Álit

I. Kvörtun.

Hinn 26. apríl 2004 leitaði B, hæstaréttarlögmaður, til mín, fyrir hönd A ehf., og kvartaði yfir úrskurði kærunefndar útboðsmála frá 14. mars 2004 í máli nr. 3/2004. Með úrskurðinum var kæru A ehf. vegna útboðs Ríkiskaupa nr. 13239, auðkennt „Einmenningstölvur og skyldur búnaður“ vísað frá þar sem hún hefði ekki borist innan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup. Þá beindist kvörtunin enn fremur að því að félaginu hefði ekki verið afhent minnisblað sem C samdi að beiðni Ríkiskaupa og hefði haft að geyma mat á tilboðum bjóðenda í rammasamningsútboði nr. 13239.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 8. júlí 2005.

II. Málsatvik.

Samkvæmt gögnum málsins efndu Ríkiskaup til umrædds útboðs í lok október 2003. Rann svarfrestur vegna útboðsins út 21. nóvember 2003 en tilboð voru opnuð 27. sama mánaðar. Með bréfi, dags. 15. desember 2003, var þátttakendum í útboðinu tilkynnt um ákvörðun um val á tilboðum. Var tilboð A ehf. ekki á meðal þeirra tilboða er valin voru. Með tölvubréfi til Ríkiskaupa, dags. 16. desember s.á., óskaði félagið eftir nánari upplýsingum um forsendur ákvörðunarinnar. Svarbréf Ríkiskaupa var sent félaginu með bréfi, dags. 23. desember 2003. Var höfnun tilboðsins þar studd þeim rökum að nokkuð hefði á skort að umbeðnar upplýsingar hefðu fylgt tilboði félagsins. Þá hefði meðal annars vantað upplýsingar um fjárhagsstöðu fyrirtækisins í tilboðinu, auk þess sem ekki hefði verið fjallað um þær lágmarkskröfur sem gerðar væru til hæfis bjóðenda. Loks segir í bréfinu að verð á viðmiðunarbúnaði hafi verið óhagstætt í samanburði við aðra bjóðendur og að skort hafi á umfjöllun um þjónustugetu í tengslum við tilboðið.

Með bréfi, dags. 23. janúar 2004, kærði lögmaður A ehf. þá ákvörðun Ríkiskaupa að hafna tilboði félagsins í rammasamningsútboði nr. 13239 til kærunefndar útboðsmála. Er kæran stimpluð um móttöku sama dag.

Í kjölfarið óskaði kærunefnd útboðsmála eftir umsögn Ríkiskaupa um kæru A ehf. Var umsögn Ríkiskaupa send nefndinni með bréfi, dags. 5. febrúar 2004. Í umsögn Ríkiskaupa kemur meðal annars fram að leitað hafi verið til C, tölvunarfræðings, sem aðstoðað hafi við gerð útboðsgagna og komið að yfirferð tilboða ásamt D, verkefnisstjóra Ríkiskaupa. Fylgdi rökstuðningur C með umsögn Ríkiskaupa en í umsögninni var þess óskað að farið yrði með rökstuðninginn sem trúnaðarmál þar sem „í honum [væri] vísað til tilboða annarra bjóðenda“. Eru nokkur atriði rökstuðningsins rakin í umsögn Ríkiskaupa.

Með bréfi, dags. 10. febrúar 2004, var lögmanni A ehf. gefinn kostur á að gera athugasemdir við umsögn Ríkiskaupa um stjórnsýslukæru félagsins. Bárust þær athugasemdir kærunefnd útboðsmála með bréfi 23. febrúar 2004 en þar sagði meðal annars svo:

„Í athugasemdum kærða koma fram efnislegar athugasemdir varðandi þá framkvæmd sem viðhöfð var í rammasamningsútboði kærða. Í athugasemdum kærða kemur fram að í minnisblaði [C], ráðgjafa kærða, sé að finna upplýsingar varðandi samanburð við tilboð annarra bjóðenda og trúnaðarupplýsingar úr tilboðum annarra bjóðenda. Vegna þessa er óskað eftir því að kærunefnd „...meðhöndli það sem trúnaðarmál...“. Því er hér með mótmælt sérstaklega að fyrrnefnt minnisblað verði metið sem trúnaðarmál.

Með vísan til 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er þess krafist að kærandi fái aðgang að fyrrnefndu minnisblaði. Af efni athugasemda kærða er ljóst að í fyrrnefndu minnisblaði er að finna hið eiginlega mat kærða á tilboði kæranda. Stjórnsýslukæra kæranda varðar m.a. einmitt það mat sem lagt var til grundvallar þegar ákvörðun var tekin um að taka ekki tilboði kæranda.“

Með úrskurði, dags. 14. mars 2004, vísaði nefndin kærunni frá en í úrskurði nefndarinnar segir meðal annars svo um þetta atriði:

„Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í 3. gr. starfsreglna kærunefndar útboðsmála nr. 982/2001 kemur fram að umræddur frestur miðist við móttökudag hjá skrifstofu nefndarinnar eða póstlagningardag kæru.

Í máli þessu er upplýst að kæranda var tilkynnt ákvörðun um val á tilboði, með bréfi, dags. 15. desember 2003. Daginn eftir óskaði kærandi eftir upplýsingum um forsendur ákvörðunarinnar og var því kunnugt um hana í síðasta lagi 16. desember 2003. Samkvæmt ótvíræðu orðalagi 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 bar kæranda að bera kæru undir nefndina innan fjögurra vikna frá þeim degi. Getur það ekki haggað þessari niðurstöðu að rökstuðningur kaupanda er almennt mikilvægur við mat á því hvort efni séu til að bera mál undir nefndina. Ákvæði 3. mgr. 27. gr. eða önnur ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hagga heldur ekki þessari niðurstöðu. Það athugast í því sambandi að ákvörðun um töku tilboðs í útboði felur í sér gerð samnings einkaréttarlegs eðlis, sbr. 54. gr. laga nr. 94/2001, og fellur því utan gildissviðs stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að undanskildum II. kafla laganna, sbr. 1. gr. laga nr. 37/1993 og skýringargögn með henni.

Eins og áður greinir er kæra dagsett 23. janúar 2004 og var þá liðinn lögmæltur kærufrestur samkvæmt hinu ótvíræða orðalagi 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Samkvæmt því verður ekki hjá því komist að hafna kröfum kæranda án þess að tekin sé efnisleg afstaða til málsins.“

Ekki var í úrskurði nefndarinnar tekin afstaða til beiðni lögmanns A um afhendingu minnisblaðs C sem unnið var að beiðni Ríkiskaupa.

III. Athugun umboðsmanns Alþingis.

Ég ritaði kærunefnd útboðsmála bréf, dags. 27. maí 2004. Rakti ég þar að í kvörtun A ehf. væru gerðar athugasemdir við þá ákvörðun nefndarinnar að vísa kæru félagsins frá, á þeim forsendum að félaginu hefði ekki verið leiðbeint um kærufrest til nefndarinnar. Væri í því sambandi vísað til ákvæðis 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá lyti kvörtunin að því að kærunefnd útboðsmála hefði ekki tekið afstöðu til þeirra sjónarmiða sem reifuð voru í stjórnsýslukæru félagsins um að miða hefði átt upphaf kærufrests við það þegar félagið veitti rökstuðningi Ríkiskaupa viðtöku, þ.e. 29. desember 2003 í stað 15. desember sama ár. Þá sagði í bréfi mínu til nefndarinnar:

„Ég tel að svo stöddu ekki ástæðu til að leggja til grundvallar að sú ákvörðun Ríkiskaupa frá 15. desember 2003 um að hafna tilboði [A] ehf. í útboði nr. 13239 hafi talist ákvörðun um „rétt eða skyldu“ í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í VII. kafla stjórnsýslulaga er hins vegar að finna almenn ákvæði um stjórnsýslukæru. Í athugasemdum við umræddan kafla í frumvarpi því er varð að stjórnsýslulögum kemur fram að þessi ákvæði hafi verið tekin upp í lögin til að koma kærumeðferð í fastari skorður og gera stjórnsýslukæru að virkara úrræði. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3306).

Með 77. gr. laga nr. 94/2001 hefur löggjafinn kveðið á um sérstakt úrræði til að bera álitamál er snerta opinber innkaup undir kærunefnd útboðsmála. Samkvæmt 1. mgr. 81. gr. sömu laga getur nefndin með úrskurði fellt úr gildi eða breytt ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa, sbr. þó 83. gr. Þá getur nefndin lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða breyta útboðsauglýsingu, útboðslýsingu eða öðrum þáttum útboðsgagna. Af framangreindum heimildum leiðir að mínu áliti að erindi sem berast nefndinni á grundvelli 1. mgr. 77. gr. laga nr. 94/2001 teljist stjórnsýslukærur þótt kærusamband vegna ákvörðunar Ríkiskaupa verði ekki byggt á almennri reglu 26. gr. stjórnsýslulaga. Þótt ákvæði 26. gr. stjórnsýslulaga sé þannig ekki grundvöllur kærusambands til kærunefndar útboðsmála leiðir það ekki út af fyrir sig til þess að önnur ákvæði stjórnsýslulaga um stjórnsýslukærur eigi ekki við um málskot á grundvelli tilvitnaðs ákvæðis laga nr. 94/2001, sjá hér til hliðsjónar álit mitt frá 29. maí 2001 í máli nr. 3055/2000.

Í áliti mínu frá 31. desember 2003 í máli nr. 3712/2003 fjallaði ég um skýringu ákvæðis 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 um kærufrest til kærunefndar útboðsmála. Vakti ég í því sambandi athygli á ákvæðum 27. og 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Benti ég á að í síðastnefndu ákvæðunum birtist sú afstaða löggjafans að við þær aðstæður þegar annmarkar hefðu orðið á birtingu ákvörðunar eða leiðbeiningum um kæruheimild þá væri eðlilegra að slíkt leiddi ekki til þess að sá sem ákvörðun beindist að missti alfarið af þeim möguleika að fá ákvörðun endurskoðaða fyrir stjórnvaldi sem bært væri að fjalla um stjórnsýslukæru vegna málsins. Þá sagði í áliti mínu að með það í huga að stjórnsýslulögunum var ætlað að auka og tryggja betur réttaröryggi borgaranna í skiptum þeirra við stjórnvöld með því að gera ákveðnar lágmarkskröfur til málsmeðferðar stjórnvalda, sjá Alþt. 1992–1993, A-deild, bls. 3277, teldi ég að byggja yrði á því sjónarmiði að ekki yrði vikið frá málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga nema að því leyti sem skýrlega yrði ráðið af lögum eða lögskýringargögnum að ætlun löggjafans hafi staðið til þess, sjá hér til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis frá 13. febrúar 1998 í máli nr. 1820/1996.“

Í framhaldinu óskaði ég eftir því að kærunefnd útboðsmála lýsti viðhorfi sínu til þess, sbr. 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að hvaða leyti meðferð nefndarinnar á kæru A ehf. hefði samræmst þeim sjónarmiðum sem fram koma í 27. og 28. gr. stjórnsýslulaga. Tók ég fram í bréfi mínu að teldi nefndin framangreind ákvæði ekki eiga við meðferð sína á stjórnsýslukæru, óskaði ég eftir því að hún lýsti afstöðu sinni til þess hvort hún teldi rétt að Ríkiskaup leiðbeindu þátttakendum í opinberu útboði um kæruheimild þá sem væri að finna í 1. mgr. 77. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, og þá um leið kærufrest þann sem tilgreindur væri í 1. mgr. 78. gr. sömu laga á grundvelli óskráðrar meginreglu stjórnsýsluréttarins um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda. Ef svo væri, óskaði ég jafnframt eftir því að nefndin lýsti afstöðu sinni til þess hvaða áhrif skortur á slíkum leiðbeiningum hefði á upphaf kærufrests til nefndarinnar og þá eftir atvikum heimildir hennar til að taka kærur til meðferðar að liðnum kærufresti. Taldi ég í þessu samhengi rétt að benda á að í athugasemdum við III. kafla frumvarps þess er varð að stjórnsýslulögum nr. 37/1993 kæmi fram að flest ákvæði kaflans byggðu á „óskráðum grundvallarreglum stjórnsýsluréttarins sem [hefðu] almennt mun víðtækara gildissvið en gert [sé] ráð fyrir að lögin hafi, sbr. 1. og 2. gr.“ (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3292.)

