Álit

I. Kvörtun.

Hinn 18. mars 2005 leitaði A til mín og kvartaði yfir synjun dóms- og kirkjumálaráðuneytisins á umsókn hans um gjafsókn. Varðaði umsókn A fyrirhugaða málshöfðun hans fyrir héraðsdómi í forsjármáli vegna tveggja barna hans. Telur A að synjun ráðuneytisins, dags. 23. júní 2004, hafi ekki verið í samræmi við lög og að brotið hafi verið gegn málshraðareglu stjórnsýslulaga í máli hans.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 30. desember 2005.

II. Málsatvik.

Málsatvik eru í stuttu máli þau að 24. janúar 2002 kvað Hæstiréttur Íslands upp dóm í máli A og barnsmóður hans, B, (mál nr. 291/2001) þar sem B var dæmd forsjá dóttur þeirra C. Í forsendukafla dómsins segir meðal annars:

„Áfrýjandi hefur ekki atvinnu um þessar mundir, eftir að hann missti starf það er hann stundaði er héraðsdómur var upp kveðinn. Hann hefur ekki flutt í eigið húsnæði en býr hjá móður sinni. Stefnda býr í félagslegri íbúð með þremur börnum sínum.

Svo sem að framan greinir var það ekki mat héraðsdóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum, að hvorugt aðila væri hæft til að fara með forsjána. Verður því að skera úr ágreiningi þeirra um forsjá barnsins. Í héraðsdómi er á rökstuddan hátt komist að niðurstöðu í þessu efni. Enda þótt í gögnum málsins sé að finna upplýsingar um hnökra á umönnun barnsins hjá stefndu verður að fallast á með héraðsdómi að tilvera barnsins hjá henni virðist verða áfram í ákveðnum skorðum og einkennast af meiri stöðugleika en vera myndi hjá áfrýjanda við núverandi aðstæður. Verður að öllu athuguðu að telja að það raskaði stöðu barnsins að taka það nú úr umsjá móður sinnar og frá systkinum sínum. Ekki hefur verið sýnt fram á að sú röskun yrði barninu til hagsbóta. Verður því að fallast á að það verði áfram hjá móður sinni. Jafnframt er þess að vænta að málsaðilar virði úrskurð sýslumanns um umgengni áfrýjanda við barnið og stefnda njóti áfram aðstoðar félagsþjónustunnar.“

Í maímánuði 2001, áður en dómur Hæstaréttar féll, hafði A eignast annað barn með B, drenginn D.

Með bréfi til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 30. mars 2004, óskaði A eftir gjafsókn til reksturs forsjármáls vegna barnanna tveggja. Í gjafsóknarbeiðninni er forsaga málsins rakin í stuttu máli sem og forsendur dóms Hæstaréttar í fyrrgreindu forsjármáli vegna C. Þar kemur jafnframt fram að A telji allar meginforsendur dómsins breyttar. Hann leigi nú íbúð og hafi fasta atvinnu og muni bjóða börnum sínum upp á góðar uppeldisaðstæður og tryggja þeim umgengni við móður þeirra. Í beiðninni er vikið að slæmu heimilisástandi hjá móðurinni og að hún hafi tálmað umgengni hans við börnin en það skipti máli í ljósi 3. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Eins og áður segir synjaði dóms- og kirkjumálaráðuneytið A um veitingu gjafsóknar með vísan til umsagnar gjafsóknarnefndar. Í umsögn nefndarinnar, dags. 15. júní 2004, segir meðal annars:

„Gjafsóknarheimildir 126. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála fela í sér undantekningu frá þeirri meginreglu að menn kosti sjálfir dómsmál sín. Samkvæmt 1. mgr. 126. gr. laganna verður gjafsókn aðeins veitt gefi málstaður umsækjanda nægjanlegt tilefni til málshöfðunar eða málsvarnar. Önnur skilyrði fyrir veitingu gjafsóknar koma ekki til skoðunar nema nokkuð ljóst sé að umsækjandi uppfylli umrætt grundvallarskilyrði. Ljóst er af orðalagi lagagreinarinnar, forsögu hennar og lögskýringargögnum að gerðar eru ríkari kröfur um tilefni til málshöfðunar og áfrýjunar við mat á gjafsóknarbeiðni en ella þegar lögð eru á ráð um málsókn eða áfrýjun. Hæstiréttur dæmdi mál aðila um forsjá telpunnar í janúar 2002 og hlaut móðir forræði barnsins. Ekki verður séð af þeim gögnum, sem lögð eru fyrir gjafsóknarnefnd, að aðstæður aðila hafi breyst á þann veg að ætla megi að niðurstaða málsins yrði nú önnur. Er það mat gjafsóknarnefndar, að virtum þeim gögnum sem lögð hafa verið fyrir nefndina, að umsækjandi hafi ekki sýnt fram á að nægilegt tilefni sé til málsóknar af hálfu umsækjanda í skilningi ofangreinds ákvæðis laga um meðferð einkamála þannig að uppfyllt séu skilyrði til gjafsóknar. Er því ekki mælt með gjafsókn.“

Með bréfi, dags. 20. desember 2004, fór A fram á að niðurstaða gjafsóknarnefndar yrði endurskoðuð. Í bréfinu segir meðal annars að A telji rök gjafsóknarnefndar vera ófullnægjandi sem grundvöll álitsins og að mat nefndarinnar á gögnum málsins og breyttum aðstæðum aðila sé með öllu órökstutt. Vísað er til þess að frá því að dómur Hæstaréttar féll í forsjármáli A og B hafi aðstæður þeirra beggja breyst verulega, eins og fram hafi komið í gögnum er fylgt hafi gjafsóknarbeiðninni, og barnsmóðir A hafi þráfaldlega brotið umgengnisrétt dótturinnar við hann en það hafi einmitt verið meðal grundvallarforsendna Hæstaréttar fyrir niðurstöðu sinni að svo yrði ekki. Þá leiti A einnig eftir forsjá sonar síns, en umgengnisréttur hans hafi einnig verið þverbrotinn. Þá er sagt í bréfinu að fyrir liggi gögn um að dóttir A hafi orðið fyrir kynferðisáreitni inni á heimili móðurinnar. Að lokum er óskað eftir því að gjafsóknarnefnd endurskoði fyrri ákvörðun sína.

