Álit

I. Kvörtun.

Hinn 7. desember 2004 leitaði Læknafélag Íslands, Hlíðarsmára 8 í Kópavogi, til mín og kvartaði yfir því að í auglýsingu um embætti umboðsmanns barna, dags. 5. nóvember 2004, hefði komið fram að það væri skilyrði fyrir skipun í embættið að umsækjandi hefði lokið embættisprófi í lögfræði eða öðru háskólaprófi á sviði hugvísinda. Byggði kvörtunin á því að með þessu hefðu skilyrði til starfans verið þrengd meira en heimild stæði til. Var sérstaklega vísað til þess að með skilyrðinu um hugvísindi hefðu hæfir læknar, t.d. barnalæknar, verið útilokaðir frá embættinu því læknispróf falli í flokk raunvísinda í þessari merkingu. Þessi takmörkun í auglýsingunni stangist bæði á við reglu 2. gr. laga nr. 83/1994, um umboðsmann barna, en þar segi að umboðsmaður skuli hafa lokið háskólaprófi, og einnig við tilgang reglna sem mæla fyrir um skyldu stjórnvalda til að auglýsa laus störf. Þær miði að því að gefa sem flestum, sem uppfylla lögmælt skilyrði, tækifæri á því að sækja um starfið og að tryggja þar með að stjórnvöld eigi kost á því að velja úr sem flestum hæfum umsækjendum.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 10. janúar 2006.

II. Málavextir.

Með auglýsingu, dags. 5. nóvember 2004, auglýsti forsætisráðuneytið embætti umboðsmanns barna laust til umsóknar og var auglýsingin svohljóðandi:

„Forsætisráðuneytið auglýsir embætti umboðsmanns barna laust til umsóknar. Samkvæmt lögum nr. 83/1994, um umboðsmann barna, skal hann vinna að því að stjórnvöld, einstaklingar, félög og önnur samtök einstaklinga og fyrirsvarsmenn lögpersóna taki fullt tillit til réttinda, þarfa og hagsmuna barna og setja fram ábendingar og tillögur um úrbætur sem snerta hag barna á öllum sviðum samfélagsins.

Umboðsmaður barna skal fullnægja almennum starfsgengis-skilyrðum skv. 6. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins og hafa lokið embættisprófi í lögfræði eða öðru háskólaprófi á sviði hugvísinda.

Við mat á umsóknum verður áhersla lögð á að viðkomandi hafi nægilega reynslu og þekkingu á stjórnkerfinu, atvinnulífinu og þjóðfélaginu almennt til að geta stjórnað, skipulagt og unnið sjálfstætt að úrlausn þeirra verkefna sem embættið hefur með höndum.

Í umsókn um embættið skal greina nafn, starfsheiti og heimilisfang umsækjanda, veita upplýsingar um menntun og starfsferil og yfirlýsingu um að almenn starfsgengisskilyrði séu uppfyllt.

Forsætisráðherra skipar í embættið frá 1. janúar 2005 til fimm ára. Um laun og önnur starfskjör fer samkvæmt ákvörðun kjaradóms, sbr. lög nr. 120/1992, um kjaradóm og kjaranefnd. Umboðsmanni barna er óheimilt að hafa með höndum önnur launuð störf eða takast á hendur verkefni sem eigi samrýmast starfi hans.

Umsóknir skulu hafa borist forsætisráðuneytinu, stjórnar-ráðhúsinu við Lækjartorg, 150 Reykjavík, eigi síðar en 29. nóvember nk.“

Í kjölfar þessarar auglýsingar ritaði formaður Læknafélags Íslands forsætisráðherra svohljóðandi bréf, dags. 16. nóvember 2004:

„Forsætisráðuneytið hefur með auglýsingu, dags. 5. nóvember 2004, lýst embætti umboðsmanns barna laust til umsóknar.

Í auglýsingunni segir, að umboðsmaður barna skuli fullnægja almennum starfsgengisskilyrðum laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins og hafa lokið embættisprófi í lögfræði eða öðru háskólaprófi á sviði hugvísinda.