Að lokum rakti ég athugasemdir sem gerðar voru í kvörtuninni við að A ehf. hefði ekki verið afhent minnisblað sem C samdi og hefði haft að geyma mat á tilboðum bjóðenda í rammasamningsútboði nr. 13239. Í ljósi þess að ekki yrði ráðið af úrskurði nefndarinnar að hún hefði tekið afstöðu til þessarar beiðni óskaði ég eftir því að nefndin afhenti mér umrætt minnisblað og gerði mér jafnframt grein fyrir ástæðum þess að A ehf. var ekki látið það í té.

Svarbréf kærunefndar útboðsmála barst mér 23. júní 2004 en þar sagði meðal annars svo:

„Nefndin telur augljóst að ákvæði 27. og 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eigi ekki við um kæru í máli nr. 3/2004. Kæra [A] ehf. laut að því hvaða tilboðum Ríkiskaup tóku í útboði nr. 13239, en niðurstaðan um töku tilboða var tilkynnt bjóðendum með símbréfi, dags. 15. desember 2003. Sú tilkynning, sem kæran til nefndarinnar laut að, fól ótvírætt í sér gerð samnings einkaréttarlegs eðlis, sbr. 1. mgr. 54. gr. laga nr. 94/2001 og aðrar meginreglur samninga- og útboðsréttar, enda komst með henni á bindandi einkaréttarlegur samningur. Hin kærða ákvörðun Ríkiskaupa féll því utan gildissviðs stjórnsýslulaga, að undanskildum II. kafla laganna, sbr. 1. gr. laganna og skýringargögn með henni.

Ofangreindur skilningur kemur skýrt fram í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 37/1993. Í athugasemdum við l. gr. frumvarpsins segir t.d: „Lögin taka ekki til þeirra ákvarðana stjórnvalda sem teljast einkaréttar eðlis. Má þar nefna kaup á vörum og þjónustu, þar með talda gerð samninga við verktaka. Þó er tekið fram í niðurlagi 1. gr. að ákvæði II. kafla um sérstakt hæfi gildi einnig um gerð samninga einkaréttar eðlis.“ Sami skilningur kemur skýrt fram í skýringarriti Páls Hreinssonar með stjórnsýslulögunum, sbr. bls. 43-49 um gildissvið laganna. Þannig er t.d. áréttað á bls. 48-49 að lögin taki ekki til samninga einkaréttar eðlis, en gildissvið II. kafla laganna um sérstakt hæfi sé víðtækara og víki því frá hinu almenna gildissviði. Síðan er m.a. tekið eftirfarandi dæmi: „Starfsmenn, sem annast kaup á vörum og þjónustu, þ. m. t. gerð samninga við verktaka, verða því að uppfylla hæfisskilyrði II. kafla laganna. [...] Starfsmaður, sem hefur hug á að bjóða í opinbert verk, má því ekki sjálfur annast gerð útboðsskilmálanna, sbr. 1. mgr. 4. gr. ssl.“ Hér kemur skýrt fram að það er aðeins II. kafli stjórnsýslulaganna, en ekki lögin í heild, sem gilda um slík innkaup.

Þar sem ákvörðun sú sem kæran laut að, féll utan gildissviðs stjórnsýslulaga, bar kærunefnd útboðsmála eðlilega ekki skylda til að líta til ákvæða laganna. Í áliti yðar í máli nr. 3712/2003 komust þér að þeirri niðurstöðu að ákvörðun um að hafna bjóðanda í forvali félli ekki undir það að teljast „gerð samnings einkaréttarlegs eðlis“ og við aðstæður í því máli hefði nefndinni því borið að meta réttarstöðu kæranda með hliðsjón af ákvæðum stjórnsýslulaga, m.a. um kærurétt. Í umræddu áliti yðar kemur hins vegar skýrt fram að þér gerið í þessum efnum greinarmun á forvali og gerð samnings með töku tilboðs. Lýtur rökstuðningur yðar fyrir því að ákvörðun í forvali falli undir gildissvið stjórnsýslulaga raunar einkum að því að slík ákvörðun leiði ekki til bindandi samnings, ólíkt töku tilboðs í útboði. Á bls. 22 í álitinu segir t.d.:

„Ákvörðun um að samþykkja eða hafna umsókn í forvali er þannig ekki liður í ferli sem lýkur með samþykkt endanlegs tilboðs heldur einhliða ákvörðun opinbers aðila um hvort einstaklingi eða lögaðila sé yfirhöfuð heimilt að taka þátt í útboðsferlinu og gera tilboð. Í ljósi þessa og eins og forvalsferlinu er lýst í lögum nr. 94/2001 get ég ekki fallist á það að sú ákvörðun sem hér er til umfjöllunar falli undir orðalagið „gerð samnings einkaréttar eðlis“, sbr. 3. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga, og þannig utan við gildissvið laganna. [...] Þegar um útboð er að ræða gera bjóðendur tilboð á grundvelli fyrirliggjandi útboðsgagna og samkvæmt meginreglum um útboð felur samþykki á tilboði það í sér að kominn er á bindandi samningur sem að efni til á að svara til útboðsgagnanna.“

Í niðurlagi álitsins á bls. 26 segir síðan: „Þegar um slíka ákvörðun er að ræða [þ.e. ákvörðun um höfnun í forvali] verður ekki önnur ályktun dregin af lögum nr. 94/2001 og lögskýringargögnum en að sá opinberi aðili, sem slíka ákvörðun tekur, þurfi að gæta reglna stjórnsýslulaga auk þess sem kærunefnd útboðsmála sé skylt við slíkar aðstæður að meta réttarstöðu kæranda með hliðsjón af ákvæðum stjórnsýslulaga, m.a. um kærurétt á grundvelli 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001.“ [Leturbr. kærunefndar]

Kærunefnd útboðsmála er ekki sammála ofannefndri túlkun á réttarstöðunni við forval, sbr. gögn nefndarinnar til yðar í máli nr. 3712/2003. Af rökstuðningi yðar í áliti nr. 3712/2003, og þeim greinarmun sem þar er gerður á forvali og töku tilboðs í útboði, taldi nefndin þó ljóst að gagnkvæmur skilningur ríkti a.m.k. um tvennt, sbr. það sem að ofan greinir og forsendur álits nr. 3712/2003 að öðru leyti:

- Að ákvörðun um töku tilboðs í útboði félli undir „gerð samninga einkaréttar eðlis“ og félli því utan gildissviðs stjórnsýslulaga samkvæmt 1. gr., enda kæmist með slíkri ákvörðun á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna.

- Að þegar um ákvörðun væri að ræða, sem félli utan gildissviðs stjórnsýslulaga, líkt og sú ákvörðun sem hér um ræðir, þá hvíldi ekki sú skylda á nefndinni að meta réttarstöðuna með hliðsjón af ákvæðum stjórnsýslulaga.

Í ljósi ofangreindra atriða, sem nefndin taldi skýr í áliti yðar nr. 3712/2003 kemur efni bréfsins nú, og spurningar um viðhorf nefndarinnar til meðferðar samkvæmt 27. og 28. gr. stjórnsýslulaga, nefndinni mjög á óvart.

Í bréfi yðar er raunar ekki rökstutt af hverju nefndin hefði átt að líta til 27. og 28. gr. stjórnsýslulaga og af hverju ofannefnd atriði, sem nefndin taldi skýr og óumdeild, séu það hugsanlega ekki. Í bréfi yðar er að vísu getið um að „[í] VII. kafla stjórnsýslulaga [sé] hins vegar að finna almenn ákvæði um stjórnsýslukæru“. Umrædd ákvæði geta þó varla verið svo almenn að þau gildi óháð því hvort mál falli utan eða innan gildissviðs laganna, sér í lagi þegar skýrar og ótvíræðar málsmeðferðarreglur er að finna í sérlögum.

Í bréfi yðar segir jafnframt að „[þ]ótt ákvæði 26. gr. stjórnsýslulaga sé þannig ekki grundvöllur kærusambands til kærunefndar útboðsmála [leiði] það ekki út af fyrir sig til þess að önnur ákvæði stjórnsýslulaga um stjórnsýslukærur eigi ekki við um málskot á grundvelli tilvitnaðs ákvæðis laga nr. 94/2001, sjá hér til hliðsjónar álit mitt frá 29. maí 2001 í máli nr. 3055/2000.“ Nefndin andmælir þessu í sjálfu sér ekki, en þýðing þessa sem undanfari spurninga yðar um málsmeðferð nefndarinnar samkvæmt 27. og 28. gr. stjórnsýslulaga er vandséð, enda hlýtur að vera grundvallarforsenda þess að stjórnsýslulögin eigi við, að málið varði ákvörðun um réttindi og skyldu sem falli undir gildissvið laganna. Sú var ekki staðan í máli nr. 3/2004 hjá kærunefnd útboðsmála. Sú var hins vegar staðan í máli nr. 3055/2000 sem þér vísið til og þessi mál því ekki sambærileg. Í bréfi yðar er jafnframt tekið fram að „ekki [verði] vikið frá málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga nema að því leyti sem skýrlega [verði] ráðið af lögum eða lögskýringargögnum að ætlun löggjafans hafi staðið til þess“ og vísið þér í tiltekið álit til stuðnings þess. Nefndin andmælir þessari fullyrðingu ekki heldur, en þýðing hennar sem undanfari spurningar um viðhorf nefndarinnar til meðferðar sinnar samkvæmt 27. og 28. gr. stjórnsýslulaga er vandséð, enda liggur skýrlega fyrir sú afstaða löggjafans til þess að ákvarðanir um gerð einkaréttarlegs samnings falli utan stjórnsýslulaga.

Samkvæmt framansögðu telur nefndin að henni hafi ekki borið að líta til 27. og 28. gr. stjórnsýslulaga við mat á því hvort kærufrestur væri útrunninn, enda hafi stjórnsýslulögin ekki átt við um málið. Telur nefndin þá framkvæmd sína í fullu ræmi við lög nr. 94/2001, lög nr. 37/1993, skýringargögn með lögunum, sem og álit yðar í máli nr. 3712/2003.

Þess skal þó getið að jafnvel þótt nefndin hefði talið að líta bæri til 27. og 28. gr. stjórnsýslulaga, telur hún ekki afsakanlegt að kæran hafi ekki borist innan kærufrestsins, en kærufresturinn var ótvírætt liðinn þegar kæran barst, sbr. forsendur yðar í máli nr. 3712/2003 sem og ákvæði 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Ræddi nefndin raunar sérstaklega á fundi sínum hinn 14. mars 2004 hvort afsakanlegt væri að kæran kæmi fram að liðnum kærufrestinum. Afstaðan til þess birtist hins vegar að sjálfsögðu ekki í úrskurðinum, enda hefði verið fráleitt að segja ákvæði stjórnsýslulaga fyrst ekki eiga við, en fjalla síðan um það hvort efnisskilyrði þeirra hafi verið uppfyllt.

[...]

Í ljósi hlutverks kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laga nr. 94/2001, að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum nr. 94/2001, telur nefndin það falla utan hlutverks nefndarinnar að fjalla um hvort stjórnvöld hafi gætt ákvæða stjórnsýslulaga eða óskráðra reglna stjórnsýsluréttar við opinber innkaup. Hefur nefndin ítrekað áréttað þetta, enda eiga bjóðendur þess venjulega kost að skjóta kvörtunum um atriði sem þessi til æðra stjórnvalds, m.a. til fjármálaráðherra.

Í lögum nr. 94/2001 er hvergi mælt fyrir um skyldu kaupanda til að leiðbeina um kæruheimild til kærunefndar útboðsmála. Slík skylda verður því ekki leidd af lögum nr. 94/2001.

Þótt nefndin telji það almennt ekki á verksviði sínu að meta hvaða skyldur stjórnsýslulög eða óskráðar reglur stjórnsýsluréttar leggja á herðar kaupanda, mun nefndin þó vegna eðlis máls þessa láta uppi svar sitt við spurningu yðar þess efnis.

Augljóst er að leiðbeiningarskylda á grundvelli 7. gr. eða 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga hvíldi ekki á Ríkiskaupum við töku hinnar kærðu ákvörðunar, þegar af þeirri ástæðu að ákvörðunin fellur utan gildissviðs stjórnsýslulaga. Vísast um það til þess sem áður er rakið.