Svarbréf ráðuneytisins við beiðni A um endurskoðun á synjun um veitingu gjafsóknar er dags. 21. febrúar 2005. Með bréfinu er beiðninni synjað með vísan til umsagnar gjafsóknarnefndar, dags. 16. febrúar 2005. Í umsögn nefndarinnar er 126. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, reifuð og sjónarmið nefndarinnar um túlkun á ákvæðinu í 1. mgr. greinarinnar áréttuð. Svo segir í umsögninni:

„Í endurupptökubeiðni nefnir umsækjandi þrjár ástæður sem röksemd fyrir nýju dómsmáli. Sú fyrsta er að konan hafi þráfaldlega brotið á umgengnisrétti umsækjanda við telpuna en það hafi verið ein aðalröksemdin fyrir niðurstöðu Hæstaréttar að svo yrði ekki. Þá kveður maðurinn að konan hafi sömuleiðis ítrekað brotið gegn umgengnisrétti hans við drenginn. Í málinu kemur fram að maðurinn hefur óskað eftir því að dagsektir verði lagðar á konuna vegna þessa. Ekki kemur fram í gjafsóknarbeiðni hver hefur orðið niðurstaðan varðandi þetta atriði. Álagning dagsekta er það réttarúrræði sem mælt er fyrir um í barnalögum við brotum á umgengnisrétti foreldris og barns. Því verður ekki talið að brot á umgengnisrétti skipti sköpum í þessu máli. Í öðru lagi kveður maðurinn telpuna hafa orðið fyrir síendurteknu kynferðisáreiti á heimili móður sinnar. Jafnframt kemur fram að maðurinn hefur leitað til réttra yfirvalda til rannsóknar þeirra ásakana. Maðurinn getur ekki lagt fram upplýsingar sem staðfesta þessi meintu brot og verður að ætla að þeir opinberu starfsmenn sem rannsökuðu málið hafi leyst úr því á réttan hátt. Þá færir maðurinn fram þau rök fyrir upptöku málsins að konan búi ekki lengur í íbúð á vegum Félagsbústaða hf. og njóti því ekki lengur aðstoðar þeirra. Kveður maðurinn það vera grundvallarforsendu fyrir niðurstöðu Hæstaréttar að konan njóti þess öryggis sem fylgir búsetu í íbúð á vegum Félagsbústaða hf. Ekki verður af dómi Hæstaréttar ráðið að svo sé, heldur er vikið að því í dómnum að konan njóti áfram þjónustu félagsþjónustunnar. Verður að skilja þau orð þannig að átt sé við umönnun barnsins en ekki búsetu fjölskyldunnar.“

Eins og áður segir leitaði A til mín og kvartaði yfir ofangreindri afgreiðslu dóms- og kirkjumálaráðuneytisins og gjafsóknarnefndar á gjafsóknarbeiðni hans.

III. Athugun umboðsmanns Alþingis.

Í tilefni af erindi A ritaði ég dóms- og kirkjumálaráðuneytinu bréf, dags. 18. apríl 2005, þar sem ég gerði ráðuneytinu grein fyrir kvörtun A. Í bréfinu vísaði ég til dóms Hæstaréttar frá 24. janúar 2002 þar sem barnsmóður A var dæmd forsjá dóttur þeirra og til þess að í forsendum dómsins hefði meðal annars verið vísað til þess að A væri atvinnulaus og byggi ekki í eigin húsnæði. Þá hefði komið fram í dómnum að þótt upplýsingar hefði verið að finna um hnökra á umönnun barnsins hjá móður þá yrði að fallast á með héraðsdómi að vera barnsins hjá henni virtist vera í ákveðnum skorðum og einkennast af meiri stöðugleika heldur en væri hjá A við þáverandi aðstæður. Ég vísaði jafnframt til þess að í dómi Hæstaréttar hefði sagt að þess væri að vænta að málsaðilar virtu úrskurð sýslumanns um umgengni A við barnið. Þessu næst vék ég að fullyrðingum A um breyttar aðstæður sínar, þ.e. að hann byggi nú í eigin húsnæði, hefði fasta vinnu og að móðir hefði brotið samkomulag og úrskurði um umgengni.

Í framangreindu bréfi mínu til ráðuneytisins reifaði ég efni 3. gr. reglugerðar nr. 69/2000, um starfshætti gjafsóknarnefndar. Ég óskaði eftir því, með vísan til 7. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að mér yrðu send gögn málsins auk þess sem ég óskaði eftir upplýsingum um það, með vísan til 3. gr. reglugerðar nr. 69/2000, hvort A hefði verið gefið tækifæri til þess að koma að frekari gögnum eða rökstuðningi til stuðnings fullyrðingum sínum um breyttar aðstæður sínar og móður frá því að dómur Hæstaréttar í forsjármáli þeirra féll. Hefði svo ekki verið óskaði ég, með vísan til 9. gr. laga nr. 85/1997, eftir sjónarmiðum ráðuneytisins um hvort rétt hefði verið að gefa A kost á að koma að slíkum viðbótargögnum eða röksemdum.

