Álit

I. Kvörtun.

Hinn 29. nóvember 2004 leitaði B til mín, f.h. eiginmanns síns, A, þá til heimilis að ..., og kvartaði yfir úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 28. október 2004 þar sem staðfest var synjun Útlendingastofnunar á umsókn hans um dvalarleyfi. B er íslensk en eiginmaður hennar frá Úkraínu og var hann 23 ára á þessum tíma. Benti B á að synjun Útlendingastofnunar hefði alfarið byggst á því að A uppfyllti ekki aldursskilyrði 13. gr. laga nr. 96/2002, um útlendinga, sem fjallar um dvalarleyfi fyrir aðstandendur. Gerðu þau A og B athugasemd við að Útlendingastofnun beitti ákvæði 13. gr. á fortakslausan hátt og hefði synjað umsókn A án þess að taka til skoðunar hvort til greina kæmi að veita honum dvalarleyfi á grundvelli annarra ákvæða laganna. Þá töldu þau að niðurstaða dóms- og kirkjumálaráðuneytisins um að A uppfyllti ekki skilyrði laga nr. 96/2002 til að verða veitt dvalarleyfi væri byggð á röngum forsendum.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 1. júlí 2005.

II. Málavextir.

Málavextir eru þeir að A sótti um endurnýjun dvalarleyfis á Íslandi með umsókn, dags. 26. maí 2004, en honum hafði upphaflega verið veitt dvalarleyfi fyrir námsmenn sem gilti til 1. ágúst 2004 með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. júlí 2003. Í umsókn A, dags. 26. maí 2004, og fylgigögnum kom fram að hann hefði gengið í hjúskap með íslenskum ríkisborgara, B, 22. maí 2004. Í umsókninni var ekki tilgreint á hvaða grundvelli sótt væri um endurnýjun dvalarleyfis og kemur þar ekki fram að umsóknin einskorðist við dvalarleyfi fyrir aðstandendur, sbr. 13. gr. laga nr. 96/2002, um útlendinga. Í umsókninni var hvorki tilgreindur tilgangur dvalarinnar né hvernig framfærslu A yrði háttað hér á landi.

Með bréfi, dags. 12. júlí 2004, tilkynnti Útlendingastofnun A um afgreiðslu sína á umsókn hans. Í bréfinu eru forsendur og niðurstaða stofnunarinnar orðaðar svo:

„Nánustu aðstandendur í skilningi ákvæðanna eru maki, sambúðarmaki og samvistarmaki eldri en 24 ára, niðjar yngri en 18 ára og á framfæri viðkomandi og ættmenni hans eða maka að feðgatali eldri en 66 ára og á þeirra framfæri sbr. 2. mgr. 13. gr. sömu laga og 2. mgr. 47. gr. reglugerðarinnar. Þar sem umsækjandi er ekki orðinn eldri en 24 ára, er ljóst að umsækjandi á ekki rétt á dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar og á þ.a.l. ekki rétt á dvalarleyfi fyrir maka íslensks ríkisborgara.

Með vísan til þess er að framan hefur verið rakið er umsókn [A], [...] um dvalarleyfi á Íslandi, synjað.“

A kærði ákvörðun Útlendingastofnunar til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins 29. júlí 2004. Í bréfi Útlendingastofnunar til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 11. ágúst 2004, í tilefni af stjórnsýslukæru A, er rakinn ferill máls A. Er þar bent á að A hafi gengið í hjúskap 22. maí 2004, eða 5 dögum áður en hann lagði inn dvalarleyfisumsókn sína. Tekið er fram að maki hans sé 11 árum eldri en hann og að þau hafi hvorki verið í staðfestri sambúð né verið skráð með sama lögheimili fyrr en 22. maí 2004. Segir að þessi atriði hafi öll gefið tilefni til nánari athugunar á umsókn A. Þau hafi aftur á móti ekki verið athuguð nánar að svo stöddu af hálfu Útlendingastofnunar, þar sem þegar hafi verið ljóst að A uppfyllti ekki aldursskilyrði 13. gr. laga nr. 96/2002. Í bréfinu er athygli ráðuneytisins vakin á því að frá þeim tíma er A var veitt námsmannaleyfi hér á landi í september 2003 hafi nokkur lögreglumál verið til rannsóknar þar sem A hafi stöðu sakbornings. Eru í þessu sambandi tilgreind fjögur mál.

Í bréfi, dags. 8. september 2004, sem A sendi dóms- og kirkjumálaráðuneytinu í tilefni stjórnsýslukæru sinnar segir meðal annars að hann og eiginkona hans hafi rætt nokkrum sinnum ítarlega um búsetu sína. Væru þau sammála um að ef þau væru barnlaus skipti það engu máli hvar þau byggju, svo lengi sem þau væru í sama landi. B ætti hins vegar 10 ára gamlan son og að þeirra mati kæmi ekki til greina að leggja það á hann „að slíta hann svo snögglega upp með rótum og flytja til Úkraínu þar sem þjóðfélagsmynstrið er svo frábrugðið íslensku þjóðfélagi“. A lýsir í bréfinu áformum sínum um nám og ástæðum fyrir umsókn sinni um dvalarleyfi. Jafnframt er í bréfinu greint frá þeim ráðstöfunum sem hann hafði gert til að útvega sér vinnu og áformum þeirra hjóna um framfærslu þeirra. Þá gerir A athugasemdir við ummæli Útlendingastofnunar í bréfi þess til ráðuneytisins, dags. 11. ágúst 2004, og bendir m.a. á að samkvæmt 2. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 megi veita útlendingi dvalarleyfi þó skilyrðum sé ekki fullnægt ef rík mannúðarsjónarmið standi til þess eða vegna sérstakra tengsla útlendingsins við landið.

Hinn 21. september 2004 vísaði dóms- og kirkjumálaráðuneytið kæru A frá á þeim forsendum að kærufrestur væri liðinn. Af því tilefni leitaði A til mín 24. september 2004. Í kjölfar fyrirspurnarbréfs míns til ráðuneytisins, dags. 6. október 2004, þar sem ég óskaði eftir að ráðuneytið skýrði nánar viðhorf sitt til þess hvernig niðurstaða þess í framangreindum úrskurði samrýmdist ákvæðum 2. mgr. 30. gr. laga nr. 96/2002, sbr. 1. mgr. 27. gr. og 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvað ráðuneytið að taka mál Afyrir að nýju. Var mér tilkynnt um þá ákvörðun ráðuneytisins með bréfi, dags. 13. október 2004, og kvað ráðuneytið í framhaldinu upp úrskurð í málinu 28. október 2004.

Í niðurstöðukafla úrskurðar dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, frá 28. október 2004 segir að kærandi hafi sótt um dvalarleyfi hér á landi sem maki íslensks ríkisborgara þann 26. maí 2004. Er því næst rakið efni 13. gr. laga nr. 96/2002, sbr. lög nr. 20/2004. Þá segir í úrskurðinum:

„Ljóst er af ákvæði 13. gr. útlendingalaga að skilyrði er að maki íslensks ríkisborgara sem getur fengið dvalarleyfi samkvæmt ákvæðinu sé eldri en 24 ára. Kærandi er fæddur þann [...] og verður því 23 ára gamall í þessum mánuði. Það liggur því fyrir að kærandi uppfyllir ekki aldursskilyrði dvalarleyfis samkvæmt 13. gr. laga um útlendinga. Er því ljóst að ekki er unnt að veita kæranda dvalarleyfi á þessum grunni.

Kemur þá til skoðunar hvort forsendur séu til að veita kæranda dvalarleyfi á öðrum grunni. Fyrir liggur samkvæmt gögnum málsins að kærandi hefur ekki sýnt fram á framfærslu hér á landi, sem er skilyrði útgáfu dvalarleyfis. Þá er fyrr greint frá því að kærandi hafi sætt réttarstöðu sakbornings í fjórum tilgreindum málum sem verið hafa til meðferðar hjá þremur lögreglustjóraumdæmum. Er þar um að ræða mál er varða þjófnað, misnotkun skjala, tollalagabrot, ólöglegan innflutning, vörslu og neyslu fíkniefna og of hraðan akstur. Samkvæmt ákvæðum 18. gr. laga um útlendinga er hægt að vísa útlendingi frá landi við komu til landsins, það er meina honum landgöngu hér á landi ef hann hefur hlotið refsingu eins og greini í b- og c-lið 1. mgr. 20. gr. laganna eða sérstök ástæða er til af öðrum ástæðum að óttast að hann muni fremja hér á landi eða í öðru norrænu landi refsiverðan verknað sem varðað geti fangelsi lengur en þrjá mánuði. Þrátt fyrir að ekki liggi fyrir endanleg niðurstaða í framangreindum málum hjá lögreglu eða fyrir dómstólum gefur þessi ferill kæranda hjá lögreglu hér á landi þann stutta tíma sem hann hefur hér dvalið tilefni til að álykta að óttast megi að hann muni fremja refsiverðan verknað hér á landi sem varðað geti fangelsi lengur en þrjá mánuði. Því liggur fyrir að skilyrðum fyrir útgáfu dvalarleyfis skv. 11. gr. útlendingalaga er ekki fullnægt. Með hliðsjón af framansögðu og gögnum málsins að öðru leyti er að mati ráðuneytisins ekki efni til að víkja frá þeim skilyrðum skv. heimild í 2. mgr. 11. gr. útlendingalaga.“

Niðurstaða dóms- og kirkjumálaráðuneytisins var að ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun dvalarleyfisumsóknar A skyldi staðfest.

III. Athugun umboðsmanns Alþingis.

Í tilefni kvörtunar A ritaði ég dóms- og kirkjumálaráðuneytinu bréf, dags. 3. desember 2004, þar sem ég óskaði eftir því, sbr. 7. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að ráðuneytið léti mér í té öll gögn málsins. Bárust gögnin mér með bréfi ráðuneytisins, dags. 8. desember 2004. Um miðjan sama mánuð bárust mér upplýsingar um að A hefði verið vísað úr landi og dveldi því ekki lengur á Íslandi. Í tilefni af þessu ritaði ég eiginkonu A, B, bréf, dags. 31. desember 2004, þar sem óskaði eftir staðfestingu frá henni, óskaði hún eftir að ég héldi áfram athugun minni á kvörtun hennar fyrir hans hönd. Mér barst staðfesting B 14. janúar 2005.

Ég ritaði dóms- og kirkjumálaráðuneytinu á ný bréf, dags. 28. janúar 2005. Í bréfinu rakti ég m.a. ákvæði 2. mgr. 13. gr. laga nr. 96/2002, eins og því var breytt með 2. gr. laga nr. 20/2004, og lögskýringargögn að baki ákvæðinu. Tók ég fram að af þessum gögnum mætti ráða að við setningu laga nr. 20/2004 hefði verið litið svo á að það að umsækjandi um dvalarleyfi uppfyllti ekki skilyrði 2. mgr. 13. gr. laganna um 24 ára aldur maka, sambúðarmaka eða samvistarmaka, hafi ekki eitt og sér átt að leiða til þess að dvalarleyfisumsókn viðkomandi yrði hafnað heldur yrði skoðað í hverju og einu tilviki hvort til greina kæmi að veita viðkomandi dvalarleyfi á öðrum forsendum og þá með tilliti til aðstæðna viðkomandi. Benti ég á að af gögnum málsins mætti ráða að afgreiðsla Útlendingastofnunar á umsókn A hafi einvörðungu falist í að meta hvort hann uppfyllti aldursskilyrði 2. mgr. 13. gr. laga nr. 96/2002 og þar með hvort honum yrði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. greinarinnar. Hafi Útlendingastofnun þannig ekki tekið til skoðunar hvort til greina kæmi að veita honum dvalarleyfi á grundvelli annarra ákvæða laganna. Vakti ég jafnframt athygli á að í úrskurði ráðuneytisins frá 28. október 2004 hefði ekki verið gerð athugasemd við málsmeðferð Útlendingastofnunar að þessu leyti. Þá sagði svo í bréfi mínu:

„Með hliðsjón af því og með vísan til eftirlitshlutverks dóms- og kirkjumálaráðuneytisins sem æðra stjórnvalds gagnvart Útlendingastofnun, sbr. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 96/2002, sbr. 9. tölul. 3. gr. rg. nr. 3/2004, óska ég eftir því, sbr. 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að ráðuneyti yðar skýri afstöðu sína til málsmeðferðar Útlendingastofnunar að þessu leyti. Hef ég þá einkum í huga hvort ráðuneytið sé sammála fortakslausri beitingu Útlendingastofnunar á 13. gr. laga nr. 96/2002 eða hvort það telji að stofnuninni hafi borið að taka afstöðu til þess hvort [A] yrði veitt dvalarleyfi á grundvelli annarra ákvæða laganna. Í þessu sambandi tek ég fram að ég fæ ekki séð að í umsókn [A] hafi verið tilgreint á hvaða grundvelli sótt væri um dvalarleyfi og né að umsóknin einskorðist við dvalarleyfi fyrir aðstandendur, sbr. 13. gr. laga nr. 96/2002.“