Nefndin telur jafnframt að almennar reglur stjórnsýsluréttar leiði ekki með nokkrum hætti til þess að Ríkiskaupum hafi borið að leiðbeina um kæruheimild og kærufrest við þessar aðstæður. Hin almenna og óskráða leiðbeiningarskylda stjórnvalda hefur, líkt og aðrar óskráðar reglur stjórnsýsluréttar, þann tilgang að tryggja hagsmuni borgaranna gagnvart stjórnvöldum. Markmið leiðbeiningarskyldunnar er þannig m.a. að tryggja að almenningur fái nægilegar upplýsingar um hvernig hann eigi að sækja um leyfi, hvaða skilyrði þurfi að uppfylla, hvaða gögn þurfi að leggja fram, þ.e. að tryggja að almenningur geti haldið málum sínum fram gagnvart stjórnvöldum.

Umhverfi hinna opinberu innkaupa er gjörólíkt hinni hefðbundnu stöðu almenns borgara gagnvart stjórnvöldum. Þar eru fyrirtæki í mjög harðri samkeppni að keppast um gerð viðskiptasamninga við ríkið. Gerð tilboðs kallar á mikla vinnu og yfirlegu yfir umræddu réttarsviði, enda koma sérfræðingar með ýmsum hætti að gerð tilboða fyrir hönd bjóðenda. Í lögum nr. 94/2001 um opinber innkaup, sem góður og gegn bjóðandi verður að sjálfsögðu að kynna sér, er sérstakur kafli um kærunefnd útboðsmála, og í handbók um opinber innkaup, sem fjármálaráðuneytið gefur út til upplýsingar um opinber innkaup, og bjóðendur geta nálgast, er ítarleg umfjöllun um nefndina og málskot til hennar. Enginn vafi er því á að aðilum á útboðsmarkaði er fyllilega kunnugt um kærunefnd útboðsmála og möguleika á því að skjóta málum til hennar. Til dæmis héldu [A] ehf. því hvergi nokkurs staðar fram í umræddu máli nr. 3/2004 hjá kærunefnd útboðsmála að þeim hafi ekki verið kunnugt um þetta úrræði eða kærufrestinn.

Við ofangreindar aðstæður - þar sem fyrirtæki keppa á hörðum samkeppnismarkaði um að ná viðskiptasamningum við ríkið - telur kærunefnd útboðsmála fráleitt að hin almenna ólögfesta leiðbeiningarskylda stjórnvalda, sem tryggja á rétt óupplýsts almennings gagnvart stjórnvöldum, leiði til þess að Ríkiskaup beri skyldu ti1 að leiðbeina þátttakendum um kæruheimildina í l. mgr. 77. gr. og þar af leiðandi um kærufrest til nefndarinnar. Þar við bætist það sem að ofan er rakið, að efalaust er að bjóðendum eru þessi atriði fullljós. Að gera leiðbeiningar Ríkiskaupa um kæruheimild til nefndarinnar að úrslitaatriði við mat á kærufresti fyrirtækja, á réttarsviði þar sem afar brýnt er að skýr niðurstaða fáist sem allra fyrst, er algjörlega úr takti við stöðu og vitneskju aðila eða raunveruleikann á þessu réttarsviði.

[...]

Eins og fram kemur í úrskurði nefndarinnar frá 14. mars 2004 var engin efnisleg afstaða tekin til kærunnar. Í síðara bréfi kæranda til nefndarinnar var óskað aðgangs að umræddu skjali með vísan til 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Á fyrsta fundi kærunefndar útboðsmála um málið var tekin ákvörðun um að hafna kærunni þar sem hún væri of seint fram komin, án þess að nokkur efnisleg umfjöllun færi fram um málið, þ.á m. um umrætt minnisblað.

Í ljósi þessa þótti rétt að hafna kærunni með úrskurði, án þess að afstaða væri tekin til kröfu um afhendingu minnisblaðsins, enda skipti blaðið engu máli um niðurstöðuna eða umfjöllun kærunefndar. Nefndin taldi rétt að kærandi beindi kröfu sinni um aðgang að Ríkiskaupum, í stað þess að nefndin tæki með sérstakri ákvörðun afstöðu til afhendingar gagna í máli sem vísað var frá nefndinni og kom ekki til nokkurrar efnislegrar umfjöllunar hennar.

Umrætt minnisblað er meðfylgjandi bréfi þessu samkvæmt beiðni yðar.

Að öðru leyti en að ofan greinir vísar nefndin til fyrri bréfa sinna til yðar, dags. 23. apríl 2003 og 12. ágúst 2003, um stöðu málsmeðferðarreglna laga nr. 94/2001 gagnvart stjórnsýslulögum og afstöðu nefndarinnar til kærufrestsins að öðru leyti.“

Með bréfi, dags. 28. júní 2004, gaf ég lögmanni A ehf. kost á að gera athugasemdir við bréf kærunefndar útboðsmála. Athugasemdir hans bárust mér með bréfi 23. ágúst 2004.

Hinn 24. janúar 2005 ritaði ég fjármálaráðherra bréf þar sem ég rakti atvik málsins og óskaði eftir að ráðherra lýsti viðhorfi sínu til nokkurra spurninga, sbr. 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Hafði ég þá í huga að samkvæmt 69. gr. laga nr. 94/2001 heyra opinber innkaup undir fjármálaráðherra sem fer með framkvæmd laganna. Í bréfi mínu sagði meðal annars svo:

„1. Löggjafinn hefur með 75. gr. laga nr. 94/2001 tekið þá ákvörðun að stofnað skuli til sérstakrar sjálfstæðrar stjórnsýslunefndar, kærunefndar útboðsmála, sem hefur það hlutverk að leysa „með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota á [lögunum] og reglum settum samkvæmt þeim“.

Samkvæmt 1. mgr. 80. gr. hefur kærunefndin heimild til þess að stöðva útboð eða samningsgerð um stundarsakir ef hún telur verulegar líkur á því að brotið sé gegn lögunum. Þá er í 1. mgr. 81. gr. gert ráð fyrir að nefndin geti með úrskurði fellt úr gildi eða breytt ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa og lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða breyta útboðsauglýsingu, útboðslýsingu eða öðrum þáttum útboðsgagna. Nefndin hefur hins vegar ekki vald til að ógilda samninga á grundvelli ákvæðis 81. gr., sbr. 1. mgr. 83. gr. laganna, að undanskildum þeim tilvikum þó þar sem samningur hefur verið gerður í trássi við ákvörðun nefndarinnar um stöðvun samningsgerðar eða útboð í samræmi við 1. mgr. 80. gr.

Ég óska eftir að fjármálaráðuneytið lýsi sérstaklega viðhorfi sínu til þess hvort þær ákvarðanir sem kærunefnd útboðsmála tekur sjálf í tilefni af því að mál er borið undir hana í skjóli þeirra valdheimilda sem nefndinni eru fengnar með lögum nr. 94/2001 og raktar eru hér að framan, teljist ákvarðanir um „rétt eða skyldu“ í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ég minni í þessu sambandi á að í athugasemdum við 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 í frumvarpi því er varð að sömu lögum birtist sú afstaða löggjafans að gildissvið laganna sé það rúmt að í algerum vafatilvikum beri fremur að álykta svo að lögin gildi, heldur en að þau gildi ekki. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3284.)

2. Ef lagt er til grundvallar að úrskurðir kærunefndarinnar sjálfrar feli í sér ákvörðun um „rétt eða skyldu“ í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga óska ég sérstaklega eftir að ráðuneytið lýsi afstöðu sinni til þess að hvaða leyti reglur 27. og 28. gr. stjórnsýslulaga gildi um störf nefndarinnar, að svo miklu leyti sem ekki er mælt beinlínis fyrir um annað í lögum. Óska ég þá sérstaklega eftir því að ráðuneytið geri grein fyrir hvort það samsinni því viðhorfi sem fram kemur í svarbréfi kærunefndar útboðsmála til mín að ákvæði VII. kafla stjórnsýslulaga um stjórnsýslukærur gildi almennt ekki um málskot til nefndarinnar.

3. Fari svo að ráðuneytið taki undir það viðhorf sem fram kemur í bréfi kærunefndar útboðsmála til mín óska ég eftir að ráðuneytið lýsi viðhorfi sínu til þess að hvaða leyti sú afstaða samrýmist þeim grundvallarsjónarmiðum sem leidd verða af stjórnsýslulögum nr. 37/1993 um að auka og tryggja betur réttaröryggi borgaranna í samskiptum þeirra við stjórnvöld með því að gera ákveðnar lágmarkskröfur til málsmeðferðar stjórnvalda, sjá Alþt. 1992–1993, A-deild, bls. 3277. Óska ég þá eftir að ráðuneytið geri grein fyrir afstöðu sinni til þess hvort rétt sé að málsmeðferðarreglur laga nr. 94/2001 verði teknar til endurskoðunar í því skyni að tryggja samræmi þeirra við ákvæði stjórnsýslulaga nr. 94/2001.“

Svarbréf fjármálaráðherra barst mér 9. febrúar 2005 en þar sagði svo:

„Kærunefnd útboðsmála var sett á stofn með lögum nr. 94/2001, um opinber innkaup. Í athugasemdum við XIII. kafla laganna sem fjallar um kærunefndina kemur fram að lagt sé til að sjálfstæðri stjórnsýslunefnd, kærunefnd útboðsmála, verði falið að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum um opinber innkaup og reglum settum samkvæmt þeim. Sá háttur að fjármálaráðuneytið fari með úrskurðarvald í slíkum málum sé óheppilegur með hliðsjón af því að ráðuneytið fari jafnframt með yfirstjórn opinberra innkaupa ríkisins.

Í 1. mgr. 75. gr. laga nr. 94/2001 er kveðið á um skipan kærunefndar útboðsmála. Í nefndinni eiga sæti þrír menn sem ráðherra skipar til fjögurra ára í senn. Í athugasemdum við 75. gr. laganna kemur fram að „þótt nefndarmenn séu skipaðir af ráðherra eigi þeir að vera sjálfstæðir og óháðir fjármálaráðuneytinu í störfum sínum.“ Þá segir í 3. mgr. sömu greinar að nefndin sé sjálfstæð í störfum sínum. Úrskurðum hennar og ákvörðunum samkvæmt lögum um opinber innkaup verði ekki skotið til annarra stjórnvalda.

Ætlun löggjafans með framangreindu fyrirkomulagi var að koma á fót sjálfstæðri stjórnsýslunefnd. Slíkar stjórnsýslunefndir eru sjálfstæðar í þeim skilningi að ráðherra fer ekki með almennar stjórnunar- og eftirlitsheimildir gagnvart þeim. Af þeim sökum getur ráðherra ekki gefið þeim fyrirmæli um framkvæmd stjórnsýslu, nema hafa til þess lagaheimild og ákvörðun slíkrar nefndar verður ekki skotið til ráðherra sbr. nánar skýrslu nefndar um starfsskilyrði stjórnvalda bls. 89.

Með vísan til framangreindra sjónarmiða telur ráðuneytið í ljósi stöðu kærunefndar útboðsmála sem sjálfstæðrar og óháðrar úrskurðarnefndar óheppilegt að það taki sérstaka afstöðu til þeirra lagasjónarmiða sem fram koma í einstökum úrskurðum nefndarinnar eða skýringa formanns nefndarinnar sem eru þeim tengdar. Í þessu sambandi gengur ráðuneytið út frá því að kærunefndin muni í úrskurðum sínum skýra samspil laga nr. 94/2001 og stjórnsýslulaga samkvæmt viðurkenndum lögskýringarsjónarmiðum.“

Með bréfi, dags. 9. febrúar 2005, gaf ég A ehf. kost á að gera athugasemdir við bréf ráðuneytisins. Svarbréf félagsins barst mér 15. mars 2005.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1.

Kvörtun A ehf. beinist eins og áður segir að þeirri ákvörðun kærunefndar útboðsmála frá 14. mars 2004 að vísa kæru félagsins frá þar sem hún hefði borist utan kærufrests, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup. Lúta athugasemdir þær sem gerðar eru í kvörtun félagsins í meginatriðum að því að nefndin hafi ekki tekið tillit til þess að Ríkiskaup hafi látið hjá líða að leiðbeina um kærufrest til nefndarinnar í samræmi við 2. tölul. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá telur félagið að miða hefði átt upphaf kærufrests til nefndarinnar við það er félagið veitti rökstuðningi Ríkiskaupa viðtöku þann 29. desember 2003.

