Álit

I. Kvörtun.

Hinn 14. maí 2004 leitaði F, hæstaréttarlögmaður, til mín fyrir hönd A, B, C, D og E og kvartaði yfir ákvörðun landbúnaðarráðherra, dags. 18. desember 2003, í tilefni af umsókn þeirra um leyfi til að reisa varnargarð í Hvítá í Borgarfirði. Með ákvörðun landbúnaðarráðherra var þessum aðilum með tilteknum skilyrðum veitt leyfi á grundvelli 1. mgr. 8. gr., sbr. og 1. og 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923 til að reisa 12 metra varnargarð út frá nefi X en þeir höfðu með bréfi til landbúnaðarráðherra, dags. 3. ágúst 2001, óskað eftir leyfi til að reisa 30 metra langan varnargarð á nefndum stað. Jafnframt var eigendum nágrannajarðar gert að þola lögnám að því er varðaði land undir hinn fyrirhugaða garð og umferð á landi þeirra í tengslum við byggingu garðsins.

Í kvörtuninni er því haldið fram að umrædd „ákvörðun ráðuneytisins brjóti svo að efni til í bága við lögfestar og ólögfestar [reglur] stjórnsýsluréttar sem og raunar fleiri lagafyrirmæli að ekki verði við það unað“. Einkum eru gerðar athugasemdir við lögmæti þeirra tveggja skilyrða sem ráðuneytið setti fram við leyfisveitinguna, þ.e. að gerð yrði framkvæmda- og kostnaðaráætlun og að metin yrðu á grundvelli aðstæðna áhrif á veiði- og fiskgengd með líffræðilegri úttekt á grundvelli 43. gr. laga nr. 76/1970, um lax og silungsveiði, sbr. 4. gr. laga nr. 63/1994.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 7. mars 2006.

II. Málavextir.

Málavextir eru í stuttu máli þeir að með bréfi, dags. 3. ágúst 2001, sótti lögmaður eigenda Y og Z í Borgarfjarðarsveit fyrir þeirra hönd um leyfi landbúnaðarráðherra „skv. 75. gr., sbr. 8. gr. vatnalaga nr. 15/1923 til að fella Hvítá í fornan farveg við ármót Hvítár, Reykjadalsár og Flókadalsár í Borgarfirði, með því að reisa 30 metra varnargarð út frá nefi [X] eins og nánar er lýst í bréfum [G] verkfræðings frá 28. nóvember 1998 og 25. janúar 1999, sbr. og teikningu þess sama frá september 2000“. Þá var og „óskað heimildar til lögnáms í þágu þessara framkvæmda skv. 75. gr., sbr. 55. gr. sömu laga“.

Í beiðni sinni til ráðuneytisins lýsir lögmaðurinn breytingum sem orðið hafi á rennsli og farvegum við ármótin á síðustu áratugum. Fram kemur að á árinu 1997 hafi umbjóðendur hans leitað til verkfræðings hjá Vegagerð ríkisins um ráðstafanir til að bæta úr umræddu landbroti og það hafi verið tillaga hans að gerður yrði garður frá enda X yfir að hólmunum sem væru í ánni. Myndi garðurinn byrja 20 metra inni á eyrinni og ná 130 metra út frá henni. Þessar hugmyndir hafi verið kynntar eigendum jarðarinnar Þ, sem X liggur fyrir, sem ekki hafi viljað samþykkja þær. Í framhaldi af þessu hafi verið leitað til G, verkfræðings og sérfræðings á sviði straumfræði, og hafi hann lagt til að brugðist yrði við umræddum vanda með því að byggja garð út frá nefi X og lagt til að hæfileg lengd hans, fyrst um sinn, yrði 30 metrar. Taldi G að með slíkri framkvæmd yrði rennsli Hvítár fært nærri því sem það var 1978 en þó ekki alla leið. Því er lýst í bréfi lögmannsins að sá verkfræðingur sem fjallaði um málið af hálfu Vegagerðarinnar 1997 hafi lýst sig sammála tillögu G.

Í beiðninni er því lýst að á árinu 2000 hafi farið fram viðræður milli umbjóðenda lögmannsins og eigenda Þ og hafi þá verið taldar horfur á að eigendur Þ samþykktu framkvæmdina. Stefnt hafi verið að því að ráðast í gerð varnargarðsins við X veturinn 2000/2001. Skömmu síðar hafi hins vegar komið í ljós að eigendur Þ vildu ekki samþykkja fyrirhugaðar framkvæmdir.

Í niðurlagi bréfs lögmannsins segir síðan:

„Umbj. mínir telja ljóst að þeir eigi skilyrðislausan rétt samkvæmt 8. gr. vatnalaga nr. 15/1923 til að fella Hvítá í sinn fyrri farveg og varna því að straumur hennar valdi landbroti í landi þeirra og spilli veiði fyrir því. Telja þeir að eigendur [Þ] þurfi að sæta því að farið sé um land þeirra í þessu skyni. Þá telja umbj. mínir jafnframt einsýnt að þeir eigi rétt til að reisa umræddan garð í þessu skyni og vísa um það til 1. og 2. mgr. 75. gr. vatnalaganna og eftir atvikum að fá heimild til eignarnáms (lögnáms) ef svo ber undir sbr. 55. gr. vatnalaganna.“

Við meðferð málsins var ljóst að sumir þeir sem landbúnaðarráðuneytið fékk stöðu aðila að málinu, einkum þó eigendur Þ, voru andsnúnir því að ráðuneytið veitti umbeðin leyfi.

Beiðni eigenda jarðanna Y og Z var eins og áður sagði send landbúnaðarráðherra með bréfi, dags. 3. ágúst 2001, og að lokinni meðferð málsins tók ráðuneytið ákvörðun í málinu 18. desember 2003. Ákvörðunin er birt í skjali sem er alls 11 blaðsíður og er skipt í sex kafla sem bera heitin: Inngangur, málsaðild, málavextir, kröfur aðila og rökstuðningur, rökstuðningur ákvörðunar og ákvörðunarorð. Eru ákvörðunarorðin svohljóðandi:

„Landbúnaðarráðherra veitir hér með leyfi, á grundvelli 1. [mgr.] 8. gr., sbr. og 1. og 3. [mgr.] 75. gr. vatnalaga, nr. 15/1923, fyrir 12 metra varnargarði út frá nefi [X] í Hvítá, sbr. teikningu [G], dagsettri 28. september 2000 og afstöðumynd, (mynd 5) loftmynd frá 11. ágúst 1997, en gögn þessi fylgja ákvörðun þessari og skulu skoðast sem hluti af henni.

Sett eru tvö skilyrði fyrir leyfi þessu, í fyrsta lagi að gerð verði framkvæmda- og kostnaðaráætlun fyrir verkið og í öðru lagi að á grundvelli hennar og aðstæðna á vettvangi verði síðan metin áhrif á veiði- og fiskgengd. Aðili, sem veiðimálastjóri samþykkir, skal gera rannsókna- og kostnaðaráætlun og framkvæma líffræðilegu úttektina á grundvelli 43. gr. laga um lax- og silungsveiði nr. 76/1970. Skal úttektin ná til samanburðar á veiðigögnum við [Æ] og á öðrum veiðisvæðum í Borgarfirði auk annarra líffræðilegra og vatnafræðilegra þátta, sem mikilvægir teljast. Þegar niðurstaða liggur fyrir skal heimilt að ráðast í framkvæmdirnar, enda samþykki veiðimálastjóri tilhögun framkvæmda skv. 43. gr. laga um lax- og silungsveiði, nr. 76/1970.

Eigendum jarðarinnar [Þ] er gert að þola lögnám í landi [Þ], að því er varðar land undir hinn fyrirhugaða garð og heimiluð er nauðsynleg umferð yfir Aðdráttarkvíslina yfir á land þeirra í tengslum við byggingu varnargarðsins.

Leyfisbeiðendur skulu bera allan kostnað af leyfisveitingu þessari sbr. 3. [mgr.] 75. gr. vatnalaga, nr. 15/1923. Um hugsanlegar bætur til eigenda jarðarinnar [Þ] fer skv. 3. [mgr.] 75. gr. vatnalaga, nr. 15/1923, sbr. 55. gr. sömu laga. Leyfisbeiðendur skulu jafnframt bera kostnað vegna líffræðilegrar úttektar skv. 43. gr. laga um lax og silungsveiði, nr. 76/1970.“

Með bréfi, dags. 29. desember 2004, krafðist lögmaður leyfisbeiðenda þess að landbúnaðarráðuneytið rökstyddi frekar þá þætti ákvörðunarinnar er sneru að lengd varnargarðsins og skilyrðum fyrir veitingu leyfisins og svaraði ráðuneytið þeirri kröfu lögmannsins með bréfi, dags. 5. janúar 2005.

III. Athugun umboðsmanns Alþingis.

Ég ritaði landbúnaðarráðherra bréf, dags. 3. júní 2004, og óskaði þess, með vísan til 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að ráðuneytið lýsti afstöðu sinni til þeirra atriða sem gerðar væru athugasemdir við í kvörtuninni en afrit af henni fylgdi með bréfi mínu. Lutu þessi atriði að forsendum ákvörðunar ráðuneytisins svo sem þær birtust í texta hennar og að þeim skilyrðum sem leyfi til byggingar varnargarðs var bundið. Þá vísaði ég til þess sem sagði í ákvörðunarorðum ráðuneytisins varðandi greind skilyrði og óskaði sérstaklega eftir því að ráðuneytið tæki rökstudda afstöðu til þess hvernig skilyrðin samrýmdust 2. málsl. 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923 þar sem segði:

„Leyfi má binda þeim skilyrðum, sem nauðsynleg þykja vegna hagsmuna ríkisins, almennings eða einstakra manna.“

Svarbréf landbúnaðarráðuneytisins er dagsett 6. júlí 2004. Er þar fyrst vikið að forsendum þeirrar ákvörðunar ráðuneytisins að heimila gerð 12 metra langs varnargarðs en ekki 30 metra eins og umsókn leyfisbeiðenda hafði hljóðað um. Varðandi þetta atriði vísar ráðuneytið til þess sem fram komi í bréfi þess til lögmanns leyfisbeiðenda, dags. 5. janúar 2004, og til orða í bréfi G, verkfræðings, til lögmanns leyfisbeiðenda, dags. 12. apríl 2004, sem ráðuneytið skilur svo að það sé mat G að ef vel tækist til gæti 12 metra garður reynst nægjanlegur til að koma í veg fyrir landrof. Þá segir svo í bréfi ráðuneytisins, dags. 6. júlí 2004:

„Ráðuneytið telur með vísan til meðalhófsreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og varúðarreglu umhverfisréttar að nægilegt sé að byggja 12 metra garð hið fyrsta. Vísar ráðuneytið þessu til stuðnings til þess að ef, að fenginni reynslu, kæmi í ljós að 12 metra langur garður væri ekki nægjanlegur þá er ljóst að hægt er að sækja um leyfi til lengingar garðsins. Hafi líffræðileg úttekt sem gerð var að skilyrði fyrir byggingu garðsins verið vel unnin mætti því hugsa sér að slík leyfisveiting yrði fjarri því eins flókin og sú sem nú um ræðir og því ætti þetta ekki að hafa í för með sér óþarfa óþægindi fyrir leyfisbeiðanda. Sé 30 metra garður hins vegar byggður strax er ljóst að aldrei verður upplýst hvort skemmri garður þjónaði sama hlutverki, með minni áhrifum á umhverfi og útlit staðarins, með minni hættu á því að hann hefði áhrif á göngu laxa á svæðinu.“

Um þann þátt kvörtunarinnar er laut að lögmæti þeirra skilyrða er leyfisveitingin var bundin segir í bréfi ráðuneytisins:

„Þótt landbúnaðarráðuneytið hafi úrskurðað að mestu út frá 8. og 75. grein vatnalaga nr. 15/1923, í úrskurði sínum er í forsendukafla úrskurðarins vikið að ákvæðum 43. gr. laga um lax- og silungsveiði nr. 76/1970, enda bar ráðuneytinu að taka tillit til annarra laga, sem taka til framkvæmda í og við ár. Er rétt að vísa sérstaklega til nýlegra ákvæða VII. kafla laga um lax- og silungsveiði, sem fjalla um fiskvegi og aðra mannvirkjagerð í og við veiðivötn (lög nr. 63/1994). Þar eru ákvæði 43. greinar laganna mjög skýr hvað varðar efnistöku og hverskonar mannvirki, sem reist eru í og við ár, svo sem stíflur, veiðistaði, miðlunarmannvirki og minni háttar virkjanir. Hægt er að krefja viðkomandi framkvæmdaaðila um kostun á líffræðilegri úttekt áður en slík framkvæmd er heimiluð og getur slík úttekt verið fólgin í margs konar sérfræðivinnu, sem að gagni getur komið við að meta áhrif umrædds mannvirkis. Slík úttekt getur fullt eins verið fólgin í samanburði á veiðigögnum eins og úttekt á lífríki veiðivatnsins. Slíkur samanburður, sem í sjálfu sér ætti alls ekki að vera mjög íþyngjandi fyrir kærendur enda til tölur um veiði á þessu svæði, væri t.d. til þess fallinn að auðvelda samanburð á því hvort [Æ] hefði sérstöðu umfram önnur veiðisvæði á svæðinu, hvort veiði þar væri háð sömu árlegu sveiflum og almennt gerist á svæðinu o.s.frv. Almennt má segja að án samanburðarins er ekki hægt að segja til um það fyrirfram hvaða gagnlegu upplýsingar kynnu að fást fram með slíkum samanburði. Að höfðu samráði við veiðimálastjóra, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, um það hvernig best væri að haga úttekt skv. 43. gr. lax- og silungsveiðilaga nr. 76/1970, voru framangreind skilyrði sett inn í úrskurð ráðuneytisins og getur veiðimálastjóri staðfest það, sé eftir slíkri staðfestingu leitað af hálfu umboðsmanns.

Þar sem framkvæmdaaðili skal kosta slíka úttekt, er eðlilegt og framkvæmdaaðila í hag að gerð sé rannsóknar- og kostnaðaráætlun áður en rannsóknirnar eru framkvæmdar. Bent er á að ákvæði 43. greinar eru í raun krafa um minniháttar mat á umhverfisáhrifum, ef framkvæmdir eru ekki af þeirri stærðargráðu að þær krefjist mats samkvæmt lögum nr. 106/2000, um mat á umhverfisáhrifum. Miðað við þær deilur sem staðið hafa um umrædda fyrirstöðu í Hvítá má vera ljóst, að ekki hefði verið ásættanlegt að heimila slíkar framkvæmdir án þess að gerð væri úttekt á líklegum umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar. Eðlilegt er að rannsóknaráætlun liggi fyrir og sé samþykkt af veiðimálastjóra áður en framkvæmdir eru hafnar. Nauðsynlegt er að hægt sé að meta hvernig fyrirhugað sé að standa að rannsóknunum og hvort faglega verði staðið að þeim o.s.frv. Slíkt samþykki veiðimálastjóra á rannsóknaráætlun ætti að koma í veg fyrir að veiðimálastjóri synjaði framkvæmdaaðila síðar um samþykki þar sem ekki hefði verið nægilega vel staðið að rannsóknum. Kvörtunum um ólögmæti slíkra skilyrða er því alfarið vísað á bug, enda eru skilyrði 43. gr. lax- og silungsveiðilaga mun meira í takt við kröfur nútímans og meginreglur umhverfisréttar, en þau ákvæði 75. greinar vatnalaga sem kvartendur vísa til.“

Um það hvernig þau skilyrði sem ráðuneytið setti fyrir ákvörðun sinni samrýmist 2. málsl. 3. mgr. 75. gr. vatnalaga segir svo í svarinu:

„Hvað varðar ósk yðar í þessa veru er rétt að vekja aftur athygli á því sem að framan er rakið í þá veru að skilyrði ráðuneytisins byggjast að miklu leyti á ákvæðum 43. gr. lax- og silungsveiðilaganna, sbr. lög nr. 63/1994, en í greinargerð með frumvarpinu segir eftirfarandi um ákvæði 43. gr.

