A, lögmaður, kvartaði, f.h. Sparisjóðsins í X, yfir úrskurði iðnaðar- og viðskiptaráðherra í tilefni af stjórnsýslukæru sparisjóðsins og þriggja annarra aðila vegna afgreiðslu stjórnar Nýsköpunarsjóðs atvinnulífsins á umsóknum þessara aðila um vörslur og ráðstöfun hluta af fjármagni Framtakssjóðs Nýsköpunarsjóðs atvinnulífsins. Í kvörtuninni var því m.a. haldið fram að bæði stjórnarformaður og framkvæmdastjóri Nýsköpunarsjóðs hefðu verið vanhæfir til að fjalla um umrætt mál og jafnframt að við meðferð málsins hefði verið brotið gegn 10. og 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Umboðsmaður benti á að í úrskurði ráðuneytisins væri á því byggt að stjórnin hefði tekið þá ákvörðun á fundi í desember 1998 að fela framkvæmdastjóra sjóðsins að hefja undirbúning að útboði vegna Framtakssjóðs. Styddist þessi fullyrðing ráðuneytisins við fundargerð stjórnar sjóðsins sem gerð var í tilefni áðurnefnds fundar. Tók umboðsmaður fram að hann fengi ekki séð að sú staðhæfing kvartanda að stjórnarformanninum sjálfum hefði verið falið að hefja og sjá um undirbúning að nefndu útboði á fyrrgreindum fundi væri rétt. Í ljósi þess og að því virtu að ekki yrði af gögnum málsins ráðin bein aðkoma formannsins að útboðsferlinu fyrr en stjórnin tók þá ákvörðun í maí 1999 að leita samninga við fjóra tilboðsgjafa taldi umboðsmaður ekki forsendur til þess að fjalla frekar um meint vanhæfi hans. Þá tók umboðsmaður fram að engar forsendur væru til þess að hann gerði athugasemdir við hugsanlega aðkomu framkvæmdastjóra sjóðsins að ákvörðun stjórnar sjóðsins í september 1999 um að afturkalla fyrrnefnda ákvörðun sína en gögn málsins bæru ekki með sér að hann hefði haft neina þá einstaklegu og verulegu hagsmuni af úrlausn málsins sem leiddu til þess að hæfisreglur II. kafla stjórnsýslulaga gætu átt við.
Varðandi þann þátt kvörtunarinnar sem beindist að meintu broti gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ítrekaði umboðsmaður það mat sitt að útboðslýsing stjórnar Nýsköpunarsjóðs hafi gefið öllum aðilum sem áhuga höfðu á því að sækja um vörslur og ráðstöfun á fjármagni Framtakssjóðs, jöfn tækifæri til að leggja fram þær upplýsingar sem útboðslýsingin kvað á um. Auk þess kvaðst umboðsmaður ekki fá séð að útboðslýsingin hafi verið óskýr um það á hvaða atriðum mat stjórnarinnar á innsendum tilboðum myndi byggjast. Taldi hann að ekki yrði annað fullyrt en að þau sjónarmið og atriði sem stjórn Nýsköpunarsjóðs óskaði upplýsinga um í útboðslýsingunni hefðu verið málefnaleg og lögmæt sem grundvöllur að ákvörðun um hvaða rekstraraðila yrði falin varsla og ráðstöfun fjárins.
Í bréfi mínu til A, dags. 22. febrúar 2002, segir m.a. um þann þátt kvörtunarinnar sem lýtur að meintu broti gegn 10. gr. stjórnsýslulaga:
„Samkvæmt 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 gilda lögin ekki um gerð einkaréttarlegra samninga að undanskildum reglum II. kafla laganna um sérstakt hæfi, sbr. athugasemdir með 1. gr. frumvarps þess er varð að stjórnsýslulögum, þar sem sagði m.a. eftirfarandi:
„Lögin taka ekki til þeirra ákvarðana stjórnvalds sem teljast einkaréttar eðlis. Má þar nefna kaup á vörum og þjónustu, þar með talda gerð samninga við verktaka.“ (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3283.)