Við úrlausn á kvörtun máls þessa reynir, í ljósi afstöðu kærunefndar útboðsmála, sbr. kafla II og III hér að framan, á álitaefni um hvort og þá að hvaða marki almennar reglur stjórnsýsluréttar, skráðar og óskráðar, gildi um störf nefndarinnar þegar hún leysir úr ágreiningsmálum á grundvelli laga nr. 94/2001. Þá tek ég fram að ýmis þau sjónarmið sem rakin eru í skýringum kærunefndarinnar til mín hafa gefið mér tilefni til þess að fjalla hér í upphafi með nokkuð almennum hætti um hvort og þá að hvaða marki slíkar almennar reglur stjórnsýsluréttar gildi við meðferð kærumála af hálfu nefndarinnar. Umræddar skýringar urðu mér einnig tilefni til þess að óska eftir viðhorfi fjármálaráðherra til ákveðinna atriða eins og fram kemur í lok kafla III.

2.

Samkvæmt 1. gr. laga nr. 94/2001 er tilgangur laganna sá að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Í greinargerð með frumvarpi því er varð að lögum nr. 94/2001 kemur fram að frumvarpið hvíli á þeim forsendum að með því að tryggja réttarstöðu bjóðenda og skapa með því betri aðstæður fyrir virkri samkeppni sé stuðlað að skynsamlegri meðferð almannafjár við opinber innkaup, sbr. Alþt. 2000-2001, A-deild, bls. 4515. Kemur þar jafnframt fram að eitt af meginmarkmiðum frumvarpsins hafi verið að kveða á um fyrirkomulag og framkvæmd opinberra innkaupa með hliðsjón af réttindum þeirra einstaklinga og lögaðila sem bjóði fram þá vöru, þjónustu eða verk, sem opinberir aðilar kaupa. Segir þar að umrætt markmið sé í samræmi við aðild Íslands að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið en reglur samningsins kveði ítarlega á um framkvæmd opinberra innkaupa og réttindi einstaklinga í því sambandi. Styðjist þessar reglur við þau rök að nauðsynlegt sé að setja opinberum aðilum skorður við framkvæmd opinberra innkaupa og tryggja með því jafnræði bjóðenda, meðal annars með hliðsjón af þjóðerni. (Alþt. 2000-2001, A-deild, bls. 4508-4509.) Í samræmi við framangreint hef ég lagt til grundvallar að með lögum nr. 94/2001 sé kveðið á um almennan rétt einkaaðila til að gera tilboð til opinberra aðila um þau verkefni og þjónustu sem nánar eru skilgreind í lögunum, sbr. álit mitt frá 31. desember 2003 í máli nr. 3712/2003. Eru þessir aðilar taldir upp í 8. gr. laganna en nánar er mælt fyrir um útfærslu þessa réttar og skilyrði hans í öðrum ákvæðum laganna.

Kærunefnd útboðsmála starfar samkvæmt ákvæðum XIII. kafla laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, en samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laganna er það hlutverk hennar að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum einstaklinga og lögaðila vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Þá segir í 1. mgr. 77. gr. laganna að heimild til að skjóta málum til nefndarinnar hafi þeir einstaklingar og lögaðilar sem njóta réttinda samkvæmt lögunum og hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls. Af athugasemdum við XIII. kafla frumvarps þess er varð að lögum nr. 94/2001 verður ráðið að ákvæði laganna um kærunefnd hafi miðað að því að fullnægja skyldum íslenska ríkisins samkvæmt tilskipun nr. 89/665/EBE, um samræmingu laga og stjórnsýslufyrirmæla aðildarríkjanna á reglum um meðferð kæru vegna útboðs og gerðar opinberra vörukaupa- og verksamninga, og tilskipun nr. 92/13/EBE, um samræmingu laga og stjórnsýslufyrirmæla um beitingu á reglum bandalagsins um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. Með ákvæðum síðastnefndu tilskipunarinnar var gildissvið útboðsreglna Evrópubandalagsins rýmkað en ákvæði hennar eru að öðru leyti efnislega samhljóða ákvæðum tilskipunar nr. 89/665/EBE. Í frumvarpinu birtist það viðhorf löggjafans að skyldum ríkisins „til að tryggja bjóðendum skjót og virk réttarúrræði“ samkvæmt fyrrgreindum tilskipunum væri „ótvírætt“ fullnægt með ákvæðum XIII. kafla laganna. (Alþt. 2000-2001, A-deild, bls. 4535.)

Tilskipun nr. 89/665/EBE, sem vísað er til í frumvarpi til laga nr. 94/2001, er tekin upp í XVI. viðauka samningsins um hið Evrópska efnahagssvæði, en samkvæmt upphafsákvæði 7. gr. samningsins, sem hefur lagagildi hér á landi, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, eru gerðir sem vísað er til eða er að finna í viðaukum við samninginn eða ákvörðunum sameiginlegu EES-nefndarinnar bindandi fyrir íslenska ríkið. Í tilskipuninni er að finna sérstök ákvæði um kosti einstaklinga og lögaðila til að leita endurskoðunar á ákvörðunum, athöfnum eða eftir atvikum athafnaleysi opinberra aðila í tengslum við kaup á vörum og þjónustu. Í aðfaraorðum hennar segir meðal annars svo um markmið hennar:

„Greiðari aðgangur að samkeppni innan bandalagsins á sviði opinberra innkaupa krefst þess að tryggt sé í auknum mæli að upplýsingar liggi ljóst fyrir og að engin mismunun eigi sér stað. Til að þetta beri raunverulegan árangur verða áhrifarík og fljótvirk úrræði að vera fyrir hendi ef brotið er gegn lögum bandalagsins um opinber innkaup eða reglum sem aðildarríkin hafa sett til að framfylgja lögunum.“

Í 3. tölul. 1. gr. tilskipunarinnar segir að aðildarríkjunum beri að sjá til þess að a.m.k. allir þeir, er hafa eða haft hafa hug á að bjóða í tiltekin opinber vörukaup eða framkvæmdir og orðið hafa eða gætu orðið fyrir tjóni vegna misferlis, eigi kost á að leggja fram kæru samkvæmt reglum sem aðildarríkjunum er heimilt að kveða nánar á um. Er jafnframt gert ráð fyrir því að umfjöllun um kæru geti verið í höndum óháðrar nefndar, ef meðferð á slíkum kærum heyrir ekki beint undir dómstóla, sbr. 8. tölul. 2. gr. tilskipunarinnar.

Í samræmi við framangreint verður dregin sú ályktun að ákvæði tilskipunar nr. 89/665/EBE séu sett í þeim tilgangi veita þeim sem hagsmuna eiga að gæta við opinber innkaup kost á að fá skjóta úrlausn ágreiningsefna við slík innkaup með kæru til dómstóla eða óháðrar kærunefndar. Jafnframt er þar gengið út frá því að slíkt fyrirkomulag eigi að stuðla að því að tryggja sömu aðilum raunhæfa og virka vernd þeirra réttinda sem tilgreind eru í tilskipuninni.

Með ofangreindri 75. gr. laga nr. 94/2001 tók löggjafinn þá ákvörðun að stofna til sjálfstæðrar stjórnsýslunefndar, kærunefndar útboðsmála, sem hefur það hlutverk að leysa úr ágreiningi um réttindi og skyldur einstaklinga og lögaðila samkvæmt lögunum. Samkvæmt 1. mgr. 80. gr. sömu laga hefur nefndin heimild til þess að stöðva útboð eða samningsgerð um stundarsakir ef hún telur verulegar líkur á því að brotið sé gegn lögunum. Þá er í 1. mgr. 81. gr. gert ráð fyrir að nefndin geti með úrskurði fellt úr gildi eða breytt ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa og lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða breyta útboðsauglýsingu, útboðslýsingu eða öðrum þáttum útboðsgagna. Nefndin hefur hins vegar ekki vald til að ógilda samninga á grundvelli ákvæðis 81. gr., sbr. 1. mgr. 83. gr. laganna, að undanskildum þeim tilvikum þó þar sem samningur hefur verið gerður í trássi við ákvörðun nefndarinnar um stöðvun samningsgerðar eða útboð í samræmi við 1. mgr. 80. gr.

Að virtum þessum ákvæðum laga nr. 94/2001 um kærunefnd útboðsmála, og þeim sjónarmiðum að baki þeim reglum sem fram koma í lögskýringargögnum, verður dregin sú ályktun að með kærunefndinni hafi löggjafinn í ljósi skuldbindinga sem leiða af EES-samningnum mælt fyrir um tilvist stjórnvalds sem hefur það verkefni að leysa með raunhæfum og virkum hætti úr málum þeirra sem telja að opinberir aðilar hafi ekki fylgt efnisreglum laganna við framkvæmd opinberra innkaupa. Var þá jafnframt komið til móts við þau sjónarmið um sjálfstæði úrskurðaraðila á þessu sviði í ljósi hagsmuna ríkisins við opinber innkaup sem lýst er m.a. í skýringum fjármálaráðuneytisins til mín í tilefni af kvörtun máls þessa, dags. 9. febrúar 2005. Með vísan til þessa og ofangreindrar lýsingar á hlutverki og stöðu kærunefndar útboðsmála samkvæmt lögum nr. 94/2001 tel ég ástæðu til að leggja á það áherslu að kærunefndin er stjórnvald á vegum hins opinbera og fer með valdheimildir við framkvæmd starfa sinna sem henni eru veittar með umræddum lögum, sbr. einkum áðurnefnd ákvæði 80., 81. og 83. gr. laganna. Að þessu sögðu og áður en ég fjalla sérstaklega um efnisatriði í kvörtun A ehf. tel ég rétt og nauðsynlegt að taka með almennum hætti afstöðu til eftirfarandi athugasemda úr skýringum kærunefndar útboðsmála til mín, dags. 23. júní 2004:

„Í ljósi hlutverks kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laga nr. 94/2001, að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum nr. 94/2001, telur nefndin það falla utan hlutverks nefndarinnar að fjalla um hvort stjórnvöld hafi gætt ákvæða stjórnsýslulaga eða óskráðra reglna stjórnsýsluréttar við opinber innkaup. Hefur nefndin ítrekað áréttað þetta, enda eiga bjóðendur þess venjulega kost að skjóta kvörtunum um atriði sem þessi til æðra stjórnvalds, m.a. til fjármálaráðherra.“

Þar sem kærunefndin fer með handhöfn stjórnsýsluvalds á kærustigi, eins og leiðir af framangreindum ákvæðum laga nr. 94/2001, verður að ganga út frá því að við frekari afmörkun á þeim réttarreglum sem gilda í störfum hennar við úrlausn kærumála eigi það sama við og um önnur stjórnvöld sem fara með slík verkefni, að almennar reglur stjórnsýsluréttar s.s. stjórnsýslulög nr. 37/1993, og óskráðar en viðurkenndar reglur um meðferð kærumála, gildi í störfum hennar nema löggjafinn hafi ákveðið að gera þar tilteknar undantekningar. Það er ljóst að löggjafinn getur við setningu lagareglna á einstökum sviðum stjórnsýslunnar tekið þá ákvörðun að almennar reglur stjórnsýsluréttar, skráðar eða óskráðar, skuli ekki gilda að hluta eða í heild um störf þeirra stjórnvalda sem falið er að annast þau verkefni sem sérlögin gera ráð fyrir. Þar sem almennar reglur stjórnsýsluréttar eru fyrst og fremst réttaröryggisreglur, og er ætlað að veita borgurunum tiltekna réttarvernd í samskiptum við hið opinbera, er aðferðafræðin hins vegar sú við túlkun sérlaga á sviði stjórnsýslu að telja almennt líkur gegn því að löggjafinn hafi ætlað að skerða réttaröryggi borgaranna með setningu slíkra laga. Það verður m.ö.o. að vera hægt að draga þá ályktun með nokkurri vissu af texta ákvæða í sérlögum eða eftir atvikum forsendum í lögskýringargögnum að fyrirætlan löggjafans hafi verið sú að víkja að hluta eða í heild frá hinum almennu réttaröryggisreglum stjórnsýsluréttar, sjá um afstöðuna gagnvart lágmarksreglum stjórnsýslulaga, álit umboðsmanns Alþingis frá 13. febrúar 1998 í máli nr. 1820/1996 og álit mitt frá 31. desember 2003 í máli nr. 3712/2003. Ef slíkar vísbendingar verða þannig ekki ráðnar af texta sérlaga eða lögskýringargögnum verður að jafnaði ekki dregin sú ályktun af markmiðum og eðli þeirra verkefna sem sérlög fjalla um að almennar reglur stjórnsýsluréttar, skráðar eða óskráðar, gildi ekki um starfsemi þeirra stjórnvalda sem starfa að verkefnum á grundvelli slíkra laga.

