Álit

I. Kvörtun.

Hinn 7. júlí 2005 leitaði til mín C, héraðsdómslögmaður, fyrir hönd A og B. Beindist kvörtun þeirra að úrskurði kærunefndar barnaverndarmála, dags. 17. nóvember 2004, þar sem staðfestur var úrskurður barnaverndarnefndar Reykjavíkur, dags. 18. maí 2004, um umgengni fóstursonar þeirra, D, við kynforeldra sína, E og F. Fól úrskurðurinn í sér aukna umgengni E og F við drenginn frá því sem verið hafði undangengin tvö ár. Jafnframt laut kvörtun A og B að afgreiðslu Barnaverndarstofu, dags. 26. maí 2005, á erindi þeirra, dags. 28. febrúar 2005, þar sem þau kvörtuðu annars vegar yfir því að hafa ekki fengið að tjá sig fyrir barnaverndarnefnd Reykjavíkur áður en ákvörðun var tekin um umgengnina og hins vegar að þeim hefði ekki verið játuð aðild að máli því sem lyktaði með úrskurði nefndarinnar um umgengnina. Gerðu þau A og B að auki athugasemdir við þann tíma sem það tók Barnaverndarstofu að afgreiða málið og töldu jafnframt að rannsókn stofunnar á málinu hefði verið ábótavant.

Í kvörtun A og B til mín er lýst því sjónarmiði þeirra að engin rök hafi legið að baki ákvörðun barnaverndarnefndar um aukna umgengni og er bent á að hún hefði gengið í berhögg við tillögu félagsráðgjafa sem stóð að könnun málsins fyrir Barnavernd Reykjavíkur. Hefði ráðgjafinn lagt til óbreytta umgengni. Þá kemur fram að þau telji ákvörðun barnaverndarnefndar, sem staðfest var af kærunefnd barnaverndarmála, ekki vera byggða á því sem barninu væri fyrir bestu því engin umsögn, gögn eða rök hefðu verið lögð fram sem mæltu með því að umgengni skyldi aukin.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 7. apríl 2006.

II. Málavextir.

Með ákvörðun barnaverndarnefndar Reykjavíkur, dags. 15. janúar 2002, var þeim A og B falið að taka drenginn D í fóstur til reynslu í þrjá mánuði með framtíðarfóstur í huga. Hafði drengurinn dvalið hjá A og B frá 17. desember 2001 er hann var rúmlega tveggja mánaða gamall. Foreldrar D, þau E og F, höfðu verið svipt forsjá hans með úrskurði barnaverndarnefndar Reykjavíkur, dags. 4. sama mánaðar. Hinn 6. febrúar 2002 gerði barnaverndarnefnd Reykjavíkur fóstursamning við A og B á grundvelli 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992. Var tímalengd fóstursins þrír mánuðir, frá 17. desember 2001 til 17. mars 2002. Barnaverndarnefnd Reykjavíkur kvað upp úrskurð um umgengni kynforeldra D við hann 29. janúar 2002. Var þar kveðið á um að umgengni skyldi fara fram einu sinni í mánuði meðan á reynslufóstrinu stæði en síðan fjórum sinnum á ári í tvö ár. Skyldi úrskurðurinn endurskoðaður eigi síðar en í mars 2004. Tekið var fram að umgengni skyldi vera tvær klukkustundir í senn og fara fram á fósturheimili að viðstöddum fósturforeldrum, öðru eða báðum. Jafnframt kom fram að nánum ættingjum D skyldi heimilt að fylgja foreldrum hans í umgengni, samþykktu foreldrarnir það.

Með ákvörðun, dags. 12. mars 2002, ákvað barnaverndarnefnd Reykjavíkur að fela A og B varanlegt fóstur drengsins, þ.e. þar til forsjárskyldur falli niður lögum samkvæmt við 18 ára aldur. Þá samþykkti nefndin fyrirliggjandi drög að fóstursamningi og fól starfsmönnum að ganga frá honum. Samningurinn var síðan undirritaður 18. sama mánaðar. Kemur þar fram að tímalengd fósturs, sbr. 2. mgr. 29. gr. laga nr. 58/1992, skyldi vera frá 18. mars 2002 til sjálfræðisaldurs. Þá segir í 5. lið samningsins að fósturforeldrarnir fari með forsjá barnsins, sbr. 29. gr. laga nr. 58/1992. Í 7. lið samningsins var fjallað um umgengnisrétt barnsins við kynforeldra sína og var þar vísað í úrskurð barnaverndarnefndar frá 29. janúar 2002. Samkvæmt 8. lið samningsins skyldi ekki vera um önnur samskipti að ræða en þá umgengni sem getið væri um í 7. lið samningsins.