Í lok bréfs míns til ráðuneytisins reifaði ég ákvæði 8. gr. reglugerðar nr. 69/2000 um að gjafsóknarnefnd skuli að jafnaði innan fjögurra vikna frá því að nefndinni berst umsókn um gjafsókn, sem studd er fullnægjandi rökum og gögnum, gefa dómsmálaráðuneytinu skriflega og rökstudda umsögn um umsóknina. Jafnframt vísaði ég til 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og óskaði eftir sjónarmiðum ráðuneytisins um það hvort afgreiðsla þess og gjafsóknarnefndar á umsókn A hefði verið í samræmi við ofangreind ákvæði um málshraða.

Svar dóms- og kirkjumálaráðuneytisins barst mér með bréfi, dags. 29. júní 2005. Þar er vísað til svars gjafsóknarnefndar við beiðni A um endurskoðun á synjun gjafsóknarbeiðninnar og svars nefndarinnar í tilefni af fyrirspurnum mínum. Taldi ráðuneytið að afgreiðsla þess og gjafsóknarnefndar hefði verið í samræmi við ákvæði 8. gr. reglugerðar nr. 69/2000 og 9. gr. stjórnsýslulaga um málshraða þar sem umsögn nefndarinnar hefði verið skilað innan mánaðar frá því að nefndinni hefðu borist öll nauðsynleg gögn. Í bréfi gjafsóknarnefndar til ráðuneytisins í tilefni af fyrirspurnum mínum er ferli málsins fyrir nefndinni lýst sem og fyrri umsögnum hennar vegna gjafsóknarumsóknar A. Svo segir meðal annars í bréfi gjafsóknarnefndar:

„Umboðsmaður óskar eftir upplýsingum um í fyrsta lagi hvort [A] hafi verið gefið tækifæri til þess að koma að frekari gögnum eða rökstuðningi til stuðnings fullyrðingum sínum um breyttar aðstæður sínar og í öðru lagi skýringa á þeim tíma sem leið frá því hann lagði fram fyrri gjafsóknarbeiðni sína hinn 30. mars 2004 og þar til niðurstaða ráðuneytis lá fyrir hinn 23. júní 2004.

Gjafsóknarnefnd taldi ekki ástæðu til að rengja fullyrðingar umsækjanda um að hann væri kominn í fasta vinnu og byggi í eigin húsnæði. Nefndin taldi röksemdir umsækjanda ennfremur skýrar í gjafsóknarbeiðni hans og því ekki þörf á að óska eftir frekari gögnum eða rökstuðningi með vísan til 3. gr. reglugerðar nr. 69/2000.

Málið barst nefndinni 20. apríl 2004 og var afgreitt 15. júní s.á. Sú töf sem varð á afgreiðslu fyrri umsóknar gjafsóknarnefndar stafaði af miklum önnum hjá nefndinni en þegar gjafsóknarbeiðnin barst lágu fyrir nefndinni mikill fjöldi mála til afgreiðslu. Þá óskaði nefndin einnig eftir skattframtölum 2003 og 2004 sem ekki höfðu fylgt upphaflegri beiðni.

Gjafsóknarnefnd taldi ekki að túlka hefði mátt niðurstöðu Hæstaréttar, sem staðfesti niðurstöðu fjölskipaðs héraðsdóms, með þeim hætti að búseta föður eða föst atvinna hans hefði ráðið úrslitum um forræði, en í dómi Hæstaréttar segir m.a. svo:

„Svo sem að framan greinir var það ekki mat héraðsdóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum, að hvorugt aðila væri hæft til að fara með forsjána. Verður því að skera úr ágreiningi þeirra um forsjá barnsins. Í héraðsdómi er á rökstuddan hátt komist að niðurstöðu í þessu efni. Enda þótt í gögnum málsins sé að finna upplýsingar um hnökra á umönnun barnsins hjá stefndu verður að fallast á með héraðsdómi að tilvera barnsins hjá henni virðist verða áfram í ákveðnum skorðum og einkennast af meiri stöðugleika en vera myndi hjá áfrýjanda við núverandi aðstæður. Verður að öllu athuguðu að telja að það raskaði stöðu barnsins að taka það nú úr umsjá móður sinnar og frá systkinum sínum. Ekki hefur verið sýnt fram á að sú röskun yrði barninu til hagsbóta. Verður því að fallast á að það verði áfram hjá móður sinni.“

Að virtri ofangreindri afstöðu Hæstaréttar taldi gjafsóknarnefnd ekki að nægjanlegt tilefni væri til að hefja á ný málaferli um forsjá barnanna í skilningi upphafsmálsliðar 126. gr. laga nr. 91/1991.“

Ég gaf A færi á að koma að athugasemdum sínum vegna ofangreindra svara dóms- og kirkjumálaráðuneytisins og gjafsóknarnefndar og bárust mér athugasemdir hans 14. júlí 2005.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1.

Kvörtun A lýtur annars vegar að þeirri ákvörðun dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 23. júní 2004, að hafna beiðni hans um gjafsókn í tilefni af fyrirhugaðri málsókn hans á hendur barnsmóður sinni, B, vegna forsjár barnanna C og D. Hins vegar lýtur kvörtun A að þeim tíma sem það tók stjórnvöld að taka afstöðu til beiðninnar.

Fjallað er um gjafsókn í XX. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Skömmu áður en A leitaði til mín með mál sitt voru gerðar breytingar á ákvæðum einkamálalaganna um gjafsókn, sbr. lög nr. 7/2005, sem þrengdu skilyrði fyrir veitingu gjafsóknar. Ég mun síðar í þessu áliti víkja nánar að þessum lagabreytingum.