Í bréfi mínu vék ég þessu næst að rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga og ákvæði 39. gr. reglugerðar nr. 53/2003, um útlendinga, þar sem fjallað er um málsmeðferð og afgreiðslu umsókna um dvalarleyfi. Benti ég á að ekki yrði ráðið af gögnum málsins að Útlendingastofnun hefði aflað upplýsinga um það hvort skilyrðum útlendingalaga um trygga framfærslu væri fullnægt í tilviki A og að ekki virtist hafa verið gerður reki að því að kanna hver tilgangur hans með fyrirhugaðri dvöl væri. Óskaði ég eftir því að ráðuneytið skýrði afstöðu sína til þess hvort málsmeðferð Útlendingastofnunar hafi að þessu leyti samrýmst ákvæði 39. gr. reglugerðar nr. 53/2003. Þá sagði m.a. svo í bréfi mínu:

„Sé það afstaða ráðuneytis yðar að annmarkar hafi verið á málsmeðferð Útlendingastofnunar að því er varðar þau atriði sem greinir hér að ofan óska ég eftir að ráðuneytið upplýsi hvaða ráðstafanir það hafi gert til að kynna Útlendingastofnun þá niðurstöðu sína. Jafnframt óska ég þá eftir að ráðuneytið skýri hvaða sjónarmið hafi legið til grundvallar þeirri ákvörðun ráðuneytisins að taka málið til efnislegrar meðferðar í stað þess að ógilda ákvörðun Útlendingastofnunar og leggja fyrir hana að taka málið fyrir á nýjan leik. Hef ég þá í huga möguleika [A] á því að fá umfjöllun um mál sitt í heild á tveimur stjórnsýslustigum.“

Í bréfi mínu vék ég að þeirri niðurstöðu dóms- og kirkjumálaráðuneytisins að A uppfyllti ekki skilyrði 11. gr. laga nr. 96/2002 fyrir útgáfu dvalarleyfis og að í því sambandi væri í úrskurði ráðuneytisins vísað til a-liðar og c-liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002, sbr. e-lið 1. mgr. 18. gr., sbr. og b- og c-liði 1. mgr. 20. gr. laganna. Benti ég á að ekki væri að sjá að nein rannsókn hefði farið fram á vegum ráðuneytisins á því hvort skilyrði a-liðar 1. mgr. 11. gr. um trygga framfærslu væri fullnægt í tilviki A. Þá væri í úrskurðinum ekki tekin afstaða til upplýsinga um þetta atriði í bréfi A til ráðuneytisins, dags. 8. september 2004. Óskaði ég eftir að ráðuneytið skýrði afstöðu sína til þess hvernig málsmeðferð þess hefði að þessu leyti samrýmst 10. gr. stjórnsýslulaga.

Ég vék einnig að ákvæði c-liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 sem felur í sér það skilyrði fyrir því að útlendingi verði veitt dvalarleyfi að ekki liggi fyrir atvik sem valdið geta því að honum verði meinuð landganga hér á landi eða dvöl samkvæmt öðrum ákvæðum laganna. Minnti ég á að í úrskurði ráðuneytisins væri sérstaklega vísað til e-liðar 1. mgr. 18. gr. laganna þar sem segir að heimilt sé að vísa útlendingi frá landi við komu til landsins hafi hann hlotið refsingu eins og greini í b- eða c-lið 1. mgr. 20. gr. eða sérstök ástæða sé til af öðrum ástæðum að óttast að hann muni fremja hér á landi eða í öðru norrænu landi refsiverðan verknað sem varðað getur fangelsi lengur en þrjá mánuði. Rakti ég efni lögskýringargagna að baki ákvæðinu og benti á að af þeim mætti ráða að í þessu sambandi væri einkum litið til þess hvort viðkomandi hefði hlotið dóm fyrir refsiverðan verknað, erlendis eða hérlendis. Þá feli seinni hluti ákvæðisins í sér heimild til að synja útlendingi landgöngu ef fyrir liggi upplýsingar sem benda til þess að hann komi til landsins í þeim tilgangi að fremja afbrot. Sagði síðan í bréfi mínu svo:

„Í gögnum málsins er að finna sakavottorð frá innanríkisráðuneyti Úkraínu, dags. 23. maí 2003, þar sem fram kemur að [A] hafi ekki hlotið neina dóma fyrir refsilagabrot í Úkraínu. Þá liggur ekki fyrir að hann hafi verið dæmdur fyrir refsiverðan verknað á Íslandi fram að þeim tíma sem úrskurður dóms- og kirkjumálaráðuneytisins var kveðinn upp. Af þessu verður dregin sú ályktun að ráðuneytið byggi á því að sú staðreynd að til meðferðar séu hjá lögreglu mál þar sem umsækjandi um dvalarleyfi hafi réttarstöðu sakbornings feli í sér að fyrir liggi „atvik sem valdið geta því að honum verði meinuð landganga hér á landi“ í merkingu c-liðar 1. mgr. 11. gr. Í ljósi þess sem rakið hefur verið hér að framan óska ég, sbr. 9. gr. laga nr. 85/1997, eftir að ráðuneyti yðar skýri afstöðu sína til þess hvort ofangreint ákvæði c-liðar 1. mgr. 11. gr., sbr. e-lið 1. mgr. 18. gr. laga nr. 96/2002, feli í sér fullnægjandi heimild til að synja útlendingi um dvalarleyfi á þeim grundvelli að til rannsóknar séu hjá lögreglu mál þar sem hann hefur réttarstöðu sakbornings og þá með hliðsjón af því hvernig ofangreind ákvæði verða skýrð í ljósi 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.“

Að lokum fjallaði ég um þá niðurstöðu ráðuneytisins að ekki væru að mati ráðuneytisins efni til að víkja frá skilyrðum 1. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 samkvæmt heimild í 2. mgr. greinarinnar. Benti ég á að engin frekari grein væri gerð fyrir þessari afstöðu ráðuneytisins en hún væri sett fram í beinu framhaldi af þeirri niðurstöðu þess að A uppfyllti ekki skilyrði 1. mgr. greinarinnar. Vék ég að því að ákvæði 2. mgr. 11. gr. feli í sér heimild til að víkja frá umræddum skilyrðum vegna sérstakra aðstæðna viðkomandi útlendings. Óskaði ég eftir að ráðuneytið skýrði hvaða sjónarmið hefðu legið til grundvallar þessari niðurstöðu þess. Í því sambandi óskaði ég eftir að ráðuneytið skýrði hvort tekin hefði verið afstaða til þess að bæði eiginkona A og móðir væru búsettar hér á landi og þeirrar málsástæðu að hann og eiginkona hans teldu sér ekki fært að setjast að í Úkraínu vegna sonar B. Þá óskaði ég eftir að ráðuneytið lýsti afstöðu sinni til þess hvort rökstuðningur niðurstöðu þess hefði að þessu leyti fullnægt þeim kröfum sem leiða af 31. gr., sbr. 22. gr. stjórnsýslulaga.

Svör dóms- og kirkjumálaráðuneytisins bárust mér í bréfi dags. 15. mars 2005. Í bréfinu segir m.a. eftirfarandi:

„1. Umboðsmaður óskar eftir því að ráðuneytið skýri afstöðu sína til þeirrar málsmeðferðar Útlendingastofnunar að meta einvörðungu hvort umsækjandi uppfyllti aldursskilyrði 13. gr. laga nr. 96/2002. Jafnframt spyr umboðsmaður hvort ráðuneytið sé sammála fortakslausri beitingu Útlendingastofnunar á ákvæðinu eða hvort stofnuninni bar að taka afstöðu til þess hvort umsækjanda yrði veitt dvalarleyfi á grundvelli annarra ákvæða laganna.

Ráðuneytið hefur farið yfir gögn málsins og verður að fallast á með umboðsmanni að málsmeðferð Útlendingastofnunar var að þessu leyti ábótavant. Ráðuneytið hefur ávallt metið það svo að þegar kemur að umsóknum erlendra maka íslenskra ríkisborgara beri að kanna sérstaklega hvort önnur ákvæði laganna eigi við, þ.e. þegar 13. gr. heimilar ekki útgáfu dvalarleyfis hvort ekki megi beita ákvæðum 11. gr. laganna eins og fram kemur í úrskurði ráðuneytisins dags. 8. desember 2004. Ráðuneytið hefur fundað með stofnuninni vegna þessa og getur staðfest að tekið hefur verið upp það verklag í stofnuninni að ekki eru nú kveðnir upp synjunarúrskurðir í málum sem varða maka íslenskra ríkisborgara án þess að viðkomandi sé kallaður til viðtals í stofnuninni og farið ítarlega yfir möguleika viðkomandi útlendings til að sækja um dvalarleyfi á eigin forsendum.

Ráðuneytið undirstrikar að í því máli sem hér um ræðir var úrskurður Útlendingastofnunar kærður til ráðuneytisins og bendir á að í úrskurði ráðuneytisins er sérstaklega tekið á því atriði hvort unnt sé að veita kæranda dvalarleyfi á sjálfstæðum grunni. Það er vandasamt úrlausnarefni við stjórnsýslumeðferð mála á kærustigi hvenær rétt er að ógilda úrlausn lægra stjórnvalds vegna ágalla og hvenær unnt er að bæta úr galla við meðferð kærumáls. Í þessu tilviki var það mat ráðuneytisins að eðlilegt væri að taka málið til efnismeðferðar og studdist sú niðurstaða m.a. við hagsmuni kæranda af því að fá niðurstöðu í mál sitt, en einnig við þá staðreynd að ráðuneytið taldi, eins og í máli kæranda lá, að það væri lítt vandasamt úrlausnarefni að meta hvort hann uppfyllti skilyrði laga um útlendinga til að fá hér útgefið dvalarleyfi á öðrum grunni en hjúskap. Að þessu athuguðu taldi ráðuneytið að það myndi valda kæranda meiri réttarspjöllum að hefja meðferð máls hans að nýju en að taka þetta atriði eingöngu til skoðunar á kærustigi. Eftir að stofnunin hafði hafnað um útgáfu dvalarleyfis mætti umsækjandi til viðtals. Þar kom meðal annars fram að honum væri heimilt að leita sér að vinnu og sækja síðan um dvalar- og atvinnuleyfi. Útlendingastofnun skildi umsækjanda svo að það ætlaði hann að gera á næstu dögum. Því miður varð raunin sú að maðurinn hafði hvorki samband við stofnunina né lagði fram slíka umsókn. Það var því alls ekki svo að stofnunin væri fyrirfram að hafna því að hann gæti fengið dvalar- og atvinnuleyfi ef umsókn um það bærist.

2. Umboðsmaður spyr hvort Útlendingastofnun hafi borið að kanna sérstaklega hver væri tilgangur dvalar umsækjanda og hvernig framfærslu hans væri háttað og hvort aðgerðaleysi stofnunarinnar hvað þetta varðar, hafi verið brot á 39. gr. reglugerðar nr. 53/2003. Verður hér að vísa til þess sem að ofan greinir um þá niðurstöðu að málsmeðferð Útlendingastofnunar hafi í máli þessu verið ábótavant. Einnig er rétt að vísa til þess sem að ofan greinir um þær úrbætur í málsmeðferð sem gerðar hafa verið hjá stofnuninni, m.a. í tilefni af tilmælum ráðuneytisins, en í þeim felst m.a. að útilokað er nú að mál af þessu tagi séu afgreidd hjá stofnuninni án þess að umrædd atriði séu könnuð ítarlega.

Ráðuneytið telur á hinn bóginn liggja alveg ljóst fyrir í því máli sem hér um ræðir að tilgangurinn með dvöl umsækjanda hér á landi var að setjast hér að og búa hér í hjúskap með eiginkonu sinni. Hefur allur málatilbúnaður hans um þetta atriði verið ljós að mati ráðuneytisins allt frá því að hann lagði fram umsókn sína hjá Útlendingastofnun. Þá liggur alveg skýrlega fyrir í máli þessu, m.a. í greinargerð kæranda til ráðuneytisins, að hann þurfti að komast í launaða atvinnu, að fengnu dvalar- og atvinnuleyfi, til að framfæra sig. Þannig telur ráðuneytið ljóst að hið sama gildi um þessi atriði og það sem fjallað var um í lið 1, þ.e. að enda þótt málsmeðferð Útlendingastofnunar hefði með réttu átt að vera ítarlegri og vandaðri, þá liggi alveg skýrt fyrir að þessir ágallar leiddu ekki til þess að stofnunin væri í villu um forsendur ákvörðunar sinnar. Um þá ákvörðun ráðuneytisins að taka málið til efnismeðferðar þrátt fyrir ágalla á meðferð þess hjá stofnuninni vísast á ný til hagsmuna kæranda af því að fá niðurstöðu í mál sitt við þær aðstæður sem uppi voru í kærumálinu.

