunar hvort kærunefnd útboðsmála hafi verið heimilt og rétt að taka afstöðu til þess hvort þessi vanræksla Ríkiskaupa á leiðbeiningarskyldu stofnunarinnar gat á grundvelli 1. tölul. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga haft áhrif við túlkun og beitingu kæruheimildar 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 í tilviki A hf. enda barst kæra félagsins að liðnum kærufresti.

Því er haldið fram af hálfu kærunefndar útboðsmála að enda þótt litið yrði svo á að stjórnsýslulög hafi gilt um ákvörðun Ríkiskaupa í málinu þá sé kæruheimild 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 fortakslaus um frest til að bera slíka ákvörðun undir nefndina. Ákvæði 27. og 28. gr. stjórnsýslulaga geti því ekki haft þýðingu í því sambandi. Í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 segir að „[k]æra [skuli] borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum“.

Með það í huga að stjórnsýslulögunum var ætlað að auka og tryggja betur réttaröryggi borgaranna í skiptum þeirra við stjórnvöld með því að gera ákveðnar lágmarkskröfur til málsmeðferðar stjórnvalda, sjá Alþt. 1992–1993, A-deild, bls. 3277, tel ég að byggja verði á því sjónarmiði að ekki verði vikið frá málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga nema að því leyti sem skýrlega verður ráðið af lögum eða lögskýringargögnum að ætlun löggjafans hafi staðið til þess, sjá hér til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis frá 13. febrúar 1998 í máli nr. 1820/1996.

Í lögum nr. 94/2001 er ekki tekin til þess afstaða hvort málsmeðferðarreglur laganna skuli ganga framar reglum stjórnsýslulaga í málum sem varða forval á undan lokuðu útboði. Að reglum stjórnsýslulaga er hins vegar vikið í 79. gr. laganna en ákvæðið er í heild sinni svohljóðandi:

„Nú er kæra tæk til efnismeðferðar skv. 78. gr. og gefur nefndin þá þeim sem kæra beinist gegn kost á að tjá sig um efni kærunnar. Kæranda skal jafnan gefinn stuttur frestur til að tjá sig um athugasemdir hins kærða. Málflutningur skal vera skriflegur, en heimilt er nefndinni að gefa aðilum kost á að færa fram athugasemdir munnlega ef mál er óvenjulega flókið eða umfangsmikið.

Nefndin getur krafist þess að málsaðilar leggi fram öll þau gögn og aðrar upplýsingar sem málið varðar. Sinni kærandi ekki slíkri kröfu er heimilt að vísa kæru hans frá þegar í stað. Sinni sá sem kæra beinist að ekki slíkri kröfu má meta tómlæti hans honum í óhag við úrlausn málsins.

Afl atkvæða nefndarmanna ræður niðurstöðu máls. Minnihlutaatkvæði skal fylgja nefndaráliti ef því er að skipta. Formaður eða varaformaður stýrir störfum nefndarinnar. Þegar nefndarmenn eru eigi sammála um niðurstöðu ræður meiri hluti niðurstöðu máls. Ef nefndin þríklofnar í afstöðu sinni eða niðurstaða getur eigi ráðist af atkvæðamagni ræður atkvæði formanns.

Kærunefnd skal kveða upp úrskurð um kæru eins fljótt og auðið er og eigi síðar en einum mánuði eftir að henni hafa borist gögn sem um ræðir í 78. og 79. gr.

Um meðferð mála fer að öðru leyti eftir stjórnsýslulögum nr. 37/1993.“

Ekki er vikið sérstaklega að stjórnsýslulögum annars staðar í texta laga nr. 94/2001. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því er varð að lögunum er ekki heldur vikið nánar að þýðingu orðalags 5. mgr. 79. gr. að um meðferð mála fyrir kærunefnd útboðsmála skuli farið eftir stjórnsýslulögum að öðru leyti. Af orðalagi 79. gr. og lögskýringargögnum verður ekki dregin önnur ályktun en að ákvæðið mæli fyrir um tilteknar sérreglur í 1.-4. mgr. er lúta að efnismeðferð mála fyrir nefndinni, sbr. orðalag upphafsmálsliðar 1. mgr. 79. gr. þar sem segir „[nú] er kæra tæk til efnismeðferðar skv. 78. gr. [...]“, sem gera að nokkru leyti ráð fyrir annarri meðferð mála hjá kærunefnd útboðsmála en leiða myndi af stjórnsýslulögum. Þó er áréttað í 5. mgr. 79. gr. að um meðferð mála fari að „öðru leyti eftir stjórnsýslulögum“. Líta verður svo á að ákvæði 5. mgr. 79. gr. feli í sér áréttingu á þeim almennu sjónarmiðum um samræmi stjórnsýslulaga og sérákvæða laga um málsmeðferð stjórnsýslunnar sem að framan eru rakin. Með tilliti til þess að 79. gr. á eins og fyrr greinir aðeins við um meðferð mála fyrir nefndinni þegar formskilyrði eru talin uppfyllt hefur 5. mgr. 79. gr. ekki þýðingu við mat á því hvort líta verði til stjórnsýslulaga við túlkun og beitingu formskilyrðanna, s.s. um kærurétt samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001.