Í lögum um umboðsmann barna nr. 83/1994 segir í 2. grein, að umboðsmaður barna skuli hafa lokið háskólaprófi. Hafi umboðsmaður barna ekki lokið embættisprófi í lögfræði skuli lögfræðingur starfa við embættið.

Læknafélag Íslands skorar á ráðuneyti yðar að afturkalla þessa auglýsingu og laga hana að gildandi lagaheimildum.“

Samkvæmt gögnum málsins var ekki brugðist við framangreindu erindi Læknafélags Íslands af hálfu forsætisráðuneytisins heldur ráðið í starfið á grundvelli fyrrgreindrar auglýsingar.

III. Athugun umboðsmanns Alþingis.

Ég ritaði forsætisráðherra bréf, dags. 10. desember 2004, þar sem ég óskaði eftir því, með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að ráðuneyti hans léti mér í té afrit umræddrar auglýsingar og jafnframt að það upplýsti mig um þann lagagrundvöll sem það hefði stuðst við þegar það ákvað að takmarka auglýsinguna einungis við þá sem hefðu lokið „embættisprófi í lögfræði eða öðru háskólaprófi á sviði hugvísinda“.

Svarbréf forsætisráðuneytisins, dags. 30. desember 2004, er svohljóðandi:

„Með vísan til erindis yðar, dags. 10. þ.m., er yður hér með látið í té afrit af auglýsingu um að embætti umboðsmanns barna væri laust til umsóknar, sem birt var í Lögbirtingablaðinu hinn 12. nóvember sl. og í Morgunblaðinu hinn 9. s.m.

Í erindi yðar er jafnframt óskað eftir að upplýst verði á hvaða lagagrundvelli ráðuneytið hefði byggt skilyrði um að umsækjendur skyldu hafa lokið embættisprófi í lögfræði eða öðru háskólaprófi á sviði hugvísinda.

Ákvörðun um að gera háskólapróf að skilyrði byggðist í fyrsta lagi á því að það er almennt hæfisskilyrði skv. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 83/1994, um umboðsmann barna, að hann hafi lokið slíku prófi. Enda þótt lögin tilgreini ekki sjálf hvers konar háskólapróf komi þar helst að gagni, áskilja þau þó að lögfræðingur starfi við hlið umboðsmanns, hafi hann ekki sjálfur lokið embættisprófi í lögum. Að þessu virtu og með hliðsjón af stöðu umboðsmanns í stjórnkerfinu, þeim verkefnum, sem honum eru falin að lögum, og þeirrar reynslu, sem fengin er af starfrækslu embættisins, þótti í öðru lagi rétt að leita sérstaklega eftir lögfræðingi til að skipa embættið eða að öðrum kosti þeim sem lokið hefði prófi á öðru sviði hugvísinda.

Ákvörðun um að leggja þessar áherslur byggðist því á alveg sams konar sjónarmiðum og embætti yðar var gerð grein fyrir í tilefni af kvörtun yfir veitingu sama embættis árið 1995. Í áliti yðar af því tilefni var staðfest að þau teldust bæði málefnaleg og lögmæt og var ekki að öðru fundið, en að þau hefðu mátt ganga skýrar fram þegar ákvörðunin var rökstudd. Með hliðsjón af þeirri athugasemd þótti það vera í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti að tilgreina þegar í auglýsingu þau sjónarmið sem þá lá fyrir að áhersla yrði lögð á við mat á umsóknum. Í ljósi 5. tölul. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, þótti jafnframt eðlilegt að gera þau að skilyrði fyrir því að umsækjandi kæmi til álita við val í embættið.“

Með bréfi, dags. 4. janúar 2005, gaf ég Læknafélagi Íslands kost á að gera athugasemdir við framangreint svarbréf ráðuneytisins og bárust mér athugasemdir frá félaginu með bréfi, dags. 12. janúar 2005.