Í athugasemdum við III. kafla frumvarpsins segir á hinn bóginn:
„Flest ákvæði kaflans byggja á óskráðum grundvallarreglum stjórnsýsluréttarins sem hafa almennt mun víðtækara gildissvið en gert er ráð fyrir að lögin hafi, sbr. 1. og 2. gr.“ (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3292.)
Samkvæmt þessu hefur verið gengið út frá því í álitum umboðsmanns Alþingis, sbr. t.d. álit frá 17. desember 1997 í máli nr. 1489/1995, og í kenningum fræðimanna að helstu meginreglur stjórnsýsluréttarins, s.s. um skyldu stjórnvalds til rannsóknar og um að stjórnvaldi beri að byggja samninga sína og ákvarðanir af því tilefni á málefnalegum sjónarmiðum, gildi við töku ákvarðana um samninga einkaréttarlegs eðlis sem stjórnvöld gera, sbr. einnig dóm Hæstaréttar 23. mars 2000 í máli nr. 407/1999. Enda þótt stjórnsýslulög nr. 37/1993 gildi þannig að jafnaði ekki um samninga einkaréttarlegs eðlis sem stjórnvöld gera, sbr. þó undantekningu að því er varðar hæfisreglur II. kafla laganna, er þannig ekki þar með sagt að stjórnvöld geti gert slíka samninga án þess að virða óskráðar reglur stjórnsýsluréttar.
Ég tek þó fram að af dómaframkvæmd Hæstaréttar, sbr. t.d. dóm 23. mars 2000 í máli nr. 407/1999, má hugsanlega draga þá ályktun að gera beri að þessu leyti greinarmun annars vegar á ákvörðunum stjórnvalda í aðdraganda að gerð einkaréttarlegs samnings, s.s. um það við hvaða aðila verði gengið til samninga, og þá að um slíkar ákvarðanir sé fylgt fyrirmælum stjórnsýslulaga, og hins vegar á samningsgerðinni sem slíkri þar sem óskráðar reglur yrðu aðeins taldar gilda.
Í kvörtun yðar haldið þér því annars vegar fram að stjórn Nýsköpunarsjóðsins hafi brotið 10. gr. stjórnsýslulaga um rannsóknarskyldu. Bendið þér á að upplýsingar um þá þætti sem óskað var eftir í útboðslýsingu hefðu komið fram í umsóknum umbjóðenda yðar. Þær hefðu hins vegar hvorki verið ítarlegar né tæmandi enda hefði hvergi verið tekið fram í útboðslýsingu hversu nákvæmar upplýsingarnar áttu að vera. Gerðu umbjóðendur yðar ráð fyrir að frekari rannsókn yrði gerð á umsækjendum þar sem þeir myndu geta komið sjónarmiðum sínum og sérþekkingu á framfæri.
Í úrskurði iðnaðar- og viðskiptaráðuneytisins er í þessu sambandi rakin 19. gr. reglna 770/1997 um að þegar stjórn Nýsköpunarsjóðs taki afstöðu til tilboða rekstraraðila skuli leggja sérstaka áherslu á tiltekna þætti. Í útboðslýsingu hafi í sérstökum kafla verið fjallað um innsend gögn. Hafi þar komið fram að í innsendum gögnum skyldu koma fram upplýsingar um þá þætti sem vísað væri til í reglum 770/1997 auk þriggja annarra þátta. Ljóst mætti vera að þau gögn sem óskað hefði verið eftir frá tilboðsgjöfum yrðu grundvöllur þess við hverja yrði samið. Allir aðilar hefðu fengið jafn langan tíma til að skila inn tilboðum og sama tækifæri til að koma að þeim upplýsingum sem þeir hefðu talið nauðsynlegar. Þá segir í úrskurðinum að ekki verði talið að stjórn sjóðsins hefði borið skylda til að kalla eftir frekari gögnum umfram það sem hún taldi nauðsynlegt til að gera upp á milli tilboðsgjafa. Er rakið að stjórnin hefði fengið tvo aðila til að meta þau gögn sem bárust með hliðsjón af markmiðum tilboðsins og liggi þau fyrir í málinu. Með tilliti til þeirra gagna og upplýsinga sem aflað hefði verið væri það niðurstaða ráðuneytisins að fullnægjandi upplýsingar hefðu legið fyrir til að ákvörðun yrði tekin í málinu.