Í 80. og 81. gr. laganna er fjallað um þau úrræði sem kærunefnd útboðsmála getur gripið til í tilefni af kæru til nefndarinnar. Samkvæmt 1. mgr. 80. gr. hefur nefndin heimild til þess að stöðva útboð eða samningsgerð um stundarsakir ef verulegar líkur eru á því að brotið hafi verið gegn lögunum. Í 3. mgr. 80. gr. segir að aðili máls geti krafist þess að nefndin rökstyðji ákvörðun sína um að stöðva samningsgerð um stundarsakir hafi slíkur rökstuðningur ekki fylgt ákvörðuninni þegar hún var tilkynnt. Í athugasemdum við ákvæðið kemur fram að ákvörðun um stöðvun um stundarsakir geti þurft að taka með mjög skömmum fyrirvara. Slík ákvörðun bindi að sjálfsögðu ekki enda á mál og að jafnaði eigi rökstuddur úrskurður nefndarinnar í málinu að liggja fyrir innan mánaðar. Þolanda ákvörðunar sé hins vegar heimilt að krefja nefndina um rökstuðning eftir á með „sambærilegum hætti og um getur í 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hins vegar [sé] ekki gerð sú krafa að rökstuðningur fylgi ákvörðun samkvæmt þessari grein þegar hún er birt þolanda.“ (Alþt. 2000-2001, A-deild, bls. 4537.)

Þrátt fyrir að vikið sé að ákvæðum stjórnsýslulaga í texta laga nr. 94/2001 og lögskýringargögnum verður ekki ráðið að löggjafinn hafi tekið þar afstöðu til þess hvort málsmeðferðarreglur laganna skuli ganga framar reglum stjórnsýslulaga og þá að hvaða leyti. Á þetta sérstaklega við um ákvarðanir um að synja aðila í forvali um þátttöku í lokuðu útboði á grundvelli VI. kafla laganna en ekki verður séð að löggjafinn hafi þar á neinn hátt gert ráð fyrir að vikið yrði frá fyrirmælum stjórnsýslulaga við töku slíkra ákvarðana. Þá verður slík ráðagerð löggjafans heldur ekki leidd af ummælum í lögum nr. 55/1993, um breyting á lögum nr. 63/1970, um skipan opinberra framkvæmda, og lögum nr. 52/1987, um opinber innkaup, með síðari breytingum, sem lög nr. 94/2001 leystu af hólmi né lögskýringargögnum með þeim.

Vegna skýringa kærunefndar útboðsmála til mín um hið fortakslausa orðalag 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 tek ég fram að ákvæðið hefur aðeins að geyma lýsingu á kæruheimild til nefndarinnar og tímafrestum í því sambandi. Er ákvæðið að þessu leyti sambærilegt ýmsum öðrum sérákvæðum laga um kærufresti, sbr. t.d. 2. málslið 1. mgr. 13. gr. laga nr. 69/2003, um Póst- og fjarskiptastofnun, 3. mgr. 13. gr. laga nr. 76/2001, um áhafnir íslenskra farþegaskipa og flutningaskipa og 1. mgr. 16. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996. Enda þótt orðalag 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 geri ekki ráð fyrir því að litið verði til almennra reglna 28. gr. stjórnsýslulaga að því er varðar heimildir til að taka kæru til efnislegrar meðferðar að liðnum kærufresti getur það ekki eitt og sér ráðið úrslitum í þessu sambandi.

Ég tek sérstaklega fram að ég fæ ekki séð að hér eigi það að hafa þýðingu eins og kærunefndin heldur fram að í athugasemdum við 78. gr. frumvarps þess sem síðar varð að lögum nr. 94/2001 segi að greinin þarfnist ekki sérstakra skýringa. Sá háttur við framsetningu lagafrumvarpa er algengari en svo að af því verði dregnar víðtækar ályktanir þegar reynir á tengsl við almennar og gildandi lagareglur eins og stjórnsýslulög. Kærunefndin vísar í skýringum sínum til þess að mikilvægt sé fyrir þann sem „stendur að opinberu útboði“ að sem fyrst sé skorið úr því hvort réttilega hafi verið staðið að útboðinu eða ekki. Vissulega má fallast á það með kærunefndinni en það breytir ekki því að reglur stjórnsýslulaganna um heimildir til að taka til greina kæru sem berst að liðnum kærufresti byggja á því að þar geti einkum komið til ástæður sem varða það stjórnvald sem tók hina kærðu ákvörðun, sbr. athugasemdir við 27. gr. og 28. gr. í frumvarpi til stjórnsýslulaga. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3307-3308.) Í þessum heimildum birtist sú afstaða löggjafans að það sé eðlilegra við þær aðstæður þegar annmarkar verða á t.d. birtingu ákvörðunar eða leiðbeiningum um kæruheimildir af hálfu þess sem ákvörðun tók að það leiði ekki til þess að sá er ákvörðunin beinist að missi alfarið af þeim möguleika að fá ákvörðunina endurskoðaða af hálfu þess stjórnvalds sem er bært til að fjalla um stjórnsýslukæru vegna málsins. Það er því í hendi þess stjórnvalds sem tók ákvörðunina að sjá til þess að ekki verði þeir annmarkar t.d. á birtingu ákvörðunarinnar að umræddar lagaheimildir geti orðið virkar.