Með vísan til framangreinds verður kærunefnd útboðsmála, eins og önnur stjórnvöld sem falið er að leysa úr ágreiningi á kærustigi innan stjórnsýslunnar, að jafnaði að ganga út frá því að um störf hennar gildi almennar reglur stjórnsýsluréttar, skráðar og óskráðar, nema að því leyti sem frávik frá þessum reglum verða leidd af ákvæðum laga nr. 94/2001 eða eftir atvikum eðli þeirrar ákvörðunar opinbers aðila sem tiltekin kæra til nefndarinnar beinist að. Í þessu sambandi er mikilvægt að dregið sé fram að þótt það falli í hlut kærunefndar útboðsmála samkvæmt lögum nr. 94/2001 að taka t.d. afstöðu til ágreiningsefna um samningsferli á milli hins opinbera og einkaaðila um innkaup á vegum hins opinbera er staða kærunefndarinnar í flestum atriðum samkynja öðrum sjálfstæðum úrskurðarnefndum á kærustigi innan stjórnsýslunnar. Þótt sú ákvörðun opinbers aðila, sem á reynir í kærumáli fyrir nefndinni, teljist sem slík lúta að sumu leyti reglum einkaréttarins leiðir það af stöðu kærunefndar útboðsmála sem lögbundins úrskurðaraðila á kærustigi innan stjórnsýslunnar að kærunefndinni ber almennt að taka afstöðu til þess við meðferð kærumáls hvort og þá hvaða gildi hinar almennu reglur stjórnsýsluréttar hafa við úrlausn málsins fyrir réttarstöðu kæranda enda verði ekki litið svo á að af lögum nr. 94/2001 verði leidd tiltekin frávik frá þessum reglum.

Í skýringarbréfi kærunefndar útboðsmála til mín, dags. 23. júní 2004, er vísað til afstöðu þeirrar sem birtist í bréfum hennar til mín, dags. 23. apríl og 12. ágúst 2003. Er í fyrra bréfinu lýst því viðhorfi að ákvæði 27. og 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 geti „með engu móti vikið til hliðar skýru og afdráttarlausu ákvæði um kærufrest í lögum nr. 94/2001“. Í sama bréfi er lýst þeirri afstöðu nefndarinnar að „ekkert svigrúm“ sé til lengingar þess kærufrests sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, enda þótt „viss sanngirnisrök kynnu að mæla með því í undantekningartilvikum“. Vegna þessara sjónarmiða tek ég fram að þar gætir að mínu áliti ákveðins misskilnings um hvernig háttað er samspili ákvæða í sérlögum á sviði stjórnsýslu gagnvart almennum reglum stjórnsýsluréttar, s.s. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og einnig óskráðum reglum á þessu sviði. Það er algengur lagasetningarháttur hér á landi að orða reglur um atriði á borð við form- og efnisskilyrði kæru í sérlögum, þ.m.t. um kærufrest, með afdráttarlausum hætti án þess að þar sé jafnframt gert ráð fyrir þeim frávikum frá slíkum skilyrðum sem leiða af almennum reglum stjórnsýsluréttar, skráðum eða óskráðum. Skortur á skýrum vísbendingum í texta viðkomandi sérlaga eða í athugasemdum lögskýringargagna til þess vilja löggjafans að undanskilja eigi gildi almennra reglna stjórnsýsluréttar leiðir því til þeirrar ályktunar að þessar reglur gildi við slíkar aðstæður sem endranær.

Í þessu sambandi ítreka ég hér þá afstöðu mína, sem fram kemur í áliti mínu frá 31. desember 2003 í máli nr. 3712/2003, að þrátt fyrir að vikið sé að ákvæðum stjórnsýslulaga í texta laga nr. 94/2001 og lögskýringargögnum verði ekki ráðið að löggjafinn hafi tekið þar afstöðu til þess hvort málsmeðferðarreglur laganna skuli ganga framar reglum stjórnsýslulaga og þá að hvaða leyti. Ekki verður heldur dregin sú ályktun af lestri laganna eða lögskýringargögnum að það hafi verið ætlun löggjafans að útiloka með fortakslausum hætti að óskráðar reglur stjórnsýsluréttar, sem taldar eru gildandi í íslenskum rétti, geti eftir atvikum gilt samhliða og til fyllingar einstökum ákvæðum laga nr. 94/2001. Á þetta einkum við þegar lagt er mat á hvaða reglur og sjónarmið gildi um málsmeðferð þeirra opinberu aðila sem taka ákvarðanir um opinber innkaup og við meðferð kærumála af hálfu kærunefndar útboðsmála. Með vísan til þessa og ofangreindra sjónarmiða er því að mínu áliti rangt hjá kærunefnd útboðsmála að hægt sé að draga þá öndverðu ályktun af framsetningu og orðalagi 78. og 79. gr. að hinar almennu reglur stjórnsýsluréttar geti ekki gilt samhliða og til fyllingar við beitingu þessara ákvæða.

Samkvæmt þessu og ofangreindum sjónarmiðum get ég heldur ekki fallist á það með kærunefndinni að það falli utan hlutverks hennar að fjalla um hvort þeir opinberu aðilar sem taka ákvarðanir um opinber innkaup á grundvelli laga nr. 94/2001 hafi eftir atvikum gætt ákvæða stjórnsýslulaga, sbr. ofangreint álit mitt frá 31. desember 2003, eða óskráðra reglna stjórnsýslulaga, sjá sem dæmi um slík atvik álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 1489/1995. Þvert á móti tel ég að kærunefndinni beri, eins og öðrum sjálfstæðum úrskurðarnefndum í stjórnsýslunni, að taka afstöðu til þess hvort og þá að hvaða marki beri að horfa til slíkra reglna við mat á réttarstöðu þeirra sem nýta sér lögmæltan rétt sinn samkvæmt lögum nr. 94/2001 til að gera tilboð til opinberra aðila um þau verkefni og þjónustu sem nánar eru skilgreind í lögunum. Kærunefnd útboðsmála kann samkvæmt þessu að þurfa að leggja á það mat hvort sú ákvörðun sem á reynir í kærumáli samkvæmt XIII. kafla laga nr. 94/2001 sé þess eðlis að ákvæði VII. kafla stjórnsýslulaga um stjórnsýslukærur gildi samhliða og til fyllingar ákvæðum XIII. kafla laga nr. 94/2001 um meðferð kærumála fyrir nefndinni. Niðurstaðan kann þá t.d. að vera sú, eins og í þessu máli, sbr. nánar hér síðar, að kærð ákvörðun opinbers aðila á grundvelli laga nr. 94/2001 verði ekki talin falla undir stjórnsýslulög. Ákvæði stjórnsýslulaga um stjórnsýslukærur gildi því eftir atvikum ekki beint um meðferð kærumálsins. Kærunefndin verður hvað sem því líður að taka afstöðu til þess hvort og þá hvaða þýðingu óskráðar reglur stjórnsýsluréttar um meðferð kærumála, sem lögfestar voru með ákvæðum VII. kafla stjórnsýslulaga, eins og nánar verður rakið hér síðar, hafi við úrlausn slíkra mála af hálfu nefndarinnar.

Með þessi sjónarmið í huga mun ég nú fjalla um þau efnisatriði sem fram koma í kvörtun A ehf. til mín.

3.

Eins og að framan greinir beinist kvörtun A ehf. að þeirri ákvörðun kærunefndar útboðsmála að vísa kæru félagsins frá þar sem hún hefði borist utan kærufrests, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, en það ákvæði er svohljóðandi:

„Kæra skal borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum.“

Ákvæði tilvitnaðrar 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 um kærufrest gerir samkvæmt orðalagi sínu ráð fyrir því að upphafstímamark kærufrests miðist við þá stund þegar „kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum“. Ég bendi á að orðalag ákvæðisins er að þessu leyti nokkuð frábrugðið almennri reglu 1. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga um að kærufrestur hefjist þegar ákvörðun er „tilkynnt“ aðila máls. Ljóst er af gögnum málsins að með bréfi, dags. 15. desember 2003, var þátttakendum í umræddu útboði, þ.á m. A ehf., tilkynnt um ákvörðun um val á tilboðum. Kæra félagsins barst kærunefnd útboðsmála 23. janúar 2004. Byggir nefndin á því að fjögurra vikna kærufrestur 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 hafi byrjað að líða eigi síðar en 16. desember 2003, daginn eftir að Ríkiskaup tilkynnti þátttakendum um ákvörðun sína um val á tilboði, enda hafi félagið þá óskað eftir rökstuðningi Ríkiskaupa. Þar sem kæra A ehf. hafi ekki borist fyrr en 23. janúar 2004 hafi borið að vísa kærunni frá. Eins og orðalagi 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 er háttað tel ég ekki tilefni til þess að gera athugasemdir við þessa afstöðu kærunefndar útboðsmála um upphafstíma kærufrestsins í máli þessu að því gefnu að hinar almennu reglur 27. gr. stjórnsýslulaga eða óskráðar reglur um heimil frávik frá upphafstíma lögmælts kærufrests hafi hér ekki getað haft áhrif.

Í ákvæðum laga nr. 94/2001 er ekki mælt fyrir um neinar undantekningar frá upphafstímamarki kærufrests samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Í ljósi stöðu kærunefndar útboðsmála sem handhafa stjórnsýsluvalds á kærustigi verður sú ályktun ekki dregin af 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 eða öðrum ákvæðum þeirra laga einum saman að nefndinni sé ávallt skylt að miða upphafstíma kærufrests við það tímamark sem leiðir af 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Ber að taka til sjálfstæðrar skoðunar hvort aðrar reglur um heimil frávik frá lögbundnum upphafstíma kærufrests sem byggja á almennum reglum stjórnsýsluréttar, skráðum eða óskráðum, hafi gilt um mat kærunefndar útboðsmála um þetta atriði. Í því efni hefur því verið haldið fram af hálfu A ehf. að í máli þeirra hafi átt að miða upphaf kærufrestsins við það er félagið veitti rökstuðningi Ríkiskaupa viðtöku hinn 29. desember 2003. Geng ég út frá því að félagið vísi þar til ákvæðis 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga um upphafstíma kærufrests þegar aðili máls óskar eftir rökstuðningi vegna ákvörðunar lægra sett stjórnvalds, en það ákvæði er svohljóðandi:

„Þegar aðili fer fram á rökstuðning skv. 21. gr. hefst kærufrestur ekki fyrr en rökstuðningur hefur verið tilkynntur honum.“

Í úrskurði kærunefndarinnar í þessu máli er tekið fram að það geti ekki haggað niðurstöðu nefndarinnar að rökstuðningur kaupanda sé almennt mikilvægur við mat á hvort efni séu til að bera mál undir nefndina. Þá geti ákvæði 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga eða önnur ákvæði laganna ekki heldur haggað niðurstöðunni og er vísað til þess að ákvörðun Ríkiskaupa hafi ekki verið ákvörðun sem fellur innan gildissviðs stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Ég tel eins og atvikum er háttað ekki tilefni til þess að gera athugasemdir við þá afstöðu kærunefndarinnar að ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboði í umræddu útboði hafi ekki verið stjórnvaldsákvörðun í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í ljósi þessa og þar sem beiðni félagsins um rökstuðning Ríkiskaupa fyrir þeirri ákvörðun var, eins og nánar verður rakið hér síðar, ekki byggð á 21. gr. stjórnsýslulaga heldur sérákvæði 2. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001, tel ég heldur ekki tilefni til athugasemda við þá afstöðu að nefndinni hafi ekki borið að líta til 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga við afmörkun á upphafstímamarki kærufrestsins og þá þannig að henni hafi borið að víkja frá reglu 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 í máli þessu. Hef ég þá horft til þess að samkvæmt orðalagi 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga er regla ákvæðisins bundin við þau tilvik þegar óskað er eftir rökstuðningi á grundvelli 21. gr. sömu laga en það ákvæði á einungis við um ákvarðanir sem falla undir gildissvið laganna, sbr. 2. mgr. 1. gr. Þá tek ég fram að ég tel mig ekki heldur geta fullyrt að 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga feli í sér lögfestingu óskráðrar og viðurkenndrar réttarreglu um sjálfkrafa breytingu á upphafi kærufrests sem eigi jafnframt við þegar ákvörðun stjórnvalds telst ekki til stjórnvaldsákvarðana og skylda stjórnvaldsins til rökstuðnings er þar af leiðandi ekki byggð á ákvæði 21. gr. stjórnsýslulaganna. Það er hins vegar sjálfstætt atriði, eins og vikið verður að síðar, hvort bið eftir rökstuðningi eigi að hafa áhrif við mat á grundvelli ólögfestra heimilda til að víkja frá kærufresti.