„Hér er um nýmæli að ræða þar sem er gert ráð fyrir að veiðimálastjóri láti fara fram líffræðilega úttekt áður en ráðist er í efnistöku eða mannvirkjagerð í eða við veiðivatn sem kynni að fela í sér hættu fyrir lífríki þess.“

Einnig er rétt að árétta þann skilning ráðuneytisins að ákvæði 43. greinar eru í raun krafa um minni háttar mat á umhverfisáhrifum, ef framkvæmdir eru ekki af þeirri stærðargráðu að þær krefjist mats samkvæmt lögum nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum.

Í greinargerð með frumvarpi því er síðar varð að núverandi vatnalögum nr. 15/1923, segir eftirfarandi um þau ákvæði sem nú er efnislega að finna í 2. málsl. 3. [mgr.] 75. gr.

„Þótt mannvirki þau, er hjer ræðir um, annarsvegar geti verið mjög nytsöm og nauðsynleg, þá geta þau stundum hinsvegar haft í för með sjér hættu fyrir aðrar landareignir, sem liggja að sama vatnsfalli. Þykir því ekki rjett að heimila lögnám á landi eða landsafnotum annara manna verkinu til framkvæmdar, nema leyfi ráðherra komi til, og stungið er upp á að meðmæli vatnastjórnar og leyfi ráðherra skuli til koma, ef tjón eða hætta er búin eign annars manns eða rjettindum af framkvæmd verksins, og það eins þótt unnt sje að framkvæma verkið án þess að hafa afnot af landi annara manna til þess. Er ætlast til þess að ákvæði þessi feli í sjér tryggingu gegn því, að ráðist verði í slík fyrirtæki án þess að svo rækilegur undirbúningur hafi farið fram, að afleiðingarnar af breytingum vatnsfarvegarins sjeu sjáanlegar.“

Af tilvitnuðu orðalagi greinargerðarinnar má ljóst vera að vilji löggjafans fyrir því að veita slíkt leyfi til framkvæmda í straumvatni var bundið því skilyrði að rækilegur undirbúningur hefði farið fram og að afleiðingar af því að breyta vatnsfarveginum væru mönnum eins ljósar og hægt væri. Ráðuneytið telur að þau skilyrði sem sett eru fyrir veitingu framkvæmdaleyfisins í úrskurði þess, séu með vísan til framansagðs reist á lögmætum sjónarmiðum og standist skoðun lögmætisreglu stjórnsýslunnar. Sérstaklega er vísað til þess að gerð rannsóknaráætlunar er forsenda faglegra og vísindalegra vinnubragða. Samanburður á veiðigögnum auk annarra líffræðilegra og vatnafræðilegra þátta er og nauðsynlegur að mati veiðimálastjóra sem fagaðila í málinu, skv. þeim upplýsingum sem ráðuneytið aflaði sér sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. það sem áður var sagt. Hvað varðar gerð kostnaðaráætlunar þá telur ráðuneytið að slík áætlun hljóti ávallt að fara fram áður en verkið er unnið, sérstaklega út frá hagsmunum þess sem óskar framkvæmdarinnar og því sé ekki um íþyngjandi skilyrði að ræða. Gerð slíkrar kostnaðaráætlunar getur hins vegar einnig haft almenna þýðingu hvað varðar upplýsingagildi hennar sérstaklega fyrir Veiðimálastjóra sem og ráðuneytið sjálft sem æðsta stjórnvald á sviði vatna- og lax- og silungsveiðimála og því haft gildi fyrir hagsmuni ríkisins og almennings. Önnur skilyrði ráðuneytisins sem varða líffræðilega úttekt og mat á áhrifum á veiði og fiskgengd snerta að sjálfsögðu alla þá sem eiga aðild að veiðifélögum á svæðinu sem handhafar veiðiréttar á vatnasvæði Hvítár, sbr. orðalagið „hagsmunir einstakra manna“ í 2. málsl. 3. [mgr.] 75. gr.“

Með bréfi, dags. 14. júlí 2004, gaf ég lögmanni leyfisbeiðenda kost á að gera athugasemdir við bréf ráðuneytisins og bárust mér athugasemdir hans með bréfi, dags. 27. júlí 2004.

Ég ritaði landbúnaðarráðherra á ný bréf, dags. 10. desember 2004. Þar vísaði ég til fyrirspurnarbréfs míns til ráðuneytisins, dags. 3. júní 2004, og svarbréfs þess, dags. 6. júlí 2004, og tók fram að ég teldi nauðsynlegt, áður en ég tæki frekari afstöðu til kvörtunarinnar, að óska eftir frekari skýringum og upplýsingum frá ráðuneytinu um tiltekin atriði er lytu annars vegar að lagagrundvelli málsins og hins vegar að tilteknum atriðum er vörðuðu málsmeðferð ráðuneytisins við undirbúning að ákvörðun þess í málinu. Í bréfinu rakti ég síðan ákvæði 8. og 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923, þ.m.t. 1. og 3. mgr. 75. gr. laganna. Með hliðsjón af þessum ákvæðum óskaði ég eftir því við ráðuneytið að það skýrði afstöðu sína til þess hvort leyfis ráðherra væri ávallt þörf svo heimilt væri að reisa mannvirki á grundvelli 1. mgr. ákvæðisins. Teldi ráðuneytið að leyfis ráðherra væri aðeins þörf þegar skilyrði 3. mgr. 75. gr. væru uppfyllt óskaði ég eftir skýringum og upplýsingum um það hvernig lagt hafi verið á það mat við meðferð málsins að atvik þau sem greinir í fyrri málsl. 3. mgr. væru til staðar þannig að leyfis ráðherra væri þörf og þá að heimilt væri að setja framkvæmdinni sérstök íþyngjandi skilyrði samkvæmt síðari málslið ákvæðisins. Óskaði ég sérstaklega eftir því að ráðuneytið skýrði hvaða upplýsinga- og gagnaöflun, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, hefði farið fram í þessu sambandi. Ég minnti á að kvörtunin beindist einkum að þeim tveimur skilyrðum sem ráðherra setti fyrir framkvæmdinni á þessum lagagrundvelli og benti jafnframt á að með erindi leyfisbeiðenda til ráðuneytisins hefðu ekki fylgt nein sérfræðileg gögn eða upplýsingar þar sem mat væri lagt á það hvort eitthvert skilyrða 1. málsl. 3. mgr. 75. gr. vatnalaga gæti átt við um fyrirhugaða mannvirkjagerð.

Í bréfi mínu vék ég næst að þeim skilyrðum sem landbúnaðarráðherra batt umrædda leyfisveitingu en annað þeirra laut að því að á grundvelli aðstæðna á vettvangi yrðu metin áhrif á veiði- og fiskgengd með líffræðilegri úttekt, sbr. 43. gr. laga nr. 76/1970, um lax- og silungsveiði, sbr. 4. gr. laga nr. 63/1994. Minnti ég á að í ákvörðun ráðherra segði að þegar niðurstaða lægi fyrir um hana skyldi heimilt að ráðast í viðkomandi framkvæmdir, „enda samþykki veiðimálastjóri tilhögun framkvæmda“ en um þetta væri vísað til 43. gr. laga nr. 76/1970. Í beinu framhaldi af þessu segði í ákvörðuninni: „Leyfi þetta heimilar byggingu á allt að 12 metra varnargarði, enda gefi niðurstaða líffræðilegrar athugunar ekki til kynna að áhrif framkvæmdarinnar á veiði eða fiskgengd séu umtalsverð.“ Með vísan til þessa óskaði ég eftir afstöðu landbúnaðarráðuneytisins til þess hvort skilja bæri þessar forsendur ákvörðunarinnar á þá leið að veiðimálastjóri gæti í framhaldi af líffræðilegri úttekt hafnað þeirri tilhögun um 12 metra varnargarð sem leyfi ráðuneytisins næði til eða hvort það væri afstaða ráðuneytisins að valdheimildir veiðimálastjóra næðu aðeins til þess að leggja mat á áhrif framkvæmdarinnar á veiði eða fiskgengd. Ef svarið væri hið síðarnefnda óskaði ég eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvort og þá hvernig sá skilningur samrýmdist því orðalagi 43. gr. laga nr. 76/1970 að heimildin til að ráðast í framkvæmdir væri háð samþykki veiðimálastjóra um „tilhögun þeirra“ að lokinni líffræðilegri úttekt. Í þessu sambandi tók ég fram að athugun mín á þessu atriði beindist einnig að því hvort fyrirmæli 43. gr. laga nr. 76/1970 leiddu til þess að þegar fyrirhugað væri að gera mannvirki í vatni, og heimild stæði til þess að lögum, t.d á grundvelli ákvæða vatnalaga nr. 15/1923, þá bæri veiðimálastjóra að taka afstöðu til „tilhögunar“ slíkra framkvæmda í fyrstu atrennu en með því væri meðal annars gætt að því að kæruheimild til landbúnaðarráðherra viðhéldist, sbr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Þá rifjaði ég upp að í ákvörðunarorðum landbúnaðarráðherra segði að hin líffræðilega úttekt skyldi „ná til samanburðar á veiðigögnum við Æ og á öðrum veiðistöðum í Borgarfirði auk annarra líffræðilegra og vatnafræðilegra þátta, sem mikilvægir teljast“. Í framhaldi af því óskaði ég eftir upplýsingum og gögnum um það samráð sem samkvæmt bréfi ráðuneytisins til mín, dags. 6. júlí 2004, hafði verið haft við veiðimálastjóra um mat á umfangi umræddrar úttektar, þar á meðal hvort umsögn veiðimálastjóra um þetta atriði hefði legið fyrir. Hefðu slík gögn legið fyrir óskaði ég eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvort því hefði borið að gefa leyfisbeiðendum kost á því að tjá sig um þau, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga. Ég óskaði síðan eftir að ráðuneytið lýsti afstöðu sinni til þess hvernig framangreind lýsing á umfangi umræddrar úttektar samrýmdist því orðalagi í 43. gr. lax- og silungsveiðilaga að veiðimálastjóri skuli, að öðrum skilyrðum uppfylltum, láta fara fram slíka úttekt „á viðkomandi veiðivatni“. Tók ég fram að ég hefði einnig í huga að almennt yrði að gæta varfærni við að skýra slík ákvæði rúmt, en ákvæðið mæli fyrir um lagaskyldu borgaranna til að standa undir kostnaði við framkvæmd opinberrar athugunar sem hefði meðal annars að markmiði að gæta tiltekinna almannahagsmuna.

Í bréfi mínu vísaði ég þessu næst til fyrirspurnar minnar í bréfi til ráðuneytisins, dags. 3. júní 2004, um afstöðu ráðuneytisins til þess hvernig skilyrði þess, meðal annars um gerð framkvæmda- og kostnaðaráætlunar fyrir verkið, hefðu samrýmst síðari málsl. 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923 og svars ráðuneytisins við henni í bréfi þess, dags. 6. júlí 2004. Í framhaldi af því óskaði ég eftir því að ráðuneytið tæki afstöðu til þess hvort heimild sú sem ráðherra er fengin í síðari málsl. 3. mgr. 75. gr. vatnalaga sé nægilega afmörkuð að efni til, sbr. orðalagið skilyrði „sem nauðsynleg þykja“, til að ráðherra gæti á þeim grundvelli mælt fyrir um gerð framkvæmda- og kostnaðaráætlunar sem hefði kostnað í för með sér fyrir þann sem hygðist ráðast í mannvirkjagerð samkvæmt 1. mgr. 75. gr. vatnalaga, að virtri lögmætisreglu stjórnsýsluréttar og 72. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. til hliðsjónar Hrd. 2000, bls. 1621.

Ég vék í bréfi mínu næst að lögnámsheimild þeirri sem ráðuneytið veitti leyfisbeiðendum í umræddri ákvörðun sinni. Vísaði ég til þess að samkvæmt 2. mgr. 75. gr. vatnalaga gæti ráðherra veitt heimild til lögnáms samkvæmt 55. gr. laganna ef sá er vildi framkvæma mannvirki sem greindi í 1. mgr. sömu greinar þyrfti til þess afnot af landi annarra manna. Með 2. gr. laga nr. 64/2003 hefði ákvæði 55. gr. vatnalaga verið fellt úr gildi en tilvísun 2. mgr. 75. gr. laganna til þeirrar greinar hefði hins vegar ekki verið breytt. Lög nr. 64/2003 hefðu samkvæmt ákvæðum sínum þegar öðlast gildi en komið til framkvæmda 1. júlí 2003. Með vísan til þessa óskaði ég eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvort og þá hvaða þýðingu það hefði hvað þennan þátt málsins varðaði að þegar ráðherra tók ákvörðun sína um að heimila lögnám 18. desember 2003 höfðu efnisreglur 55. gr. vatnalaga verið felldar úr gildi. Ég tók fram að í þessu sambandi hefði ég einnig í huga kröfur þær sem leiða af lögmætisreglu stjórnsýsluréttar um að lagaheimildir af þessu tagi séu skýrar og ótvíræðar.

Í fyrirspurnarbréfi mínu óskaði ég enn fremur eftir því að ráðuneytið lýsti viðhorfi sínu til þess hvort því hefði borið að skrá þær upplýsingar sem það fékk á fundi með G, verkfræðingi, sem fram fór í ráðuneytinu 12. febrúar 2003, sbr. 23. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996. Einnig hvort því hefði borið að gefa leyfisbeiðendum kost á að koma að athugasemdum við þær upplýsingar, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, áður en ráðherra tók ákvörðun sína í málinu. Þá óskaði ég eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvort og þá hvernig rökstuðningur ráðherra í ákvörðun hans fyrir því að leyfa gerð 12 metra langs varnargarðs, þótt leyfisbeiðendur hefðu óskað eftir að hafa hann 30 metra langan og lagt fram umsagnir G, verkfræðings, þeirri ósk til stuðnings, hefði fullnægt kröfum 1. og 2. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga.