3. Umboðsmaður bendir á að í gögnum málsins sé að finna sakavottorð frá Úkraínu þar sem fram kemur að umsækjandi hafi ekki hlotið neina dóma þar í landi, jafnframt liggi fyrir að hann hafi ekki verið dæmdur fyrir refsilagabrot hér á landi fram að þeim tíma sem úrskurður dóms- og kirkjumálaráðuneytisins var kveðinn upp. [...]Síðan spyr umboðsmaður hvort ráðuneytið telji að ákvæði c. liðar 1. mgr. 11. gr., sbr. e. lið 18. gr. laga nr. 96/2002 feli í sér fullnægjandi heimild til að synja útlendingi um dvalarleyfi á þeim grundvelli að til rannsóknar séu hjá lögreglu mál þar sem hann hefur réttarstöðu sakbornings. Svar ráðuneytisins að þessu leyti er það, að í ákvæðum c-liðar 1. mgr. 11. gr. og e-liðar 18. gr. laga nr. 96/2002 kemur skýrlega fram að það er ekki aðeins í þeim tilvikum að útlendingur hafi hlotið refsingu sem unnt er að vísa honum úr eða frá landi á grundvelli þeirra. Kemur með alveg skýrum hætti fram í ákvæðinu að unnt sé að byggja ákvarðanir í þessu efni á því að „sérstök ástæða er til af öðrum ástæðum að óttast að hann muni fremja hér á landi eða í öðru norrænu landi refsiverðan verknað sem varðað getur fangelsi lengur en þrjá mánuði“. Eins og rakið er í bréfi yðar kemur fram í athugasemdum sem fylgdu þessu ákvæði að stjórnvöldum er m.a. ætlað að beita því gagnvart mönnum sem þau telja óróaseggi sem fylgja keppnisliðum í knattspyrnu eða menn sem hafa í fórum sínum vopn eða tæki sem þau telja benda til þess að útlendingur sé hingað kominn til að fremja afbrot. Virðist þannig hafið yfir allan vafa að stjórnvöldum er í þessu efni ekki ætlað að gera sömu kröfur til sönnunarfærslu og dómstólum við meðferð opinberra mála, né er þeim einvörðungu ætlað að byggja áhættumat sitt að þessu leyti á niðurstöðum dómstóla. Ráðuneytið telur sig ekki vera í aðstöðu til að leggja mat á það hvort lög frá Alþingi samræmist stjórnarskrá eða öðrum þeim reglum sem vísað er til í bréfi yðar, en tekur undir að ástæða er til að beita heimildum af þessu tagi af varfærni. Í því máli sem hér er til umfjöllunar liggja raunar fyrir í greinargerð mannsins neðangreind ummæli: „Brot eru vissulega alltaf brot. En þrátt fyrir að hafa fallið í freistni og að brotin séu ekki alvarlegri er auðvelt fyrir mig að snúa við blaðinu“. Virðast þannig ekki efni til þess að líta svo á að ágreiningur eða vafi sé um hvort maðurinn hefur gerst brotlegur við lög eða ekki.

4. Að lokum fer umboðsmaður fram á að ráðuneytið upplýsi hvaða sjónarmið lágu að baki því mati ráðuneytisins að ekki væru efni til að víkja frá skilyrðum 1. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 samkvæmt heimild í 2. mgr. 11. gr. laganna. Sérstaklega er spurt hvort afstaða hafi verið tekin til þess að bæði móðir og eiginkona umsækjanda eru búsettar hérlendis og þess að hann og eiginkona töldu sér ekki fært að flytja til Úkraínu vegna sonar hennar.

Ákvæði 2. mgr. 11. gr. laganna er undantekningarákvæði sem hefur verið túlkað þröngt þótt vitaskuld þurfi ávallt að skoða aðstæður hvers umsækjanda. Annars vegar fjallar ákvæðið um rík mannúðarsjónarmið og hins vegar um sérstök tengsl við Ísland og lýtur fyrirspurn yðar að síðarnefnda hluta ákvæðisins. Ráðuneytið álítur að aðstaða umsækjanda sé ekki þess eðlis að ákvæðið eigi við. Verður að líta til þess að hann kom í fyrsta sinn til Íslands innan við ári áður en hin umdeilda ákvörðun var tekin og stofnað var til hjúskapar hans og eiginkonu hans aðeins nokkrum dögum áður en umsókn var lögð fram og því ekki um það að ræða að umsækjandi og eiginkona hafi verið í hjúskap um nokkurt skeið. Sama var um sambúð þeirra. Því lá fyrir að samvistir hjónanna voru litlar áður en til hjúskaparins var stofnað og því ekki um það að ræða að samband umsækjanda og sonar eiginkonu hans væri þess eðlis að umsækjandi hefði öðlast sérstakan rétt til að umgangast drenginn á þeim stutta tíma sem hann hafði kynnst honum. Varðandi tengsl umsækjanda við móður sína sem búsett er hérlendis þá skal bent á það að umsækjandi kom upphaflega hingað til lands á eigin vegum, enda orðinn fullra 18 ára þegar hann kom og átti ekki rétt á dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar. Móðir umsækjanda kom upphaflega hingað til lands á árinu 1999 sem hælisleitandi, henni var synjað og hún send úr landi en ári síðar kom hún til baka á grundvelli atvinnu- og dvalarleyfis. Hún hefur haft búsetuleyfi frá október 2003. Móðir umsækjanda hefur því dvalist hér löglega frá júlí 2000, eða tæp fimm ár. Sá dvalartími gerir það ekki að verkum að sonur hennar hafi öðlast þau sérstöku tengsl við landið sem ákvæðið fjallar um, né er hægt að líta á það sem sérstök mannúðarsjónarmið að móðir fái að hafa fullorðinn son sinn hjá sér, sérstaklega þegar horft er til þess að hann hefur sjálfur dvalist í heimaríki og séð um sig sjálfur á meðan móðir hans hefur dvalið hérlendis. Af því sem hér hefur verið rakið var það mat ráðuneytisins að tengsl umsækjanda við landið væru ekki þess eðlis að til greina kæmi að beita 2. mgr. 11. gr. laganna. Myndi gagnstæð niðurstaða fela í sér að opnað væri fyrir að fólk settist hér að eftir mjög stutta dvöl, án tillits til skilyrða laga um útlendinga. Telja má að það hefði verið heppilegt, í ljósi málatilbúnaðar kæranda, að þetta væri alveg sérstaklega tekið fram í rökstuðningi ráðuneytisins.“

Með bréfi, dags. 17. mars 2005, kynnti ég B bréf ráðuneytisins og gaf henni kost á að senda mér þær athugasemdir sem hún teldi ástæðu til að gera í tilefni af því. Mér barst bréf frá B 31. mars 2005.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1.

Kvörtun máls þessa beinist að úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 28. október 2004 þar sem staðfest var sú ákvörðun Útlendingastofnunar að synja A um dvalarleyfi. Athugun mín hefur í ljósi þessa einungis beinst að því að meta hvort telja verði úrskurðinn byggðan á lögmætum forsendum að virtum þeim gögnum og upplýsingum sem lágu fyrir ráðuneytinu á þessum tímapunkti og þá með vísan til röksemda fyrir synjuninni sem fram koma í úrskurði ráðuneytisins og eftir atvikum í skýringum þess til mín. Ég legg á það áherslu að við mat á lögmæti þessa úrskurðar dóms- og kirkjumálaráðuneytisins verður eðli máls samkvæmt ekki litið til þeirra aðstæðna og atvika sem áttu sér stað í samskiptum A og stjórnvalda eftir að úrskurðurinn frá 28. október 2004 var kveðinn upp, t.d. við undirbúning og töku ákvörðunar um brottvísun hans og framkvæmd hennar í desember 2004.

2.

Með umsókn, dags. 26. maí 2004, sótti A um endurnýjun dvalarleyfis sem Útlendingastofnun hafði samþykkt 2. júlí 2003, sbr. 3. mgr. 10. gr. laga nr. 96/2002. Dvalarleyfið gilti til 1. ágúst 2004. Samkvæmt 1. mgr. 14. gr. sömu laga má endurnýja dvalarleyfi útlendings, að fenginni umsókn, ef fullnægt er skilyrðum 11. gr. Í 11. gr. laga nr. 96/2002 eru tilgreind almenn skilyrði fyrir því að útlendingi verði veitt dvalarleyfi á Íslandi. Ákvæði 1. og 2. mgr. greinarinnar eru svohljóðandi:

„Veita má útlendingi dvalarleyfi, að fenginni umsókn, ef:

a. framfærsla hans, sjúkratrygging og húsnæði er tryggt, samkvæmt nánari reglum sem dómsmálaráðherra setur,

b. skilyrðum fyrir dvalarleyfi, sem sett eru í reglum skv. 1. mgr. 3. gr., er fullnægt og

c. ekki liggja fyrir atvik sem valdið geta því að honum verði meinuð landganga hér á landi eða dvöl samkvæmt öðrum ákvæðum laganna.

Veita má útlendingi dvalarleyfi, þótt skilyrðum sé annars ekki fullnægt, ef rík mannúðarsjónarmið standa til þess eða vegna sérstakra tengsla útlendingsins við landið.“

Í 13. gr. laganna, sbr. 2. gr. laga nr. 20/2004, er að finna sérákvæði um dvalarleyfi fyrir aðstandendur en samkvæmt 1. mgr. má samkvæmt umsókn veita dvalarleyfi nánustu aðstandendum íslensks ríkisborgara eða annars norræns ríkisborgara sem búsettur er hér á landi eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum eða búsetuleyfi. Er þó gert ráð fyrir að skilyrði a- og c-liðar 1. mgr. 11. gr. verði að vera uppfyllt. Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. telst maki eldri en 24 ára til nánustu aðstandenda í skilningi greinarinnar. Af fortakslausu orðalagi 13. gr. er þannig ljóst að maka íslensks ríkisborgara, sem ekki hefur náð 25 ára aldri, verður ekki veitt dvalarleyfi á grundvelli hennar.

Samkvæmt framansögðu er ljóst að forsendur þess að dvalarleyfi verði veitt eru þær að umsækjandinn uppfylli þau grundvallarskilyrði sem sett eru fyrir veitingu slíks leyfis í lögum nr. 96/2002 eða að aðstæður hans séu þess eðlis að þær réttlæti að vikið verði frá þeim skilyrðum samkvæmt heimild þar um. Ákvörðun stjórnvalda um veitingu dvalarleyfis er ákvörðun í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Er þannig áréttað í 23. gr. laga nr. 96/2002 að stjórnsýslulögin gildi um meðferð mála nema annað leiði af lögunum. Við afgreiðslu umsóknar útlendings um dvalarleyfi ber Útlendingastofnun, og eftir atvikum dóms- og kirkjumálaráðuneytinu, því að kanna aðstæður hans og sjá til þess að nægar upplýsingar liggi fyrir, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, svo að hægt sé að meta hvort fullnægt sé þeim skilyrðum sem sett eru fyrir veitingu dvalarleyfis í lögunum og jafnframt hvort undantekningarákvæði 2. mgr. 11. gr. laganna kunni að eiga við um umsækjandann.

3.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 12. júlí 2004, var umsókn A hafnað á þeirri forsendu að hann uppfyllti ekki skilyrði 13. gr. laga nr. 96/2002 fyrir dvalarleyfi aðstandanda íslensks ríkisborgara þar sem hann var þá ekki eldri en 24 ára. Um efni þessarar ákvörðunar að öðru leyti fjalla ég nánar í kafla IV.6 hér síðar. Á þessu stigi tek ég aðeins fram að eins og aldursskilyrði 13. gr. laga nr. 96/2002 er afmarkað af hálfu löggjafans tel ég ekki tilefni til athugasemda við þá efnislegu afstöðu, sem staðfest er í úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 28. október 2004, að ekki hafi að lögum verið skilyrði til að veita A dvalarleyfi á grundvelli þess ákvæðis. Í úrskurðinum er hins vegar í framhaldinu fjallað um það hvort umsóknin fullnægi skilyrðum þeim sem greinir í 1. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002. Kemst ráðuneytið að þeirri niðurstöðu í fyrsta lagi að ekki hafi verið fullnægt skilyrði a-liðar 1. mgr. 11. gr. um að framfærsla A væri tryggð. Um þetta segir aðeins eftirfarandi í niðurstöðukafla úrskurðar ráðuneytisins:

„Fyrir liggur samkvæmt gögnum málsins að kærandi hefur ekki sýnt fram á framfærslu hér á landi sem er skilyrði fyrir útgáfu dvalarleyfis.“

Í umsókn A um endurnýjun á áður útgefnu dvalarleyfi, dags. 26. maí 2004, til Útlendingastofnunar er ekki merkt við þá reiti sem greinir í lið III: „Fjárhagslegur grundvöllur fyrir dvöl á Íslandi“. Hins vegar er fyllt út í þá reiti sem fram koma undir lið IV: „Upplýsingar um maka“ og er þar m.a. tekið fram að A hafi gengið í hjúskap 22. maí 2004. Í tölvupósti eiginkonu A til Útlendingastofnunar, dags. 9. júlí 2004, eða þremur dögum áður en stofnunin tók ákvörðun í málinu, sagði m.a. svo:

„Ég er að velta fyrir mér framfærsluhlutanum. Ég minnist þess ekki að hafa verið spurð út í þau mál þegar við vorum að sækja um framlengingu á dvalarleyfinu. Þar sem við erum gift erum við með sameiginlega framfærslu. Ég hef góðar tekjur og get framfleytt okkur þar til hann getur byrjað að vinna. [...]