Samkvæmt þessu og ofangreindum sjónarmiðum er, hvað sem líður beiðni A ehf., dags. 16. desember 2003, um rökstuðning Ríkiskaupa, ekki tilefni til athugasemda af minni hálfu við þá afstöðu kærunefndar útboðsmála að miða upphafstíma kærufrestsins í máli félagsins við þann dag. Kærufrestur eins og hann er afmarkaður í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 var því liðinn þegar kæra félagsins barst nefndinni 23. janúar 2004.

4.

Athugasemdir A ehf. lúta einnig að því að kærunefnd útboðsmála hafi í úrskurði sínum ekki tekið tillit til þess að Ríkiskaup hafi látið hjá líða að leiðbeina um kærufrest til nefndarinnar í samræmi við 2. tölul. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ég skil þessa athugasemd á þá leið að vegna þessarar ætluðu vanrækslu Ríkiskaupa telji félagið að nefndinni hafi á grundvelli 28. gr. stjórnsýslulaga borið að taka afstöðu til þess hvort „afsakanlegar tafir“ hefðu orðið á því að kæran barst ekki innan kærufrestsins samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001, og þá eftir atvikum með þeim afleiðingum að nefndinni hafi verið heimilt að líta fram hjá því að kærufresturinn var liðinn.

Af þessu tilefni tek ég í fyrsta lagi fram að ég tel ekki tilefni til þess að gera athugasemdir við þá afstöðu kærunefndarinnar að þar sem ákvörðun Ríkiskaupa í máli þessu féll ekki sem slík undir stjórnsýslulög hafi stofnuninni ekki borið skylda til að leiðbeina A ehf. um þau atriði sem fram koma í 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Það ákvæði á samkvæmt orðalagi sínu einungis við þegar stjórnvöld taka ákvarðanir í merkingu 2. mgr. 1. gr stjórnsýslulaga. Þá tel ég ekki heldur unnt að fullyrða að Ríkiskaupum hafi verið skylt á grundvelli óskráðrar meginreglu um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda að veita sams konar sérgreindar leiðbeiningar. Hef ég þá meðal annars í huga að löggjafinn hefur með setningu laga nr. 94/2001 komið upp sérstökum úrræðum til að kæra ákvarðanir opinberra aðila sem í ýmsum tilvikum kunna að falla utan gildissviðs stjórnsýslulaga nr. 37/1993 án þess þó að taka afstöðu til þess að hvaða marki sömu aðilar skuli veita upplýsingar um þau úrræði að eigin frumkvæði. Með vísan til þessa og þar sem lög nr. 94/2001 mæla ekki beinlínis fyrir um þá skyldu Ríkiskaupa að leiðbeina sérstaklega um kæruheimild eða kærufrest samkvæmt 77. og 78. gr. sömu laga tel ég mér ekki heldur unnt að fullyrða að lagaskylda hafi hvílt á Ríkiskaupum til að leiðbeina sérstaklega um þessi atriði. Slíkt hefði þó verið í betra samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti, sbr. einnig 2. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, auk þess sem ekki verður séð að í reynd sé neinn munur á þeim hagsmunum aðila máls sem reglu 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga er ætlað að mæta þegar um stjórnvaldsákvarðanir er að ræða og þegar Ríkiskaup tekur aðrar ákvarðanir sem eru kæranlegar. Til viðbótar kemur svo sú almenna leiðbeiningarregla sem tekin er upp í 7. gr. stjórnsýslulaga. Ég minni í því sambandi á að regla 7. gr. felur í sér lögfestingu óskráðrar reglu sem hefur sem slík víðtækara gildissvið, þótt vissulega sé jafnan álitamál hversu sérgreindar slíkar leiðbeiningar þurfi að vera. Ég tel af gefnu tilefni að það væri ástæða til þess að hugað yrði að nánari ákvæðum um leiðbeiningarskyldu Ríkiskaupa að þessu leyti í lögum um opinber innkaup.

Það úrlausnarefni sem þá stendur eftir er hvort kærunefndinni hafi í þessu tilviki borið að taka afstöðu til þess á grundvelli 28. gr. stjórnsýslulaga, eða óskráðra reglna um meðferð æðra stjórnvalds og sjálfstæðra úrskurðarnefnda á kærum sem slíkum aðilum berast, hvort skilyrði væru til þess að taka kæru félagsins til efnislegrar meðferðar þrátt fyrir að kæran hafi borist að liðnum þeim fresti sem greinir í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001.

Í samræmi við þá afstöðu mína sem að framan er rakin um að ekki verði litið svo á að ákvörðun Ríkiskaupa um val í tilboði í umræddu útboði hafi verið ákvörðun um „rétt eða skyldu“ í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga tel ég ekki unnt að fullyrða að ákvæði 28. gr. stjórnsýslulaga hafi sem slík gilt um kæru A ehf.

Í skýringum nefndarinnar kemur fram að „jafnvel þótt nefndin hefði talið að líta bæri til 27. og 28. gr. stjórnsýslulaga, [teldi] hún ekki afsakanlegt að kæran hafi ekki borist innan kærufrestsins, en kærufresturinn [hefði] ótvírætt [verið] liðinn þegar kæran barst“. Þá segir þar að nefndin hafi rætt sérstaklega á fundi sínum hinn 14. mars 2004 hvort „afsakanlegt væri að kæran kæmi fram að liðnum kærufrestinum“. Af þessum skýringum kærunefndarinnar er ljóst að nefndin tók þetta atriði a.m.k. til umræðu. Svo virðist hins vegar sem sú umfjöllun hafi miðast við það hvort nefndinni væri heimilt að „lengja“ þann kærufrest sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Ég tek af þessu tilefni fram að eins og atvikum er háttað í máli þessu kemur ekki til athugunar hvort og þá að hvaða marki 6. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga um heimild æðra stjórnvalds til að lengja kærufrest áður en hann rennur út, eða eftir atvikum óskráð regla sama efnis, hafi haft hér þýðingu. Það eina sem hér kemur til greina er hvort kærunefndinni hafi á grundvelli óskráðrar reglu stjórnsýsluréttar verið heimilt að taka kæruna til efnismeðferðar þrátt fyrir að kærufresturinn væri liðinn að virtum atvikum málsins í heild sinni, sbr. þá reglu sem nú er einnig lögfest í 28. gr. stjórnsýslulaga.

Ég minni á að hér að framan lagði ég til grundvallar að ekki yrði talið að í réttarframkvæmdinni væri viðurkennd óskráð regla með sama efni og 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga. Eins og umfjöllun mín um efnisreglu 3. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga gefur til kynna verður ekki lagt til grundvallar án nánari athugunar að tiltekin regla í ákvæðum VII. kafla stjórnsýslulaga feli í sér lögfestingu á óskráðri reglu með jafnvel víðtækara gildissvið. Það er þannig ljóst að taka verður til sjálfstæðrar athugunar hverju sinni hvort tiltekin regla í ákvæðum VII. kafla stjórnsýslulaga eigi sér efnislega samsvörun í óskráðri reglu og þá hvert sé gildissvið hinnar síðarnefndu.

Við mat á hvort ákvæði 28. gr. stjórnsýslulaga feli í sér lögfestingu á óskráðri reglu með sambærilegt efnisinntak verður í upphafi að horfa til þess að með ákvæðum VII. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 var ætlunin að lögfesta almennar meginreglur um meðferð kærumála í stjórnsýslunni sem sumar hverjar voru taldar gilda fyrir gildistöku stjórnsýslulaga. Í athugasemdum við VII. kafla frumvarps þess er varð að stjórnsýslulögum nr. 37/1993, en sá kafli hefur að geyma ákvæði laganna um meðferð stjórnsýslukæru, segir þannig meðal annars svo:

„Almennt hefur verið viðurkennt hér á Íslandi að sú óskráða réttarregla gildi að heimilt sé að kæra ákvörðun til æðra stjórnvalds sé æðra stjórnvald á annað borð til staðar. Þessi regla er þó ekki án undantekninga.

Þar sem stjórnsýslukæra getur verið mjög áhrifaríkt úrræði til þess að auka réttaröryggi í stjórnsýslunni er lagt til að tekin verði í lög nokkrar meginreglur um meðferð kærumála til þess að koma kærumeðferð í fastari skorður og gera hana að virkara úrræði en hún hefur verið til þessa. Þess ber að geta að í íslenskum rétti eru fá ákvæði til um meðferð kærumála [...].“ (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3306.)

Samkvæmt framangreindum ummælum verður að telja ljóst að þótt atvik í máli séu þess eðlis að þau falli utan gildissviðs 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga verði þrátt fyrir það ekki gagnályktað frá ákvæðum VII. kafla laganna á þann veg að sömu atvik falli þar með utan þeirra óskráðu meginreglna sem eru fyrirmynd ákvæða VII. kafla. Við nánari afmörkun á því hvort tiltekin regla, sem þar er nú lögfest, teljist einnig viðurkennd sem óskráð réttarregla í íslenskum stjórnsýslurétti verður að mínu áliti að horfa einkum til réttarframkvæmdarinnar fyrir gildistöku stjórnsýslulaga, þ.e. dóma, álita umboðsmanns Alþingis og eftir atvikum viðhorfa íslenskra og norrænna fræðimanna. Er þá lagt til grundvallar að löggjafinn hafi við samþykkt stjórnsýslulaga ákveðið að árétta gildi slíkra óskráðra reglna við töku stjórnvaldsákvarðana.

Í íslenskum og norrænum stjórnsýslurétti hefur sú meginregla verið almennt viðurkennd að ef ákvæði eru í lögum um sérstaka fresti til að bera fram stjórnsýslukæru þá skuli jafnan vísa frá þeim kærum sem berast að liðnum slíkum fresti, sjá Páll Hreinsson: Stjórnsýslulögin - skýringarrit, Reykjavík 1994, bls. 271. Engu að síður hefur verið gengið út frá því um langt skeið að ákveðnar undantekningar gildi frá þeirri reglu, sjá Ólafur Jóhannesson: Stjórnarfarsréttur, Reykjavík 1974, bls. 144, og Hans Gammeltoft-Hansen o.fl: Forvaltningsret, Kaupmannahöfn 2002, bls. 980-981. Í samræmi við þetta lagði umboðsmaður Alþingis það til grundvallar fyrir gildistöku stjórnsýslulaga 1. janúar 1994 að stjórnvald gæti fjallað um stjórnsýslukæru sem því berst eftir lok kærufrests þegar fyrir hendi eru atvik sem afsaka það að kæra barst ekki innan frestsins, sjá hér álit umboðsmanns Alþingis frá 29. desember 1992 í máli nr. 464/1991 (SUA 1992:217 (219)), en þar reyndi á 30 daga lögbundinn kærufrest til skattstjóra á grundvelli þágildandi 1. mgr. 99. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt.