Að framan er rakið að af texta laga nr. 94/2001 og lögskýringargögnum verður engan veginn ráðið að það hafi verið afstaða löggjafans að ekki þyrfti við tilteknar aðstæður að taka tillit til almennra reglna stjórnsýslulaga við umfjöllun máls. Í ljósi þess að reglur laga nr. 94/2001 kveða á um nánari afmörkun á ferli sem kann að leiða til hefðbundinnar samningagerðar á milli hins opinbera og einkaaðila er ljóst að taka þarf til sérstakrar skoðunar hverju sinni hvort ákvörðun opinbers aðila á grundvelli laganna falli innan gildissviðs stjórnsýslulaga að virtri 3. mgr. 1. gr. sömu laga. Ég hef að framan komist að þeirri niðurstöðu að ákvörðun um að hafna þátttakanda í forvali á grundvelli laga nr. 94/2001 teljist vera þess eðlis að hún falli innan gildissviðs stjórnsýslulaga. Þegar um slíka ákvörðun er að ræða verður ekki önnur ályktun dregin af lögum nr. 94/2001 og lögskýringargögnum en að sá opinberi aðili, sem slíka ákvörðun tekur, þurfi að gæta reglna stjórnsýslulaga auk þess sem kærunefnd útboðsmála sé skylt við slíkar aðstæður að meta réttarstöðu kæranda með hliðsjón af ákvæðum stjórnsýslulaga, m.a. um kærurétt á grundvelli 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Á þetta einnig við um áhrif þeirrar vanrækslu opinbers aðila að veita leiðbeiningar um heimild til að kæra ákvörðun um höfnun í forvali við mat kærunefndarinnar á því hvort afsakanlegt sé að kæra barst ekki fyrr en að liðnum kærufresti. Ég legg á það áherslu að í texta 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 er ekki að finna frávik frá stjórnsýslulögum við þessar aðstæður. Þá verður slíkt frávik hvorki leitt af öðrum ákvæðum laganna, s.s. 5. mgr. 79. gr. eins og fyrr greinir, né lögskýringargögnum. Ég tek fram að ekki er útilokað að kærunefndin geti við mat á því hvort leysa eigi úr kæru efnislega við slíkar aðstæður tekið að einhverju leyti tillit til sjónarmiða um þörf á skjótvirkri afgreiðslu slíkra mála. Aðalatriðið er það að kærunefndin getur ekki í tilvikum sem þessum vísað kæru frá á þeim grundvelli einum að 28. gr. stjórnsýslulaga eigi ekki við þegar lagt er mat á það hvort telja verði kærurétt þess, sem hafnað hefur verið í forvali, virkan á grundvelli 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Samkvæmt þessu og að virtum þeim sjónarmiðum sem ég hef rakið hér að framan er það niðurstaða mín að frávísun kærunefndar útboðsmála á kæru A hf. hafi ekki byggst á réttum lagagrundvelli.

V.

Niðurstaða.

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða mín að úrskurður kærunefndar útboðsmála frá 13. janúar 2003 um að vísa frá kæru A hf. vegna synjunar Ríkiskaupa í forvali á þátttöku félagsins í lokuðu útboði hafi ekki verið byggður á réttum lagagrundvelli.

Ég beini þeim tilmælum til kærunefndar útboðsmála að hún taki mál A hf. fyrir að nýju og leysi þá úr því í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í áliti þessu.

VI.

Með bréfi til kærunefndar útboðsmála, dags. 5. mars 2004, óskaði ég eftir upplýsingum um hvort af hálfu A hf. hefði verið leitað til kærunefndarinnar á ný og þá hvort einhverjar ákvarðanir hefðu verið teknar af því tilefni eða hvort málið væri enn til meðferðar. Í svarbréfi kærunefndar útboðsmála, dags. 15. mars 2004, kemur fram að A hf. hafi ekki leitað til nefndarinnar á ný.