Er atvik í máli A urðu voru í 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991 talin eftirfarandi almenn skilyrði fyrir veitingu gjafsóknar:

„Gjafsókn verður aðeins veitt ef málstaður umsækjanda gefur nægilegt tilefni til málshöfðunar eða málsvarnar og öðru hvoru eftirfarandi skilyrða er að auki fullnægt:

a. að efnahag umsækjanda sé þannig háttað að kostnaður af gæslu hagsmuna hans í máli yrði honum fyrirsjáanlega ofviða, en við mat á efnahag hans má eftir því sem á við einnig taka tillit til eigna og tekna maka hans eða sambýlismanns eða eigna og tekna foreldra hans ef hann er yngri en 18 ára,

b. að úrlausn máls hafi verulega almenna þýðingu eða varði verulega miklu fyrir atvinnu, félagslega stöðu eða aðra einkahagi umsækjanda.“

Eins og sjá má af framangreindu ákvæði komu atriðin í a- og b-liðum þess ekki til skoðunar nema skilyrði upphafsmálsliðarins væru uppfyllt. En eins og rakið hefur verið var niðurstaða dóms- og kirkjumálaráðuneytisins í máli A byggð á umsögn gjafsóknarnefndar um að skilyrði upphafsmálsliðar 1. mgr. 126. gr., þ.e. að málstaður hans gæfi nægilegt tilefni til málshöfðunar, væri ekki uppfyllt í málinu. Ennfremur segir í synjun ráðuneytisins að ljóst sé af orðalagi lagagreinarinnar, forsögu og lögskýringargögnum að gerðar séu ríkari kröfur um tilefni til málshöfðunar og áfrýjunar við mat á gjafsóknarbeiðni en ella þegar lögð séu á ráð um málsókn eða áfrýjun. Synjun ráðuneytisins var því byggð á túlkun þess á því skilyrði sem upphafsmálsliður 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991 gerði til þess málareksturs er var grundvöllur að gjafsóknarbeiðni.

Ég tek það fram að þrátt fyrir að ákvæðum laga nr. 91/1991 um skilyrði gjafsóknar hafi verið breytt síðan beiðni A var synjað er þess eftir sem áður krafist að „nægilegt tilefni til málshöfðunar eða málsvarnar“ sé fyrir hendi, sbr. 2. gr. laga nr. 7/2005. Niðurstaða um túlkun upphafsmálsliðar 1. mgr. 126. gr., eins og ákvæðið var fyrir gildistöku framangreindrar lagabreytingar, hefur því áfram þýðingu þrátt fyrir breytingarnar sem gerðar hafa verið á ákvæðinu.

Úrlausn um það hvort skilyrðum laga nr. 91/1991 til veitingar gjafsóknar sé fullnægt í einstökum tilvikum hefur löggjafinn falið stjórnvöldum og eru þau sjónarmið sem höfð skulu til hliðsjónar við mat gjafsóknarnefndar á því hvort nægilegt tilefni sé til málshöfðunar meðal annars tilgreind í 4. gr. reglugerðar nr. 69/2000, um starfshætti gjafsóknarnefndar. Frekari leiðbeiningar um skýringu lagaákvæðisins sjálfs var hins vegar ekki að finna í lögunum eða í greinargerð með eldri lögum en upphafsskilyrði áðurgildandi 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991 var efnislega sambærilegt eldra ákvæði í 3. mgr. 171. gr. laga nr. 85/1936, um meðferð einkamála í héraði. Í því ákvæði kom fram að athuga skyldi málstað umsækjanda eftir föngum áður en gjafsókn væri veitt. Um skýringu á nefndu skilyrði laga nr. 85/1936 segir svo í riti Einars Arnórssonar: Almenn meðferð einkamála í héraði. Reykjavík 1941, bls. 300:

„Málstað umsækjanda skal athuga eftir föngum, áður en gjafsókn (gjafvörn) sé veitt, enda skyldi slíkt hagræði ekki veitt, ef málstaður er sýnilega vonlaus, sbr. 171. gr. eml.“

Í áliti umboðsmanns Alþingis frá 25. nóvember 1993 í máli nr. 753/1993 var á því byggt að almennt væru ekki forsendur til þess að beita þröngri túlkun á því skilyrði áðurgildandi 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991 sem varðar mat á tilefni málshöfðunar. Að öðru leyti reyndi í hverju máli, eftir því sem atvik þess gæfu tilefni til, á vægi þeirra sjónarmiða sem lögum samkvæmt ættu að koma til athugunar. Benti umboðsmaður á að það væru almennt mikilsverð réttindi manna að geta fengið úrlausn dómstóla um ágreiningsmál og væru það réttindi sem meðal annars væru vernduð af 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í áliti mínu frá 26. júní 2001 í máli nr. 3070/2000, sbr. einnig álit mitt frá 31. desember sama ár í máli nr. 3212/2001, minnti ég á að talsverðar breytingar hefðu orðið á réttarstöðu manna hér á landi að því er varðar rétt þeirra til að skjóta málum sínum til úrlausnar dómstóla eftir að áðurnefnt álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 753/1993 lá fyrir. Benti ég á að 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu hefði verið fest í íslensk lög með 1. gr. laga nr. 62/1994 og að efnislega sambærilegu ákvæði hefði verið bætt inn í 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995. Var það álit mitt samkvæmt þessu að hlutaðeigandi stjórnvöld, yrðu að túlka og beita umræddu skilyrði 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991, eins og ákvæðið var er A var synjað um veitingu gjafsóknar, með þeim hætti að sérstaklega væri stefnt að því að réttur manna til aðgangs að dómstólum yrði raunhæfur og virkur. Yrði þá einkum að hafa í huga að þessi réttur hefði nú fengið stjórnarskrárvernd og að náin tengsl væru á milli 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá taldi ég í áliti mínu að skilyrði upphafsmálsliðar 1. mgr. 126. gr. yrði ekki skilið með þeim hætti að það gerði beinlínis ráð fyrir að gjafsóknarnefnd skyldi meta heildstætt með sama hætti og dómstóll sönnunaratvik þess máls sem væri tilefni beiðni um gjafsókn og taka afstöðu til tilefnis málshöfðunar á þeim grundvelli einum. Þannig taldi ég að úrlausn um raunverulegan sönnunarvanda og lagalegan ágreining ætti að vera í höndum dómstóla en ekki stjórnvalda þegar beiðni um gjafsókn væri afgreidd.