Við mat á því hvaða atvik eru afsakanleg í þessu sambandi á grundvelli óskráðra meginreglna hefur einkum verið litið til þess hvort stjórnvald á lægra stjórnsýslustigi hafi vanrækt að fylgja lögbundnum málsmeðferðarreglum sem hafa að markmiði að upplýsa aðila máls um þau úrræði sem honum standa til boða að lögum til að leita endurskoðunar æðra stjórnvalds á afgreiðslu lægra stjórnvalds. Jafnframt hefur verið horft til atvika á borð við þau þegar stjórnvald hefur ekki fullnægt lagaskyldu um að upplýsa aðila um forsendur ákvörðunar sem á að auðvelda honum að leggja mat á réttarstöðu sína og eftir atvikum tilefni þess að leita endurskoðunar á ákvörðun. Hefur þá verið viðurkennt að rétt geti verið að taka kæru aðila til meðferðar eftir lok kærufrests ef stjórnvald gætir ekki lögbundinnar skyldu um að leiðbeina aðila um slíkan frest eða verða við beiðni hans um rökstuðning eða verulegir annmarkar eru á þeim rökstuðningi sem stjórnvald veitir aðila, sjá hér til hliðsjónar Karsten Revsbech: Administrativ Rekurs. Forvaltningsret – Almindelige emner, Kaupmannahöfn 2004, bls. 311. Þá hefur verið litið til fleiri atriða í þessu sambandi. Almennt hefur verið talið að því styttri sem lögbundinn kærufrestur er því meira svigrúm hafi stjórnvald, sem falið er að leysa úr máli á kærustigi, til að taka kæru til efnismeðferðar að liðnum kærufresti. Á hinn bóginn er svigrúm stjórnvaldsins minna ef kærumál felur í sér úrlausn á ágreiningi á milli tveggja eða fleiri aðila og því standi hagsmunir annars gegn því að hróflað verði við réttarstöðu hans við kærumeðferð máls. Í því sambandi skiptir þó máli hvort gagnaðili telst annað stjórnvald eða annar einstaklingur eða lögaðili. Almennt má segja að þessi sjónarmið um hagsmuni þriðja aðila eigi fyrst og fremst við um hina síðarnefndu. Þá verður að líta svo á að enda þótt einstaklingur eða lögaðili sé ekki sem slíkur beinn aðili að kærumálinu kunni stjórnvaldi því sem þarf að leysa úr því hvort réttlætanlegt sé að taka kæru til meðferðar að liðnum kærufresti, að vera rétt að horfa til hagsmuna hans í því efni. Kann það á sumum réttarsviðum, s.s. á sviði opinbers réttarfars, sbr. lög nr. 19/1991, að leiða til þess að almennt er óheimilt að taka kæru til efnismeðferðar að liðnum kærufresti, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 31. maí 2005 í máli nr. 216/2005. Það vekur athygli að í þessum dómi Hæstaréttar sem og dómi réttarins frá 16. júní 2005 í máli nr. 46/2005, sem beindist að úrskurði úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála, er ekki vikið að ákvæðum 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í báðum þessum málum er það afstaða Hæstaréttar að sérstakir lögmæltir kærufrestir stjórnvaldsákvarðana hefðu verið liðnir þegar málið var tekið til úrlausnar á kærustigi. Hvað sem líður þögn Hæstaréttar um 28. gr. stjórnsýslulaga í þessum dómum getur það ekki breytt því að þar eru lögfestar ákveðnar matskenndar heimildir stjórnvalda til að taka til greina kæru sem berst að liðnum kærufresti. Í þessum dómum eru einmitt tilfærð atriði sem talin eru hafa þýðingu þegar kemur að því að meta hvort afsakanlegt verði talið að kæra hafi borist að liðnum kærufresti eða hvort veigamiklar ástæður mæli með því að kæran verði tekin til meðferðar. Niðurstaða dómanna byggir á slíku mati. Ég fæ því ekki séð að þessir dómar haggi þeim ólögfestu heimildum sem taldar eru hafa verið í gildi um ákveðnar heimildir til að taka til greina stjórnsýslukæru sem berst að liðnum kærufresti. Ljóst er að ákvörðun kærunefndar útboðsmála frá 14. mars 2004 um að vísa frá kæru A ehf. byggist á því að hún hafi borist utan fjögurra vikna kærufrests þess sem tilgreindur er í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Eins og áður er rakið er af hálfu kærunefndar lýst þeirri afstöðu að nefndinni sé á grundvelli sama ákvæðis beinlínis óheimilt að taka kæru sem berst að liðnum kærufresti til efnislegrar umfjöllunar. Samkvæmt framansögðu gildir þá einu hvort kærandi hefur fært fram sérstakar ástæður sem réttlæta að kæra hans berst að liðnum fresti.

Í gögnum málsins liggur fyrir að A ehf. nýttu sér rétt sinn til að óska eftir rökstuðningi Ríkiskaupa fyrir ástæðum þess að tilboði þeirra var ekki tekið, sbr. 2. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001. Beiðni félagsins um rökstuðning var liður í því að meta hvort ástæða væri til að kæra ákvörðun Ríkiskaupa til kærunefndar útboðsmála. Sú viðleitni A ehf. að fá með rökstuðningi Ríkiskaupa upplýsingar svo félagið gæti metið hvort tilefni væri til að kæra ákvörðunina til kærunefndar útboðsmála virðist því hafa verið eina ástæða þess að það dróst að setja fram kæru innan þess frests sem greinir í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Þó virðist einnig mega ráða að þarna hafi skipt máli að Ríkiskaup sendu félaginu rökstuðning sinn á Þorláksmessu 23. desember 2003 enda hafa A ehf. lagt til grundvallar að rökstuðningurinn hafi ekki borist fyrr en 29. s.m. Þær tafir kunna þannig að skýrast af þeim töfum sem kunna að verða á póstburði um hátíðarnar.

Í 1. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001 er kveðið á um að kaupandi skuli tilkynna bjóðendum um niðurstöðu útboðs eða forvals eins fljótt og kostur er. Ef ákveðið hefur verið að hafna öllum boðum eða láta nýtt útboð fara fram skal rökstuðningur fylgja slíkri ákvörðun. Tilkynning skal vera skrifleg sé þess óskað. Þá segir í 2. mgr. 53. gr. að skylt sé að skýra frá ástæðum þess að tilboði tiltekins bjóðanda var hafnað ef hann krefst þess. Skal rökstuðningur liggja fyrir eigi síðar en 15 dögum eftir að beiðni um það barst kaupanda eða umsjónarmanni útboðs.

Ákvæði 2. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001 felur í sér sérákvæði um skyldu kaupanda eða umsjónarmanns útboðs til að veita bjóðanda, sem þess óskar, rökstuðning í málum sem varða opinber innkaup, ef tilboði hans er hafnað. Í athugasemdum við 53. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 94/2001 kemur fram að ákvæðið svari til 1. mgr. og 2. mgr. 12. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, 1. mgr. og 2. mgr. 7. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE og 1. mgr. og 2. mgr. 8. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE, eins og þeim hafi verið breytt með tilskipun nr. 97/52/EB, sbr. Alþt. 2000-2001, A-deild, bls. 4531. Ákvæði framangreindra tilskipana miða að því að tryggja að þeir aðilar sem í hlut eiga geti skilið hvers vegna tilboði þeirra var synjað og þar með auðveldað þeim að leita réttar síns ef svo ber undir, sbr. m.a. til hliðsjónar dóm EB-dómstólsins frá 25. febrúar 2003 í máli nr. T-183/00, Strabag Benelux gegn Ráði Evrópusambandsins, 54. - 55. málsgrein.

Við mat á þýðingu rökstuðnings samkvæmt 53. gr. laga nr. 94/2001 verður að mínu áliti að hafa í huga þær sérstöku kröfur sem gerðar eru til forms og efnis kæru samkvæmt lögum nr. 94/2001. Þannig er í 2. mgr. 78. gr. laganna mælt fyrir um að í kæru skuli koma fram upplýsingar um kæranda, þann aðila sem kæra beinist að og ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem kærð er. Þá skulu þar koma fram kröfur kæranda ásamt „stuttri lýsingu málsatvika og málsástæðna og rökstuðningur“. Þá segir í 3. mgr. 78. gr. að nefndin skuli beina því til kæranda að bæta úr annmörkum innan hæfilegs frests ef kæra fullnægir ekki skilyrðum 2. mgr. 78. gr. en ef kærandi verður ekki við þeim tilmælum skuli vísa kærunni frá. Samkvæmt 4. mgr. 78. gr. er nefndinni enn fremur heimilt að beina því til kæranda að leggja fram frekari gögn eða upplýsingar máli til skýringar ef hún telur málið ekki nægilega upplýst og setja honum ákveðinn frest í því skyni. Um málsmeðferð fyrir nefndinni er nánar kveðið í 79. gr. laga nr. 94/2001.

Í athugasemdum við ákvæði 78. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 94/2001 kemur fram að ráðgert sé að því fyrirkomulagi málsmeðferðar fyrir nefndinni sé viðhaldið að sá sem kæra beinist gegn fái stuttan frest til að tjá sig um kæru en að því loknu geti kærandi tjáð sig um svar kærða. Hins vegar segir þar að kærandi geti „hins vegar almennt ekki aukið við kröfur eða málsástæður í andsvari sínu“ og sé því ekki „nauðsynlegt að gefa kærða kost á því að tjá sig sérstaklega um svar kærandans“. Þá segir þar:

„Hraða skal meðferð mála fyrir nefndinni. Af þessum sökum verða frestir málsaðila til greinargerða að vera skammir. Hæfilegur frestur til greinargerðar kærða yrði almennt talinn um ein vika. Þetta ber þó að meta með hliðsjón af eðli málsins. Frestir til andsvars kæranda myndu almennt vera mjög skammir, enda á málatilbúnaður hans að liggja fyrir í kærunni að öllu verulegu leyti.“ (Alþt. 2000-2001, A-deild, bls. 4536-4537.)

Samkvæmt framangreindu er ljóst að lög nr. 94/2001 gera ákveðnar kröfur til málatilbúnaðar þeirra aðila sem bera mál undir kærunefnd útboðsmála á grundvelli ákvæða XIII. kafla laganna. Er þar jafnframt gengið út frá því að sá sem ber fram kæru til nefndarinnar hafi takmarkað svigrúm til að auka við kröfur sínar og málsástæður eftir að kæra hefur verið lögð fram. Sökum þessa hefur rökstuðningur sá er aðili máls á rétt á samkvæmt 53. gr. ekki einungis þýðingu við mat aðila á því hvort tilefni sé fyrir hann að freista endurskoðunar á ákvörðunum opinberra aðila heldur kann rökstuðningurinn beinlínis að hafa áhrif á möguleika sama aðila til að setja fram kæru er uppfyllir efnisleg skilyrði 78. gr. laganna.

Ég hef hér að framan lýst því að játa verði tilvist óskráðrar reglu í íslenskum stjórnsýslurétti sem veiti því stjórnvaldi, sem falið er úrskurðarvald á kærustigi, heimild til þess að leggja á það mat hvort atvik séu með þeim hætti að afsakanlegt þyki að kæra berist utan lögbundins kærufrests eða að veigamiklar ástæður mæli með því að kæran verði tekin til efnismeðferðar þrátt fyrir slíkar tafir. Það fellur í fyrsta kasti í hlut kærunefndar útboðsmála að leggja heildstætt mat á atvik í kærumáli fyrir nefndinni og þá hvort rök standi til þess að nýta slíka heimild. Ég tel að kærunefndinni hafi á þessum grundvelli borið að taka afstöðu til þess hvort þau atvik og þær ástæður sem lágu til grundvallar þeim töfum sem urðu á því að A ehf. sendu nefndinni stjórnsýslukæru hafi verið þess eðlis að rétt væri fyrir nefndina að nýta ofangreinda heimild. Í því sambandi tek ég fram að með hliðsjón af því hlutverki rökstuðnings að upplýsa bjóðendur um ástæður þess að boði þeirra var hafnað og þeim kröfum sem gerðar eru til efnis kæru í 78. gr. laga nr. 94/2001 tel ég það ekki samræmast almennum meginreglum um stjórnsýslukæru að kærunefnd útboðsmála sé óheimilt í öllum tilvikum að taka kæru sem berst eftir lok kærufrests til efnislegrar meðferðar. Hef ég þá í huga að ákvæði um stjórnsýslukæru eru sett til að tryggja kærendum það úrræði í þágu réttaröryggis að leita endurskoðunar á ákvörðun lægra stjórnvalds. Ég minni í þessu sambandi á þau meginmarkmið sem lýst er í tilskipun nr. 89/665/EBE, og rakin eru hér að framan, að tryggt sé í auknum mæli að upplýsingar um opinber innkaup liggi ljósar fyrir og að kæruúrræði í landsrétti einstakra ríkja feli í sér áhrifarík og fljótvirk úrræði sem beri raunverulegan árangur ef brotið er gegn lögum bandalagsins um opinber innkaup eða reglum sem aðildarríkin hafa sett til að framfylgja lögunum.