Í bréfi mínu rakti ég andmælaferil málsins, sem hófst í ágúst 2001 og lauk í júní 2002. Beindi ég þeirri fyrirspurn til landbúnaðarráðuneytisins hvort af þess hálfu hefði verið lagt á það sjálfstætt mat, þegar erindi leyfisbeiðenda barst í ágústmánuði 2001, hverjir ættu að lögum aðild að málinu eða hvort ráðuneytið hefði alfarið lagt til grundvallar upptalningu í erindi leyfisbeiðenda á þeim sem „kynnu mögulega“ að eiga aðild að málinu. Hefði ráðuneytið lagt á þetta sjálfstætt mat óskaði ég eftir upplýsingum og gögnum um það hvaða sjónarmið hefðu verið lögð til grundvallar í þessu sambandi. Hefði ráðuneytið hins vegar ekki lagt á þetta sjálfstætt mat heldur byggt á nefndri upptalningu óskaði ég eftir viðhorfi ráðuneytisins til þess hvernig sú málsmeðferð hefði samrýmst þeirri grundvallarreglu stjórnsýsluréttar um aðild að stjórnsýslumáli, sbr. einnig 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga, að aðeins þeir eigi aðild að máli sem hafi einstaklegra og verulegra hagsmuna að gæta og skyldum stjórnvalda til að leggja mat á þetta atriði þegar í upphafi stjórnsýslumáls. Þá óskaði ég einnig eftir viðhorfi ráðuneytisins til þess hvort og þá hvernig þær ákvarðanir landbúnaðarráðuneytisins að veita öllum „hagsmunaaðilum“ kost á því að gæta andmælaréttar þrisvar sinnum samrýmdist 13. gr. stjórnsýslulaga. Ég minnti í því sambandi á að skýra yrði málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga með hliðsjón af meginreglu 1. mgr. 9. gr. þeirra um málshraða.

Landbúnaðarráðuneytið svaraði framangreindu fyrirspurnarbréfi mínu með bréfi, dags. 23. júní 2005. Þar svaraði ráðuneytið neitandi spurningu minni um hvort ráðuneytið teldi að ávallt væri þörf á leyfi ráðherra til að heimilt væri að reisa mannvirki á grundvelli 1. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923. Í svari við spurningu minni sem laut að því hvernig lagt hefði verið á það mat af hálfu ráðuneytisins að skilyrði 3. mgr. 75. gr. vatnalaga leiddu til þess að leyfis ráðherra væri þörf í því tilviki sem hér er til umfjöllunar, og að heimilt væri samkvæmt ákvæðinu að setja framkvæmdinni sérstök íþyngjandi skilyrði, segir m.a.:

„Þegar ráðuneytið vann við úrlausn umrædds stjórnsýslumáls bárust því fjöldinn allur af bréfum frá hagsmunaaðilum og fagaðilum. Auk þess var fyrir í málinu töluverður fjöldi annarra gagna og umsagna. Af lestri þeirra gagna sem fyrir lágu mátti ráða að mikill vafi var uppi um það hver raunveruleg áhrif fyrirhugaðrar framkvæmdar yrðu á svæðinu og á lífríki þess. Í bréfi ráðuneytisins dags. 17. ágúst 2001 var hlutaðeigandi aðilum veittur réttur til andmæla í samræmi við 13. gr. stjórnsýslulaga.“

Í bréfi ráðuneytisins eru síðan teknir orðrétt upp kaflar úr bréfum eigenda Þ, veiðifélags Reykjadalsár og veiðimálastjóra. Síðan segir í bréfinu:

„Af framansögðu er ljóst að bæði veiðifélag Reykjadalsár og eigendur jarðarinnar [Þ] lögðust gegn umbeðinni framkvæmd og færðu eigendur [Þ] fram margvísleg sjónarmið máli sínu til stuðnings. Af ofangreindu má ennfremur sjá að álit veiðimálastjóra var það að framkvæmdin ætti lögum samkvæmt að fara í mat skv. 43. gr. laga um lax- og silungsveiði, þó hún væri e.t.v. heimiluð á grundvelli vatnalaga. Með hliðsjón af 10. gr. stjórnsýslulaga og með hliðsjón af hversu alvarlegar afleiðingar það gæti haft, bæði fjárhagslegar og líffræðilegar ef fiskigengd á svæðinu spilltist eða breyttist til muna leitaði landbúnaðarráðherra einnig óformlega eftir beinni ráðgjöf frá veiðimálastjóra þar sem hann var beðinn um faglegt álit sitt á drögum að úrskurði sem þá lá fyrir í ráðuneytinu og barst ráðherra minnisblað veiðimálastjóra með tölvupósti dags. 26. mars 2003, sbr. minnisblað veiðimálastjóra dags. sama dag sem sent er Umboðsmanni með erindi þessu, merkt skjal a).

[...] Eftir að hafa yfirfarið vandlega sjónarmið allra aðila var það mat undirritaðs stjórnvalds að svo mikil óvissa væri um það hvort tjón gæti hlotist af umræddri framkvæmd og þá hversu mikið og þá af hvaða tagi, að rík ástæða væri til þess að binda framkvæmdina ákveðnum skilyrðum, líkt og síðari málsliður 3. [mgr.] 75. gr. vatnalaga heimilar. Ráðuneytið taldi ljóst að tjón gæti hugsanlega hlotist af framkvæmdinni bæði hjá veiðiréttareigendum, landeigendum [Þ] og almennum hagsmunum sem ráðuneytinu sem æðsta stjórnvaldi á sviði veiðimála er ætlað að vernda, t.d. af því að náttúrunni eða fiskistofnum væri ekki unnið tjón, að það réttlætti skilyrðisbindingu fyrir framkvæmdinni af hálfu ráðuneytisins. Auk þess taldi ráðuneytið að bein lagafyrirmæli 43. gr. lax- og silungsveiðilaganna sem ber einnig að horfa til við úrlausn mála sem þessara væru skýr og bæri að horfa til þeirra við afgreiðslu málsins líkt og kom fram hjá veiðimálastjóra við meðferð málsins.“

Ósk minni um að landbúnaðarráðuneytið skýrði hvaða upplýsinga- og gagnaöflun hefði farið fram við meðferð málsins, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, til að upplýsa hvort atvik þau sem greinir í fyrri málsl. 3. mgr. 75. gr. vatnalaga væru til staðar þannig að leyfis ráðherra væri þörf og honum væri heimilt að setja framkvæmdinni sérstök íþyngjandi skilyrði svaraði ráðuneytið með því að vísa „að hluta til“ til þess sem fram kemur í svari þess hér að ofan. Síðan segir um þetta í bréfi ráðuneytisins:

„[...] af þeim fjölmörgu andsvörum og gögnum sem bárust þótti ljóst að mikill vafi var uppi um áhrif fyrirhugaðrar framkvæmdar á lífríkið og fiskigengd við [Æ], í Reykjadalsá, í Flókadalsá og Hvítá, þ.e. hvað göngu laxfiska varðaði. Einnig aflaði ráðuneytið sér óformlega upplýsinga og álits hjá Veiðimálastjóra á þeim hugmyndum sem ráðuneytið hafði þá um úrlausn málsins og er um það vísað til minnisblaðs Veiðimálastjóra dags. 26. mars 2003, sbr. meðfylgjandi skjal a). Fyrirliggjandi gögn þóttu sýna fram á að ekki fengist úr því skorið hvort skaði gæti orðið vegna fyrirhugaðrar framkvæmdar, nema að genginni ákveðinni rannsókn og mati á áhrifum framkvæmdarinnar.“

Síðan segir meðal annars svo í bréfi ráðuneytisins:

„Það var mat ráðuneytisins eftir að hafa farið yfir innkomin gögn og athugasemdir og eftir að hafa rætt við Veiðimálastjóra sem skv. 2. tl. 89. gr. lax- og silungsveiðilaga nr. 76/1970 er ráðherra til ráðgjafar um veiðimálefni, sbr. lög nr. 83/2001, að nauðsynlegt væri að kanna frekar með viðeigandi rannsóknum áhrif fyrirhugaðrar framkvæmdar áður en í hana væri ráðist og setja henni þau skilyrði sem Veiðimálastjóri, með vísan til ráðgjafarhlutverks hans sbr. 2. tl. 89. gr. laga nr. 76/1970 taldi nauðsynleg. Ljóst þótti að sérfræðigagna eða rannsóknar um áhrif á lífríkið og fiskigengd naut ekki við og því þurfti að afla þeirra áður en í framkvæmdina væri ráðist.“

Í bréfi sínu svaraði landbúnaðarráðuneytið með eftirfarandi hætti fyrirspurn minni um hvort skilja bæri forsendur ákvörðunar þess í málinu á þá leið að veiðimálastjóri gæti í framhaldi af líffræðilegri úttekt hafnað þeirri tilhögun um 12 metra varnargarð sem leyfi ráðuneytisins næði til eða hvort það væri afstaða ráðuneytisins að valdheimildir veiðimálastjóra næðu aðeins til þess að leggja mat á áhrif framkvæmdarinnar á veiði eða fiskgengd:

„Í úrskurði sínum vitnaði ráðuneytið til ákvæða 43. gr. laga um lax- og silungsveiði. Með hliðsjón af orðalagi ákvæðis 43. greinarinnar var það túlkun ráðuneytisins að samþykkti veiðimálastjóri ekki umrædda framkvæmd með hliðsjón af útkomu hinnar líffræðilegu úttektar væri leyfi ráðherra fyrir framkvæmdinni þar með fallið brott, enda skilyrt þar að lútandi. Ráðuneytið horfði þá til þess að slík synjun veiðimálastjóra, væri stjórnvaldsákvörðun í skilningi stjórnsýslulaga sem mætti kæra til ráðuneytisins ef til þess kæmi. Í úrskurði ráðuneytisins frá 18. desember 2003 segir að, þegar niðurstaða liggur fyrir skuli heimilt að ráðast í framkvæmdir, enda samþykki veiðimálastjóri tilhögun framkvæmda, skv. 43. gr. laga um lax- og silungsveiði, nr. 76/1970. Með hliðsjón af því hvert hlutverk veiðimálastjóra er í mati á framkvæmdum á og við veiðivatn telur ráðuneytið að það sé ekki í verkahring veiðimálastjóra að meta einstaka verkþætti eða hvernig staðið er að verki út frá öðru en áhrifum framkvæmdanna á veiði og veiðivatn og orðalagið „enda samþykki veiðimálastjóri tilhögun þeirra“ beri að skoða út frá því. Ráðuneytið telur að aðkoma veiðimálastjóra sé ekki nauðsynleg á fyrstu stigum mála sem rekin eru skv. ákvæðum vatnalaga. Ráðuneytið telur að eðlilegt sé að veiðimálastjóri komi að málum sem snerta framkvæmdir á, í og við veiðivatn á síðari stigum þeirra ef og þegar reynir á skilyrði 43. gr. lax- og silungsveiðilaga, þ.e. hætta er á að framkvæmdin hafi áhrif á lífríki vatnsins.“

Samkvæmt beiðni sem ég bar fram í fyrirspurnarbréfi mínu um að landbúnaðarráðuneytið léti mér í té upplýsingar er vörðuðu samráð þess við veiðimálastjóra um umfang líffræðilegrar úttektar sendi ráðuneytið mér afrit af minnisblaði „vegna úrskurðar um garð við [Æ]“ sem veiðimálastjóri sendi landbúnaðarráðherra með tölvupósti 26. mars 2003. Ósk minni um að ráðuneytið lýsti afstöðu sinni til þess hvort því hefði borið að gefa leyfisbeiðendum kost á að tjá sig um þær upplýsingar svaraði ráðuneytið með því að vísa til umrædds minnisblaðs. Síðan sagði í svarbréfi ráðuneytisins:

„Hvað þann þátt spurningar yðar varðar er lýtur að því hvort ráðuneytinu hafi borið að veita aðilum rétt til að tjá sig um tillögur veiðimálastjóra og ábendingar um umfang líffræðilegrar úttektar, þá telur ráðuneytið að eins og málum var háttað hér hafi ekki verið tilefni til þess. Ábendingar og fagleg ráðgjöf veiðimálastjóra var eins og sjá má við lestur minnisblaðs hans veitt á lokastigi málsins. Hún lýtur að faglegum þáttum sem veiðimálastjóri er ráðherra til ráðgjafar um skv. 2. tl. 89. gr. lax- og silungsveiðilaganna og sérfræðingur í og taldi ráðuneytið ekki að því bæri að veita hagsmunaaðilum færi á að tjá sig um þær, enda eru þau atriði sem veiðimálastjóri lagði áherslu á hans faglega mat sem sérhæfðs stjórnvalds í veiðimálum. Auk þess höfðu mörg sjónarmið veiðimálastjóra komið fram áður í meðferð málsins og höfðu m.a. leyfisbeiðendur tjáð sig um þau áður og er um það vitnað til gagna málsins.“

Fyrirspurn minni er laut að afstöðu ráðuneytisins til þess hvort og þá hvernig lýsing þess á umfangi hinnar líffræðilegu úttektar samrýmdist því orðalagi í 43. gr. laga nr. 76/1970, að veiðimálastjóri skuli, að öðrum skilyrðum lagaákvæðisins uppfylltum, láta fara fram líffræðilega úttekt á „viðkomandi veiðivatni“ svaraði ráðuneytið á svofelldan hátt:

„Þegar 43. gr. laganna er skoðuð í heild virðist ljóst að orðalagið „veiðimálastjóri lætur fara fram líffræðilega úttekt á viðkomandi veiðivatni“ vísar til þess að veiðimálastjóri mælir fyrir um úttektina. Ef ætlun löggjafans var sú að veiðimálastjóri ætti sjálfur að framkvæma úttektina eða annast sjálfur um það hver væri fenginn í verkið og hvernig það væri nákvæmlega framkvæmt hefði orðalag ákvæðisins verið með öðru og skýrara móti. Eðlilegt verður að teljast að veiðimálastjóri mæli fyrir að slík úttekt skuli unnin, þ.e. lætur framkvæma hana, og er ákvörðun hans að öllu jöfnu þá bundin mati hans á því að framkvæmd hafi áhrif á lífríkið. Þar sem almennt er veiðimálastjóra falið vald til að meta ofangreinda hættu er eðlilegt í framhaldi af því að álykta sem svo að hann geti þá mælt fyrir um það hvaða sérstöku áhættuþættir skuli metnir og hvaða grunnrannsóknir skuli unnar. Einnig verður að teljast eðlilegt með hliðsjón af leiðbeiningarskyldu hans sem stjórnvalds að veiðimálastjóri leiðbeini aðila um til hvaða þátta úttekt skuli taka svo hún geti talist fullnægjandi að mati veiðimálastjóra, áður en úttektin er hafin. Ráðuneytið telur jafnframt að mjög óeðlilegt hefði verið ef veiðimálastjóri ætti að láta vinna umrædda líffræðilegu úttekt sjálfur þar sem, samkvæmt fyrirmælum laganna, ber framkvæmdaaðilinn allan kostnað af henni. Því verður sjálf framkvæmd hennar að vera í höndum hans, þó veiðimálastjóri samþykki þann aðila sem að framkvæmdinni standi. Með hliðsjón af þeirri meginreglu sem Umboðsmaður vitnar til, að gæta verði þess að skýra lagaákvæði ekki rúmt sem mæli fyrir um lagaskyldu borgaranna til að standa undir kostnaði, verður að fela framkvæmdaaðilanum sjálfum að fá aðila til verksins. Ekki væri í samræmi við ofangreinda meginreglu, að opinber aðili léti vinna líffræðilega úttekt alfarið á kostnað framkvæmdaaðila án þess að hann kæmi að því sjálfur. Opinberi aðilinn gæti þá sjálfur ráðið umfangi rannsóknarinnar og þar af leiðandi kostnaði hennar, en gert framkvæmdaaðila að borga. Ráðuneytið telur að rétt hafi verið að mæla fyrir um fagleg lágmarksskilyrði sem úttektin þurfti að uppfylla, en fela framkvæmdaaðila að sjá um annað er laut að hinni líffræðilegu úttekt t.d. að fá aðila til verksins sem veiðimálastjóri samþykkti. Ráðuneytið telur ennfremur að sú líffræðilega úttekt sem mælt er fyrir um í úrskurði þess, sé ekki „opinber athugun“. Um er að ræða framkvæmd á vegum einkaaðila sem heimiluð er af ráðherra með ákveðnum skilyrðum. Hið opinbera, í þessu tilviki ráðuneytið eða veiðimálastjóri, eru ekki þeir sem athugunin er unnin fyrir heldur framkvæmdaaðilinn sjálfur, þó það sé gert að kröfu opinberra aðila út frá lögmæltu hlutverki þeirra til varnar lögmæltum hagsmunum sem hinum opinberu aðilum er ætlað að vernda.“