Þarf maður ekki að svara einhverjum spurningum varðandi tekjur og þess háttar? Ég er með ráðstöfunartekjur um kr. 200.000 á mánuði. Og auðvitað framfleyti ég manninum mínum þar til hann fær vinnu.“

Eins og áður segir var ekki tekin afstaða til skilyrðis a-liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 um trygga framfærslu þess útlendings, sem sækir um dvalarleyfi, í ákvörðun Útlendingastofnunar frá 12. júlí 2004.

Í greinargerð A til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 8. september 2004, í tilefni af kæru hans, kemur fram að hann sé og hafi undanfarna mánuði verið á framfæri eiginkonu sinnar. Þá lýsir hann ráðstöfunum sem hann hafi gert til að útvega sér vinnu og tekur jafnframt fram að þau hjónin hafi ráðgert að selja íbúð sína „ef framfærslan [verði] erfið“ meðan þau séu að vinna í „dvalarleyfismálinu“.

Af úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 28. október 2004 og fyrirliggjandi gögnum verður ekki séð að ráðuneytið hafi framkvæmt neina sjálfstæða athugun á fyrirliggjandi upplýsingum og skýringum A og eiginkonu hans, m.a. um fjárhagslega stöðu hennar, með það í huga að upplýsa hvort skilyrði a-liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 væri fullnægt. Ekki verður heldur séð af gögnum málsins að Útlendingastofnun hafi leitast við að afla slíkra gagna eða óska frekari upplýsinga frá eiginkonu A og þá m.a. í ljósi tilvitnaðs tölvupósts hennar til stofnunarinnar, dags. 9. júlí 2004. Ég tel rétt að vekja hér athygli á því að samkvæmt ákvæði 3. mgr. 39. gr. reglugerðar nr. 53/2003, um útlendinga, skal Útlendingastofnun við móttöku umsóknar um dvalarleyfi ganga úr skugga um að hún sé rétt útfyllt og að nauðsynleg gögn fylgi. Þá skal stofnunin sjá til þess að málið sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og afla í því skyni nauðsynlegra upplýsinga. Er beinlínis gert ráð fyrir því í reglugerðarákvæðinu að leggja megi af því tilefni fyrir umsækjanda eða umboðsmann hans að koma til viðtals í tengslum við afgreiðslu umsóknarinnar. Fyrirmæli reglugerðar nr. 53/2003 fela að þessu leyti í sér nánari útfærslu á almennri rannsóknarskyldu sem hvílir á Útlendingastofnun, og eftir atvikum dóms- og kirkjumálaráðuneytinu á kærustigi, á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga. Það fer eftir eðli stjórnsýslumáls og réttarheimild þeirri sem er grundvöllur ákvörðunar hvaða upplýsinga stjórnvald þarf sjálft að afla svo að rannsókn máls teljist fullnægjandi. Ég ítreka að í afgreiðslu stjórnvalds á umsókn útlendings um dvalarleyfi felst að taka til þess afstöðu hvort viðkomandi uppfylli lögbundin skilyrði fyrir því að verða veitt slíkt leyfi. Leggi umsækjandinn fram upplýsingar sem hann telur færa sönnur á að hann uppfylli tilgreind skilyrði tel ég að það felist í rannsóknarskyldu stjórnvalds að taka afstöðu til slíkra upplýsinga og ef þörf krefur að kanna frekar þær aðstæður sem þær vísa til. Telji stjórnvald hins vegar að upplýsingar skorti til að það geti tekið afstöðu til þess hvort tiltekið lögmælt skilyrði sé uppfyllt ber því í ljósi leiðbeiningarskyldu 7. gr. stjórnsýslulaga, sbr. einnig 2. mgr. 25. gr. laga nr 96/2002, og 10. gr. fyrrnefndu laganna, að óska eftir slíkum upplýsingum frá aðila máls og gera honum eftir atvikum grein fyrir þeim afleiðingum sem kunna að hljótast af því ef slíkar upplýsingar eru ekki veittar.

Í bréfi mínu til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 28. janúar 2005, benti ég á að ekki væri að sjá að nein rannsókn hefði farið fram á vegum ráðuneytisins á því hvort skilyrði a-liðar 1. mgr. 11. gr. um trygga framfærslu hefði verið fullnægt í tilviki A. Þá væri í úrskurðinum ekki tekin afstaða til ofangreindra upplýsinga í bréfi A um þetta atriði. Óskaði ég eftir að ráðuneytið skýrði afstöðu sína til þess hvernig málsmeðferð þess hafi að þessu leyti samrýmst 10. gr. stjórnsýslulaga. Í bréfi ráðuneytisins til mín, dags. 15. mars 2005, er þessari fyrirspurn ekki svarað með skýrum hætti. Þó kemur þar fram að „[það liggi] alveg skýrlega fyrir í máli þessu, m.a. í greinargerð kæranda til ráðuneytisins, að hann þurfti að komast í launaða atvinnu, að fengnu dvalar- og atvinnuleyfi, til að framfæra sig“. Í ljósi þeirra gagna, sem að framan eru rakin, og hjúskaparstöðu A, get ég með engu móti fallist á þetta sjónarmið ráðuneytisins. Fyrir lá að A hafði gengið í hjónaband í maí 2004 og að eiginkona hans hafði lýst því yfir að hún myndi framfæra hann þar til hann gæti fengið hér launað starf að fengnu dvalar- og atvinnuleyfi. Í tölvupósti til Útlendingastofnunar hafði hún beinlínis óskað eftir upplýsingum um hvort hún þyrfti ekki að gefa einhver nánari svör um þetta atriði eða veita frekari upplýsingar um hvernig framfærslu hennar yrði háttað gagnvart eiginmanni sínum. Ráðuneytinu bar ennfremur að taka mið af því að samkvæmt hjúskaparlögum nr. 31/1993 hvíldi sérstök skylda á eiginkonu A til að framfæra hann en sú skylda er raunar gagnkvæm, sbr. VII. kafli laganna. Þá hefur verið lagt til grundvallar að á milli hjóna hvíli ekki einungis skylda að þessu leyti heldur er einnig um að ræða gagnkvæman rétt, sbr. 5. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 5. tölul. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 62/1994, sjá Hrd. 2000, bls. 4480. Vegna þessa hafði yfirlýsing eiginkonu A að lögum aukið vægi við mat á hvort fullnægt væri skilyrði a-liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 um trygga framfærslu. Með vísan til þessa og þeirra sjónarmiða sem að framan eru rakin tel ég að málsmeðferð dóms- og kirkjumálaráðuneytisins og úrskurður þess um þetta atriði hafi ekki fullnægt þeim kröfum sem leiða af 10. gr. stjórnsýslulaga.

4.

Það var einnig niðurstaða dóms- og kirkjumálaráðuneytisins að A uppfyllti ekki skilyrði c-liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 fyrir veitingu dvalarleyfis. Í umræddu ákvæði er það gert að skilyrði fyrir því að útlendingi verði veitt dvalarleyfi að ekki liggi fyrir atvik sem valdið geta því að honum verði meinuð landganga hér á landi eða dvöl samkvæmt öðrum ákvæðum laganna. Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 96/2002 segir um ákvæði c-liðar 1. mgr. 11. gr.:

„Loks er það skilyrði dvalarleyfis að ekki liggi fyrir atvik sem valdið geta því að útlendingnum verði meinuð landganga hér á landi eða dvöl samkvæmt öðrum ákvæðum laganna. Þau atvik, sem geta leitt til synjunar, eru ákvæðin um frávísun og brottvísun í 18.—20. gr., sbr. og ákvæði 52. gr. Miða ber við að fyrir hendi sé ástæða sem muni leiða til synjunar.“ (Alþt. 2001—2002, A-deild, bls. 3172.)

Í úrskurði ráðuneytisins er greint frá því að A hafi haft réttarstöðu sakbornings í fjórum tilgreindum málum sem verið hafi til meðferðar hjá þremur lögreglustjóraumdæmum. Þá segir svo:

„Samkvæmt ákvæðum 18. gr. laga um útlendinga er hægt að vísa útlendingi frá landi við komu til landsins, það er meina honum landgöngu hér á landi ef hann hefur hlotið refsingu eins og greini í b- og c-lið 1. mgr. 20. gr. laganna eða sérstök ástæða er til af öðrum ástæðum að óttast að hann muni fremja hér á landi eða í öðru norrænu landi refsiverðan verknað sem varðað geti fangelsi lengur en þrjá mánuði. Þrátt fyrir að ekki liggi fyrir endanleg niðurstaða í framangreindum málum hjá lögreglu eða fyrir dómstólum gefur þessi ferill kæranda hjá lögreglu hér á landi þann stutta tíma sem hann hefur hér dvalið tilefni til að álykta að óttast megi að hann muni fremja refsiverðan verknað hér á landi sem varðað geti fangelsi lengur en þrjá mánuði. Því liggur fyrir að skilyrðum fyrir útgáfu dvalarleyfis skv. 11. gr. útlendingalaga er ekki fullnægt.“

Af tilvitnuðum forsendum verður ráðið að af hálfu dóms- og kirkjumálaráðuneytisins hafi verið lagt til grundvallar að skilyrði c-liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 væri ekki fullnægt í ljósi þess að heimilt hefði verið að vísa A frá landi við komu til landsins eða allt að sjö sólarhringum frá komu, sbr. upphafsmálslið 18. gr., vegna þeirra atriða er greinir í e-lið sömu greinar. Ákvæði e-liðar 1. mgr. 18. gr. laga nr. 96/2002 er svohljóðandi:

„hann hefur hlotið refsingu eins og greinir í b- eða c-lið 1. mgr. 20. gr. eða sérstök ástæða er til af öðrum ástæðum að óttast að hann muni fremja hér á landi eða í öðru norrænu landi refsiverðan verknað sem varðað getur fangelsi lengur en þrjá mánuði“.

Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því er varð að lögum nr. 96/2002 segir svo:

„Samkvæmt e-lið er heimilt að vísa frá landi þeim sem hlotið hefur refsingu eins og greinir í b- eða c-lið 1. mgr. 20. gr. (um brottvísun) eða sérstök ástæða er til af öðrum ástæðum að óttast að hann muni fremja hér á landi eða í öðru norrænu landi refsiverðan verknað sem varðað getur fangelsi lengur en þrjá mánuði, sbr. einnig e-lið 1. mgr. 6. gr. norræna vegabréfaeftirlitssamningsins. Heimildir til frávísunar og til brottvísunar eru þær sömu þegar svo stendur á að útlendingur hefur á síðustu fimm árum afplánað refsingu erlendis eða verið dæmdur þar til refsingar fyrir háttsemi sem getur varðað meira en þriggja mánaða fangelsi að íslenskum lögum. Það er sjálfur refsiramminn samkvæmt íslenskum lögum sem hér skiptir máli. Sem dæmi um tilvik sem fallið geta undir þetta má nefna útlendinga sem fremja auðgunarbrot sem ferðamenn og óróaseggi sem fylgja keppnisliðum í knattspyrnu. Ákvæðið getur einnig náð til þess að útlendingur hlýtur refsingu hér á landi eftir komu til landsins. Ekki er þörf á að meta hvort ástæða sé til að ætla að útlendingurinn muni brjóta af sér eftir komu til landsins. Það að útlendingurinn hefur framið refsiverðan verknað er í sjálfu sér talið hafa í för með sér ítrekunarhættu. Ef á hinn bóginn eitthvað bendir til að ástæðulaust sé að óttast nýjan refsiverðan verknað mundi þó tæplega rétt að vísa útlendingi frá landinu. Ástæður, sem greinir í síðari hluta e-liðar, um að útlendingur kunni að fremja refsiverðan verknað, og hér gætu komið til, geta til dæmis verið upplýsingar frá alþjóðalögreglunni Interpol eða að vopn eða tæki finnast í fórum útlendings sem benda til að hann komi til landsins til að fremja afbrot.“ (Alþt. 2001—2002, A-deild, bls. 3177.)