Í framangreindu áliti mínu frá 31. desember 2001 í máli nr. 3212/2001 komst ég að þeirri niðurstöðu að samanburðarskýring upphafsskilyrðis þess sem var í 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991 og umræddra ákvæða stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu leiddi til þess að leggja yrði til grundvallar að lög nr. 91/1991 veittu stjórnvöldum aðeins mat um það hvort málstaður gjafsóknarbeiðanda væri við fyrstu sýn bersýnilega haldlítill. Við mat á „tilefni til málshöfðunar“ bæri stjórnvöldum einkum að líta til lagareglna sem girtu fyrir framlagningu tiltekinna sönnunargagna eða málsástæðna, sem gjafsóknarbeiðandi ætlaði sér að byggja málstað sinn á, eða til þess hvort hafðar væru í frammi kröfur fyrir dómi sem sýnilegt væri að væru ódómhæfar eða að öðru leyti vanreifaðar. Ef til staðar væri raunverulegur vafi um rétt atvik máls, með tilliti til sönnunargagna málsins og aðstæðna að öðru leyti, og þá hvort málshöfðun gæti að lögum skilað þeim árangri sem gjafsóknarbeiðandi vonaðist eftir, taldi ég hins vegar að gjafsóknarnefnd yrði jafnan að skýra slíkan vafa gjafsóknarbeiðanda í hag og leysa úr beiðninni að öðru leyti á grundvelli hinna valkvæðu skilyrða a- og b-liðar 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991. Vísaði ég í þessu sambandi til álits míns frá 26. júní 2001 í máli nr. 3070/2000, sbr. og til hliðsjónar Eiríkur Tómasson: Réttlát málsmeðferð fyrir dómi. Reykjavík 1999, bls. 52.

Ég tel þýðingarmikið að hafa ofangreind sjónarmið, varðandi túlkun skilyrðis um „tilefni til málshöfðunar“, í huga í máli A, enda réð túlkun dóms- og kirkjumálaráðuneytisins og gjafsóknarnefndar á þessu skilyrði úrslitum í afgreiðslu þeirra á gjafsóknarbeiðni hans.

2.

Eins og rakið hefur verið var barnsmóður A dæmd forsjá dóttur þeirra, C, með dómi Hæstaréttar frá 24. janúar 2002 (mál nr. 291/2001). Með bréfi til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 30. mars 2004, óskaði A eftir gjafsókn vegna reksturs forsjármáls vegna C og sonarins D.

Áður en lengra er haldið tek ég fram að af hálfu gjafsóknarnefndar eða dóms- og kirkjumálaráðuneytisins hefur ekki verið haldið fram að réttarfarsreglur komi í veg fyrir að A geti nú borið undir dómstól umrædda kröfu um forsjárbreytingu vegna barna hans í ljósi fyrirliggjandi dóms Hæstaréttar um að barnsmóðir hans fari með forsjá dóttur þeirra. Athugun mín hefur því ekki sem slík beinst að því atriði. Ég tel þó rétt að benda á að samkvæmt 1. mgr. 38. gr. barnalaga nr. 76/2003 verður mál vegna forsjár barns rekið eftir almennum reglum um einkamál nema að því leyti sem mælt er fyrir á annan veg í lögunum. Ekki er tilefni til að draga það í efa að barnalögin gangi út frá því að foreldri, sem ekki hefur forsjá barns, geti krafist forsjárbreytingar fyrir dómi í framhaldi af fyrri dómsúrlausn um að forsjáin skuli vera hjá hinu foreldrinu enda telji dómur, í samræmi við fyrirmæli laganna um úrlausn ágreinings um forsjá, að forsendur hafi breyst frá uppkvaðningu eldri dóms og forsjárbreyting sé til hagsbóta fyrir barnið. Í þessu sambandi bendi ég t.d. á eftirfarandi ummæli í athugasemdum greinargerðar að baki 34. gr. laganna sem fjallar um dóma um forsjá barna o.fl.: „Eftir að dómur hefur verið kveðinn upp verður ágreiningur um umgengni eða meðlag einvörðungu borinn undir dómara í tengslum við úrlausn kröfu um forsjárbreytingu.“ (Alþt. 2002—2003, A-deild, bls. 923.) Þá ítreka ég að með dómi Hæstaréttar í máli A og barnsmóður hans var einungis leyst úr ágreiningi um hvort þeirra skyldi fara með forsjá dótturinnar en sú gjafsóknarbeiðni A sem hér er til umfjöllunar beindist einnig að fyrirætlun hans um að krefjast forsjárbreytingar hvað varðar son þeirra.