Í svarbréfi ráðuneytisins er næst vikið að ósk minni um að ráðuneytið taki afstöðu til þess hvort sú heimild sem ráðherra er fengin í síðari málslið 3. mgr. 75. gr. vatnalaga sé að efni til nægilega afmörkuð til að ráðherra geti á þeim grundvelli mælt fyrir um gerð framkvæmda- og kostnaðaráætlunar sem hafi í för með sér kostnað fyrir þann sem hyggst ráðast í mannvirkjagerð samkvæmt 1. mgr. greinarinnar, að virtri lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins og 72. gr. stjórnarskrárinnar. Um þetta atriði segir meðal annars svo í bréfi ráðuneytisins:

„Í því stjórnsýslumáli sem hér er til umræðu er verið að ræða um heimild tiltekinna einstaklinga til þess að breyta rennsli straumvatns á grundvelli heimildar í 1. [mgr.] 75. gr. vatnalaga til þess að verja land spjöllum vegna ágangs straumvatnsins. Heimildin felur það í sér að einstökum landeigendum er veitt sérstök heimild til þess að vinna ákveðin verk utan eignar sinnar, eins og hér háttar til, ef eigninni er ógnað með þeim hætti sem í greininni segir. Hér er því ekki um það að ræða að verið sé að fjalla um þær venjubundnu eignarréttarheimildir sem eigendur lands fara með heldur er hér einnig að finna undantekningu frá ákveðinni lögfestri meginreglu vatnalaganna sem fram kemur í 7. gr. þeirra, þ.e. að öll vötn skulu renna sem að fornu hafa runnið. Á þessari undantekningarheimild í 1. [mgr.] 75. gr. eru síðan takmarkanir og meðal þeirra er sú takmörkun að ef tjón gæti stafað af framkvæmdum þeim sem landeiganda er heimilt að framkvæma skv. 1. [mgr.] 75. gr. þá er framkvæmdin ekki heimil fyrr en ráðherra hefur veitt leyfi sitt og e.t.v. sett fyrir henni ákveðin skilyrði. [...] Ráðuneytið telur ennfremur að tilvitnuð ákvæði lax- og silungsveiðilaganna séu nægilega afmörkuð þannig að þau standist skoðun lögmætisreglunnar. Ráðuneytið bendir á að almennt séð ætti aðili ekki rétt á að standa að framkvæmdum utan landareignar sinnar nema að fenginni heimild frá eiganda þess lands sem framkvæmdin er unnin á. Í tilvitnuðum ákvæðum vatnalaga er landeigendum fengin slík heimild með takmörkunum og ráðherra veitt heimild til að setja heimildinni skilyrði til að aðrir landeigendur hljóti ekki skaða af eða almannahagsmunir. Því telur ráðuneytið að tilvitnuð ákvæði vatnalaga standist með hliðsjón af eignarréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar og út frá lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins.“

Fyrirspurn minni um afstöðu ráðuneytisins til þýðingar þess að efnisreglur 55. gr. vatnalaga höfðu verið felldar úr gildi þegar ráðherra tók ákvörðun um að heimila leyfisbeiðendum lögnám svaraði ráðuneytið með eftirfarandi hætti:

„Ráðuneytið vill af gefnu tilefni taka fram að sú breyting á vatnalögum sem hér um ræðir var ráðuneytinu ekki ljós á þeim tíma sem ákvörðun þess var tekin. Umrætt stjórnsýslumál hófst með beiðni framkvæmdaaðila dags. 3. ágúst 2001, sem barst ráðuneytinu þann sama dag, en þá eins og áður sagði var umrædd 55. gr. vatnalaga í fullu gildi. Eftir á að hyggja telur ráðuneytið nokkurn vafa leika á því hvaða þýðingu umrædd breyting á vatnalögum sbr. lög nr. 64/2003 hefur. Ráðuneytið telur þó að í málinu verði að byggja á hefðbundnum lagaskilareglum. Í lögum nr. 64/2003 eða greinargerð með þeim er ekki að finna ákvæði eða orðastað um það hvernig eigi að fara með stjórnsýslumál eða leyfisbeiðnir sem hafin eru áður en umrædd heimild 55. gr. er felld brott úr lögum. Þá er heldur ekki að finna ákvæði um það í greinargerð að til hafi staðið að takmarka þau úrræði sem landeigendum eru tæk skv. 75. gr. vatnalaga. Ekki verður því séð að vilji löggjafans hafi staðið til þess að takmarka heimildir þeirrar greinar. Í frumvarpinu segir um 2. gr.: „Í greininni er lagt til að fella brott þau ákvæði vatnalaga sem fjalla um atriði sem mælt er fyrir um í frumvarpi til raforkulaga, svo sem eignarnám vegna vinnslu raforku, dreifingu og flutning, gjaldtöku og fleira.“ Af ofangreindu orðalagi má ráða að löggjafinn hafði allt önnur markmið í huga sem lutu ekki að lögnámsheimild skv. 75. gr. Ráðuneytið telur að þar sem umrætt stjórnsýslumál var hafið í tíð eldri laga beri að ljúka því á grundvelli þeirra laga sem í gildi voru er málið hófst. Ekki er ákvæði um það í lögum nr. 64/2003 að þeim hafi verið ætlað að gilda afturvirkt og því telur ráðuneytið að leiði könnun Umboðsmanns til þeirrar ályktunar að lögin nr. 64/2003 hafi afnumið heimildir 75. gr. til lögnáms þar sem efnisákvæði 55. gr. voru felld brott geti það ekki átt við um í umræddu máli þar sem lög nr. 64/2003 geti ekki gilt afturvirkt og afnumið rétt sem framkvæmdaaðilar höfðu er þeir hófu stjórnsýslumál sitt. Máli sínu til stuðnings vísar ráðuneytið til þess að það er almennt viðurkennd lögskýringarregla að dómsmál er höfðað er í tíð eldri laga hlíti þeim lögum, þótt lög sem breyti þeim lögum öðlist gildi áður en málinu lýkur, sjá nánar Hæstaréttardóm 1985/411. Einnig vísar ráðuneytið til þeirrar lögskýringarreglu að hafi yngri lög ekki að geyma ákvæði um hversu þeim verði beitt afturvirkt um tilvik sem gerst hefur eða um rétt sem stofnast hefur til fyrir gildistöku laganna verður þeim ekki beitt á afturvirkan veg, nema þau sjálf mæli svo um, sér í lagi þegar ákvæði þeirra eru þegnunum óhagstæð, sjá nánar Hæstaréttardóm 1947:438.“

Óskum mínum um að ráðuneytið skýrði afstöðu sína til þess hvort því hefði samkvæmt 23. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996 borið að skrá þær upplýsingar sem fengust á fundi ráðherra með G, verkfræðingi, og hvort því hefði borið að gefa leyfisbeiðendum kost á að koma að athugasemdum við þær upplýsingar, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga, svaraði ráðuneytið þannig:

„Stjórnsýslumál telst almennt nægilega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í viðkomandi máli. Sú almenna regla gildir innan stjórnsýsluréttarins að stjórnvaldi er almennt óheimilt að taka ákvörðun í tilteknu stjórnsýslumáli ef aðila máls er ókunnugt um að ný gögn og upplýsingar hafi bæst við í máli hans og talið er að upplýsingarnar séu honum í óhag og hafi verulega þýðingu fyrir úrlausn stjórnsýslumálsins. Í umræddu máli kallaði ráðuneytið [G] á sinn fund og ræddi m.a. við hann um fyrirhugaða framkvæmd, lengd fyrirhugaðs garðs og hugsanleg áhrif þess ef garðurinn væri styttri en óskað hafði verið eftir. Við skýringu á fyrrgreindri meginreglu verður að horfa til þess að stjórnvaldi ber einungis að veita aðila kost á að tjá sig um upplýsingar ef talið er að þær séu honum í óhag eða hafi veruleg áhrif á úrlausn málsins. Umræddar upplýsingar sem fram komu á fundi með [G] voru leyfisbeiðendum ekki óhagstæðar, enda hafa leyfisbeiðendur hagræði af því að þurfa ekki að byggja lengri garð en svo að hann geti komið að gagni við það að breyta straumstefnu Hvítár þannig að landrof verði stöðvað. Kom fram á ofangreindum fundi að hugsanlegt væri að 12 metra garður út frá [Ö] í Hvítá gæti haft slík áhrif. Ennfremur bendir ráðuneytið á að það byggði við úrlausn málsins á varúðarreglu umhverfisréttarins og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins þegar það ákvað lengd garðsins. Ráðuneytið telur því ekki að umrætt viðtal geti talist hafa haft veruleg áhrif á úrlausn umrædds stjórnsýslumáls, enda komu eins og áður sagði önnur mikilvæg sjónarmið þar til skoðunar. Hefði ráðuneytið synjað framkvæmdinni á grundvelli upplýsinganna hefði verið um veruleg áhrif á umrætt stjórnsýslumál að ræða að mati ráðuneytisins, en svo var ekki í umrætt sinn. Horfa verður til þess að leyfisbeiðendur geta leitað heimildar ráðherra að nýju komi síðar í ljós að umræddur garður sinni ekki tilætluðu hlutverki sínu. Því telur ráðuneytið að upplýsingarnar hafi ekki haft veruleg áhrif á úrlausn málsins í skilningi meginreglunnar. Í ráðuneytinu lágu ekki fyrir gögn um það að upplýsingarnar gætu verið leyfisbeiðendum í óhag, heldur þvert á móti gáfu umræddar upplýsingar til kynna að ekki væri nauðsyn á eins miklum framkvæmdum og leyfisbeiðendur höfðu fyrirhugað.

Með hliðsjón af ákvæðum 23. gr. upplýsingalaga ber stjórnvaldi að skrá upplýsingar sem því eru veittar munnlega ef það hefur verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins og upplýsingarnar er ekki að finna í öðrum gögnum málsins. Ráðuneytið boðaði eins og áður hefur komið fram [G] til hádegisfundar í ráðuneytinu þann 12. febrúar 2003. Eftir fundinn var ekki gerð sérstök fundargerð heldur voru á fundinum skrifuð niður minnisatriði og punktar sem notaðir voru við úrlausn málsins. Eftir úrlausn málsins og við frágang þess voru hin handskrifuðu minnisatriði ekki geymd sérstaklega né þau varðveitt. Við nánari skoðun er það mat ráðuneytisins að þar sem almennt á fundum sem slíkum er erfitt að átta sig á því fyrirfram hvaða upplýsingar hafa verulega þýðingu og hverjar ekki þá hefði verið betra að varðveita með formlegum hætti þær upplýsingar sem fram komu á hinum óformlega hádegisverðarfundi.“

Fyrirspurn minni um afstöðu landbúnaðarráðuneytisins til þess hvort og þá hvernig rökstuðningur þess fyrir þeirri ákvörðun að heimila gerð 12 metra langs varnargarðs, þótt óskað hefði verið eftir leyfi til að hafa hann 30 metra langan, hefði uppfyllt kröfur 1. og 2. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga svaraði ráðuneytið svo:

„Ráðuneytið telur að athuguðu máli að betur hafi mátt vanda til rökstuðnings fyrir 12 metra lengd varnargarðs við [Ö] í Hvítá. Ráðuneytið telur hins vegar að fullnægjandi rök hafi komið fram fyrir umræddri lengd garðsins í eftirfarandi rökstuðningi ráðuneytisins eftir að hans var óskað, sbr. bréf ráðuneytisins [til lögmanns leyfisbeiðenda] dags. 5. janúar 2004.“

Fyrirspurn minni er laut að aðferð landbúnaðarráðuneytisins við að ákveða hverjir ættu aðild að málinu og að andmælaferli málsins, sérstaklega með tilliti til málshraðareglu stjórnsýslulaga, svaraði ráðuneytið með þessum hætti:

„Af gögnum málsins má ráða að e.t.v. hafi ekki verið lagt sjálfstætt mat á það hjá ráðuneytinu hvaða aðilar, að lögum, ættu aðild að málinu er andmælaréttarferli skv. 13. gr. stjórnsýslulaganna hófst. Ráðuneytið telur nú að sú meðferð ráðuneytisins hafi mátt betur fara og e.t.v. ekki verið í fullu samræmi við þá grundvallarreglu stjórnsýsluréttarins sbr. 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga, að aðeins þeir eigi aðild að máli sem hafa einstaklegra og verulegra hagsmuna að gæta. Á málum er vörðuðu aðild tók ráðuneytið þó í úrskurði sínum frá 18. desember 2003 og vísast um það til II kafla úrskurðarins. Hins vegar hefði verið réttara í samræmi við ofannefnda meginreglu að nánari skoðun á aðild að málinu hefði farið fram við upphaf þess.

Af gögnum málsins má ráða að leyfisbeiðendur lögðu á öllum stigum málsins ríka áherslu á að fá rétt til að tjá sig um þau gögn sem síðar kæmu fram eða koma að frekari rökstuðningi áður en ákvörðun ráðherra væri tekin. [...] Af yfirlestri gagna málsins telur ráðuneytið að því hafi borið að gefa aðilum kost á að koma að athugasemdum sínum við þau gögn og sjónarmið sem fram voru lögð. Hafi ráðuneytið ekki brotið gegn 13. gr. stjórnsýslulaga, sbr. 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga þegar litið er til efnis þeirra athugasemda sem bárust. Ennfremur verður að horfa til þess að lögmaður leyfisbeiðenda áskildi sér iðulega sérstaklega rétt til að koma að frekari gögnum gæfist tilefni til þess.“

Ég gaf lögmanni leyfisbeiðenda kost á að gera athugasemdir við svarbréf landbúnaðarráðuneytisins og bárust mér athugasemdir hans með bréfi, dags. 21. júlí 2005. Þá gaf ég landbúnaðarráðuneytinu kost á að gera athugasemdir við bréf lögmannsins og barst mér svarbréf ráðuneytisins 29. júlí 2005. Þar kemur fram að ráðuneytið sé ekki sammála þeim sjónarmiðum sem koma fram í bréfi lögmannsins og mótmæli það þeim. Þá vísar ráðuneytið til fyrri bréfa sinna og rökstuðnings í málinu og kveðst ekki telja ástæðu til að svara bréfi lögmannsins sérstaklega.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1.

Í máli þessu reynir á lögmæti ákvörðunar landbúnaðarráðuneytisins frá 18. desember 2003 þar sem eigendum jarðanna Y og Z í Borgarfjarðarsveit var, eins og segir í upphafi ákvörðunarorða ráðuneytisins, veitt leyfi „á grundvelli 1. [mgr.] 8. gr., sbr. og 1. og 3. [mgr.] 75. gr. vatnalaga, nr. 15/1923, fyrir 12 metra varnargarði út frá nefi X í Hvítá, sbr. teikningu [G], dagsettri 28. september 2000 og afstöðumynd, (mynd 5) loftmynd frá 11. ágúst 1997“. Nánar tiltekið hefur athugun mín á kvörtuninni beinst að fjórum þáttum.