Ég ritaði forsætisráðherra á ný bréf, dags. 28. janúar 2005. Þar gat ég þess að í bréfi ráðuneytisins, dags. 30. desember 2004, hefði ráðuneytið vísað til ákvæðis 5. tölul. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, en samkvæmt því er það skilyrði þess að fá skipun eða ráðningu í starf að viðkomandi hafi almenna menntun og þar að auki þá sérmenntun sem lögum samkvæmt er krafist „eða eðli málsins samkvæmt verður að heimta til óaðfinnanlegrar rækslu starfans“. Benti ég á að gert væri ráð fyrir því í ákvæðinu að hæfisskilyrði starfmanna til viðbótar við almenna menntun þeirra gæti annars vegar byggst á sérákvæðum laga og hins vegar á eðli máls. Í ljósi þess að löggjafinn hefði mælt fyrir um að háskólapróf væri lágmarksmenntunarskilyrði umboðsmanns barna óskaði ég eftir nánari skýringum á því hvernig talið yrði að ofangreint ákvæði hafi heimilað ráðuneytinu að gera önnur og strangari skilyrði til menntunar umsækjenda í auglýsingunni en löggjafinn hefði mælt fyrir um. Þá óskaði ég eftir nánari upplýsingum um af hvaða ástæðum talið hafi verið rétt að áskilja að umboðsmaður barna hefði, ef hann hefði ekki lokið embættisprófi í lögfræði, lokið „öðru háskólaprófi á sviði hugvísinda“. Í svarbréfi ráðuneytisins, dags. 24. febrúar 2005, segir meðal annars:

„1. Ráðuneytið lítur svo á að 5. tl. 1. mgr. 6. gr. l. nr. 70/1996 girði ekki fyrir að frekari menntunarkröfur séu gerðar við auglýsingu embættis heldur en ákvæði viðkomandi sérlaga mæla fyrir um. Á það ekki síst við í þessu tilfelli þar sem lög um umboðsmann barna nr. 83/1994 setja einungis almennt menntunarskilyrði í 2. mgr. 2. greinar, þ.e. að viðkomandi hafi lokið háskólaprófi. Ekki er þar krafist „sérmenntunar“ í skilningi 5. tl. 1. mgr. 6. gr. l. nr. 70/1996, sbr. lögskýringargögn sem rakin eru í áliti umboðsmanns Alþingis í máli nr. 2408/1998. Kom fram í því sama áliti að játa yrði því stjórnvaldi sem fer með veitingarvald nokkurt svigrúm við mat á því hvort og hvernig afmarka skyldi skilyrði um menntun í auglýsingu.

Ráðuneytið telur því ekki rétt að líta svo á að löggjafinn hafi með lögum nr. 83/1994 bundið endanlega hendur ráðherra við ákvörðun hæfisskilyrða. Ber þá einnig að hafa í huga að síðan lög nr. 83/1994 voru sett hefur embættið verið mótað og er því ljósara en fyrr hvaða kröfur beri að gera til þess sem gegnir því.

2. Eins og fram hefur komið taldi umboðsmaður Alþingis í áliti í máli nr. 1391/1995 að ráðherra hefði að lögum verið heimilt að byggja ákvörðun á því sjónarmiði að umsækjandi um embætti umboðsmanns barna hefði lögfræðimenntun. Ráðuneytið var enn þeirrar skoðunar þegar kom að því að veita embættið að nýju að æskilegast væri að fá lögfræðing til starfans. Eins og bent var á í bréfi til yðar dags. 30. desember sl. þótti það í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti að taka þetta fram í auglýsingunni sjálfri.

Í því tilfelli að enginn nægilega hæfur lögfræðingur sækti um embættið þótti einnig rétt að afla umsókna frá einstaklingum með háskólapróf úr skyldum greinum, þ.e. af sviði hugvísinda. Vissulega getur verið umdeilanlegt hvernig eigi að víkka hringinn þegar á annað borð er boðið upp á að aðrir en lögfræðingar sæki um. Ráðuneytið vildi ekki fara aftur á byrjunarreit og setja einungis skilyrði um háskólapróf. Var talið málefnalegast og eðlilegast að leita eftir einstaklingum með háskólapróf í þeim greinum sem eru skyldastar lögfræði, þ.e. af sviði hugvísinda. Var þá einnig höfð hliðsjón af þeim verkefnum sem umboðsmanni barna eru falin að lögum og þeirri reynslu sem fengin er af embættinu.“

Með bréfi, dags. 28. febrúar 2005, gaf ég Læknafélagi Íslands kost á að gera athugasemdir við ofangreint bréf ráðuneytisins og bárust mér athugasemdir frá félaginu 9. mars 2005.