Ljóst er af synjun dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 23. júní 2004 á beiðni A og ítrekun þess á þeirri afstöðu, dags. 21. febrúar 2005, að þar var byggt á því að Hæstiréttur hefði áður dæmt í forsjármáli A og barnsmóður hans og ekki yrði séð af þeim gögnum sem lögð hefðu verið fram, að aðstæður aðila hefðu breyst á þann veg að ætla mætti að niðurstaða málsins yrði önnur.

Eins og rakið hefur verið var í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar vísað til nokkurra atriða er vörðuðu aðstæður A og B. Þar var sérstaklega tekið fram að A væri atvinnulaus og að hann hefði ekki flust í eigið húsnæði en byggi hjá móður sinni. Vísað var til þess að móðir barnanna byggi í félagslegri íbúð með þremur börnum sínum og að tilvera barnsins hjá henni virtist einkennast af meiri stöðugleika en vera myndi hjá A við „núverandi aðstæður“, eins og segir í dómnum. Taldi dómurinn jafnframt að það myndi raska stöðu barnsins ef það yrði tekið á þeim tíma frá móður sinni og systkinum. Í dómnum var svo sérstaklega tekið fram að þess væri að vænta að málsaðilar virtu úrskurð sýslumanns um umgengni A við barnið og að móðir nyti áfram aðstoðar félagsþjónustunnar.

Í gjafsóknarbeiðni sinni, dags. 30. mars 2004, hélt A því fram að framangreindar forsendur væru breyttar. Hann væri kominn í fast starf og byggi í íbúð sem hann hefði tekið á leigu. Þá kom fram í beiðninni að umgengni hans við börnin hefði verið tálmað af B og var enn fremur vísað til breyttra heimilisaðstæðna hennar. Í svarbréfi gjafsóknarnefndar í tilefni af athugun minni á málinu segir að nefndin hafi ekki talið ástæðu til að rengja fullyrðingar A um að hann væri kominn í fasta vinnu og byggi í eigin húsnæði og því hefði nefndin ekki talið þörf á að kalla eftir frekari rökstuðningi eða gögnum með vísan til 3. gr. reglugerðar nr. 69/2000. Í synjun gjafsóknarnefndar, dags. 15. júní 2004, sagði hins vegar, eins og rakið hefur verið, að ekki yrði séð af þeim gögnum sem lögð hefðu verið fyrir nefndina að aðstæður aðila hefðu breyst á þann veg að ætla mætti að niðurstaða málsins yrði önnur en í framangreindum dómi Hæstaréttar.

Þar sem gjafsóknarnefnd taldi ekki ástæðu til að draga í efa þá staðhæfingu í gjafsóknarbeiðninni að aðstæður A hefðu breyst frá því að dómur Hæstaréttar var kveðinn upp, fæ ég ekki séð að nefndin og dóms- og kirkjumálaráðuneytið hafi fært fram viðhlítandi rök fyrir þeirri afstöðu að á skorti að skilyrði upphafsmálsliðar 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991 um tilefni til málshöfðunar hafi verið fullnægt í máli hans. Ég minni í þessu sambandi á að í umræddum hæstaréttardómi sagði að vera barnsins hjá B virtist einkennast af meiri stöðugleika en „vera myndi hjá áfrýjanda við núverandi aðstæður“. Í dómnum var með öðrum orðum sérstök áhersla lögð á þær aðstæður sem á þeim tíma voru uppi hjá A. Í ljósi þess vægis sem dómur Hæstaréttar í forsjármáli A og B virðist hafa haft í mati gjafsóknarnefndar og dóms- og kirkjumálaráðuneytisins á gjafsóknarbeiðni hans tel ég einnig rétt að árétta að framangreindur hæstaréttardómur fjallaði einvörðungu um forsjá dótturinnar C en ekki sonarins D. Ég fæ því ekki séð af gögnum málsins að dómstólar hafi tekið afstöðu til þess hvort foreldranna skuli fara með forsjá drengsins. Það var því að mínu mati ekki hægt að ganga út frá því, líkt og virðist vera gert í umsögn gjafsóknarnefndar og synjun dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, að dómur Hæstaréttar í fyrrgreindu máli hafi þegar skorið úr öllum þeim álitaefnum sem uppi væru í máli því sem A hugðist höfða og leiddi til þess að hann bar fram gjafsóknarbeiðni sína.

Eins og fram hefur komið hélt A því fram í gjafsóknarbeiðni sinni að barnsmóðir sín hefði tálmað umgengni hans við C og D. Í umsögn gjafsóknarnefndar, dags. 16. febrúar 2005, sagði um þetta atriði:

„Í málinu kemur fram að maðurinn hefur óskað eftir því að dagsektir verði lagðar á konuna vegna þessa. Ekki kemur fram í gjafsóknarbeiðni hver hefur orðið niðurstaðan varðandi þetta atriði. Álagning dagsekta er það réttarúrræði sem mælt er fyrir um í barnalögum við brotum á umgengnisrétti foreldris og barns. Því verður ekki talið að brot á umgengnisrétti skipti sköpum í þessu máli.“

Í fyrsta málslið 1. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 segir að þegar foreldra greini á um forsjá barns skeri dómari úr málinu með dómi hafi sátt ekki tekist um forsjá þess. Í 3. mgr. sömu greinar segir svo:

„Við úrlausn máls um forsjá skal m.a. líta til þess hvort foreldri, sem krefst forsjár barns síns, hefur verið tálmuð umgengni við barnið.“

Í athugasemdum við framangreint ákvæði í frumvarpi því er varð að barnalögum nr. 76/2003 segir:

„3. mgr. er nýmæli. Lagt er til að lögfest verði að við forsjárákvörðun beri að líta sérstaklega til þess hvort foreldri, sem krefst forsjár barns, hefur verið tálmuð umgengni við það. Fram til þessa hefur vissulega verið talið rétt að líta til þess við ákvörðun forsjár hvernig foreldrar sjá fyrir sér umgengni barnsins og þess foreldris sem ekki fær forsjá þess [...] og getur þetta atriði verið mikilvægur þáttur í forsjármáli. Með lögfestingu ákvæðis 3. mgr. er hins vegar kastljósinu beint sérstaklega að því hvort umgengni foreldris og barns hafi verið tálmað. Dómara ber í úrlausn sinni að taka afstöðu til þess hvort svo hafi verið og þá jafnframt að taka tillit til þess við ákvörðun máls. Með þessu er reynt að koma í veg fyrir að foreldri sem barn býr hjá geti skapað sér betri stöðu í forsjármáli með því að hindra með ólögmætum hætti eðlileg tengsl og umgengni barns við hitt foreldrið. Rétt er þó að leggja á það áherslu að hér eftir sem hingað til koma mörg önnur sjónarmið til athugunar við mat á því hvað barni er fyrir bestu við ákvörðun forsjár eins og nefnt hefur verið. Með lögfestingu þessa ákvæðis er ætlunin að þetta sjónarmið fái aukið vægi við úrlausn máls og lýsir það þeirri viðleitni sifjalaganefndar að tryggja rétt barns til að þekkja og umgangast báða foreldra sína.“ (Alþt. 2002—2003, A-deild, bls.922—923.)

Ljóst er af orðalagi 3. mgr. 34. gr. barnalaga og framangreindum athugasemdum að með ákvæðinu hefur beinlínis verið lögfest að við mat dómara á því hvort veita eigi forsjárlausu foreldri forsjá barns skuli hann líta til þess hvort því hafi verið tálmuð umgengni við barnið. Ég fæ því ekki séð með hvaða rökum gjafsóknarnefnd og dóms- og kirkjumálaráðuneytið geta fullyrt að slíkt atriði muni ekki skipta sköpum um niðurstöðu í dómsmáli um forsjá barna A. Vísun gjafsóknarnefndar til þess að álagning dagsekta sé það réttarúrræði sem mælt sé fyrir um í barnalögum við brotum á umgengnisrétti foreldris og barns breytir því ekki að löggjafinn hefur kveðið á um að við ákvörðun um forsjá skuli litið til þess hvort umgengnisréttur hafi verið brotinn, sbr. 3. mgr. 34. gr. barnalaga. Það að A hafi leitað til sýslumanns vegna brota á rétti hans til umgengni við börnin kemur ekki í veg fyrir að slík brot komi til skoðunar í dómsmáli um forsjá. Ég tel einnig rétt í þessu sambandi að árétta að Hæstiréttur tók það sérstaklega fram í niðurstöðu sinni í forsjármáli A og B að þess væri vænst að umgengnisréttur A yrði virtur. Í þessu sambandi minni ég og enn á að dómur Hæstaréttar tók einvörðungu til forsjár dóttur þeirra A og B, en fjallaði ekki um forsjá sonarins D.

Að þessu virtu og með hliðsjón af framangreindu er það niðurstaða mín að á hafi skort að gjafsóknarnefnd og dóms- og kirkjumálaráðuneytið hafi nægjanlega leyst úr þeim atriðum sem þýðingu höfðu við mat á gjafsóknarbeiðni A, eins og atvikum var lýst í beiðninni og með hliðsjón af forsendum í dómi Hæstaréttar frá 24. janúar 2002, þegar nefndin og ráðuneytið komust að þeirri niðurstöðu að á skorti að nægjanlegt tilefni væri til málshöfðunar í merkingu 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991.

3.

Í erindi sínu til mín kvartaði A einnig yfir þeim tíma sem það tók gjafsóknarnefnd og dóms- og kirkjumálaráðuneytið að afgreiða beiðni hans um gjafsókn.

A óskaði eftir gjafsókn með bréfi til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 30. mars 2004. Honum var svo tilkynnt um niðurstöðu ráðuneytisins tæpum þremur mánuðum síðar, nánar tiltekið 23. júní sama ár. Af gögnum málsins má ráða að gjafsóknarnefnd hafi fengið málið til meðferðar frá dóms- og kirkjumálaráðuneytinu 20. apríl 2004 og skilað umsögn sinni 15. júní sama ár. Samkvæmt 8. gr. reglugerðar nr. 69/2000, um gjafsókn, skal gjafsóknarnefnd að jafnaði innan fjögurra vikna frá því nefndinni berst umsókn sem studd er fullnægjandi rökum og gögnum, láta dóms- og kirkjumálaráðuneytinu í té skriflega og rökstudda umsögn. Eins og að framan greinir tók það gjafsóknarnefnd tvöfalt lengri tíma að afgreiða umsóknina, eða átta vikur. Þá vekur það einnig athygli mína að gjafsóknarnefnd skuli ekki hafa fengið erindi A framsent fyrr en þrjár vikur voru liðnar frá því að hann lagði umsókn sína inn hjá ráðuneytinu.

Í bréfi gjafsóknarnefndar til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins í tilefni af athugun minni á máli A kemur fram að sú töf sem varð á afgreiðslu fyrrgreindrar umsóknar hans hefði stafað af miklum önnum hjá nefndinni en þegar gjafsóknarbeiðnin hafi borist hafi legið fyrir nefndinni mikill fjöldi mála til afgreiðslu. Þá kemur ennfremur fram að nefndin hefði óskað eftir skattframtölum fyrir árin 2003 og 2004 sem ekki hefðu fylgt upphaflegri beiðni.