Í fyrsta lagi hvort sú ákvörðun landbúnaðarráðuneytisins, að umrædd mannvirkjagerð út frá X í Hvítá væri að lögum leyfisskyld, eins og atvikum var háttað, hafi verið í samræmi við lög og þá hvort telja verði að ráðuneytið hafi lagt nægan grundvöll að mati á þeim sjónarmiðum og atriðum sem að lögum urðu að koma til skoðunar í því sambandi (kafli IV.2).

Í öðru lagi hefur athugun mín beinst að lögmæti tveggja skilyrða sem ráðuneytið setti fyrir leyfi sínu, þ.e. annars vegar að gerð yrði „framkvæmda- og kostnaðaráætlun“ fyrir verkið og hins vegar að á grundvelli aðstæðna á vettvangi yrðu metin áhrif á veiði- og fiskgengd með líffræðilegri úttekt, sbr. 43. gr. laga nr. 76/1970, um lax og silungsveiði, sbr. 4. gr. laga nr. 63/1994 (kafli IV.3).

Í þriðja lagi hefur athugun mín beinst að lögmæti þeirrar afstöðu landbúnaðarráðuneytisins, sem byggt er á í ákvörðuninni frá 18. desember 2003, og sem ítrekuð er í skýringum til mín, að ráðuneytið hafi haft fullnægjandi heimild í 2. mgr. 75. gr. vatnalaga, eins og það ákvæði hljóðaði þegar ákvörðun ráðuneytisins var tekin, til að veita leyfisbeiðendum heimild til lögnáms, sbr. 55. gr. sömu laga, í þágu mannvirkjagerðarinnar sem eigendur jarðarinnar Þ verði að þola í landi sínu (kaflar IV.4).

Í fjórða lagi hefur athugun mín beinst að ýmsum atriðum er varða málsmeðferð landbúnaðarráðuneytisins við undirbúning nefndrar ákvörðunar, þ.e. skráningarskyldu samkvæmt 23. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996, efni rökstuðnings, sbr. 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, andmælarétti, sbr. 13. gr. sömu laga, og því hvort ráðuneytið hafi nægilega gætt að því í upphafi að leggja á það mat hverjir teldust hafa stöðu aðila í máli þessu (kafli IV.5―IV.8).

2.

Í erindi landeigenda til landbúnaðarráðuneytisins, dags. 3. ágúst 2001, var sótt um leyfi ráðherra „skv. 75. gr., sbr. 8. gr. vatnalaga nr. 15/1923 til að fella Hvítá í fornan farveg við ármót Hvítár, Reykjadalsár og Flókadalsár í Borgarfirði, með því að reisa 30 metra varnargarð út frá nefi [X]“. Um þessa fyrirætlan var vísað til meðfylgjandi bréfa G, verkfræðings, dags. 28. nóvember 1998 og 25. janúar 1999, sbr. og teikningu hans frá 28. september 2000. Þá var í erindinu óskað heimildar ráðherra til lögnáms í þágu þessara framkvæmda samkvæmt 75. gr., sbr. 55. gr., vatnalaga. Á grundvelli beiðninnar og í framhaldi af töluvert löngu málsmeðferðarferli, sem nánar verður rætt hér síðar, tók ráðuneytið ákvörðun í málinu og veitti leyfi til að reisa 12 metra varnargarð að uppfylltum ákveðnum skilyrðum.

Þegar stjórnvöldum berast erindi frá borgurunum verða þau samkvæmt lögmætisreglu stjórnsýsluréttar og almennum reglum um valdbærni stjórnvalda í upphafi að ganga úr skugga um það hvort það leiði af lögum að stjórnvaldinu sé falið að fjalla um slík erindi. Af þessu leiðir einnig að þegar borgararnir óska eftir leyfi stjórnvalds til tiltekinna framkvæmda verður stjórnvaldið þegar í upphafi að leggja af sjálfsdáðum á það mat hvort lög áskilji að leyfi stjórnvalds komi til svo að heimilt sé að ráðast í viðkomandi framkvæmd. Verður í slíkum tilvikum að fara fram mat á því af hálfu stjórnvalds hver sé lagagrundvöllur þess erindis sem því hefur borist og kann þá eftir atvikum að þurfa að taka afstöðu til þess hvernig túlka beri matskennd lagaskilyrði sem gera leyfisskylduna virka og afla gagna og upplýsinga til að meta hvort þau skilyrði séu uppfyllt. Ég vek athygli á því að eins og fram kemur í erindi lögmanns eigenda jarðanna Y og Z til ráðuneytisins, dags. 3. ágúst 2001, var það afstaða lögmannsins að umbjóðendur hans ættu „skilyrðislausan rétt samkvæmt 8. gr. vatnalaga nr. 15/1923 til að fella Hvítá í sinn fyrri farveg og varna því að straumur hennar valdi landbroti í landi þeirra og spilli veiði fyrir því“. Í framhaldinu er síðan vísað til 1. og 2. mgr. 75. gr. vatnalaganna og heimildar til eignarnáms, sbr. 55. gr. laganna. Í beiðni lögmannsins um leyfi samkvæmt „75 gr., sbr. 8. gr. vatnalaga nr. 15/1923“ er ekki sérstaklega vikið að 3. mgr. 75. gr. vatnalaga eða sett fram sjónarmið um þau atriði sem tilgreind eru í þeirri málsgrein, svo sem um hugsanlegt tjón eða hættu fyrir eignir eða réttindi annarra vegna byggingar umrædds 30 metra langs garðs.

Samkvæmt forsendum og niðurstöðu ráðuneytisins í ákvörðun þess frá 18. desember 2003 er leyfi ráðuneytisins fyrir umræddum varnargarði veitt á grundvelli 1. mgr. 8. gr., sbr. og 1. og 3. mgr. 75. gr. vatnalaga. Ákvæði 1. mgr. 8. gr. er svohljóðandi:

„Nú breytist farvegur án þess af mannavöldum sé, og er þá landeiganda hverjum, sem mein verður að breytingunni, rétt að fella vatn í fornan farveg eða koma honum í samt lag. Ef til þess þarf afnot af landi annars manns, eru þau heimil, en þá getur sá maður krafist bóta fyrir tjón og óþægindi, sem verkið bakar honum. Ef ágreiningur verður, þá skulu matsmenn skera úr.“

Í 2. og 3. mgr. 8. gr. er mælt fyrir um innan hvaða tímamarka landeiganda er heimilt að fella vatn í fornan farveg á grundvelli greinarinnar.

Ákvæði 75. gr. vatnalaga er svohljóðandi:

„1. Rétt er ríkinu, héruðum, vatnafélögum og einstökum mönnum að hleypa niður vatnsfarvegi, víkka hann eða rétta, gera nýjan farveg, flóðgarða og fyrirhleðslur eða önnur mannvirki í vatni eða við það í því skyni að verja land eða landsnytjar við spjöllum af landbroti eða árennsli vatns.

2. Nú þarf sá, er vill framkvæma mannvirki slík sem í 1. lið segir, til þess afnot af landi annarra manna, og getur þá ráðherra veitt heimild til lögnáms samkvæmt 55. gr.

3. Nú þykir tjón eða hætta búin eign annars manns eða réttindum af mannvirkjum slíkum sem í 1. lið segir, eða að af þeim mundu stafa óhæfilegar tálmanir almennri umferð eða tjón eða hætta hagsmunum almennings, og má þá því aðeins framkvæma verkið, að leyfi ráðherra komi til. Leyfi má binda þeim skilyrðum, sem nauðsynleg þykja vegna hagsmuna ríkisins, almennings eða einstakra manna.

4. Bæta skal tjón og spjöll á eignum annarra, sem leiðir af framkvæmdum samkvæmt þessari grein. Bætur skal ákveða með mati, ef eigi semur.“

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. vatnalaga er meginreglan sú að vötn öll skulu renna sem að fornu hafa runnið. Í 2. mgr. sömu greinar segir síðan svo:

„Óheimilt er manni, nema sérstök heimild eða lagaleyfi sé til þess:

a. að breyta vatnsbotni, straumstefnu eða vatnsmagni, hvort sem það verður að fullu og öllu eða um ákveðinn tíma, svo og að hækka eða lækka vatnsborð,

b. að gerstífla straumvatn eða gera mannvirki í vatni eða yfir því,

c. að veita vatni úr landi sínu í annarra land, ef tjón eða hætta er af því búin eign annars manns eða réttindum, óhæfilegar tálmanir almennri umferð eða tjón eða hætta að nokkru ráði fyrir hagsmuni ríkis eða almennings.“

Af framansögðu leiðir að einstökum mönnum er samkvæmt a- og b-lið 2. mgr. 7. gr. vatnalaga óheimilt, „nema sérstök heimild eða lagaleyfi sé til þess“, að breyta vatnsbotni, straumstefnu eða vatnsmagni eða gera mannvirki í vatni. Eins og ráðið verður af lögskýringargögnum að baki ákvæðinu verður að skýra orðin „sérstök heimild eða lagaleyfi“ til samræmis við einstök fyrirmæli í III.―IX. og XII.―XIII. kafla laganna. (Sjá hér Alþt. 1923, A-deild, bls. 105, sbr. Alþt. 1922, A-deild, bls. 160 og Alþt. 1921, A-deild bls. 182, og Nefndarálit meiri hluta fossanefndarinnar er skipuð var 22. okt. 1917. Reykjavík 1919, bls. 62.)

Með 1. mgr. 75. gr. vatnalaga, sem staðsett er í VII. kafla, er einstökum mönnum veitt heimild til að hleypa niður vatnsfarvegi, víkka hann eða rétta, gera nýjan farveg, flóðgarða og fyrirhleðslur eða önnur mannvirki í vatni eða við það „í því skyni að verja land eða landsnytjar við spjöllum af landbroti eða árennsli vatns“. Í ákvörðun landbúnaðarráðuneytis í máli þessu, dags. 18. desember 2003, er í kafla V.II vísað til ofangreindrar 1. mgr. 75. gr. vatnalaga. Síðan segir meðal annars svo:

„Þannig er einstökum mönnum, þrátt fyrir yfirlýsingu 7. gr. vatnalaga að „vötn skulu renna sem að fornu hafa runnið“ heimilt, skv. 75. gr. laganna að „gera nýjan farveg“ í því skyni að verja land eða landsnytjar við spjöllum af landbroti eða árennsli. Telja verður að 1. [mgr.] 75. gr. hafi einnig að geyma heimild til að breyta vatnsbotni, straumstefnu eða vatnsmagni þrátt fyrir yfirlýsingu a. liðar 2. [mgr.] 7. gr. sem segir að „óheimilt er manni, nema sérstök heimild eða lagaleyfi sé til þess: a. breyta vatnsbotni, straumstefnu eða vatnsmagni, ...“ enda verður að líta á 1. [mgr.] 75. gr. sem slíkt lagaleyfi.“

Í beinu framhaldi af tilvitnuðum orðum er í ákvörðuninni rakið að leyfisbeiðandi hafi lagt fram tiltekin gögn og er af þeim dregin sú ályktun af hálfu ráðherra að ármótin á svæðinu umhverfis [Æ] hafi „breyst verulega“ á tímabilinu frá september 1967 til ágúst 1997 og er þeim breytingum nánar lýst. Síðan segir í ákvörðuninni:

„Samkvæmt þessu verður að telja skilyrði 1. [mgr.] 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923 uppfyllt og leyfisbeiðanda heimilt að verja land eða landsnytjar við spjöllum af landbroti eða árennsli.“

Þessu næst er í ákvörðuninni rakið að tillögur leyfisbeiðanda til úrbóta séu byggðar á tillögum G, verkfræðings, dags. 28. nóvember 1998 og 25. janúar 1999, sbr. og teikningu hans, dags. 28. september 2000. Rakið er að fulltrúar eiganda jarðarinnar Þ hafi mótmælt fyrirhuguðum framkvæmdum og lagt til í bréfi að farin yrði sú leið „að bera grjót í suðurbakka Hvítár og gera þar raunverulegan varnargarð“. Þá segir svo í ákvörðuninni:

„Aðrar tillögur til úrbóta hafa ekki komið fram frá málsaðilum. Ekki liggja fyrir önnur sérfræðiálit um úrbætur vegna landrofs árinnar eða sérfræðiálit sem mæla gegn tillögum [G], sérfræðings í straumfræði. Hins vegar liggur fyrir jákvætt álit [H] hjá Vegagerðinni á tillögum [G], sbr. bréf dagsett 4. febrúar 2001.“

Í upphafi kafla V.III. í ákvörðuninni segir síðan meðal annars svo:

„Í máli þessu liggur fyrir að verulegt landbrot á sér stað við ármót Hvítár, Reykjadalsár og Flókadalsár eins og lýst var hér að ofan. Telja verður að öll skilyrði 1. [mgr.] 75. gr. vatnalaga, nr. 15/1923 séu uppfyllt og leyfisbeiðanda því heimilt að verjast spjöllum af landbroti. Einnig verður að telja að skilyrði 1. [mgr.] 8. gr. laganna séu fyrir hendi og því leyfisbeiðendum heimilt að fella farveg Hvítár í „samt lag“, eins og segir í ákvæðinu.“

Síðan er því lýst að umrætt landbrot sé þríþætt og sagt að þar sem ástæður rofsins séu samspil straumstefnu og straumþunga árinnar við X verði að telja byggingu varnargarðs út frá X eðlilega og skynsamlega ráðstöfun. Ekki geti talist nægjanlegt að bera grjót í suðurbakka árinnar við Æ eins og eigendur jarðarinnar Þ hafi lagt til. Þá segir í ákvörðuninni:

„Tillögur til úrbóta byggjast á áliti sérfræðings í straumfræði, sem telur að 30 metra varnargarður út frá enda [X], sem nánar er lýst í bréfum og útfærður á teikningu, muni stöðva landbrotið. Engin gögn sérfræðinga liggja fyrir í máli þessu sem vefengja niðurstöður [G] hvað varðar áhrif varnargarðs á hegðan Hvítár eða draga í efa að framkvæmdirnar nái þeim árangri sem stefnt er að.

Því er samkvæmt ofansögðu veitt leyfi fyrir 12 metra varnargarði útfrá nefi [X]. Leyfi þetta byggir á teikningu [G], dagsettri 28. september 2000 og afstöðumynd, sem merkt er nr. 5, loftmynd frá 11. ágúst 1997.“

Í þessum hluta texta ákvörðunarinnar kemur ekkert fram um á hvaða lagaheimild ráðherra byggir val sitt að veita „leyfi fyrir 12 metra varnargarði“ en í upphafi kafla VI, í ákvörðunarorðum, segir að leyfið sé veitt á grundvelli 1. mgr. 8. gr., sbr. og 1. og 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923. Ég vek athygli á því að hvorki í texta 1. mgr. 8. gr. né 1. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923 er kveðið á um að leyfi ráðherra þurfi til hinna lögmæltu aðgerða af hálfu landeigenda.