Af úrskurði kærunefndarinnar í máli þessu verður ráðið að nefndin hafi ekki lagt á það efnislegt mat á framangreindum grundvelli hvort tilefni væri til að taka kæru A ehf. til efnismeðferðar í ljósi atvika málsins. Er það í samræmi við afstöðu nefndarinnar til þess hvernig lagareglum var hér háttað. Í ljósi framangreindra sjónarmiða get ég hins vegar ekki fallist á afstöðu kærunefndar útboðsmála um þær heimildir sem nefndin hefur að lögum við meðferð kærumála og tel úrskurð hennar í þessu máli því haldinn annmarka að þessu leyti. Hvað sem líður þeim skýringum nefndarinnar að til umræðu hafi komið á fundum nefndarinnar um hvort afsakanlegar ástæður hafi legið til grundvallar þeim töfum sem urðu á kærunni er ekki að sjá að nefndin hafi á neinu stigi málsins tekið formlega afstöðu til þessa atriðis. Verður því að mínum dómi ekki hjá því komist að beina þeim tilmælum til nefndarinnar að hún taki úrskurð sinn í máli þessu til endurskoðunar, komi fram beiðni um það frá A ehf., og taki þá afstöðu til kæru félagsins í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í þessu áliti.

5.

Í kvörtun A ehf. eru gerðar athugasemdir við synjun kærunefndar útboðsmála á að afhenda félaginu minnisblað sem C samdi og hafði að geyma mat á tilboðum bjóðenda í rammasamningsútboði nr. 13239.

Af gögnum málsins verður ráðið að umrætt minnisblað hafi verið tekið saman að beiðni Ríkiskaupa í kjölfar tölvubréfs A ehf. til stofnunarinnar, dags. 16. desember 2003, en þar óskaði félagið eftir nánari upplýsingum um forsendur þeirrar ákvörðunar Ríkiskaupa, dags. 15. sama mánaðar, að hafna tilboði félagsins í útboðinu. Var svar Ríkiskaupa sent félaginu með bréfi, dags. 23. desember 2003. Ekki verður annað séð en að lögmaður A ehf. hafi fyrst fengið vitneskju um tilvist umrædds minnisblaðs fyrr en með bréfi kærunefndar útboðsmála, dags. 10. febrúar 2004, en með því voru félaginu sendar athugasemdir Ríkiskaupa í tilefni af stjórnsýslukæru félagsins, dags. 23. janúar 2004. Óskaði lögmaður félagsins í kjölfarið eftir að honum yrði veittur aðgangur að umræddu minnisblaði með vísan til 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. bréf lögmannsins til kærunefndar útboðsmála, dags. 20. febrúar 2004.

Í úrskurði kærunefndar útboðsmála frá 14. mars 2004 er ekki tekin efnisleg afstaða til beiðni lögmanns A ehf. um aðgang að umræddu minnisblaði. Í bréfi kærunefndarinnar til mín, dags. 18. júní 2004, segir að nefndin hafi ekki tekið afstöðu til beiðninnar um afhendingu minnisblaðsins í ljósi þeirrar niðurstöðu að hafna stjórnsýslukæru félagsins með úrskurði þar sem hún væri of seint fram komin. Er í bréfinu tiltekið að nefndinni hafi þótt þessi afgreiðsla rétt, „enda [hafi minnisblaðið] engu máli [skipt] um niðurstöðuna eða umfjöllun kærunefndar“. Segir enn fremur í skýringum nefndarinnar að hún hafi ekki talið rétt að taka með sérstakri ákvörðun afstöðu til afhendingar gagna í máli sem vísað hafi verið frá nefndinni og ekki kom til efnislegrar umfjöllunar af hennar hálfu.

Af orðalagi 79. gr. laga nr. 94/2001 og lögskýringargögnum verður ráðið að ákvæðið mæli fyrir um tilteknar sérreglur í 1.-4. mgr. er lúta að efnismeðferð mála fyrir nefndinni, sbr. orðalag upphafsmálsliðar 1. mgr. 79. gr. þar sem segir „[nú] er kæra tæk til efnismeðferðar skv. 78. gr. [...]“, sem gera að nokkru leyti ráð fyrir annarri meðferð mála hjá kærunefnd útboðsmála en leiða myndi af stjórnsýslulögum. Þó er áréttað í 5. mgr. 79. gr. að um meðferð mála fari að „öðru leyti eftir stjórnsýslulögum“. Líta verður svo á að ákvæði 5. mgr. 79. gr. feli í sér áréttingu á þeim almennu sjónarmiðum um samræmi stjórnsýslulaga og sérákvæða laga um málsmeðferð stjórnsýslunnar sem að framan eru rakin, sbr. álit mitt frá 31. desember 2003 í máli nr. 3712/2003. Með ákvæði 5. mgr. 79. gr. er því gert ráð fyrir því að kærunefnd útboðsmála beri sjálfri við meðferð kærumála að fylgja m.a. efnisreglum IV. kafla stjórnsýslulaga um andmælarétt og upplýsingarétt aðila máls, sbr. einnig 1. mgr. 30. gr. stjórnsýslulaga. Í því sambandi verður einnig, hvað sem líður ákvæði 5. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001, að hafa í huga að af 80., 81. og 83. gr. sömu laga um valdheimildir kærunefndar útboðsmála leiðir að við efnismeðferð kærumála hjá nefndinni kemur að jafnaði til greina að málum lykti með úrskurði sem talinn verður til stjórnvaldsákvarðana í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Kærumál fyrir kærunefnd útboðsmála verða því almennt talin til stjórnsýslumála sem falla undir gildissvið stjórnsýslulaga.

Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. stjórnsýslulaga á aðili máls rétt til að kynna sér öll gögn og skjöl er málið varða. Réttur aðila máls til upplýsingagjafar samkvæmt ákvæði 1. mgr. 15. gr. stjórnsýslulaga er hins vegar ekki fortakslaus. Þannig er í 16. og 17. gr. laganna mælt fyrir um ákveðnar takmarkanir á rétti aðila máls til aðgangs að gögnum. Í ákvæði lokamálsliðar 2. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001 er kveðið sérstaklega á um að í rökstuðningi fyrir höfnun tilboðs skuli ekki upplýsa um atriði sem gætu torveldað löggæslu eða ganga að öðru leyti gegn almannahagsmunum eða mundu skaða lögmæta viðskiptahagsmuni einstakra fyrirtækja eða samkeppni milli þeirra. Ekki verður hins vegar séð að ákvæði laga nr. 94/2001 mæli á neinn hátt fyrir um frávik frá þeim almenna rétti sem aðili máls hefur til aðgangs að gögnum á grundvelli stjórnsýslulaga.

Með hliðsjón af framangreindu tel ég að kærunefnd útboðsmála hafi við meðferð kærumálsins borið að leysa efnislega úr beiðni lögmanns A ehf. um aðgang að fyrrnefndu minnisblaði á grundvelli 15.-17. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Það breytir engu um þessa skyldu nefndarinnar að hún hafi að öðru leyti talið skorta á formskilyrði kæru til að taka hana til efnismeðferðar enda bar nefndinni að leysa úr ofangreindri beiðni félagsins áður en að kæruferlinu var ráðið til lykta. Einnig hef ég það hér í huga að félagið gat þrátt fyrir frávísun kærunefndarinnar haft ríka hagsmuni af því að fá aðgang að umræddum gögnum, m.a. í því skyni að kanna nánar grundvöll ákvörðunar Ríkiskaupa og meta hvort tilefni væri fyrir það að bera ákvörðun Ríkiskaupa eða kærunefndar útboðsmála undir dómstóla eða eftir atvikum eftirlitsaðila á borð við umboðsmann Alþingis, sjá til hliðsjónar Páll Hreinsson, Stjórnsýslulögin – skýringarrit, Reykjavík 1994, bls. 186. Að svo stöddu tek ég hins vegar enga afstöðu til þess hvort nefndinni sé skylt að láta umrætt minnisblað í té, hvort sem er í heild eða að hluta.

6.

Tilskipun nr. 89/665/EBE veitti aðildarríkjum nokkurt svigrúm við að ákveða hvernig þau myndu haga málsmeðferðarreglum í eigin löggjöf til að uppfylla m.a. þær skyldur að setja á laggirnar kærukerfi til þess að tryggja réttaröryggi bjóðenda. Ég tel þó rétt að vekja athygli á því að í dómaframkvæmd EB-dómstólsins hefur verið byggt á því að aðildarríkin beri með tilliti til réttaröryggis þá skyldu þegar þau setja málsmeðferðarreglur við innleiðingu tilskipana að tryggja að réttarstaða einkaaðila sé ákveðin og skýr, þannig að þeir séu í aðstöðu til að kynna sér réttindi sín og framfylgja þeim. Bendi ég í þessu sambandi á dóma EB-dómstólsins í málum C-29/84 (Framkvæmdastjórnin gegn V-Þýskalandi), 23. málsgrein, C-363/85 (Framkvæmdastjórnin gegn Ítalíu), 7. málsgrein, og C-59/89 (Framkvæmdastjórnin gegn Þýskalandi), 18. málsgrein. Minni ég þá jafnframt á að í 6. gr. samningsins um hið Evrópska efnahagssvæði, sbr. lög nr. 2/1993, er mælt fyrir um að við framkvæmd og beitingu ákvæða samningsins beri að túlka þau í samræmi við úrskurði dómstóls Evrópubandalaganna sem máli skipta og kveðnir hafa verið upp fyrir undirritunardag samningsins.

Eins og umfjöllun mín í áliti þessu, og einnig í áliti mínu frá 31. desember 2003, sem vísað er til hér að framan, ber með sér hefur kærunefnd útboðsmála lýst því yfir að hún sé ósammála afstöðu minni um að almennar reglur stjórnsýsluréttar, skráðar og óskráðar, geti eftir atvikum gilt um störf nefndarinnar. Ég tel af þeim sökum, og í ljósi ofangreindra skuldbindinga íslenska ríkisins, ástæðu til að taka það fram að nauðsynlegt er að eyða eftir megni óvissu um réttarstöðu þeirra aðila sem nýta sér lögmæltan rétt sinn til að gera tilboð á grundvelli laga nr. 94/2001. Það kann eftir atvikum að vera nauðsynlegt að hugað verði að því við endurskoðun laga nr. 94/2001 að afstaða löggjafans til gildis almennra reglna stjórnsýsluréttar við framkvæmd laga um opinber innkaup verði skýr. Ég minni í því sambandi á að málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttarins eru réttaröryggisreglur í þágu borgaranna og þeirra sem eiga í samskiptum við stjórnvöld. Ég hef því ákveðið að vekja athygli fjármálaráðherra á þessu áliti mínu.

V. Niðurstaða.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að ekki verði fallist á afstöðu kærunefndar útboðsmála um þær heimildir sem nefndin hefur til meðferðar kærumála á grundvelli laga og óskráðra grundvallarreglna stjórnsýsluréttarins. Á það meðal annars við um heimildir til að taka til meðferðar kærur sem berast að liðnum fjögurra vikna kærufresti samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli A ehf. frá 14. mars 2004 var því haldinn annmarka að þessu leyti. Þá er það niðurstaða mín að kærunefnd útboðsmála hafi borið að leysa efnislega úr beiðni lögmanns A ehf. um aðgang að minnisblaði C á grundvelli 15.-17. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Í ljósi framangreindra annmarka á úrskurði kærunefndar útboðsmála og meðferð hennar á beiðni A ehf. um aðgang að fyrrnefndu minnisblaði beini ég þeim tilmælum til kærunefndarinnar að hún taki úrskurð sinn í máli þessu og afgreiðslu sína á beiðni félagsins um aðgang að minnisblaðinu til endurskoðunar, komi fram beiðni um það frá félaginu, og leysi þá úr málinu í samræmi við þau sjónarmið sem rakin hafa verið í áliti þessu.

Loks tel ég ástæðu til að taka það fram að nauðsynlegt er að eyða eftir fremsta megni óvissu um réttarstöðu þeirra aðila sem nýta sér lögmæltan rétt sinn til að gera tilboð á grundvelli laga nr. 94/2001. Það kann eftir atvikum að vera nauðsynlegt að hugað verði að því við endurskoðun laga nr. 94/2001 að afstaða löggjafans til gildis almennra reglna stjórnsýsluréttar við framkvæmd laga um opinber innkaup verði skýr. Ég hef því ákveðið að vekja athygli fjármálaráðherra á þessu áliti mínu.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Ég ritaði kærunefnd útboðsmála bréf, dags. 27. janúar 2006, þar sem ég óskaði eftir upplýsingum um hvort A ehf. hefði leitað til nefndarinnar á ný og þá hvort einhverjar ákvarðanir hefðu verið teknar af því tilefni eða hvort málið væri enn til meðferðar. Mér barst svarbréf kærunefndar útboðsmála 16. mars 2006. Þar kemur fram að A ehf. hafi ekki leitað til kærunefndarinnar á ný í kjölfar álits míns.