Mælt er eins og áður segir fyrir um ráðstöfun á fjármagni Framtakssjóðs Nýsköpunarsjóðs atvinnulífsins í reglum nr. 770/1997 sem settar voru á grundvelli 2. mgr. 7. gr. laga nr. 61/1997, um Nýsköpunarsjóð atvinnulífsins. Í 3. málsl. 2. mgr. 7. gr. laganna segir að stjórn sjóðsins skuli „bjóða út vörslu fjárins og ráðstöfun í einingum með það að markmiði að hámarka arð eignarinnar samkvæmt nánari reglum sem viðskiptaráðherra setur að fengnum tillögum stjórnarinnar“, sbr. reglur nr. 770/1997. Samkvæmt 5. gr. reglnanna skal Nýsköpunarsjóður fela allt að 4 rekstraraðilum vörslu og ráðstöfun á fjármagni Framtakssjóðs með samningum „á grundvelli útboðs skv. 6. gr.“ Í þeirri grein kemur fram í 1. mgr. að sjóðurinn leiti samninga við aðila á grundvelli útboða og að við framkvæmd útboða skuli, eins og fyrr greinir, fylgt reglum laga nr. 65/1993, um framkvæmd útboða, eftir því sem við á. Þá segir í 2. mgr. 5. gr. að gerður skuli nýsköpunarsamningur til allt að 10 ára á milli Nýsköpunarsjóðs og rekstraraðila en samkvæmt 3. gr. reglna nr. 770/1997 er nýsköpunarsamningur samningur á milli sjóðsins og rekstraraðila „um ráðstöfun og vörslu þess síðarnefnda á tilteknum hluta af ráðstöfunarfé Framtakssjóðs“.
Nýsköpunarsjóður er sjálfstæð stofnun í eigu ríkisins og fer viðskiptaráðherra með yfirumsjón með honum, sbr. 1. gr. laga nr. 61/1997. Um þá samninga einkaréttarlegs eðlis sem sjóðurinn gerir gilda því almennar reglur stjórnsýsluréttar eins og áður er rakið, s.s. meginreglan um rannsóknarskyldu og um að samningar sem stjórnin geri og ákvarðanir sem hún taki séu byggðar á málefnalegum sjónarmiðum. Ég tek hins vegar fram að meginregla stjórnsýsluréttar um rannsóknarskyldu, sbr. fyrirmæli 10. gr. stjórnsýslulaga, er afstæð að efni til. Umfang og eðli þeirrar rannsóknar og upplýsingaöflunar sem stjórnvald þarf að láta fara fram er breytilegt eftir aðstæðum. Það kann því að hafa áhrif á þær kröfur sem gerðar eru að þessu leyti hvort um sé að ræða einkaréttarlega samningagerð stjórnvalda eða hvort um sé að ræða einhliða stjórnvaldsákvarðanir. Þá kann það lagalega umhverfi sem samningagerðin fer fram í einnig að hafa áhrif á eðli og stig þeirra krafna sem gerðar eru til stjórnvalda að þessu leyti.