Þegar áður tilvitnuðum texta úr kafla V.III um leyfi fyrir 12 metra varnargarði sleppir segir eftirfarandi í ákvörðuninni:

„Samkvæmt 3. [mgr.] 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923 er ráðherra heimilt að binda leyfi skv. 1. [mgr.] sömu greinar skilyrðum.“

Umrætt ákvæði 3. mgr. 75. gr. vatnalaga er tekið orðrétt upp hér að framan. Af orðalagi ákvæðisins, sbr. orðin „og má þá“, og með hliðsjón af samræmisskýringu þess við 1. mgr. 75. gr. vatnalaga og einnig af lögskýringargögnum, virðist mega ráða að séu skilyrði 1. mgr. greinarinnar uppfyllt sé heimilt að ráðast í gerð mannvirkja þeirrar gerðar sem þar greinir án leyfis ráðherra nema atvik þau sem tiltekin eru í fyrri málsl. 3. mgr. séu til staðar. (Sjá hér Alþt. 1923, A-deild, bls. 105, sbr. Alþt. 1922, A-deild, bls. 160 og Alþt. 1921, A-deild bls. 196, og Nefndarálit meiri hluta fossanefndarinnar er skipuð var 22. okt. 1917. Reykjavík 1919, bls. 73.) Áskilnaður um leyfisveitingu ráðherra samkvæmt þessum málslið er einnig forsenda þess að honum sé á grundvelli síðari málsl. 3. mgr. 75. gr. heimilt að setja framkvæmd samkvæmt 1. mgr. tiltekin skilyrði, en um þau skilyrði sem ráðherra setti í þessu máli ræði ég nánar í næsta kafla. Ég hef áður rakið að í beiðni eigenda Y og Z um leyfi ráðherra til að fella Hvítá í fornan farveg með því að reisa 30 metra langan varnargarð var aðeins vísað til 75. gr., sbr. 8. gr. vatnalaga. Í beiðninni var tekið fram að þeir teldu einsýnt að þeir ættu rétt til að reisa umræddan garð, en um það vísuðu þeir til 1. og 2. mgr. 75 gr. vatnalaganna, og eftir atvikum að fá heimild til eignarnáms sbr. 55. gr. laganna. Í erindi eigenda Y og Z var ekki beinlínis vísað til ákvæðis 3. mgr. 75. gr. vatnalaga. Ef ráðherra taldi hugsanlegt að aðkoma hans að málinu yrði byggð á umræddri 3. mgr. 75. gr. vatnalaga þurfti af hans hálfu að fara fram mat á því, eftir atvikum með öflun gagna og upplýsinga, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, hvort leyfi ráðherra til framkvæmdanna væri nauðsynlegt að lögum, þ.e. hvort um væri að ræða þær aðstæður að „tjón eða hætta [þætti] búin eign annars manns eða réttindum af mannvirkjum [þeim sem í 1. mgr. 75. gr. segir] eða að af þeim mundu stafa óhæfilegar tálmanir almennri umferð eða tjón eða hætta hagsmunum almennings“, sbr. fyrri málsl. 3. mgr. 75. gr. vatnalaga. Að öðrum kosti virðist orðalag og uppbygging 75. gr. vatnalaga, eins og áður sagði, byggja á því að leyfis ráðherra sé ekki þörf til að framkvæmdin geti átt sér stað enda séu skilyrði 1. mgr. 75. gr. vatnalaga uppfyllt. Hvort þörf er á eignarnámi skv. 2. mgr. 75. gr. er sjálfstætt athugunarefni. Þeir sem kunna að halda því fram að skilyrðum 1. mgr. til framkvæmdanna sé ekki fullnægt eða telja rétt á sér brotinn að öðru leyti við slíka mannvirkjagerð, geta þá leitað réttar síns eftir hefðbundnum leiðum, eftir atvikum með atbeina dómstólanna eða með mati á bótum samkvæmt 4. mgr. 75. gr. vatnalaga. Um þýðingu 43. gr. laga nr. 76/1970, um lax- og silungsveiði, í þessu sambandi ræði ég hér síðar. Ég ítreka að í þeim tilvikum, þegar lög gera ráð fyrir að leyfi stjórnvalds til tiltekinnar framkvæmdar eða athafnar borgaranna þurfi aðeins ef nánar tilgreind atvik eru til staðar, verður jafnan að áskilja að stjórnvaldið leggi mat á það, þegar að móttekinni leyfisbeiðni, hvort slík atvik séu til staðar. Þótt sá, sem hefur í hyggju að ráðast í tiltekna framkvæmd, telji að leyfis sé þörf ber viðkomandi stjórnvald endanlega ábyrgð á því að meta hvort svo sé í raun og haga málsmeðferð sinni í samræmi við það.

Eins og að framan er rakið tel ég að í þeim gögnum sem lögð hafa verið fyrir mig og forsendum fyrir ákvörðun landbúnaðarráðuneytisins sé ekki að finna vísbendingar um að við meðferð málsins hafi ráðuneytið lagt fullnægjandi mat á hvort atvik og aðstæður væru með þeim hætti að nefnd mannvirkjagerð væri leyfisskyld á grundvelli 75. gr. vatnalaga umfram það sem laut að umferð um land jarðarinnar Þ á grundvelli lögnámsheimildar 2. mgr. 75. gr. Ég tek þó fram að leyfisbeiðendur völdu að sækja um leyfi til mannvirkjagerðarinnar til landbúnaðarráðherra „skv. 75., sbr. 8. gr. vatnalaga nr. 15/1923 til að fella Hvítá í fornan farveg við ármót Hvítár, Reykjadalsár og Flókadalsár í Borgarfirði, með því að reisa 30 metra varnargarð út frá nefi [X] [...]“. Erindi þeirra var rökstutt með þeim hætti að þeir teldu nauðsynlegt að sækja um leyfi „skv. 75., sbr. 8. gr. vatnalaga“ meðal annars vegna þess að eigendur jarðarinnar Þ hefðu ekki viljað samþykkja framkvæmdina. Var jafnframt tekið fram að gerð umrædds varnargarðs og leyfisveitingin kynni mögulega að varða hagsmuni nánar tilgreindra jarðareigenda og veiðifélaga. Verður að skilja það svo að ráðuneytið hafi vegna þessa farið þá leið að veita hið skilyrta leyfi á grundvelli 1. mgr. 8. gr., sbr. og 1. og 3. mgr. 75. gr. vatnalaga. Með þetta í huga og með tilliti til þeirra sjónarmiða og upplýsinga sem raktar eru af hálfu landbúnaðarráðuneytisins í síðara skýringarbréfi til mín, dags. 23. júní 2005, tel ég að af minni hálfu sé ekki tilefni til athugasemda við þá afstöðu landbúnaðarráðuneytisins að umrædd framkvæmd hafi í sjálfu sér verið leyfisskyld. Ég tel þó að hér hefði verið full ástæða til þess fyrir ráðuneytið að snúa sér sérstaklega til leyfisbeiðenda með vísan til 7. og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og fá skýra afstöðu þeirra til þess hvort líta bæri svo á að erindi þeirra frá 3. ágúst 2001 fæli eingöngu í sér beiðni um leyfi til eignarnáms samkvæmt 2. mgr. 75. gr. vatnalaga eða hvort jafnframt væri óskað eftir leyfi ráðherra samkvæmt 3. mgr. sömu lagagreinar og þá hvers vegna þeir teldu það nauðsynlegt. Sú leið hefði hugsanlega orðið til að skýra grundvöll málsins og stytta afgreiðslutíma þess.

3.

Í ákvörðunarorðum landbúnaðarráðherra frá 18. desember 2003 voru sett tvö skilyrði fyrir veitingu leyfis til að reisa margnefndan varnargarð. Í fyrsta lagi að gerð yrði „framkvæmda- og kostnaðaráætlun“ fyrir verkið og í öðru lagi „að á grundvelli hennar og aðstæðna á vettvangi [yrði] síðan metin áhrif á veiði- og fiskgengd“ með líffræðilegri úttekt á kostnað framkvæmdaaðila. Samkvæmt ákvörðun ráðherra skyldi aðili, sem veiðimálastjóri samþykkir, gera umræddar áætlanir og framkvæma líffræðilegu úttektina á grundvelli 43. gr. laga nr. 76/1970, um lax- og silungsveiði, og skyldi úttektin ná til „samanburðar á veiðigögnum við [Æ] og á öðrum veiðisvæðum í Borgarfirði auk annarra líffræðilegra og vatnafræðilegra þátta, sem mikilvægir teljast“. Í kvörtun málsins eru gerðar alvarlegar athugasemdir við þessi skilyrði og því haldið fram að þau séu ólögmæt.

Skilyrði sem stjórnvöld setja þegar veitt eru opinber leyfi fyrir tilteknum framkvæmdum, og eru íþyngjandi fyrir leyfishafa, t.a.m. vegna þess að þau leiða til fjárútláta eða aukinnar fyrirhafnar fyrir hann, verða á grundvelli lögmætisreglu stjórnsýsluréttar að eiga fullnægjandi stoð í lögum og vera málefnaleg. Þá verða slík skilyrði að vera það skýr að efni til að borgaranum megi vera ljóst hvað hann þarf að gera til að uppfylla þau; hann geti metið réttarstöðu sína með tilliti til þeirra og ákveðið hvernig hann bregst við þeim.

Hvað varðar lagaheimildir fyrir ofangreindum skilyrðum sem landbúnaðarráðuneytið setti hefur ráðuneytið vísað til 3. mgr. 75. gr. vatnalaga, sem að framan er rakin orðrétt, og 43. gr. laga nr. 76/1970, um lax- og silungsveiði, sbr. 4. gr. laga nr. 63/1994. Ákvæði 43. gr. laga nr. 76/1970 hljóðar svo:

„Nú er fyrirhugað að taka jarðefni eða gera mannvirki í eða við veiðivatn sem hætta er á að hafi áhrif á lífríki vatnsins, og skal þá veiðimálastjóri láta fara fram líffræðilega úttekt á viðkomandi veiðivatni áður en ráðist er í framkvæmdina. Kostnað af úttektinni greiðir sá er að framkvæmdum stendur. Þegar niðurstaða liggur fyrir skal heimilt að ráðast í viðkomandi framkvæmdir enda samþykki veiðimálastjóri tilhögun þeirra.“

Áður en ég vík sérstaklega að lagastoð umræddra tveggja skilyrða sem sett voru fram í ákvörðun landbúnaðarráðherra tel ég rétt að draga fram mikilvægi þess fyrir úrlausn þessa þáttar málsins að gætt sé að samspili þeirra valdheimilda sem löggjafinn veitti stjórnvöldum í upphafi þriðja áratugar síðustu aldar með 3. mgr. 75. gr. vatnalaga annars vegar og lögbundinni aðkomu veiðimálastjóra að mannvirkjagerð í veiðivatni samkvæmt 43. gr. laga nr. 76/1970, um lax- og silungsveiði, sbr. 4. gr. laga nr. 63/1994, hins vegar. Skilja verður 43. gr. lax- og silungsveiðilaga svo að þar sé um að ræða sérákvæði sem varði meðal annars þá aðstöðu þegar fyrirhugað er að reisa mannvirki í „veiðivatni“. Ákvæðið sem slíkt fjallar ekkert um það hvort sá, sem hyggur á slíkar framkvæmdir, hafi til þess efnislega heimild og er það ekki verkefni veiðimálastjóra samkvæmt þessu ákvæði að leggja mat á það atriði, sbr. hins vegar heimild veiðimálastjóra til að samþykkja að gerður sé fiskvegur í vatni eða meðfram vatni, sbr. 1. mgr. 39. gr. laga nr. 76/1970, sbr. 18. gr. laga nr. 50/1998. Þar geta komið til almennar reglur eignaréttar um stöðu landeiganda og lagaákvæði í einstökum lögum, s.s. umrædd 75. gr. vatnalaga og ofangreind 39. gr. lax- og silungsveiðilaga, sem kveða á um heimildir stjórnvalda til að veita leyfi fyrir tiltekinni mannvirkjagerð.

Með þetta í huga komst ég að þeirri niðurstöðu í kafla IV.2 að ekki yrðu af minni hálfu gerðar athugasemdir við þá afstöðu landbúnaðarráðuneytis að eigendur Y og Z í Borgarfjarðarsveit hafi þurft leyfi ráðherra til að reisa umræddan varnargarð. Þegar horft er til þess að löggjafinn hefur með 43. gr. laga nr. 76/1970, sbr. 4. gr. laga nr. 63/1994, lagt það í hendur veiðimálastjóra að hlutast til um tilteknar ráðstafanir þegar fyrirhugað er að gera mannvirki í veiðivatni, á grundvelli viðhlítandi heimildar, og taka ákvörðun um hvort tilefni sé til að samþykkja tilhögun slíkra framkvæmda, er hins vegar ekki sjálfgefið að landbúnaðarráðherra hafi verið rétt að haga meðferð málsins og framsetningu umræddra skilyrða fyrir gerð mannvirkisins með þeim hætti sem mál þetta ber með sér.

Í bréfi mínu, dags. 10. desember 2004, óskaði ég eftir því að landbúnaðarráðuneytið tæki afstöðu til þess hvort heimild 3. mgr. 75. gr. vatnalaga væri nægilega afmörkuð að efni til, sbr. orðalagið „skilyrðum sem nauðsynleg þykja“, til að ráðherra gæti á þeim grundvelli mælt fyrir um gerð framkvæmda- og kostnaðaráætlunar sem hefði í för með sér kostnað fyrir þann sem hygðist ráðast í mannvirkjagerð samkvæmt 1. mgr. 75. gr. vatnalaga. Ég tók jafnframt fram að ég hefði ekki tekið endanlega afstöðu til þess hvort 43. gr. lax- og silungsveiðilaga veitti sjálfstæða heimild til að setja slíkt skilyrði. Landbúnaðarráðuneytið svaraði þessari fyrirspurn í bréfi sínu frá 23. júní 2005. Þar leggur ráðuneytið áherslu á að í 3. mgr. 75. gr. vatnalaga sé að finna nægilega skýra og afmarkaða lagaheimild fyrir ráðuneytið til að binda leyfisveitinguna nefndum skilyrðum.

Við afmörkun á því hvort skilyrði þau sem ráðherra setti fyrir gerð mannvirkisins út frá nefi X eigi sér næga stoð í 3. mgr. 75. gr. vatnalaga verður í upphafi að horfa til þess hvort þau séu í málefnalegu samræmi við markmið þessarar heimildar um að ráðherra megi setja skilyrði fyrir leyfi til mannvirkjagerðar í vatni „sem nauðsynleg þykja vegna hagsmuna ríkisins, almennings eða einstakra manna“. Þá hefur hér að mínu áliti áhrif að skilyrði þessi geta verið íþyngjandi fyrir leyfishafann. Vafa um hvort skilyrði, sem ráðherra setur á þessum lagagrundvelli, falli innan heimildarinnar verður því að jafnaði að skýra leyfishafanum í hag. Í 3. mgr. 75. gr. er áskilið að leyfi landbúnaðarráðherra til mannvirkjagerðar í vatni, sbr. 1. mgr., þurfi aðeins að koma til ef talið er að eign annars manns eða réttindum sé tjón eða hætta búin af slíkum mannvirkjum eða að af þeim mundu stafa óhæfilegar tálmanir almennri umferð eða tjón eða hætta hagsmunum almennings. Þá þurfa skilyrðin að vera nauðsynleg vegna „hagsmuna“ ríkisins, almennings eða einstakra manna.