Í gögnum málsins er að finna sakavottorð frá innanríkisráðuneyti Úkraínu, dags. 23. maí 2003, þar sem fram kemur að A hafi ekki hlotið neina dóma fyrir refsilagabrot í Úkraínu. Þá liggur ekki fyrir að hann hafi verið dæmdur fyrir refsiverðan verknað á Íslandi fram að þeim tíma sem úrskurður dóms- og kirkjumálaráðuneytisins var kveðinn upp. Af þessu verður dregin sú ályktun að ráðuneytið hafi í úrskurði sínum byggt á því að sú staðreynd að til meðferðar væru hjá lögreglu mál þar sem A hefði réttarstöðu sakbornings fæli í sér að „sérstök ástæða [væri til af öðrum ástæðum að óttast að hann [myndi] fremja hér á landi eða í öðru norrænu landi refsiverðan verknað sem varðað [geti] fangelsi lengur en þrjá mánuði“, sbr. e-lið 1. mgr. 18. gr. Er þetta raunar staðfest í bréfi ráðuneytisins til mín, dags. 15. mars 2005.

Af framangreindum ummælum er ljóst að til þess að útlendingi verði vísað frá landi á grundvelli fyrri þáttar e-liðar 1. mgr. 18. gr. verður að liggja fyrir dómur þar sem hann hefur verið fundinn sekur um refsivert brot. Heimildin byggir þannig á því sjónarmiði að slíkum dómi fylgi almennt ítrekunarhætta sem réttlætt geti frávísun viðkomandi einstaklings. Af ummælunum má þó ráða að þrátt fyrir að dómur í refsimáli liggi fyrir þurfi það ekki í öllum tilvikum að leiða til þess að viðkomandi útlendingi verði vísað frá landinu. Virðist þannig gert ráð fyrir að stjórnvöld meti í hverju tilviki hvort atvik séu með þeim hætti að ekki sé ástæða til að óttast nýjan refsiverðan verknað og að í slíku tilviki sé „tæplega rétt að vísa [útlendingnum] frá landinu“. Seinni þáttur e-liðar 1. mgr. 18. gr. felur í sér heimild til að synja útlendingi landgöngu ef fyrir liggja upplýsingar sem benda til þess að hann komi til landsins í þeim tilgangi að fremja afbrot. Af orðalagi ákvæðisins og framangreindum ummælum í lögskýringargögnum að baki ákvæðinu má ráða að það sé skilyrði fyrir því að heimildinni verði beitt að fyrir liggi sterk vísbending, sbr. orðalagið „sérstök“ ástæða, um að viðkomandi útlendingur hafi uppi áform um að fremja refsiverðan verknað hér á landi sem varðað getur fangelsi lengur en þrjá mánuði.

Yfirvöldum útlendingamála hér á landi, Útlendingastofnun, og eftir atvikum dóms- og kirkjumálaráðuneytinu, er að lögum falið í fyrsta kasti að leggja mat á hvort sú hætta sem lýst er í e-lið 1. mgr. 18. gr. sé til staðar í ákveðnu tilviki. Við það mat verður að játa stjórnvöldum nokkurt svigrúm. Matið er hins vegar í samræmi við almennar reglur stjórnsýsluréttar ekki óheft. Verður því að liggja fyrir að þau gögn og þær upplýsingar sem legið hafa til grundvallar slíku mati stjórnvalda í tilteknu tilviki hafi verið þess eðlis að telja verði að sú ályktun sem af þeim er dregin sé málefnaleg og forsvaranleg og þá í þessu tilviki að „sérstök ástæða“ sé til, af öðrum ástæðum en að viðkomandi hafi áður hlotið refsingu, að óttast að hann muni fremja hér á landi eða í öðru norrænu landi refsiverðan verknað sem varðað getur fangelsi lengur en þrjá mánuði. Ég tek fram að við túlkun og framkvæmd þessarar matskenndu heimildar verða stjórnvöld að gæta varúðar og taka tilhlýðilegt tillit til þeirrar stjórnarskrárbundnu meginreglu að hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi skuli talinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð, sbr. 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, nr. 33/1944, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, sbr. og einnig 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 1. gr. laga nr. 62/1994. Þessi aðstaða leiðir einnig til þess að gera verður ákveðnar kröfur um að stjórnvöld hafi við mat á hvort atvik eru með þeim hætti sem lýst er í síðari þætti e-liðar 1. mgr. 18. gr. laga nr. 96/2002 lagt fullnægjandi grundvöll að mati sínu með gagnaöflun, sbr. einnig 10. gr. stjórnsýslulaga.

Áður en lengra er haldið ítreka ég það sem greinir í niðurlagi kafla IV.1 hér að framan um að við mat á lögmæti úrskurðar dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 28. október 2004, og þá hér á afstöðu ráðuneytisins til skilyrðis e-liðar 1. mgr. 18. gr. laga nr. 96/2002, verður eðli máls samkvæmt ekki litið til þeirra aðstæðna og atvika sem áttu sér stað í samskiptum A og stjórnvalda eftir að þessi úrskurður var kveðinn upp, t.d. við undirbúning og töku ákvörðunar um brottvísun hans og framkvæmd hennar í desember 2004. Hér verður því að leysa úr þessu atriði alfarið með vísan til þeirra gagna og upplýsinga sem lágu fyrir ráðuneytinu 28. október 2004 og þá með vísan til röksemda fyrir synjuninni sem fram koma í úrskurði ráðuneytisins og eftir atvikum í skýringum þess til mín.

Í úrskurði ráðuneytisins segir svo um mat þess á því hvort skilyrði c-liðar 1. mgr. 11. gr. hafi verið fullnægt með hliðsjón af e-lið 1. mgr. 18. gr. sömu laga:

„[Kærandi hefur] sætt réttarstöðu sakbornings í fjórum tilgreindum málum sem verið hafa til meðferðar hjá þremur lögreglustjóraumdæmum. Er þar um að ræða mál er varða þjófnað, misnotkun skjala, tollalagabrot, ólöglegan innflutning, vörslu og neyslu fíkniefna og of hraðan akstur. [...] Þrátt fyrir að ekki liggi fyrir endanleg niðurstaða í framangreindum málum hjá lögreglu eða fyrir dómstólum gefur þessi ferill kæranda hjá lögreglu hér á landi þann stutta tíma sem hann hefur hér dvalið tilefni til að álykta að óttast megi að hann muni fremja refsiverðan verknað hér á landi sem varðað geti fangelsi lengur en þrjá mánuði.“

Ég tek í fyrsta lagi fram að af rökstuðningi ráðuneytisins verður ekki annað ráðið en að ályktunin um að atvik hafi verið með þeim hætti sem lýst er í síðari þætti e-liðar 1. mgr. 18. gr. laga nr. 96/2002 sé alfarið byggð á tveimur atriðum. Í fyrsta lagi því að A hafi haft réttarstöðu sakbornings í fjórum tilgreindum málum sem hafi verið til meðferðar hjá lögreglu og í öðru lagi á almennri lýsingu á tegundum þeirra ætluðu refsiverðu brota sem honum voru þar gefin að sök. Af þessu tvennu, sem ráðuneytið lýsir sem „ferli“ A, telur það réttmætt að draga þá ályktun að sérstök ástæða sé til að óttast að hann muni fremja refsiverðan verknað hér á landi sem varðað geti fangelsi lengur en þrjá mánuði.

Í fyrirspurnarbréfi mínu til ráðuneytisins, dags. 28. janúar 2005, óskaði ég m.a. eftir því að ráðuneytið skýrði afstöðu sína til þess hvort ofangreint ákvæði c-liðar 1. mgr. 11. gr., sbr. e-lið 1. mgr. 18. gr. laga nr. 96/2002, feli í sér fullnægjandi heimild til að synja útlendingi um dvalarleyfi á þeim grundvelli að til rannsóknar séu hjá lögreglu mál þar sem hann hefur réttarstöðu sakbornings. Í svari ráðuneytisins, dags. 15. mars 2005, er tekið fram, með vísan til orðalags ákvæðis e-liðar 1. mgr. 18. gr. og framangreindra ummæla í lögskýringargögnum að baki ákvæðinu, að það virðist hafið yfir allan vafa að stjórnvöldum sé í þessu efni ekki ætlað að gera sömu kröfur til sönnunarfærslu og dómstólum við meðferð opinberra mála. Þá sé þeim ekki ætlað að byggja áhættumat sitt að þessu leyti einvörðungu á niðurstöðum dómstóla. Þá segir svo í bréfi ráðuneytisins:

„Í því máli sem hér er til umfjöllunar liggja raunar fyrir í greinargerð mannsins neðangreind ummæli: „Brot eru vissulega alltaf brot. En þrátt fyrir að hafa fallið í freistni og að brotin séu ekki alvarlegri er auðvelt fyrir mig að snúa við blaðinu“. Virðast þannig ekki efni til þess að líta svo á að ágreiningur eða vafi sé um hvort maðurinn hefur gerst brotlegur við lög eða ekki.“

Ég tel ástæðu til að leggja á það áherslu að það kann í sjálfu sér að samrýmast ákvæðum c-liðar 1. mgr. 11. gr., sbr. e-lið 1. mgr. 18. gr., að stjórnvöld líti til þess við mat á því hvort veita eigi útlendingi dvalarleyfi að hann hafi haft réttarstöðu sakbornings í málum sem til rannsóknar eru hjá lögreglu. Þá tel ég mig ekki geta fullyrt að stjórnvöldum beri að láta útlending njóta þess vafa, sem kann að vera fyrir hendi, með samsvarandi hætti og leiðir af megin-reglunni um sönnunarbyrði ákæruvalds, sbr. lög nr. 19/1991, um meðferð opinberra mála. Með vísan til þess stranga mælikvarða sem leiðir af texta síðari þáttar e-liðar 1. mgr. 18. gr. um að „sérstök“ ástæða þurfi að vera til að óttast að framið verði refsivert brot, athugasemdum um þetta ákvæði í lögskýringargögnum, og ekki síst með vísan til þess hvernig skýra ber ákvæðið í ljósi ákvæða stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu, tel ég að almennt verði þó ekki talið málefnalegt og forsvaranlegt að draga þá ályktun af þeim tveimur atriðum einum og sér sem ráðuneytið byggir á, þ.e. að útlendingur hafi sætt réttarstöðu sakbornings við rannsókn opinbers máls og almennri lýsingu á tegundum ætlaðra refsiverðra brota, að slíkar „sérstakar“ ástæður séu til staðar að skilyrði e-liðar 1. mgr. 18. gr. sé fullnægt. Við úrlausn á því hvort útlendingi verði synjað um dvalarleyfi á þeim grundvelli að til rannsóknar séu hjá lögreglu mál þar sem hann hefur réttarstöðu sakbornings verður að fara fram mat á atvikum og stöðu málanna og því hvort þau feli í sér að raunveruleg ástæða sé til að óttast að viðkomandi muni í framtíðinni fremja refsiverðan verknað hér á landi eða í öðru norrænu ríki. Við þetta mat tel ég eðlilegt að litið sé til atriða á borð við eðli og grófleika meintra brota, hvort rannsóknin sé líkleg til að leiða til saksóknar, tímans sem liðinn er frá því að meint brot voru framin og þess hvort aðstæður viðkomandi hafi breyst á þeim tíma, enda verða hin ætluðu brot að vera þess eðlis að réttmætt sé að ætla að ítrekun þeirra geti átt sér stað. Ég legg á það áherslu að e-liður 1. mgr. 18. gr. felur engan veginn í sér fortakslausa reglu um að útlendingi skuli vísað frá landi jafnvel þótt hann hafi verið sakaður um brot sem fullnægir að öðru leyti skilyrði ákvæðisins um refsihámark. Ákvæðið er heimildarákvæði og gerir ráð fyrir því að metið sé í hverju tilviki hvort aðstæður viðkomandi útlendings séu slíkar að sérstök ástæða sé til að óttast að hann muni fremja hér á landi refsiverðan verknað sem varðað geti fangelsi lengur en þrjá mánuði. Ég minni jafnframt á að í lögskýringargögnum að baki c-lið 1. mgr. 11. gr. kemur fram að til þess að dvalarleyfisumsókn verði hafnað á grundvelli ákvæðisins beri að miða við að fyrir hendi sé ástæða sem muni leiða til synjunar.

Í bréfi sínu, dags. 11. ágúst 2004, gerði Útlendingastofnun dóms- og kirkjumálaráðuneytinu viðvart um að til rannsóknar væru fjögur lögreglumál þar sem A hefði réttarstöðu sakbornings. Ekki verður séð af gögnum málsins að þessar upplýsingar hafi komið við sögu við meðferð Útlendingastofnunar á máli A og því má ætla að þær hafi fyrst komið til athugunar við meðferð málsins í ráðuneytinu. Í bréfinu segir svo um þetta atriði:

„Vakin er athygli á því, að frá þeim tíma er kæranda var veitt námsmannadvalarleyfi hér á landi þ. 25.09.2003, hafa eftirfarandi lögreglumál verið til rannsóknar þar sem [A] var hinn kærði/sakborningur.