Með tölvubréfi, dags. 12. janúar 2004, til B óskaði starfsmaður Barnaverndar Reykjavíkur eftir því að fósturforeldrarnir legðu fram greinargerð um óskir sínar varðandi framhald á umgengni D við kynforeldra sína. Í svari B kemur fram að samskipti þeirra fósturforeldranna við E og F hefðu ekki verið alls kostar jákvæð en hefðu þó lagast upp á síðkastið. Tók hún fram að þau hjónin óskuðu eftir að D ætti sem best samskipti við kynforeldra sína og yngri systkini. Væri tillaga þeirra að formleg umgengni yrði þrisvar á ári, í febrúar, júní og október, en auk þess vildu þau bjóða kynforeldrunum og börnum þeirra í stuttar heimsóknir í desembermánuði til að skiptast á gjöfum og góðum óskum. Í greinargerð félagsráðgjafa Barnaverndar Reykjavíkur, dags. 1. apríl 2004, sem lögð var fyrir fund barnaverndarnefndar Reykjavíkur 4. maí sama ár, er tekið undir þessar tillögur. Er vísað til þess að um sé að ræða varanlegt fóstur og því ekki stefnt að því að D fari aftur til kynforeldra sinna. Það sé því mat starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur að ekki sé þörf á að auka tengsl barnsins við kynforeldrana eins og þeir fari fram á heldur viðhalda þeim tengslum sem nú séu.

Úrskurður barnaverndarnefndar um tilhögun umgengninnar var svo kveðinn upp 18. maí 2004. Þar kemur fram að málið hafi verið tekið fyrir á fundi nefndarinnar 4. sama mánaðar og hafi kynforeldrar D mætt þar ásamt lögmanni sínum. Hafi þau þar sett fram óskir sínar um að umgengni við D yrði 12 sinnum á ári og í fjóra tíma í senn. Í niðurstöðukafla úrskurðarins er gerð grein fyrir rétti barns í fóstri til umgengni við kynforeldra og aðra sem því eru nákomnir, sbr. 74. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Jafnframt er vísað til þess að við úrlausn um umgengnisrétt skuli meta hagsmuni og þarfir barns í hverju máli og gæta þess að umgengni sé í samræmi við markmiðin með fóstri. Tekið er fram að markmið varanlegs fósturs sé að fósturbarn aðlagist og tilheyri fósturfjölskyldu með sama hætti og um eigið barn fósturforeldra væri að ræða. Mikilvægt sé að umgengni raski ekki stöðugleika og varanleika fóstursins. Þá segir m.a. svo í úrskurðinum:

„Reynslan sýnir að umgengni við kynforeldra raskar í flestum tilvikum ró barna í fóstri jafnvel þótt ekki sé ágreiningur um hana milli fósturforeldra og kynforeldra. Tilgangur með umgengni kynforeldra og barns í fóstri er að tryggja að barn þekki uppruna sinn og koma í veg fyrir að samband barns og foreldris rofni. Til að fullnægja þeirri þörf telur Barnaverndarnefnd Reykjavíkur, með vísan til alls framangreinds og aldurs barnsins, að umgengni [D] við foreldra sína, [E] og [F] sé hæfileg sex sinnum á ári í allt að þrjá tíma í senn.

Þá þykir rétt að fósturforeldrar, annað eða bæði, verði með drengnum í umgengni en að ekki verði eftirlit með umgengni af hálfu barnaverndarnefndar. Barnaverndarnefnd Reykjavíkur sér ekkert því til fyrirstöðu að [D] njóti einnig umgengni við nákomna ættingja sína um leið og foreldra, óski foreldrar eftir því og eru því samþykk.“

Með skeyti, dags. 28. maí 2004, skaut lögmaður þeirra E og F úrskurðinum til kærunefndar barnaverndarmála, fyrir þeirra hönd.

Kærunefndin kallaði eftir gögnum málsins frá barnaverndarnefnd Reykjavíkur með bréfi, dags. 1. júní 2004, og bárust þau með bréfi barnaverndarnefndar, dags. 11. sama mánaðar. Þrátt fyrir að A og B hefði verið leiðbeint um að þau ættu ekki aðild að kærumálinu sendu þau kærunefnd barnaverndarmála greinargerð vegna málsins, dags. 21. júní 2004, þar sem þau greina frá afstöðu sinni til málsins. Kemur þar m.a. fram að þau telji að aukning umgengninnar úr átta tímum í 18 tíma á ári valdi mikilli röskun á takti daglegs lífs D og fósturfjölskyldu hans og ógni þar með stöðugleika og varanleika fóstursins. Telji þau niðurstöðu barnaverndarnefndar í úrskurði hennar óskiljanlega og fari fram á að umgengni verði ekki aukin frá því sem verið hafi síðastliðin tvö ár.