Ég minni á að samkvæmt 43. gr. lax- og silungsveiðilaga skal veiðimálastjóri láta fara fram líffræðilega úttekt á viðkomandi veiðivatni áður en ráðist er í gerð mannvirkis í eða við veiðivatn sem hætta er á að hafi áhrif á lífríki vatnsins. Þegar niðurstaða liggur fyrir skal heimilt að ráðast í viðkomandi framkvæmdir enda samþykki veiðimálastjóri tilhögun þeirra. Þegar lagt er nánara mat á efni og gildissvið ofangreindrar heimildar 3. mgr. 75. gr. vatnalaga, með hliðsjón af því fyrirkomulagi sem kveðið er á um í 43. gr. lax- og silungsveiðilaga og ofangreindum sjónarmiðum um eðli ákvæðis 3. mgr. 75. gr., tel ég að ekki sé hægt að líta svo á að landbúnaðarráðherra geti í fyrstu atrennu sett skilyrði fyrir leyfisveitingu á grundvelli ákvæðisins í vatnalögunum sem fela í sér fyrirmæli um atriði sem samkvæmt 43. gr. lax- og silungsveiðilaga eru þá í verkahring veiðimálastjóra. Ég minni á að hér verður að gera greinarmun á valdheimildum ráðherra annars vegar þegar hann tekur frumákvörðun og hins vegar þegar hann fjallar um ákvörðun lægra setts stjórnvalds, t.d. veiðimálastjóra, í tilefni af stjórnsýslukæru.

Í því sambandi tek ég fram að samkvæmt 1. mgr. 89. gr. laga nr. 76/1970 fer landbúnaðarráðherra með yfirstjórn allra fiskeldis- og veiðimála samkvæmt lögunum og er veiðimálastjóri honum til aðstoðar, sbr. 2. mgr. greinarinnar. Veiðimálastjóri er lægra sett stjórnvald gagnvart landbúnaðarráðherra og var það meðal annars eitt af markmiðum þeirra breytinga sem gerðar voru á stjórnsýslu þessara mála með lögum nr. 50/1998 sem breyttu lax- og silungsveiðilögum að fela veiðimálastjóra framkvæmd laganna á fyrsta stjórnsýslustigi. Var þá haft í huga að gætt væri að kæruheimild til landbúnaðarráðherra, sbr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sjá eftirfarandi athugasemdir í greinargerð með frumvarpi því er varð að lögum nr. 50/1998:

„Með frumvarpi þessu, sem samið er að tilhlutan landbúnaðarráðherra, eru lagðar til mikilvægar og aðkallandi breytingar á núgildandi lögum um lax- og silungsveiði. Þær hafa eftirfarandi markmið:

a. að færa stjórnsýsluverkefni frá landbúnaðarráðherra til veiðimálastjóra.

[...]

Í núgildandi lögum um lax- og silungsveiði er landbúnaðarráðherra ætlað að veita ýmis leyfi og undanþágur, langoftast að fenginni umsögn eða eftir atvikum tillögum veiðimálanefndar og veiðimálastjóra. Yfirstjórn lax- og silungsveiðimála er í höndum landbúnaðarráðherra og fer hann því með æðsta stjórnsýsluvald samkvæmt lögunum. Óeðlilegt verður að telja að æðsta stigi stjórnsýslu sé að lögum falin svo víðtæk lagaframkvæmd eins og dæmi eru um í lax- og silungsveiðilögum. [...] Slík tilhögun leiðir til þess að ekki er til eðlileg málskotsleið innan stjórnsýslunnar, vilji aðili stjórnsýslumáls ekki sætta sig við málsmeðferð og ákvörðun ráðherra í tilteknu máli.“ (Alþt. 1997―1998, A-deild, bls. 4169.)

Í ljósi þessa er það afstaða mín að því marki sem það kann að vera heimilt og nauðsynlegt að setja framkvæmd af því tagi sem mál þetta snýst um skilyrði, sem hafa það að markmiði að tryggja að hún raski ekki lífríki viðkomandi veiðivatns, sé landbúnaðarráðherra í ljósi 43. gr. lax- og silungsveiðilaga ekki bær að lögum til að setja slík skilyrði á grundvelli 3. mgr. 75. gr. vatnalaga. Skýra verður inntak heimildarinnar í því ákvæði til samræmis við hið yngra og sértækara ákvæði 43. gr. laga nr. 70/1976, sbr. 4. gr. laga nr. 63/1994, um aðkomu og valdheimildir veiðimálastjóra vegna mannvirkjagerðar í veiðivatni. Að öðrum kosti myndu ofangreindar breytingar með lögum nr. 50/1998 á stjórnsýslu veiðimála samkvæmt lögum nr. 76/1970, sem gerðar voru einkum í ljósi meginreglunnar um rétt aðila til að fá endurskoðun innan stjórnsýslunnar á úrlausn sinna mála, ekki ná tilgangi sínum. Hér liggja einfaldlega fyrir skýr ákvæði af hálfu löggjafans um verkaskiptingu á milli stjórnvalda.

Í því máli sem hér er til umfjöllunar setti landbúnaðarráðherra í fyrsta lagi það skilyrði fyrir umræddri mannvirkjagerð að gerð yrði framkvæmda- og kostnaðaráætlun fyrir verkið. Samkvæmt niðurlagi 43. gr. lax- og silungsveiðilaga er það verkefni veiðimálastjóra að taka afstöðu til „tilhögunar“ framkvæmdarinnar að lokinni líffræðilegri úttekt á viðkomandi veiðivatni. Ekki er skýrt nánar í ákvörðun landbúnaðarráðherra eða í skýringum hans til mín hvað átt sé við með skilyrðinu um framkvæmdaáætlun. Sé lagður hefðbundinn skilningur í hugtakið, þ.e. að í því felist lýsing á tímamörkun einstakra verkþátta, umfangi þeirra, staðsetningu o.s.frv. fæ ég ekki séð að í skilyrðinu um gerð framkvæmdaáætlunar felist tilvísun til annarra efnisatriða en falla undir hugtakið „tilhögun“ framkvæmdar í merkingu 43. gr. laga nr. 76/1970 sem veiðimálastjóri á að leggja mat á að lokinni líffræðilegri úttekt. Er raunar á þetta fallist af hálfu ráðuneytisins en í bréfi þess til mín, dags. 6. júlí 2004, kemur fram að „eðlilegt“ sé að slík áætlun liggi fyrir og „sé samþykkt af veiðimálastjóra áður en framkvæmdir eru hafnar“. Skilyrðið um framkvæmdaáætlun var því ekki tímabært þegar landbúnaðarráðherra tók ákvörðun sína um að veita leyfið á grundvelli 3. mgr. 75. gr. vatnalaga, enda lá þá ekki fyrir líffræðileg úttekt á viðkomandi veiðivatni á grundvelli 43. gr. lax- og silungsveiðilaga, auk þess sem það var ekki í verkahring hans að mæla fyrir um slíkt skilyrði á grundvelli fyrrnefnda ákvæðisins heldur eftir atvikum verkefni veiðimálastjóra. Loks árétta ég að í ákvörðunarorðum ráðuneytisins er ekki skilgreint nánar hvaða atriði áttu að koma fram í umræddri framkvæmdaáætlun og var framsetning þessa skilyrðis því of óljós. Verður enda að gera ráð fyrir að það sé verkefni veiðimálastjóra samkvæmt 43. gr. lax- og silungsveiðilaga að veita þeim, sem hyggst reisa mannvirki í eða við veiðivatn, leiðbeiningar í framhaldi af líffræðilegri úttekt um hvaða upplýsingar þurfi að koma fram í áætlun af því tagi þannig að veiðimálastjóri geti lagt á það mat hvort samþykkja eigi „tilhögun“ framkvæmdarinnar. Með hliðsjón af þessu og framangreindum sjónarmiðum tel ég að eins og atvikum var háttað verði ekki fallist á að skilyrði ráðherra um framkvæmdaáætlun hafi verið reist á viðhlítandi lagagrundvelli.

Hvað varðar skilyrðið um gerð kostnaðaráætlunar fyrir verkið er nauðsyn þess nánar rökstudd með eftirfarandi hætti í bréfi landbúnaðarráðuneytisins til mín, dags. 6. júlí 2004:

„Hvað varðar gerð kostnaðaráætlunar þá telur ráðuneytið að slík áætlun hljóti ávallt að fara fram áður en verkið er unnið, sérstaklega út frá hagsmunum þess sem óskar framkvæmdarinnar og því sé ekki um íþyngjandi skilyrði að ræða. Gerð slíkrar kostnaðaráætlunar getur hins vegar einnig haft almenna þýðingu hvað varðar upplýsingagildi hennar sérstaklega fyrir Veiðimálastjóra sem og ráðuneytið sjálft sem æðsta stjórnvald á sviði vatna- og lax- og silungsveiðimála og því haft gildi fyrir hagsmuni ríkisins og almennings.“

Ég get tekið undir það sjónarmið að almennt sé skynsamlegt fyrir aðila að gera kostnaðaráætlun áður en hann ræðst í framkvæmdir eins og þær sem um ræðir í þessu máli. Þrátt fyrir það verður krafa sem stjórnvöld gera um gerð slíkrar áætlunar að vera byggð á heimild í lögum. Vegna þessa tek ég fram að ég fæ ekki séð að það sé beinlínis „nauðsynlegt“, sbr. 3. mgr. 75. gr. vatnalaga, vegna þeirrar hættu sem kann að stafa af slíkri mannvirkjagerð og vegna „hagsmuna“ ríkisins, almennings eða einstakra manna sem kunna að verða fyrir tjóni af slíkum ráðstöfunum, að það verði gert að skilyrði fyrir leyfi að leyfishafi láti gera kostnaðaráætlun. Þar sem það hvílir á leyfishafa að standa undir kostnaði af undirbúningsaðgerðum sem honum er, samkvæmt 43. gr. lax- og silungsveiðilaga, skylt að standa að eru það fyrst og fremst hagsmunir leyfishafans sjálfs sem kunna að vera tilefni þess að hann ákveði að gera kostnaðaráætlun fyrir verkið en ekki hagsmunir ríkisins, almennings eða einstakra manna. Í þessu sambandi minni ég á athugasemdir landbúnaðarráðuneytisins í svarbréfi þess til mín frá 23. júní 2005 um að úttekt sem mælt sé fyrir um í úrskurði þess, sé ekki „opinber athugun“. Um sé að ræða „framkvæmd á vegum einkaaðila sem heimiluð [sé] af hálfu ráðherra með ákveðnum skilyrðum. Hið opinbera, í þessu tilviki ráðuneytið eða veiðimálastjóri, [séu því] ekki þeir sem athugunin [sé] unnin fyrir heldur framkvæmdaaðilinn sjálfur“. Hvorki ákvæði 3. mgr. 75. gr. vatnalaga né 43. gr. lax- og silungsveiðilaga veita þannig næga heimild fyrir stjórnvöld til að áskilja að leyfishafi, sem hyggst reisa mannvirki í veiðivatni, láti stjórnvöldum í té kostnaðaráætlun. Sjónarmið um að áætlun af því tagi hafi sem slík „upplýsingagildi“ fyrir stjórnvöld veitir ekki eitt og sér nægan stuðning fyrir annarri ályktun af minni hálfu.

Í ákvörðun landbúnaðarráðuneytis, dags. 18. desember 2003, er einnig sett sem skilyrði fyrir gerð varnargarðsins að aðili sem veiðimálastjóri samþykki geri líffræðilega úttekt á grundvelli 43. gr. lax- og silungsveiðilaga sem nái til „samanburðar á veiðigögnum við [Æ] og á öðrum veiðisvæðum í Borgarfirði auk annarra líffræðilegra og vatnafræðilegra þátta, sem mikilvægir teljast“. Þá segir í ákvörðunarorðum að leyfisbeiðendur skuli „jafnframt bera kostnað vegna líffræðilegrar úttektar skv. 43. gr. laga um lax og silungsveiði, nr. 76/1970“. Í kvörtuninni er því haldið fram að sá áskilnaður að úttektin skuli „ná til samanburðar á veiðigögnum við [Æ] og á öðrum veiðisvæðum í Borgarfirði“ eigi sér ekki stoð í 43. gr. lax- og silungsveiðilaga og sé því ólögmætur.

Samkvæmt 43. gr. lax- og silungsveiðilaga skal veiðimálastjóri áður en ráðist er í framkvæmd í eða við veiðivatn láta fara fram „líffræðilega úttekt á viðkomandi veiðivatni“ ef hætta er á að hún hafi áhrif á lífríki vatnsins. Eins og fram er komið tel ég ljóst að landbúnaðarráðherra hafi ekki verið bær að lögum til að kveða á um að fram færi líffræðileg úttekt þegar hann tók ákvörðun um útgáfu leyfisins og vísa ég í því sambandi til 43. gr. lax- og silungsveiðilaga. Það var verkefni veiðimálastjóra samkvæmt lögunum að taka um það ákvörðun, í framhaldi af hefðbundinni meðferð málsins á grundvelli málsmeðferðarreglna stjórnsýslulaga, hvort líffræðileg úttekt væri nauðsynleg með tilliti til efnisskilyrða 43. gr. lax- og silungsveiðilaga og þá að leggja á það mat hvernig slík úttekt yrði að vera úr garði gerð að teknu tilliti til aðstæðna. Að því marki sem ráðherra taldi að skilyrði fyrir framkvæmdum félli undir það ákvæði þá gat ráðherra á þessu tímamarki einungis látið þá afstöðu í ljós að ekki gæti orðið af framkvæmdum fyrr en mál hefði fengið afgreiðslu hjá veiðimálastjóra í merkingu 43. gr. lax- og silungsveiðilaga.

Ég tek fram að í ákvörðunarorðum ráðherra er lýst umfangi hinnar líffræðilegu úttektar sem ég dreg í efa að samrýmist ákvæði 43. gr. lax- og silungsveiðilaga um að líffræðileg úttekt „á viðkomandi veiðivatni“ skuli fara fram. Í tilvitnuðum ákvörðunarorðum ráðuneytisins segir að úttektin skuli „ná til samanburðar á veiðigögnum við [Æ] og á öðrum veiðisvæðum í Borgarfirði“. Er því vandséð að umfang úttektarinnar sé nægilega bundið við „viðkomandi veiðivatn“ í merkingu 43. gr. lax- og silungsveiðilaga en ég ítreka þá niðurstöðu mína að skilyrði þetta varð af hálfu ráðherra ekki reist á 3. mgr. 75. gr. vatnalaga. Ég tel hins vegar ekki ástæðu til að taka hér endanlega afstöðu til lögmætis þessa atriðis með hliðsjón af því að þess var ekki gætt af hálfu ráðherra að leggja málið í þann farveg sem 43. gr. lax- og silungsveiðilaga mælir fyrir um. Ég tek aðeins fram að í því lagaákvæði er einnig mælt fyrir um að sá er að framkvæmdum standi skuli greiða kostnað af líffræðilegri úttekt eins og áréttað er í ákvörðunarorðum ráðuneytisins. Ákvörðun um að slík úttekt skuli fara fram leggur því kvaðir á framkvæmdaaðila og er því ótvírætt íþyngjandi gagnvart þeim. Að þessu virtu, og eins og 43. gr. lax- og silungsveiðilaga er orðuð, getur líffræðileg úttekt sem veiðimálastjóri lætur framkvæma á grundvelli hennar að mínu áliti ekki tekið til annarra atriða en beinlínis er þörf á til að meta hvort mannvirki í eða við viðkomandi veiðivatn hafi áhrif á lífríki vatnsins. Ég legg á það áherslu að á veiðimálastjóra hvílir sú skylda að taka ákvörðun um þessi atriði í fyrstu atrennu og þá þannig að lagður sé að henni traustur grundvöllur, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, og að gætt sé að andmæla- og upplýsingarétti aðila málsins, sem ber kostnaðinn af úttektinni.