Hjá lögreglunni í Kópavogi var eftirfarandi mál til rannsóknar:

mál nr. [1] – Of hraður akstur

Hjá lögreglunni í Hafnarfirði var eftirfarandi mál til rannsóknar:

mál nr. [2] – Brot á tollalögum, ólöglegur innflutningur, fíkniefni, varsla, neysla.

Hjá lögreglunni í Reykjavík voru eftirfarandi mál til rannsóknar:

mál nr. [3] – Skjöl, misnotkun skjala og þjófnaður

mál nr. [4] – Þjófnaður.“

Frekari upplýsingar um ofangreind mál er ekki að finna í þeim gögnum málsins sem mér voru send í kjölfar beiðni minnar til ráðuneytisins þar að lútandi og ekki er þar að finna nein gögn sem varða rannsókn þeirra.

Í greinargerð A til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 8. september 2004, eru gerðar athugasemdir við tilgreiningu Útlendingastofnunar á ofangreindum málum. Segir þar eftirfarandi:

„Mál nr. [1] – Er í rannsókn.

Mál nr. [2] – Er í rannsókn, vísað er í þetta mál í bréfi útlendingastofnunar (sjá meðfylgjandi yfirstrikað með bláu). Skýrslutakan fór fram á ensku, ég fékk reyndar ekki afrit af ensku skýrslunni bara þeirri íslensku. En í ensku skýrslunni kemur orðrétt fyrir það sem ég sagði. Íslenska skýrslan er þýdd og er ekki í samræmi við það sem ég sagði þeim á lögreglustöðinni.

Mál nr. [3] – Er í rannsókn, en samkv. upplýsingum sem ég fékk er það hugsanlega ranglega skráð hjá lögreglunni, þ.e. ákæruatriðin.

Mál nr. [4] – Máli lokið, samkvæmt skýrsludeild hjá lögreglunni í Reykjavík.“

Ljóst er af gögnum málsins að engin rannsókn fór fram af hálfu dóms- og kirkjumálaráðuneytisins á atvikum eða stöðu þeirra mála sem voru grundvöllur þeirrar niðurstöðu ráðuneytisins að atvik í máli A hafi verið með þeim hætti sem lýst er í e-lið 1. mgr. 18. gr. laga nr. 96/2002 og því hafi ekki verið fullnægt skilyrði c-liðar 1. mgr. 11 gr. sömu laga. Það lá t.d. ekki fyrir hvort A hefði játað ofangreinda verknaði, hvort rannsókn mála nr. 1, 2 og 3 væri lokið og þá hvaða ákvarðanir hefðu verið teknar í framhaldi af því, eða hvaða ákvarðanir hefðu verið teknar að lokinni rannsókn máls 4. Ekki verður heldur séð að kannaðar hafi verið þær upplýsingar sem fram komu í greinargerð A sem vörðuðu ósamræmi milli frumgerðar og þýðingar yfirheyrsluskýrslu og hugsanlega ranga tilgreiningu sakargifta í einu málanna. Það er því niðurstaða mín að verulegur vafi leiki á því að þær forsendur og þau gögn sem lágu til grundvallar mati dóms- og kirkjumálaráðuneytisins um þetta atriði hafi, eins og á stendur, verið nægur grundvöllur fyrir þeirri ályktun, að atvik málsins, eins og þau horfðu við ráðuneytinu 28. október 2004, hafi fallið að þeim mælikvarða sem lýst er í e-lið 1. mgr. 18. gr. laga nr. 96/2002. Vegna tilvísunar ráðuneytisins til ummæla úr greinargerð A í tilefni af kæru hans tek ég fram að þau geta ein og sér ekki breytt þessari afstöðu minni enda eru þau verulega óljós að inntaki og einkum til hvaða ætluðu brota þau lúta, þau eru sett fram í greinargerð hans til ráðuneytisins í tilefni af kæru málsins en ekki á vettvangi lögreglurannsóknar, auk þess sem hvergi er til þeirra vísað í rökstuðningi ráðuneytisins um þetta atriði í niðurstöðukafla úrskurðarins.

5.

Ákvæði 2. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 felur í sér heimild til að veita útlendingi dvalarleyfi, þótt skilyrðum sé annars ekki fullnægt, ef rík mannúðarsjónarmið standa til þess eða vegna sérstakra tengsla útlendingsins við landið. Segir í athugasemdum við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi því er varð að lögum nr. 96/2002 að þetta atriði gæti til dæmis náð til útlendings sem áður hafi búið í landinu eða ættingja sem ekki falli undir ákvæði 13. gr. (Alþt. 2001—2002, A-deild, bls. 3172.) Eins og fram er komið gekk A í hjúskap með íslenskri konu í maí 2004. Þá liggur fyrir að móðir hans og stjúpsonur eru búsett hér á landi.

Það leiðir af hinu matskennda orðalagi 2. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 að yfirvöldum útlendingamála verður að játa nokkurt svigrúm þegar tekið er til athugunar hvort synjun á því að veita útlendingi dvalarleyfi vegna mannúðarsjónarmiða eða vegna sérstakra tengsla hans við landið hafi byggst á málefnalegum forsendum. Athugun umboðsmanns við slíkar aðstæður beinist einkum að því að kanna hvort stjórnvöld hafi við mat á réttarstöðu útlendings tekið með fullnægjandi hætti tillit til þeirra lagasjónarmiða sem leiða m.a. af stjórnarskrárbundnum réttindum og alþjóðlegum skuldbindingum á sviði mannréttinda. Skiptir þá t.d. máli að ráðið verði af rökstuðningi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins við kærumeðferð máls að mat hafi eftir atvikum verið lagt á umsókn útlendings, sbr. 2. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002, með slík sjónarmið í huga. Skortur á rökstuðningi stjórnvalds, þar sem kann að reyna á stjórnarskrárbundin réttindi, getur eftir atvikum veitt vísbendingu um að ekki hafi verið horft til slíkra atriða við matið sem þá kann að leiða til þess að ákvörðun telst ógildanleg.

Í úrskurði sínum í máli A komst dóms- og kirkjumálaráðuneytið að þeirri niðurstöðu ekki væru efni til að víkja frá skilyrðum 1. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 fyrir veitingu dvalarleyfis á grundvelli ofangreindrar heimildar í 2. mgr. greinarinnar. Niðurstaða ráðuneytisins um þetta atriði er ekki rökstudd frekar ef frá er talin almenn tilvísun til niðurstöðu þess að öðru leyti og gagna málsins í heild.

Í 4. tölul. 31. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er kveðið á um að í úrskurði æðra stjórnvalds skuli koma fram rökstuðningur fyrir niðurstöðu málsins samkvæmt 22. gr. en í þeirri grein er fjallað um efni rökstuðnings. Segir svo í 1. mgr. 22. gr.:

„Í rökstuðningi skal vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun stjórnvalds er byggð á. Að því marki, sem ákvörðun byggist á mati, skal í rökstuðningnum greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við matið.“

Ljóst er að í rökstuðningi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins fyrir niðurstöðu sinni um hvort 2. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 kynni að eiga við í máli A var þess ekki gætt að greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við mat þess. Ég tel því að rökstuðningur ráðuneytisins hafi að þessu leyti ekki fullnægt þeim kröfum sem fram koma í 22. gr. stjórnsýslulaga. Á þetta er raunar að vissu marki fallist af hálfu ráðuneytisins í bréfi þess til mín, dags. 15. mars 2005, þar sem fram kemur sú afstaða að það hefði verið „heppilegt“ að rökstuðningurinn hefði verið ítarlegri.

Af ofangreindum athugasemdum úr lögskýringargögnum að baki 2. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 leiðir að við mat á hvort til greina kemur að beita undanþáguheimild þeirri sem ákvæðið felur í sér ber stjórnvöldum að meta hvort tengsl viðkomandi útlendings við landið, til dæmis vegna tengsla við ættingja sem hér búa, vegna sambúðar eða jafnvel hjúskapar með íslenskum ríkisborgara, séu slík að rétt sé að veita viðkomandi dvalarleyfi á grundvelli þeirra. Sýnist nærtækt að ætla að slíkt mat verði byggt annars vegar á því hversu mikill skyldleikinn eða venslin séu og jafnframt hversu náin tengsl séu í raun milli viðkomandi einstaklinga. Með hliðsjón af þeim skyldum sem hvíla á stjórnvöldum á grundvelli mannréttindaákvæða stjórnarskrárinnar og samkvæmt mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sem nánar verða raktar hér síðar, felur mat á því hvort rétt sé að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar eða annarra fjölskyldutengsla í sér að stjórnvöld verða einnig að gæta að því hvort synjun dvalarleyfis kunni að brjóta í bága við rétt viðkomandi til friðhelgi fjölskyldulífs, sbr. 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 9. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, án þess að slík skerðing verði réttlætt á grundvelli undanþáguákvæða þessara greina.

Eins og áður segir var niðurstaða dóms- og kirkjumálaráðuneytisins í úrskurði þess, dags. 28. október 2004, um að ekki væru efni til að víkja frá skilyrðum 1. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 fyrir veitingu dvalarleyfis á grundvelli heimildar 2. mgr. greinarinnar ekki rökstudd sérstaklega. Þó hefur ráðuneytið tilgreint tiltekin sjónarmið sem það heldur fram að hafi verið höfð í huga í þessu sambandi og er greint frá þeim í fyrrnefndu bréfi ráðuneytisins til mín, dags. 15. mars 2005. Er þar í fyrsta lagi tiltekið að A hafi komið í fyrsta sinn til Íslands innan við ári áður en hin umdeilda ákvörðun var tekin. Í öðru lagi er tekið fram að A hafi stofnað til hjúskapar aðeins nokkrum dögum áður en umsókn um dvalarleyfi var lögð fram og að sambúð A og eiginkonu hans hafi ekki staðið í langan tíma fyrir stofnun hjúskapar. Af þessu leiðir ráðuneytið jafnframt þá niðurstöðu að samband A og stjúpsonar hans væri ekki þess eðlis að A hefði öðlast sérstakan rétt til að umgangast drenginn á þeim stutta tíma sem kynni þeirra hefðu staðið. Í þriðja lagi bendir ráðuneytið á að móðir A hafi einungis búið hér í fimm ár og að „sá dvalartími [geri] það ekki að verkum að sonur hennar hafi öðlast þau sérstöku tengsl við landið sem [ákvæði 2. mgr. 11. gr. fjalli] um“. Af þessu má ráða að það hafi verið mat dóms- og kirkjumálaráðuneytisins að eins og aðstæðum A var háttað á þeim tíma sem hann lagði fram umsókn sína fæli hvorki hjúskapur hans né önnur fjölskyldutengsl hans við einstaklinga búsetta hér á landi í sér „sérstök tengsl við landið“ í skilningi 2. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002.