Af framangreindum ákvæðum verður ráðið að lög nr. 61/1997 og reglur nr. 770/1997 gera ráð fyrir að samningar á milli Nýsköpunarsjóðs atvinnulífsins og áhugasamra rekstraraðila um vörslu og ráðstöfun fjármagns Framtakssjóðs skuli gerðir á grundvelli tilboða sem fram koma í útboðsferli. Þegar lög og reglur gera ráð fyrir því að einkaréttarlegir samningar á vegum ríkisins skuli gerðir í kjölfar útboðs þá felur það í sér nokkra afmörkun á umfangi og eðli þeirrar rannsóknarskyldu sem lögð er á stjórnvöld í slíkum tilvikum meðal annars í þeim tilgangi að gæta jafnræðis á milli tilboðsgjafa, sbr. meginreglu þágildandi 21. gr. reglugerðar nr. 302/1996, um innkaup ríkisins, og 16. gr. laga nr. 65/1993. Í síðarnefnda ákvæðinu er rakin sú meginregla útboðsréttar að samanburður á tilboðum og ákvörðun um hvaða tilboði skuli tekið eða við hvern bjóðenda skuli samið skuli fara fram á grundvelli útboðsskilmála. Á stjórnvöld, eins og aðra kaupendur verks, vöru eða þjónustu sem boðin er út, er þannig lögð sú skylda að útbúa ítarlega útboðsskilmála, sbr. þágildandi 25. gr. reglugerðar nr. 302/1996. Er með því leitast við að haga útboðsferlinu þannig að allar þær upplýsingar sem nauðsynlegar eru til ákvörðunar um það hvaða tilboði verði tekið séu lagðar fram af hálfu áhugasamra bjóðenda þannig að samanburður á tilboðum og ákvörðun um hvaða tilboði verði tekið sé alfarið byggð á útboðsskilmálum og innkomnum tilboðum.
Af því sem ég hef rakið hér að framan leiðir að mínu áliti að almennt verður ekki gerð sú krafa samkvæmt rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, að stjórnvöld óski frekari upplýsinga frá tilteknum bjóðanda eða bjóðendum umfram þær sem útboðsskilmálar mæla fyrir um hafi bjóðandi átt raunhæfan kost á grundvelli skýrrar útboðslýsingar á að leggja fram tilgreindar upplýsingar. Með því er ég hins vegar ekki að útiloka að stjórnvald geti að lögum tekið þá ákvörðun að krefjast einhverra frekari upplýsinga eða skýringa í tilteknum tilvikum, í tilefni af útboði á verki eða þjónustu, svo lengi sem slík ákvörðun er framkvæmd með þeim hætti að gætt sé jafnræðis á milli allra bjóðenda. Þá tek ég fram að enda þótt gert sé ráð fyrir því að útboðsgögn eigi að vera það skýr og glögg að áhugasamir bjóðendur velkist ekki í vafa um hvaða upplýsinga og gagna er óskað samfara tilboði þá getur aðstaðan verið sú að stjórnvaldi sé rétt að leiðbeina tilteknum bjóðanda nánar um það hvaða atriði er óskað upplýsinga um en í slíkum tilvikum verður að gera þá kröfu að stjórnvald sjái til þess að allir áhugasamir bjóðendur fái vitneskju um efni slíkra leiðbeininga þannig að þeir geti hagað tilboðsgjöf sinni í samræmi við þær.
Ég minni á að samkvæmt gögnum þessa máls lá fyrir skýr og glögg útboðslýsing með upptalningu á þeim atriðum sem óskað var upplýsinga um hjá áhugasömum bjóðendum. Þá óskaði stjórnin eftir því að framkvæmdarstjóri sjóðsins og óháður aðili legðu mat á framkomin tilboð á grundvelli útboðsskilmála og lá afstaða þessara aðila fyrir áður en stjórnin tók ákvarðanir sínar um að hvaða tilboði yrði gengið. Að þessu virtu og gögnum þessa máls, og einnig í samræmi við athugasemdir mínar hér að framan, tel ég að ekki séu forsendur til þess að ég geri athugasemdir við málsmeðferð og ákvarðanir stjórnar Nýsköpunarsjóðs við undirbúning á umræddu útboði á grundvelli rannsóknarreglunnar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga.“