III. Álit umboðsmanns Alþingis.

1.

Í áliti þessu er eingöngu tekin afstaða til þess hvort auglýsing um embætti umboðsmanns barna, dags. 5. nóvember 2004, nánar tiltekið hvort þau menntunarskilyrði sem þar voru tilgreind, hafi verið í samræmi við lög og þá með tilliti til þeirra athugasemda sem fram koma í kvörtun Læknafélags Íslands. Athugasemdirnar beinast, eins og áður sagði, fyrst og fremst að því að með því að áskilja í auglýsingunni að umsækjendur um embætti umboðsmanns barna hefðu lokið embættisprófi í lögfræði eða öðru háskólaprófi á sviði hugvísinda hafi læknar verið útilokaðir frá því að koma til greina í embættið.

Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 83/1994, um umboðsmann barna, skipar ráðherra umboðsmann barna til fimm ára í senn. Um kröfur þær sem gerðar eru um menntun þess sem gegnir embætti umboðsmanns barna er fjallað í 2. mgr. sömu greinar en þar segir:

„Umboðsmaður barna skal hafa lokið háskólaprófi. Hafi umboðsmaður barna ekki lokið embættisprófi í lögfræði skal lögfræðingur starfa við embættið.“

Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því er varð að ofangreindum lögum segir eftirfarandi um þetta atriði:

„Með hliðsjón af verkefnum umboðsmanns barna í frumvarpi þessu og staðsetningu hans í stjórnkerfinu þykir nauðsynlegt að gera kröfu um háskólamenntun. Án efa mun umfjöllun um ýmis lagaleg atriði varðandi börn verða eitt meginverkefni umboðsmanns barna, a.m.k. á fyrstu árum embættisins. Hafi umboðsmaður barna ekki lokið embættisprófi í lögum er talið nauðsynlegt að við embættið starfi lögfræðingur.“ (Alþt. 1993—1994, A-deild, bls. 2334.)

Þá kemur fram í nefndaráliti allsherjarnefndar um frumvarpið að nefndinni hefðu borist ábendingar um að æskilegt gæti verið að umboðsmaður barna hefði sérþekkingu á málefnum barna „vegna menntunar sinnar eða starfsþekkingar“. (Alþt. 1993—1994, A-deild, bls. 5041.) Þessar ábendingar virðast þó ekki hafa haft áhrif á framsetningu hæfisskilyrðanna í lögunum.

Í 6. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, er fjallað um þær lágmarkskröfur sem gerðar eru til þess að fá skipun eða ráðningu í starf hjá ríkinu. Samkvæmt 5. tölul. 6. gr. þurfa allir starfsmenn ríkisins að hafa almenna menntun og að auki þá sérmenntun sem lögum samkvæmt er krafist eða eðli málsins samkvæmt verður að heimta til óaðfinnanlegrar rækslu starfans. Samhljóða ákvæði var í eldri lögum um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins nr. 38/1954 en í athugasemd við það ákvæði í frumvarpi til laganna sagði orðrétt:

„En fjöldi starfa krefst sérmenntunar og prófa umfram almenna menntun. Svo er gert í lögum um dómara, héraðslækna, kennara o. m. fl. En þótt einstök lög mæli ekki fyrir um sér-þekkingu, er hennar mjög oft þörf í opinberu starfi, t. d. að endurskoðendur og bókarar í þjónustu ríkisins hafi þekkingu á bókhaldi. Er veitingarvaldinu þá heimilt og skylt […] að gera sérþekkingu að skilyrði fyrir veitingu.“ (Alþt. 1953, A-deild, bls. 420.)

Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi til núgildandi laga nr. 70/1996 er einungis vísað til þess að ákvæðið sé óbreytt að efni til og að viðkomandi stjórnvald eigi að meta sjálfstætt hæfi umsækjenda með tilliti til menntunar nema öðrum aðilum sé falið slíkt mat með lögum. (Alþt. 1995—1996, A-deild, bls. 3146.)