Vegna þessarar afstöðu dóms- og kirkjumálaráðuneytisins tek ég fram að hvorki af úrskurði eða skýringum þess verður ráðið að ákvörðun ráðuneytisins um að synja A um dvalarleyfi hafi byggst á því að rökstuddur grunur væri um að til hjúskapar hans og eiginkonu hans hefði verið stofnað í þeim tilgangi einum að afla A dvalarleyfis. Þá er ljóst að engin sjálfstæð rannsókn fór fram á því atriði við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun eða við meðferð kærumálsins hjá ráðuneytinu. Er viðurkennt af hálfu Útlendingastofnunar að þetta atriði hafi ekki verið tekið til sérstakrar athugunar enda hafi málinu lokið þar á grundvelli þess eins að A fullnægði ekki aldursskilyrði 13. gr. laga nr. 96/2002. Ljóst er hins vegar af gögnum málsins að eftir að úrskurður var lagður á málið hjá ráðuneytinu 28. október 2004 fóru fram viðtöl við A og eiginkonu hans hjá Útlendingastofnun, eða 4. nóvember s.á., með það í huga að meta hvort hjónaband þeirra væri byggt á eðlilegum forsendum. Með vísan til þessa lágu ekki fyrir neinar upplýsingar eða gögn 28. október 2004 sem gáfu réttmætt tilefni til að draga í efa að til hjónabands A og eiginkonu hans hefði verið stofnað af heilindum og á grundvelli lögmætra sjónarmiða. Tel ég af þeirri ástæðu ekki tilefni til að miða við annað hér en að í úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 28. október 2004 hafi verið leyst úr réttarstöðu útlendings sem hafði stofnað til lögmæts og raunverulegs hjúskapar með íslenskri konu. Hafi samband þeirra því notið verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Í 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 9. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, er kveðið á um að allir skuli njóta friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu. Þó má samkvæmt 3. mgr. greinarinnar með sérstakri lagaheimild takmarka þessi réttindi ef brýna nauðsyn ber til vegna réttinda annarra. Ákvæði 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu er sambærilegt en þar er kveðið á um rétt sérhvers manns til friðhelgi einkalífs síns, fjölskyldu, heimilis og bréfaskipta. Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar skulu opinber stjórnvöld eigi ganga á rétt þennan nema samkvæmt því sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna þjóðaröryggis, almannaheilla eða efnalegrar farsældar þjóðarinnar, til þess að firra glundroða eða glæpum, til verndar heilsu manna eða siðgæði eða réttindum og frelsi annarra. Réttur fólks til stofnunar hjúskapar er verndaður í 12. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, þar sem segir að karlar og konur á hjúskaparaldri hafi rétt til að ganga í hjónaband og stofna fjölskyldu í samræmi við landslög um þessi réttindi. Samkvæmt 7. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 mega karl og kona stofna til hjúskapar þegar þau hafa náð 18 ára aldri. Ég tek fram að lögfesting mannréttindasáttmálans hér á landi, sbr. lög nr. 62/1994, fól í sér skuldbindingu af hálfu íslenska ríkisins að haga löggjöf sinni og stjórnsýslu þannig að réttindi samkvæmt honum séu virt.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur viðurkennt meginregluna um rétt hvers ríkis til að ákvarða heimildir útlendinga til að koma til og dvelja á yfirráðasvæði þess. Jafnframt hefur dómstóllinn tekið fram að rétturinn til friðhelgi fjölskyldulífs feli í sjálfu sér ekki í sér rétt útlendinga til að koma til landsins eða að fá útgefið eða endurnýjað dvalarleyfi. Þó má af dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu ráða að synjun stjórnvalda í aðildarríki á veitingu eða endurnýjun dvalarleyfis til handa útlendingi sem óskar eftir að njóta samvista við aðstandendur sína sem þar eru löglega búsettir geti brotið í bága við ákvæði 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálans. Við mat á þessu verður í fyrsta lagi að líta til þess hvort um er að ræða samband milli útlendingsins og aðila sem búsettur er í aðildarríkinu sem talið verður falla undir fjölskyldulíf í merkingu 8. gr. Í öðru lagi hvort synjun dvalarleyfis muni hafa áhrif á möguleika viðkomandi til að njóta réttar síns til fjölskyldulífs og í þriðja lagi hvort hugsanleg takmörkun þess réttar verði réttlætt á grundvelli 2. mgr. 8. gr. sáttmálans. Hvað fyrsta atriðið varðar hefur Mannréttindadómstóll Evrópu gengið út frá því að samband tveggja einstaklinga sem stofnað hafa til lögmæts og raunverulegs hjúskapar falli undir ákvæði 8. gr. jafnvel þótt hjónin hafi ekki enn tekið upp eiginlega sambúð, sjá hér dóm Mannréttindadómstólsins frá 28. maí 1985 í máli Abdulaziz, Cabales og Balkandali gegn Bretlandi.

Réttur til friðhelgi fjölskyldulífs hefur meðal annars komið til skoðunar Mannréttindadómstóls Evrópu í málum sem varða synjun á endurnýjun dvalarleyfis útlendinga og brottvísun þeirra. Af dómum dómstólsins er ljóst að sé sýnt fram á að slík ákvörðun hafi í tilteknu tilviki áhrif á réttindi útlendingsins samkvæmt 8. gr. verði viðkomandi aðildarríki að sýna fram á að slíkt inngrip fullnægi skilyrðum 2. mgr. greinarinnar, þar á meðal hvort með því sé stefnt að lögmætu markmiði. Brottvísun útlendings í kjölfar sakfellingar fyrir refsivert brot eða afplánunar dóms fyrir slíkt brot myndi t.d. oftast vera réttlætt með því að stefnt sé að því „að firra glundroða eða glæpum“. Við mat á hvort skilyrði 2. mgr. séu uppfyllt hefur dómstóllinn einnig litið til þess hvort með ákvörðuninni sé gengið lengra en nauðsynlegt er til að ná markmiðinu sem að er stefnt. Við mat á þessu atriði yrði, í tilviki eins og því sem vikið er að hér að ofan, m.a. litið til alvarleika brots eða brota sem útlendingur hefur framið og yrðu minniháttar brot að jafnaði ekki talin réttlæta sviptingu dvalarleyfis og brottvísun úr landi. Þá hefur dómstóllinn jafnframt litið til þess hvort ákvörðunin takmarki um of möguleika viðkomandi útlendings og maka hans og barna til að lifa fjölskyldulífi, þar á meðal hvort þeim sé mögulegt að hefja fjölskyldulíf í öðru landi, sjá hér t.d. dóm Mannréttindadómstólsins frá 2. ágúst 2001 í máli Boultif gegn Sviss.

Ég ítreka að í úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 28. október 2004 er engin grein gerð fyrir þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við mat á því hvort skilyrði væru til að beita undantekningarheimild 2. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 í máli A og þá að teknu tilliti til þeirra lagasjónarmiða sem leiða af ákvæðum stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi fjölskyldulífs. Ég tek jafnframt fram að hvað sem líður skýringum ráðuneytisins til mín um þau sjónarmið sem horft hafi verið til í þessu sambandi er ekki að finna neina vísbendingu um það í úrskurði ráðuneytisins, skýringum þess eða gögnum málsins að öðru leyti að afstaða hafi verið tekin til réttarstöðu A með þau sjónarmið og þær aðferðir að leiðarljósi, sem leiða af 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og gerð hefur verið grein fyrir hér að framan. Í ljósi þeirrar niðurstöðu minnar að verulegir annmarkar hafi verið á úrskurði ráðuneytisins hvað varðar meðferð og úrlausn þeirra skilyrða sem greinir í 1. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002, tel ég ekki ástæðu til að taka endanlega afstöðu til þess hvort þeir annmarkar á rökstuðningi ráðuneytisins varðandi undanþáguheimild 2. mgr. 11. gr. séu, að virtum þeim hagsmunum sem hér voru í húfi, þess eðlis að tilefni sé fyrir mig til að beina þeim tilmælum til ráðuneytisins að taka úrskurðinn til endurskoðunar á þeim grundvelli sérstaklega. Þá tek ég hér ekki endanlega afstöðu til þess hvort efnisleg niðurstaða ráðuneytisins að þessu leyti hafi samrýmst þeirri réttarstöðu A sem leiddi af ákvæðum stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu.

6.

Eins og fram er komið fólst afgreiðsla Útlendingastofnunar á umsókn A einvörðungu í því að meta hvort hann uppfyllti aldursskilyrði 2. mgr. 13. gr. laga nr. 96/2002 og þar með hvort honum yrði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 13. gr. laganna. Tók Útlendingastofnun því ekki til skoðunar hvort til greina kæmi að veita honum dvalarleyfi á grundvelli annarra ákvæða laganna.

Í skýringarbréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins til mín, dags. 15. mars 2005, kemst ráðuneytið að þeirri niðurstöðu að ágallar hafi verið á málsmeðferð Útlendingastofnunar í máli A. Telur ráðuneytið að Útlendingastofnun hafi borið að taka afstöðu til þess hvort A yrði veitt dvalarleyfi á grundvelli annarra ákvæða laganna en 1. mgr. 13. gr. einvörðungu. Jafnframt telur ráðuneytið að málsmeðferð Útlendingastofnunar í málinu hafi ekki samrýmst ákvæðum 39. gr. reglugerðar nr. 53/2003. Tekur ráðuneytið þó fram að það telji að þessi ágalli hafi ekki leitt til þess „að stofnunin [hafi verið] í villu um forsendur ákvörðunar sinnar“, eins og segir í bréfinu.

Við meðferð máls á kærustigi hefur æðra stjórnvald val um nokkrar leiðir til að bregðast við annmörkum á málsmeðferð lægra setts stjórnvalds. Getur æðra stjórnvaldið þannig að jafnaði tekið nýja ákvörðun í málinu eða fellt ákvörðun lægra setta stjórnvaldsins úr gildi og eftir atvikum vísað málinu til nýrrar meðferðar hjá því stjórnvaldi. Val um leiðir veltur fyrst og fremst á eðli annmarkans og möguleikum æðra stjórnvaldsins til að bæta út honum, en einnig verður að líta til hagsmuna málsaðila og þar á meðal réttar hans til þess að um mál hans verði fjallað á tveimur stjórnsýslustigum. Er það hlutverk hins æðra stjórnvalds að meta, m.a. með hliðsjón af þessum atriðum, hvaða viðbrögð eigi við í hverju einstöku máli. Ég tek fram að ég hef í störfum mínum gengið út frá því að æðra stjórnvaldi verði að játa svigrúm til að meta hvaða afleiðingar annmarkar á málsmeðferð lægra setts stjórnvalds eiga að hafa að þessu leyti. Almennt hefur verið gengið út frá því að æðra stjórnvald geti vísað máli til nýrrar meðferðar hjá lægra settu stjórnvaldi ef annmarki á málsmeðferð þess er slíkur að ný ákvörðun æðra stjórnvaldsins fæli í raun í sér ákvörðun á fyrsta stjórnsýslustigi. Þetta gæti átt við ef ákvörðun lægra setts stjórnvalds er byggð á röngum lagagrundvelli eða ef verulegir annmarkar eru á málsmeðferð þess sem leiða til þess að ákvörðunin er ógildanleg, sjá hér til hliðsjónar Jens Garde o.fl.: Forvaltningsret. Almindelige emner. 4. útg. Kaupmannahöfn 2004, bls. 334—337, og Hans Gammeltoft-Hansen o.fl.: Forvaltningsret. 2. útg. Kaupmannahöfn 2002, bls. 1004—1005.

Í fyrirspurnarbréfi mínu til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 28. janúar 2005, tók ég fram að ef það væri afstaða ráðuneytisins að annmarkar hefðu verið á málsmeðferð Útlendingastofnunar að því er varðar þau atriði sem fjallað er um hér að ofan óskaði ég eftir að ráðuneytið skýrði hvaða sjónarmið hefðu legið til grundvallar þeirri ákvörðun ráðuneytisins að taka málið til efnislegrar meðferðar í stað þess að ógilda ákvörðun Útlendingastofnunar og leggja fyrir hana að taka málið fyrir á nýjan leik. Tók ég fram að í þessu sambandi hefði ég í huga möguleika A á því að fá umfjöllun um málið í heild á tveimur stjórnsýslustigum. Svar ráðuneytisins er rakið í kafla III hér að framan. Kemur þar fram að ráðuneytið hafi við ákvörðun um að taka málið til efnismeðferðar litið til hagsmuna kæranda af því að fá niðurstöðu um mál sitt, „en einnig þá staðreynd að ráðuneytið taldi, eins og í máli kæranda lá, að það væri lítt vandasamt úrlausnarefni að meta hvort hann uppfyllti skilyrði laga um útlendinga til að fá hér útgefið dvalarleyfi á öðrum grunni en hjúskap“.

Annmarkar Útlendingastofnunar á meðferð umsóknar A lutu bæði að lagagrundvelli ákvörðunarinnar og rannsókn málsins. Lét stofnunin þannig hjá líða að leysa úr því álitaefni hvort aðstæður A fullnægðu skilyrðum 1. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 og jafnframt hvort þær væru þess eðlis að rétt væri að víkja frá skilyrðunum á grundvelli ákvæðis 2. mgr. greinarinnar. Við mat á því hvaða afleiðingar þessir annmarkar áttu að hafa tel ég að eðlilegt hefði verið að líta til þess annars vegar, að úrlausn um það hvort A uppfyllti skilyrði c-liðar 1. mgr. 11. gr. laganna og hvort ákvæði 2. mgr. 11. gr. ætti við í tilviki hans fól í sér beitingu matskenndra heimilda, og hafði hann því af því brýna hagsmuni að fá umfjöllun um mál sitt á tveimur stjórnsýslustigum, og þess hins vegar, að synjun umsóknar hans kunni að leiða til þess að honum yrði vísað úr landi og gat þar með haft veruleg áhrif á persónulega stöðu hans og fjölskyldu hans. Í ljósi þess hversu alvarlegir annmarkar voru á málsmeðferð Útlendingastofnunar og þess hversu ríka hagsmuni A hafði af því að fá vandaða úrlausn um umsókn sína tel ég að það hefði verið eðlilegra að dóms- og kirkjumálaráðuneytið hefði ógilt ákvörðun stofnunarinnar og lagt fyrir hana að taka málið til meðferðar á nýjan leik til að tryggja möguleika A að fá umfjöllun um mál sitt í heild á tveimur stjórnsýslustigum. Sú leið hefði að mínu áliti verið í betra samræmi við meginreglu stjórnsýsluréttar um rétt borgaranna til að skjóta ákvörðunum lægra setts stjórnvalds til endurskoðunar fyrir æðra stjórnvaldi, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands frá 14. september 1992 (Hrd. 1992:1377). Ég minni á að umfjöllun ráðuneytisins um mál þetta var nær alfarið byggð á öðrum lagagrundvelli og efnisatriðum en ákvörðun Útlendingastofnunar og einnig nýjum gögnum.