Dráttur á afgreiðslu mála af hálfu gjafsóknarnefndar hefur áður verið til umfjöllunar hjá mér. Regla 8. gr. reglugerðar nr. 69/2000 um að umsögn gjafsóknarnefndar skuli að jafnaði liggja fyrir innan fjögurra vikna var af hálfu ráðuneytisins sett til að skapa ákveðna festu um þann tíma sem gjafsóknarnefnd hefði til að fjalla um mál. Eftir að reglugerðin var sett hef ég af og til veitt því athygli að í málum sem komið hafa til umfjöllunar hjá mér hefur sá tími sem það hefur tekið nefndina að láta uppi umsögn um gjafsóknarbeiðni verið lengri en reglugerðin áskilur. Af þessum sökum ákvað ég, líkt og fram kemur í áliti mínu í máli nr. 3925/2003 frá 22. nóvember 2004 að athuga málsmeðferðartíma gjafsóknarnefndar í þeim málum sem mér hafa borist á síðustu árum. Þótt nefndin hafi í þeim málum að meiri hluta til skilað umsögn sinni innan þess frests sem kveðið er á um í 8. gr. reglugerðarinnar og í öðrum málum kunni skýringin á lengri afgreiðslutíma að byggjast á frekari gagnaöflun eftir að beiðni um umsögn barst, eru þó dæmi um frávik frá fjögurra vikna frestinum sem ekki verða skýrð með athugun málsgagna. Með hliðsjón af því ákvað ég að taka málsmeðferðartíma gjafsóknarnefndar almennt til athugunar að eigin frumkvæði, sbr. heimild í 5. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, og þá hvort hann samræmdist fyrirmælum 8. gr. reglugerðar nr. 69/2000, um starfshætti gjafsóknarnefndar, og málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ég hef nú lokið athugun minni á umræddu frumkvæðismáli (nr. 4273/2004) með bréfi til dóms- og kirkjumálaráðherra þar sem ég tek fram að með tilliti til þeirra úrbóta sem dóms- og kirkjumálaráðuneytið hefur ákveðið að gera á störfum gjafsóknarnefndar svo og yfirlýsinga gjafsóknarnefndar þar um, telji ég ekki ástæðu til að aðhafast frekar að sinni varðandi málsmeðferðartímann fyrir nefndinni. Ég muni hins vegar fylgjast með því hvort boðaðar aðgerðir til úrbóta á störfum nefndarinnar skili tilætluðum árangri.

Ég vil ennfremur árétta, í ljósi framangreindra skýringa gjafsóknarnefndar á drætti í máli A, að það er á ábyrgð stjórnvalda á hverjum tíma að skipuleggja starfsemi sína með þeim hætti að ekki sé farið fram úr þeim frestum við afgreiðslu mála sem lögfestir hafa verið. Að því er varðar vísun gjafsóknarnefndar til þess að skattframtöl hafi ekki fylgt upphaflegri gjafsóknarbeiðni A fæ ég ekki séð að það atriði hefði þurft að tefja fyrir vinnu gjafsóknarnefndar við afgreiðslu málsins, enda taldi nefndin upphafsskilyrði 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991, um tilefni til málshöfðunar, ekki vera fyrir hendi. Af þeim sökum kom ekki til þess að nefndin mæti fjárhagsstöðu A, sbr. a-lið 1. mgr. sömu greinar.

V. Niðurstaða.

Með hliðsjón af framangreindu er það niðurstaða mín að á hafi skort að gjafsóknarnefnd og dóms- og kirkjumálaráðuneytið hafi nægjanlega leyst úr þeim atriðum sem þýðingu höfðu við mat á gjafsóknarbeiðni A, eins og atvikum var lýst í beiðninni og með hliðsjón af forsendum í dómi Hæstaréttar frá 24. janúar 2002, þegar nefndin og ráðuneytið komust að þeirri niðurstöðu að á skorti að nægjanlegt tilefni væri til málshöfðunar í merkingu 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991. Þá er það jafnframt niðurstaða mín að dráttur á meðferð málsins hafi ekki verið skýrður með fullnægjandi hætti. Ég beini því þeim tilmælum til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins að það taki mál A til meðferðar að nýju, komi fram beiðni þess efnis frá honum, og leysi þá úr málinu í samræmi við þau sjónarmið sem rakin hafa verið í áliti þessu.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Ég ritaði dóms- og kirkjumálaráðuneytinu bréf, dags. 13. febrúar 2006, þar sem ég óskaði eftir upplýsingum um hvort A hefði leitað til ráðuneytisins á ný og þá hvort einhverjar ákvarðanir hefðu verið teknar af því tilefni eða hvort málið væri enn til meðferðar. Í svari dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 14. sama mánaðar, er upplýst að 6. janúar hafi verið sótt um gjafsókn að nýju fyrir A. Hafi ráðuneytið sent gjafsóknarnefnd beiðnina sem hafi tekið hana til meðferðar. Hafi niðurstaða nefndarinnar orðið sú að mæla ekki með gjafsókn. Tilkynnti nefndin ráðuneytinu þá ákvörðun sína með bréfi, dags. 13. febrúar 2006. Í umsögn gjafsóknarnefndar, en afrit hennar fylgdi með bréfi ráðuneytisins til mín, kom fram að tekjur A væru verulega yfir þeim tekjumörkum sem tilgreind séu í 5. gr. reglugerðar nr. 69/2000, um starfshætti gjafsóknarnefndar. Var tekið fram að nefndin fengi því ekki séð að efnahag hans væri svo háttað að kostnaður af gæslu hagsmuna hans í málinu yrði honum fyrirsjáanlega ofviða en það sé skilyrði fyrir veitingu gjafsóknar á grundvelli 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.