2.

Eins og að framan greinir sagði í auglýsingu um embætti umboðsmann barna að hann skyldi hafa lokið embættisprófi í lögfræði eða öðru háskólaprófi á sviði hugvísinda. Í skýringum forsætisráðuneytisins kemur fram að ákveðið hafi verið að gera þessa kröfu að skilyrði fyrir því að umsækjandi kæmi til álita í starfið. Byggir ráðuneytið þessa ákvörðun á 5. tölul. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 70/1996 og telur að ákvæðið girði ekki fyrir að frekari menntunarkröfur séu gerðar í auglýsingu en ákvæði viðkomandi sérlaga mæla fyrir um. Er þar m.a. vísað til álits míns í máli nr. 2408/1998.

Með 2. mgr. 2. gr. laga nr. 83/1994, um umboðsmann barna, hefur löggjafinn mælt fyrir um hver skuli vera lágmarksskilyrði um menntun þess sem skipa skal í embætti umboðsmanns barna. Verður hann samkvæmt því að hafa lokið háskólaprófi án þess að krafan sé bundin við tilteknar greinar eða svið. Leiðir ákvæðið til þess að óheimilt er að lögum að skipa einstakling í embættið sem ekki hefur lokið háskólaprófi enda um almennt hæfisskilyrði að ræða sem viðkomandi verður að uppfylla til að geta fengið starfið og haldið því.

Það er afstaða forsætisráðuneytisins að heimilt hafi verið á grundvelli 5. tölul. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 70/1996 að afmarka nánar hvaða háskólaprófi umboðsmaður barna þyrfti að hafa lokið þegar að þessu sinni yrði tekin ákvörðun um skipun í embættið. Vísar ráðuneytið þar til þess að heimilt hafi verið að gera kröfu um embættispróf í lögfræði eða annað háskólapróf á sviði hugvísinda sem „sérmenntun sem [...] eðli málsins samkvæmt [verði] að heimta til óaðfinnanlegrar rækslu starfans“.

Þegar hugað er að efni auglýsinga um opinber störf þarf að gera greinarmun annars vegar á þeim almennu hæfisskilyrðum sem þeir sem til greina geta komið í starfið þurfa að uppfylla og hins vegar þeim sjónarmiðum sem veitingarvaldshafinn ákveður að byggja á við val milli umsækjenda þegar ákvörðun er tekin um hver úr þeirra hópi skuli ráðinn í starfið. Vegna tilvísunar forsætisráðuneytisins til álits umboðsmanns Alþingis í máli nr. 1391/1995 þar sem fjallað var um skipun í embætti umboðsmanns barna árið 1994 skal tekið fram að þar var aðeins fjallað um það hvort heimilt hefði verið að byggja við val á milli umsækjenda á því sjónarmiði að sá sem skipaður yrði í embættið hefði lögfræðimenntun. Í auglýsingu um starfið var í því tilviki tilgreint að umboðsmaður barna skyldi hafa lokið háskólaprófi.

Það hvaða almennu hæfisskilyrði eru sett fyrir því að einstaklingur geti komið til greina við ráðningu í opinbert starf ræðst af þeim kröfum sem gerðar eru hverju sinni í lögum. Hvað menntunarskilyrði varðar er þá annað hvort að kveðið er beint á um þá almennu menntun og að auki sérfræðimenntun sem viðkomandi þarf að hafa eða að talið er heimilt að gera slíka kröfu á grundvelli þeirrar matskenndu reglu sem fram kemur í lokaorðum 5. tölul. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 70/1996, þ.e. sem „eðli málsins samkvæmt verður að heimta til óaðfinnanlegrar rækslu starfans“. Við túlkun reglna um almenn hæfisskilyrði ríkisstarfsmanna þarf að gæta þess að þar er ekki bara gerð krafa um að sá einstaklingur sem ráðinn er í starfið uppfylli þau þegar hann hefur störf heldur hefur verið lagt til grundvallar að starfsmanni, sem hættir að uppfylla hin ófrávíkjanlegu hæfisskilyrði, beri að víkja úr starfi, sjá um embættismenn 2. tölul. 25. gr. laga nr. 70/1996.