Af hálfu landbúnaðarráðuneytisins hefur því verið haldið fram að ákvörðunin um að gerð líffræðilegrar úttektar yrði skilyrði fyrir leyfi til byggingar varnagarðsins hafi verið tekin „að höfðu samráði við veiðimálastjóra“, sbr. svarbréf, dags. 6. júlí 2004. Af því tilefni tek ég fram að meðan valdheimildum landbúnaðarráðherra samkvæmt vatnalögum frá 1923 hefur ekki verið breytt verður ráðherra ávallt að haga meðferð og afgreiðslu leyfisbeiðna á grundvelli þeirra laga með þeim hætti að gætt sé að þeim sérstöku fyrirmælum 43. gr. lax- og silungsveiðilaga um aðkomu veiðimálastjóra að undirbúningi vegna fyrirhugaðra framkvæmda í og við veiðivatn. Það dugar ekki í þessu sambandi að við meðferð leyfisbeiðni vegna slíkrar framkvæmdar eigi landbúnaðarráðherra „óformlegt“ samráð við veiðimálastjóra um nauðsyn framkvæmdarinnar, og um einstök skilyrði fyrir henni. Slík málsmeðferð útilokar möguleika leyfishafa á því að fá ákvarðanir veiðimálastjóra, sem teknar eru á grundvelli málsmeðferðarreglna stjórnsýslulaga, endurskoðaðar hjá ráðherra í kæruferli. Hvað varðar að öðru leyti rétt eigenda Y og Z til að fá að segja álit sitt á þeim upplýsingum sem komu fram við „samráð“ ráðuneytisins og veiðimálastjóra við meðferð málsins ræði ég hér síðar.

Með vísan til framangreindra sjónarmiða er það niðurstaða mín að skilyrði landbúnaðarráðuneytisins um gerð líffræðilegrar úttektar hafi hvorki að formi til né efni verið byggt á réttum lagagrundvelli.

4.

Í bréfi lögmanns leyfisbeiðenda til landbúnaðarráðuneytisins, dags. 3. ágúst 2001, þar sem óskað var eftir leyfi ráðuneytisins til að reisa títtnefndan varnargarð, var einnig óskað „heimildar til lögnáms í þágu þessara framkvæmda skv. 75. gr., sbr. 55. gr. [vatnalaga]“. Landbúnaðarráðuneytið féllst á lögnámsbeiðnina en í ákvörðunarorðum þess frá 18. desember 2004 segir:

„Eigendum jarðarinnar [Þ] er gert að þola lögnám í landi [Þ], að því er varðar land undir hinn fyrirhugaða garð og heimiluð er nauðsynleg umferð yfir Aðdráttarkvíslina yfir á land þeirra í tengslum við byggingu varnargarðsins.

[...] Um hugsanlegar bætur til eigenda jarðarinnar [Þ]fer skv. 3. [mgr.] 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923, sbr. 55. gr. sömu laga.“

Í 2. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923 er kveðið á um að ráðherra geti veitt heimild til lögnáms samkvæmt 55. gr. laganna ef sá, er vill framkvæma mannvirki sem greinir í 1. mgr. 75. gr., þurfi til þess afnot af landi annarra manna. Með 2. gr. laga nr. 64/2003, um breytingu á ýmsum lögum á orkusviði, var 55. gr. vatnalaga felld úr gildi. Vísun 2. mgr. 75. gr. vatnalaga til þeirrar greinar var hins vegar ekki breytt. Samkvæmt 17. gr. laga nr. 64/2003 skyldu þau öðlast þegar gildi en koma til framkvæmda 1. júlí 2003. Lögin voru birt í Stjórnartíðindum 7. apríl 2003. Í lögunum er ekki að finna leiðbeiningu um hvernig farið skyldi með stjórnsýslumál sem byggðust á lagaákvæðum sem lögin felldu úr gildi en var ekki lokið þegar það gerðist. Í því máli sem hér um ræðir óskuðu leyfisbeiðendur heimildar til lögnáms með bréfi, dags. 3. ágúst 2001, í þágu fyrirhugaðra framkvæmda. Ákvörðun ráðherra um að heimila lögnámið var tekin 18. desember 2003. Þegar sú ákvörðun var tekin og birt aðilum hafði 55. gr. vatnalaga, sem heimild 2. mgr. 75. gr. laganna til lögnáms var reist á, verið felld úr gildi.

Í skýringum þeim sem landbúnaðarráðuneytið hefur látið mér í té kemur fram að þegar ráðuneytið tók umrædda ákvörðun sína um að heimila lögnám hafi því ekki verið ljóst að 55. gr. vatnalaga hefði verið felld úr gildi. Þar kemur einnig fram að ráðuneytið telji að þar sem stjórnsýslumál það, sem hér er til umfjöllunar, hafi hafist í tíð eldri laga, þ.e. þegar 55. gr. vatnalaga var enn í gildi, hafi borið að ljúka því á grundvelli þeirra lagaákvæða. Ráðuneytið tekur fram að ekki verði séð að það hafi verið vilji löggjafans að takmarka heimildir þær sem fram koma í 75. gr. vatnalaga. Þá segir svo í bréfi ráðuneytisins til mín, dags. 6. júlí 2004:

„Ráðuneytið telur að þar sem umrætt stjórnsýslumál var hafið í tíð eldri laga beri að ljúka því á grundvelli þeirra laga sem í gildi voru er málið hófst. Ekki er ákvæði um það í lögum nr. 64/2003 að þeim hafi verið ætlað að gilda afturvirkt og því telur ráðuneytið að leiði könnun Umboðsmanns til þeirrar ályktunar að lögin nr. 64/2003 hafi afnumið heimildir 75. gr. til lögnáms þar sem efnisákvæði 55. gr. voru felld brott geti það ekki átt við í umræddu máli þar sem lög nr. 64/2003 geti ekki gilt afturvirkt og afnumið rétt sem framkvæmdaaðilar höfðu er þeir hófu stjórnsýslumál sitt. Máli sínu til stuðnings vísar ráðuneytið til þess að það er almennt viðurkennd lögskýringarregla að dómsmál er höfðað er í tíð eldri laga hlíti þeim lögum, þótt lög sem breyti þeim lögum öðlist gildi áður en málinu lýkur, sjá nánar Hæstaréttardóm 1985/411. Einnig vísar ráðuneytið til þeirrar lögskýringarreglu að hafi yngri lög ekki að geyma ákvæði um hversu þeim verði beitt afturvirkt um tilvik sem gerst hefur eða um rétt sem stofnast hefur til fyrir gildistöku laganna verður þeim ekki beitt á afturvirkan veg, nema þau sjálf mæli svo um, sér í lagi þegar ákvæði þeirra eru þegnunum óhagstæð, sjá nánar Hæstaréttardóm 1947:438.“

Lögnám, eins og það sem um ræðir í máli þessu, hefur í för með sér skerðingu á eignarréttindum þeirra sem gert er að þola það. Eignarréttindi njóta verndar samkvæmt 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 10. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995 sem og samkvæmt 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við mannréttindasáttmála Evrópu sem Ísland er aðili að og lagagildi hefur hér á landi, sbr. lög nr. 62/1994. Samkvæmt áskilnaði stjórnarskrárákvæðisins þarf lagaheimild til að eignir manna verði skertar með eignarnámi. Þá leiðir af lögmætisreglu stjórnsýsluréttar að stjórnvöld geta ekki íþyngt borgurunum eða skert hagsmuni þeirra með ákvörðunum sínum nema hafa til þess heimild í lögum. Þá eru gerðar ríkar kröfur til skýrleika lagaheimilda sem skerða þau réttindi manna, þ.m.t. eignarréttindi, sem varin eru af stjórnarskrá.

Í gögnum málsins kemur fram að eigendur jarðarinnar Þ höfðu athugasemdir við að varnargarður sá sem um ræðir í máli þessu yrði reistur. Þá voru þeir einnig andsnúnir því að heimila umferð um land sitt vegna gerðar varnargarðsins, sbr. t.d. bréf þeirra til landbúnaðarráðuneytisins, dags. 15. nóvember 2001, og það sem fram kemur í IV. og V. kafla í ákvörðun ráðuneytisins í málinu. Ótvírætt er því að umrædd ákvörðun ráðuneytisins um að heimila lögnám í landi Þ fól ekki aðeins í sér heimild til að skerða eignarréttindi eigenda landsins heldur lá einnig fyrir að þeir höfðu við meðferð málsins lýst sig andsnúna framkvæmdunum og því að heimila umferð um land sitt vegna þeirra. Landbúnaðarráðherra gat því ekki tekið ákvörðun um að þeim bæri að þola lögnám í landi sínu nema hann hefði til þess skýra heimild í lögum. Þegar hann tók ákvörðun sína um að heimila umrætt lögnám hafði lögnámsheimild sú sem hann byggði á hins vegar verið felld úr lögum, eins og fyrr var lýst.

Ég get ekki fallist á þá afstöðu landbúnaðarráðuneytisins að hér beri að líta til þess réttarástands sem var við lýði þegar eigendur Y og Z lögðu fram beiðni sína. Við mat á því hvort ákvörðun stjórnvalds eigi sér næga lagastoð verður að jafnaði að líta til þess tímamarks þegar ákvörðun er tekin og hún öðlast réttaráhrif gagnvart þeim sem hagsmuna hafa að gæta, sbr. einnig 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga, nema lög mæli með skýrum hætti fyrir um annað. Á þetta sérstaklega við þegar ákvörðun er íþyngjandi fyrir borgarana og felur jafnvel í sér skerðingu á stjórnarskrárvörðum réttindum. Enda þótt ekki sé loku fyrir það skotið að borgararnir geti í samskiptum við stjórnvöld byggt rétt á lagaákvæði sem fellt hefur verið úr gildi áður en mál er til lykta leitt, á slíkt þó a.m.k. aðeins við þegar viðkomandi lagaregla er þess efnis að réttur borgarans hefur þegar verið talinn hafa stofnast og þá óháð töku stjórnvaldsákvörðunar. Þá eru takmarkanir á því að á slíkt verði fallist þegar ákvörðun stjórnvalds, þar sem réttur aðila er viðurkenndur, skapar samsvarandi skyldur á hendur öðrum sem jafnvel teljast verulega íþyngjandi.

Ljóst er að þegar eigendur Y og Z lögðu fram leyfisbeiðni sína öðluðust þeir ekki þar með „rétt“ til lögnáms í landi Þ á grundvelli 2. mgr. 75. gr. vatnalaga. Við þetta stofnaðist heldur ekki skylda fyrir eigendur Þ til að þola slíkt lögnám. Einungis kom til greina að eigendur Þ þyrftu að þola slíkt lögnám ef landbúnaðarráðherra hafði, á því tímamarki þegar hann tók ákvörðun sína og hún öðlaðist réttaráhrif gagnvart þeim, ótvíræða lagaheimild til töku slíkrar ákvörðunar. Ljóst er að með áðurnefndum breytingum sem urðu á vatnalögum með lögum nr. 64/2003, sem tóku gildi 7. apríl 2003 og komu til framkvæmda 1. júlí 2003, var 55. gr. vatnalaga felld brott en þar var að finna hina efnislegu lögnámsheimild sem 2. mgr. 75. gr. laganna studdist við. Ég tel því að landbúnaðarráðherra hafi ekki haft viðhlítandi lagaheimild hinn 18. desember 2003 þegar hann tók ákvörðun sína til þess að gera eigendum Þ að þola umrætt lögnám. Ég tel rétt að taka fram að ég hef enga afstöðu tekið til þess hvort annars staðar í lögum kunni að vera fullnægjandi heimildir til lögnáms í þágu þeirra framkvæmda, sem um ræðir í málinu.

5.

Þegar stjórnvald fær mál til meðferðar ber því þegar í upphafi að leggja mat á hvernig aðild að því er háttað enda getur meðferð málsins að öðru leyti ráðist verulega af því. Stjórnvöld verða þó að gæta þess að skilgreina aðild að máli ekki svo þröngt að hætta sé á að einhverjir þeir, sem hafa slíkra hagsmuna að gæta af úrlausn máls, að þeir eigi í raun að lögum að teljast aðilar að því og njóta þar með þeirrar réttarstöðu samkvæmt stjórnsýslureglum, fari á mis við þann rétt. Það sjónarmið vegur enn þyngra ef stjórnsýslumál varðar veigamikla hagsmuni sem njóta sérstakrar viðurkenningar og verndar í lögum. Af framangreindu leiðir þó ekki að stjórnvöld séu frjáls að því að skilgreina aðild að málum eins rúmt og þau kjósa. Það helgast meðal annars af því að afmörkun aðildar getur haft margvísleg áhrif á meðferð mála. Til að mynda má almennt ætla að því rýmra sem aðild að málum er skilgreind þeim mun tímafrekari og þyngri í vöfum verði þau, s.s. vegna réttar málsaðila til að kynna sér upplýsingar og gögn máls og tjá sig um þau, sbr. ákvæði um andmælarétt í IV. kafla stjórnsýslulaga. Aðilar að málum, ekki síst þeir sem hefja mál, hafa á hinn bóginn almennt hagsmuni af því að afgreiðsla mála dragist ekki á langinn og njóta þeir hagsmunir viðurkenningar og verndar í stjórnsýsluréttinum, sbr. málshraðaregluna í 9. gr. stjórnsýslulaga. Við beitingu málsmeðferðarreglna stjórnsýslulaga þurfa stjórnvöld því oft að leita jafnvægis á milli þeirra hagsmuna sem þeim reglum er ætlað að vernda. Þeim ber t.a.m. ávallt að hafa málshraðaregluna til hliðsjónar við meðferð stjórnsýslumála. Af framansögðu má ljóst vera að hagsmunir annarra málsaðila geta mælt á móti því að aðilahugtakið sé skýrt of rúmt í einstökum stjórnsýslumálum.

Af gögnum máls þess sem ég hef hér til umfjöllunar og skýringum þeim sem landbúnaðarráðuneytið hefur látið mér í té ræð ég að ráðuneytið hafi ekki lagt sjálfstætt mat á það við upphaf málsins hverjir ættu aðild að því heldur stuðst við upptalningu í bréfi lögmanns leyfisbeiðenda, dags. 3. ágúst 2001, sem fylgdi eftirfarandi orðum: „Gerð umrædds varnargarðs og leyfisveiting kann mögulega að varða hagsmuni eftirtalinna aðila“. Ég tel ekki ástæðu til að ég taki hér afstöðu til þess hvort allir þeir sem ráðuneytið fékk stöðu aðila í máli þessu hafi átt þeirra hagsmuna að gæta að þeir hafi uppfyllt lagaskilyrði til þess að njóta þeirrar stöðu. Ég vil hins vegar taka fram, og vísa í því sambandi til þess sem ég hef reifað hér að framan, að ráðuneytinu bar að kanna þetta atriði með fullnægjandi hætti og taka síðan sjálfstæða ákvörðun á grundvelli þeirrar athugunar. Sú aðferð sem ráðuneytið hafði við að taka ákvörðun um aðild að málinu var ekki í samræmi við reglur stjórnsýsluréttar og leiddi sýnilega til þess að meðferð málsins varð umfangsmeiri og tafsamari en nauðsyn bar til.