Eins og áður segir tekur dóms- og kirkjumálaráðuneytið fram í bréfi sínu til mín, dags. 15. mars 2005, að það telji að málsmeðferð Útlendingastofnunar í máli A hafi verið ábótavant. Segir í bréfi ráðuneytisins að það hafi fundað með Útlendingastofnun vegna þessa og geti staðfest „að tekið [hafi] verið upp það verklag í stofnuninni að ekki [séu] nú kveðnir upp synjunarúrskurðir í málum sem varða maka íslenskra ríkisborgara án þess að viðkomandi sé kallaður til viðtals í stofnuninni og farið ítarlega yfir möguleika viðkomandi útlendings til að sækja um dvalarleyfi á eigin forsendum“. Ég tek fram að í ljósi þessara viðbragða ráðuneytisins tel ég ekki ástæðu til að fjalla frekar um þátt Útlendingastofnunar í máli A. Ég legg hins vegar á það áherslu að ég mun fylgjast með því hvort framangreindar ráðstafanir ráðuneytisins leiði til vandaðri málsmeðferðar Útlendingastofnunar í þeim málum þar sem reynir á skilyrði 1. og 2. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002.

V. Niðurstaða.

Samkvæmt því sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að málsmeðferð dóms- og kirkjumálaráðuneytisins og úrskurður þess frá 28. október 2004 í máli A um hvort fullnægt væri skilyrði a-liðar 1. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002, um útlendinga, hafi ekki samrýmst 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá er það niðurstaða mín að verulegur vafi leiki á því að þær forsendur og þau gögn sem lágu til grundvallar mati dóms- og kirkjumálaráðuneytisins á því hvort fullnægt væri skilyrði c-liðar 1. mgr. 11. gr. sömu laga hafi, eins og á stendur, verið nægur grundvöllur fyrir þeirri ályktun, að atvik málsins, eins og þau horfðu við ráðuneytinu 28. október 2004, hafi fallið að þeim mælikvarða sem lýst er í e-lið 1. mgr. 18. gr. laga nr. 96/2002. Það er einnig niðurstaða mín að úrskurður ráðuneytisins um hvort skilyrði væru til að beita undanþáguheimild 2. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 hafi ekki samrýmst ákvæði 4. tölul. 31. gr., sbr. 22. gr. stjórnsýslulaga.

Ég hef hér að framan komist að þeirri niðurstöðu að verulegir annmarkar hafi verið á meðferð og úrlausn dóms- og kirkjumálaráðuneytisins á kærumáli A í tilefni af umsókn hans um dvalarleyfi, sbr. úrskurð ráðuneytisins frá 28. október 2004. Ég tek fram að hvað sem líður síðari atvikum í þeim málum A er íslensk stjórnvöld hafa fjallað um er það niðurstaða mín að í samræmi við þá skyldu stjórnvalda að leggja réttan og lögmætan grundvöll að hverri ákvörðun sé tilefni til þess að ég beini þeim tilmælum til ráðuneytisins að það taki úrskurðinn frá 28. febrúar 2004 til endurskoðunar, komi fram beiðni um það frá A, og að ráðuneytið taki þá mið af þeim sjónarmiðum sem fram koma í þessu áliti. Hef ég þá m.a. horft til þeirra sjónarmiða um ógildingu úrskurða dóms- og kirkjumálaráðuneytisins í málum sem þessum sem lögð eru til grundvallar í dómi Hæstaréttar 18. júní 2004 í máli nr. 52/2004. Ég vek jafnframt athygli á því að sá úrskurður sem um er fjallað í þessu áliti var lagður til grundvallar þeirri niðurstöðu að A hefði dvalið ólöglega í landinu eftir 1. ágúst 2004, við brottvísun hans úr landi í desember 2004.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Hinn 8. júlí 2005 birtist á vef dóms- og kirkjumálaráðuneytisins fréttatilkynning í tilefni af áliti mínu. Var fréttatilkynningin einnig send fjölmiðlum. Í fréttatilkynningunni tók ráðuneytið fram eftirfarandi:

„Umboðsmaður leggur oftar en einu sinni áherslu á, að álit hans snúi eingöngu að málinu eins og það horfði við ráðuneytinu þann 28. október 2004, þegar brottvísun var ákveðin, en ekki sé litið til þeirra aðstæðna og atvika sem áttu sér stað í samskiptum Úkraníumannsins og stjórnvalda eftir að úrskurðurinn var kveðinn upp. Ráðuneytið vill upplýsa, að umrædd „atvik og aðstæður“ snúa að ætluðum vörslum viðkomandi einstaklings á [efni], sem fannst í fórum hans við brottvísun. Tilmæli umboðsmanns um frekari athugun á þessu máli verður að skoða í þessu ljósi.

Umboðsmaður telur, að verulegur vafi leiki á því, að brotaferill mannsins, eins og hann horfði við ráðuneytinu 28. október 2004, hafi verið nægur grundvöllur fyrir þeirri ályktun, að sérstök ástæða væri til að óttast, að hann myndi fremja refsiverðan verknað hér á landi. Sú ályktun ráðuneytisins er óhögguð og styrktist við brottvísun mannsins.

Umboðsmaður bendir á, að sérstaklega hefði átt að kanna, hvort framfærsla Úkraínumannsins hér á landi hafi verið tryggð. Hefur dóms- og kirkjumálaráðuneytið þegar unnið að breytingum á meðferð umsókna að þessu leyti í samvinnu við Útlendingastofnun. Leiðbeinandi ábendingar umboðsmanns um verklag o.fl. verða hafðar til hliðsjónar við frekari framkvæmd útlendingalaga.“

Ég sá ástæðu til að rita dóms- og kirkjumálaráðuneytinu bréf, dags. 11. júlí 2005, í tilefni ofangreindrar fréttatilkynningar. Tók ég þar fram að vegna efnis hennar teldi ég óhjákvæmilegt að spyrjast fyrir um hvort ráðuneytið teldi að þar væri að öllu leyti farið rétt með staðreyndir málsins. Í bréfi mínu sagði m.a. svo:

„Samkvæmt gögnum málsins laut úrskurður ráðuneytisins frá 28. október 2004 eingöngu að þeirri ákvörðun Útlendingastofnunar að synja umsókn mannsins um endurnýjun dvalarleyfis. Það var síðan 24. nóvember 2004 sem Útlendingastofnun úrskurðaði að manninum skyldi vísað úr landi. Sá úrskurður var birtur honum 7. desember 2004 og kærði maðurinn hann strax við birtingu til ráðuneytisins. Brottvísunin var framkvæmd 9. desember 2004. Dóms- og kirkjumálaráðuneytið staðfesti ákvörðunina um brottvísun með úrskurði 14. apríl 2005. Ég vænti þess að ofangreind staðhæfing um að brottvísun hafi verið ákveðin 28. október 2004 verði leiðrétt af hálfu ráðuneytisins við þá aðila sem tilkynningunni var beint til en mér verði að öðrum kosti gerð grein fyrir því hvernig efni tilkynningarinnar að þessu leyti samrýmist síðari ákvörðunum í máli mannsins og þeim réttarreglum sem um þessi mál gilda.

Ég tek fram að í áliti mínu frá 1. júlí sl. er eingöngu fjallað um úrskurð dóms- og kirkjumálaráðuneytisins um synjun á umsókn þessa einstaklings um endurnýjun dvalarleyfis. Þar var ekki fjallað um þær ákvarðanir sem íslensk stjórnvöld tóku síðar um brottvísun mannsins. Mér var hins vegar kunnugt vegna athugunar á öðru máli að honum hefði verið vísað úr landi. Það var niðurstaða mín að verulegir annmarkar hefðu verið á meðferð og úrlausn dóms- og kirkjumálaráðuneytisins á kærumáli mannsins í tilefni af umsókn hans um endurnýjun dvalarleyfis. Ég lagði því áherslu á það í áliti mínu að hvað sem liði síðari atvikum í þeim málum mannsins sem íslensk stjórnvöld hefðu fjallað um væri það niðurstaða mín, að í samræmi við þá skyldu stjórnvalda að leggja réttan og lögmætan grundvöll að hverri ákvörðun, væri tilefni til þess að ég beindi þeim tilmælum til ráðuneytisins að taka úrskurðinn frá 28. október 2004 um synjun dvalarleyfisumsóknarinnar til endurskoðunar, kæmi fram beiðni um það frá manninum.

Vegna þeirra orða í fréttatilkynningu ráðuneytisins að það vilji upplýsa, að umrædd „atvik og aðstæður“ snúi að ætluðum vörslum viðkomandi einstaklings á efni sem fundist hafi í fórum hans við brottvísun tek ég fram að í áliti mínu er hvergi vikið að þessum „ætluðu vörslum“ sem ráðuneytið vísar til. Ég mun því ekki í þessu bréfi fjalla um þetta atriði í tilkynningu ráðuneytisins enda laut álit mitt eingöngu að dvalarleyfisumsókninni.

Ég vil að síðustu minna á að ég hef ítrekað á síðustu misserum sett fram ábendingar og tilmæli um nauðsyn þess að hugað verði að bættum og vandaðri starfsháttum við úrlausn einstakra mála sem dóms- og kirkjumálaráðuneytið fjallar um. Þau viðfangsefni sem það ráðuneyti fjallar um lúta í ýmsum tilvikum að mjög persónulegum málefnum einstaklinga sem geta haft verulega þýðingu fyrir hlutaðeigendur og þeirra nánustu sem og aðra einstaklinga. Það er ekki viðfangsefni mitt sem umboðsmanns Alþingis að segja fyrir um hvernig ráðuneytið beitir valdheimildum sínum í einstökum málum en mér er hins vegar ætlað að hafa eftirlit með því að ráðuneytið eins og önnur stjórnvöld starfi í samræmi við lög og vandaða stjórnsýsluhætti. Tilmæli mín lúta því fyrst og fremst að því hvernig staðið er að undirbúningi ákvarðana og málsmeðferð. Í starfi mínu verð ég almennt ekki var við annað en að vilji sé til þess hjá fyrirsvarsmönnum stjórnvalda og starfsfólki þeirra að vinna að umbótum á þessu sviði með það að markmiði að bæta íslenska stjórnsýslu og auka réttaröryggi borgaranna. Ég vænti þess að dóms- og kirkjumálaráðuneytið vilji áfram starfa í þessum anda. Bréf þetta er ritað til að stuðla enn að þessum umbótum og til að leggja áherslu á mikilvægi þess að stjórnvöld fari rétt með málavexti þegar leyst er úr málum eða tilkynningar birtar opinberlega um einstök mál.

Þar sem umrædd fréttatilkynning hefur orðið tilefni umfjöllunar í fjölmiðlum án þess að ofangreint hafi verið leiðrétt vænti ég þess að ráðuneytið geri ráðstafanir til að senda frá sér leiðréttingu til fjölmiðla ef það telur tilefni til þess. [...]“

Hinn 12. júlí 2005 sendi dóms- og kirkjumálaráðuneytið frá sér nýja fréttatilkynningu þar sem sagði:

„Í tilkynningu dóms- og kirkjumálaráðuneytisins 8. júlí vegna álits umboðsmanns alþingis um synjun dvalarleyfis Úkraínumanns misritaðist, að hinn 28. október 2004 hefði útlendingastofnun ákveðið brottvísun mannsins úr landi, það var ekki gert fyrr en 24. nóvember 2004. Hinn 28. október 2004 staðfesti dóms- og kirkjumálaráðuneytið synjun útlendingastofnunar á dvalarleyfi fyrir manninn. Þessi misritun er hér með leiðrétt.“

Ég ritaði dóms- og kirkjumálaráðuneytinu bréf, dags. 13. febrúar 2006, þar sem ég óskaði eftir upplýsingum um hvort A hefði leitað til ráðuneytisins á ný og þá hvort einhverjar ákvarðanir hefðu verið teknar af því tilefni eða hvort málið væri enn til meðferðar. Svarbréf ráðuneytisins barst mér 21. sama mánaðar. Fylgdi því afrit af bréfi ráðuneytisins til Útlendingastofnunar, dags. 14. nóvember 2005, þar sem segir að í tilefni af áliti mínu í máli A hefði ráðuneytið ákveðið að taka til endurskoðunar mál hans sem lauk með úrskurði ráðuneytisins, dags. 14. apríl 2005. Í bréfinu kemur fram að ráðuneytið hafi ákveðið að fella úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar frá 24. nóvember 2004, þar sem A var vísað brott af Íslandi og honum bönnuð endurkoma í þrjú ár. Með úrskurði, dags. 12. september 2005, hafði dóms- og kirkjumálaráðuneytið ennfremur fellt úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar frá 12. júlí 2004, þar sem A var synjað um útgáfu dvalarleyfis hér á landi, og lagt fyrir stofnunina að taka umsókn hans til meðferðar á ný.