Ég tel einnig rétt í þessu sambandi að rifja upp þau sjónarmið sem búa að baki þeirri reglu núgildandi 7. gr. laga nr. 70/1996 að auglýsa skuli laus embætti en í athugasemdum við 5. gr. frumvarps til eldri laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins sagði meðal annars:

„Það nýmæli felst í þessari grein, að opinberar stöður skuli auglýstar til umsóknar. Er það réttlætismál og jafnréttis, að öllum þeim, er hugur leikur á tilteknu opinberu starfi, sé veittur þess kostur að sækja um það. Ríkinu ætti þá einnig að vera meiri trygging fyrir því, að hæfir menn veljist í þjónustu þess.“ (Alþt. 1953, A-deild, bls. 421.)

Það leiðir af þessu lagaumhverfi að með því að setja almenn hæfisskilyrði við auglýsingu starfs umfram skilyrði sem beinlínis leiða af lögum er veitingarvaldshafinn að þrengja í senn hóp þeirra sem eiga þess kost að sækja um starfið og þann hóp sem valið er úr. Er slíkt í andstöðu við þá stefnumörkun sem á var byggt við lögfestingu reglna um auglýsingar á lausum störfum hjá ríkinu. Vegna tilvísunar forsætisráðuneytisins til álits míns í máli nr. 2408/1998 tek ég fram að í því máli var fjallað um tilvik þar sem engin ákvæði voru í lögum um þau skilyrði sem þeir sem ráðnir yrðu í viðkomandi störf þyrftu að uppfylla.

Eins og ég tók fram í upphafi þessa kafla er umfjöllun mín í áliti þessu bundin við það atriði sem kvörtun Læknafélags Íslands byggist á, þ.e. að með auglýsingunni hafi almennar hæfiskröfur til umsækjenda verið strangari en lög gera ráð fyrir. Félagið rekur í kvörtun sinni að með því að setja það sem skilyrði að umboðsmaður barna hefði lokið embættisprófi í lögfræði eða öðru háskólaprófi á sviði hugvísinda hafi félagsmenn þess, t.d. úr hópi barnalækna, verið útilokaðir frá því að koma til greina í starfið. Forsætisráðuneytið gerir í skýringum sínum til mín, sem teknar eru upp í III. kafla hér að framan, grein fyrir ástæðum þess að gerð var krafa um embættispróf í lögfræði í auglýsingunni og þar segir jafnframt að í því tilfelli að enginn nægilega hæfur lögfræðingur sækti um embættið hafi einnig þótt rétt að afla umsókna frá einstaklingum með háskólapróf úr skyldum greinum, þ.e. á sviði hugvísinda. Síðan segir að vissulega geti verið umdeilanlegt hvernig eigi að víkka hringinn þegar á annað borð er boðið upp á að aðrir en lögfræðingar sæki um. Ráðuneytið hafi ekki viljað fara aftur á byrjunarreit og setja einungis skilyrði um háskólapróf. Ráðuneytið segir að því hafi verið „talið málefnalegast og eðlilegast að leita eftir einstaklingum með háskólapróf í þeim greinum sem eru skyldastar lögfræði, þ.e. af sviði hugvísinda“. Um þetta hafi þá einnig verið höfð hliðsjón af þeim verkefnum sem umboðsmanni barna séu falin að lögum og þeirri reynslu sem fengin sé af embættinu. Ekki kemur nánar fram í skýringum ráðuneytisins hvers vegna hafi verið talið rétt að mæla fyrir um háskólapróf í hugvísindum og útiloka þannig þá sem hefðu háskólapróf í raunvísindum jafnvel þótt þeir hefðu í námi og starfi fjallað um málefni barna.

Ég minni á að samkvæmt 5. tölul. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 70/1996 er áskilið að starfsmenn ríkisins verði umfram almenna menntun að hafa þá sérmenntun sem lögum samkvæmt er krafist eða eðli málsins samkvæmt verður að heimta til óaðfinnanlegrar rækslu starfans. Ég tel að hvað sem líður heimild þeirri sem fram kemur í niðurlagi ákvæðisins geti sá er skipar eða ræður í starf hjá ríkinu að jafnaði ekki í auglýsingu um starfið sett strangari skilyrði um almennt hæfi að því er varðar menntun en þau sem fram koma í lögum nema slíkt teljist málefnalegt og sýnt sé fram á ótvíræða nauðsyn þess að gera slíkar kröfur. Við mat á hvort veitingarvaldshafi hafi fært fram fullnægjandi rök í þessu sambandi kann það t.d. að hafa verulega þýðingu hvort ráða megi af viðkomandi löggjöf og lögskýringargögnum að tekin hafi verið með beinum eða óbeinum hætti afstaða til þess af hálfu löggjafans hvort ástæða sé til að gera frekari kröfur um tiltekna sérmenntun en að viðkomandi hafi háskólapróf án nánari afmörkunar í því efni. Í þessu sambandi bendi ég einnig á að af athugasemdum við ákvæði umrædds 5. tölul. í því frumvarpi sem varð að áðurgildandi starfsmannalögum nr. 38/1954 verður ráðið að niðurlag ákvæðisins hafi sérstaklega beinst að þeim tilvikum þar sem ekki væri í einstökum lögum mælt fyrir um þá sérþekkingu sem áskilja þyrfti vegna starfans. Hér verður líka eins og nánar verður vikið að síðar að gera greinarmun á almennum hæfisskilyrðum og þeim sjónarmiðum sem veitingarvaldshafi ákveður að byggja á við val milli umsækjenda.

Í 2. mgr. 2. gr. laga nr. 83/1994, um umboðsmann barna, er kveðið skýrt á um að umboðsmaður barna skuli hafa lokið háskólaprófi. Löggjafinn hefur í þessu tilviki ekki talið rétt að setja frekari almenn hæfisskilyrði sem lúta að menntun. Þá er jafnframt ljóst af því orðalagi 2. málsliðar nefndrar lagagreinar, að hafi umboðsmaður barna ekki lokið embættisprófi í lögfræði skuli lögfræðingur starfa við embættið, og því sem fram kemur í nefndaráliti allsherjarnefndar um það frumvarp sem síðar varð að lögum nr. 83/1994, að álitaefni um hvaða almennu hæfisskilyrði væri rétt að áskilja að umboðsmaður barna uppfyllti voru sérstaklega til umfjöllunar við undirbúning löggjafar um embættið. Þegar það er virt hvernig löggjafinn hefur afmarkað þær menntunarkröfur sem hann taldi rétt að gera til þess sem gegnir embætti umboðsmanns barna og með hliðsjón af lagareglum um starf hans tel ég að forsætisráðuneytið hafi ekki sýnt fram á að heimilt hafi verið á grundvelli niðurlagsákvæðis 5. tölul. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 70/1996 að setja það sem almennt hæfisskilyrði fyrir því að umsækjandi kæmi til greina í embætti umboðsmanns barna í nóvember 2004 að viðkomandi hefði lokið embættisprófi í lögfræði eða öðru háskólaprófi á sviði hugvísinda.

Á það hefur ítrekað verið bent í álitum umboðsmanns Alþingis að þegar sleppir lögmæltum hæfisskilyrðum eða sjónarmiðum sem skylt er að byggja á við skipun eða ráðningu í starf hjá ríkinu kemur það í hlut þess sem fer með skipunar- eða ráðningarvaldið að ákveða á hvaða sjónarmiðum skuli byggt við val milli hæfra umsækjenda um starf. Þessi sjónarmið verða þó að vera málefnaleg og í eðlilegum tengslum við viðkomandi starf. Þetta geta t.d. verið sjónarmið um að heppilegra sé að velja einstakling með menntun á einu sviði fremur en öðru, sbr. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 1391/1995. Ákvörðun um að leggja forsendur af þessu tagi til grundvallar leiðir hins vegar eðli málsins samkvæmt ekki til þess að óheimilt sé að veita öðrum starfið en þeim sem hefur viðkomandi menntun eins og á við þegar reynir á lagafyrirmæli um almennt hæfi starfsmanna. Af þeim sökum verður að telja áríðandi að greina skýrt á milli umfjöllunar um það annars vegar hvort menntunin fullnægi hæfiskröfum og hins vegar hvernig hún falli að þeim forsendum sem stjórnvaldið ákveður að leggja til grundvallar við val á milli hæfra umsækjenda.

Liggi það fyrir að stjórnvaldið hafi áður en auglýsing er birt mótað sér afstöðu um það hvaða sjónarmiða það telur eðlilegt að líta til við mat á umsóknum eða að ætlunin sé að ljá ákveðnu sjónarmiði, t.d. um mikilvægi tiltekinnar menntunar, sérstakt vægi verður, eins og forsætisráðuneytið bendir á í bréfi sínu til mín, að telja það í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti að þetta komi fram í auglýsingu um starfið. Það gefur einnig þeim sem telja sig sérstaklega falla að þeim sjónarmiðum tilefni til að leggja fram umsóknir ef hugur þeirra stendur til starfsins. Í auglýsingu þarf hins vegar að gera skýran greinarmun á hinum almennu hæfisskilyrðum og slíkum sjónarmiðum. Hér þarf líka sem endranær að líta til þess sem áður sagði um þau viðhorf sem lagareglur um þessi mál byggja á, því að öðrum kosti er hætta á að vegið sé að jafnræði þeirra sem áhuga kunna að hafa á starfinu og að um leið sé fækkað þeim valkostum sem ríkið kann að eiga á hæfu starfsfólki.

Hafi það verið ætlun forsætisráðuneytisins að setja hin tilgreindu skilyrði um háskólapróf fram sem sjónarmið sem litið yrði til við val á milli umsækjenda tek ég fram að ég fæ ekki séð að ráðuneytið hafi með skýringum sínum sýnt fram á hvaða málefnalegu forsendur hafi verið til að miða eingöngu við háskólapróf í hugvísindum. Ég fæ að minnsta kosti ekki séð að t.d. háskólapróf í bókmenntum sé eitt og sér betri bakgrunnur fyrir starf umboðsmanns barna en próf í læknisfræði þar sem viðfangsefni viðkomandi í náminu kunna að hafa lotið t.d. að heilsu barna. Það er líka sérstakt álitamál hversu greinargóð sú tilgreining er að miða við hugvísindi með tilliti til þess að ekki verður séð að notkun hugtaksins sé skilgreind í lögum eða ótvírætt hvaða fræðigreinar falli þar undir samkvæmt almennri málvenju.

V. Niðurstaða.

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða mín að þegar virt er hvernig löggjafinn hefur afmarkað þær menntunarkröfur sem hann taldi rétt að gera til þess sem gegnir embætti umboðsmanns barna og með hliðsjón af lagareglum um starf hans hafi forsætisráðuneytið ekki sýnt fram á að heimilt hafi verið á grundvelli niðurlagsákvæðis 5. tölul. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 70/1996 að setja það sem almennt hæfisskilyrði fyrir því að umsækjandi kæmi til greina í embætti umboðsmanns barna í nóvember 2004 að viðkomandi hefði lokið embættisprófi í lögfræði eða öðru háskólaprófi á sviði hugvísinda.

Ljóst er að skipað hefur verið í umrætt embætti til næstu fimm ára á grundvelli ofangreindrar auglýsingar. Verður að telja ólíklegt að annmarkar við auglýsingu embættisins eigi að leiða til ógildingar á þeirri ákvörðun m.a. í ljósi hagsmuna þess sem hlaut starfið. Ekki er ástæða til frekari umfjöllunar um þau réttaráhrif sem þessir annmarkar kunna að hafa. Ég beini hins vegar þeim tilmælum til forsætisráðuneytisins að það hagi framvegis auglýsingum um laus störf þannig að samræmist þeim sjónarmiðum sem rakin eru í álitinu.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Mér barst bréf frá forsætisráðuneytinu 17. janúar 2006 þar sem ráðuneytið lýsir því yfir að það muni gæta þess að framvegis samrýmist auglýsingar um laus störf og embætti sjónarmiðunum í áliti mínu.