Með bréfi, dags. 9. september 2004, kynnti kærunefnd barnaverndarmála lögmanni E og F greinargerð A og B. Kærunefndin óskaði í framhaldinu eftir greinargerð barnaverndarnefndar Reykjavíkur vegna kærunnar og kynnti nefndinni jafnframt greinargerð fósturforeldranna. Í greinargerð barnaverndarnefndar, dags. 24. september 2004, er um afstöðu hennar vísað til úrskurðarins frá 18. maí 2004. Þá segir að hvað varði afstöðu fósturforeldra sem fram komi í greinargerð þeirra hafi sú afstaða verið nefndinni ljós þegar ákvörðun um umgengni hafi verið tekin, sbr. greinargerð starfsmanns sem lögð hafi verið fram á fundi nefndarinnar 4. maí 2004. Lögmanni E og F var gefinn kostur á að koma að frekari athugasemdum vegna málsins með bréfi, dags. 1. október 2004, sem var ítrekað með bréfum, dags. 12. og 20. sama mánaðar. Engin frekari gögn eða athugasemdir bárust frá honum. Meðal gagna málsins er ódagsett bréf E og F, sem stimplað er um móttöku 29. október 2004, þar sem þau gera grein fyrir sjónarmiðum sínum og kröfum um umgengni við D einu sinni í mánuði í fjóra tíma í senn.

Úrskurður kærunefndar barnaverndarmála var kveðinn upp 17. nóvember 2004. Í úrskurðinum er gerð grein fyrir málsmeðferð kærunefndarinnar, helstu málavöxtum og sjónarmiðum E og F, barnaverndarnefndar Reykjavíkur og A og B. Niðurstöðukafli úrskurðarins er svohljóðandi:

„Eins og að framan greinir er [D] í varanlegu fóstri. Samkvæmt hinum kærða úrskurði hefur hann umgengni við kynforeldra sína sex sinnum á ári í allt að þrjár klukkustundir í senn og fer umgengnin fram á fósturheimili að viðstöddum fósturforeldrum. Nánum ættingjum [D] er heimilt að fylgja kynforeldrum í umgengni að gefnu samþykki þeirra.

Umgengni kynforeldra og [D] hefur gengið vel. Drengurinn er nú þriggja ára gamall og hann gerir sér grein fyrir því að hann á aðra foreldra en fósturforeldrana.

Fyrir liggur að kynforeldrum hefur í hinum kærða úrskurði verið úrskurðuð rúm umgengni þegar litið er til þess að drengurinn er í varanlegu fóstri. Það er mat kærunefndarinnar að rýmri umgengni þjóni ekki hagsmunum hans, enda mikilvægt að umgengni raski ekki stöðugleika og varanleika fóstursins.

Með hliðsjón af framangreindu og að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins kærða úrskurðar, sem og með vísan til 74. gr., sbr. 51. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, telur kærunefnd barnaverndarmála ekki rétt að auka umgengni frá því sem ákvörðuð var í hinum kærða úrskurði og verður hann því staðfestur.“

Með bréfi, dags. 28. febrúar 2005, til Barnaverndarstofu bar lögmaður A og B fram kvörtun fyrir þeirra hönd yfir málsmeðferð og afgreiðslu barnaverndarnefndar Reykjavíkur á málinu. Laut kvörtunin nánar tiltekið að því annars vegar að fósturforeldrarnir hefðu ekki fengið tækifæri til að tjá sig fyrir nefndinni áður en ákvörðun var tekin um aukna umgengni kynforeldra við drenginn. Hins vegar varðaði kvörtunin aðild fósturforeldranna almennt að málum er varða barnið. Í bréfi lögmannsins er rakinn ferill málsins og kemur þar fram að A og B hafi skýrt afstöðu sína til umgengninnar í kjölfar fyrirspurnar starfsmanns Barnaverndar Reykjavíkur í mars 2004. Þeim hafi hins vegar ekki verið gerð grein fyrir að krafa hefði komið fram af hálfu kynforeldra drengsins um að umgengnin yrði aukin í 12 skipti á ári í fjóra tíma í senn. Raunar hafi þau ekki fengið vitneskju um þessa kröfu fyrr en eftir að úrskurður barnaverndarnefndar Reykjavíkur var kveðinn upp. Þeim hafi þá jafnframt verið gerð grein fyrir að þau ættu enga aðild að málinu og því hefði þeim ekki verið gefinn kostur á að koma að sínum sjónarmiðum og barnsins fyrir nefndinni. Þá hafi þau verið upplýst um að þau hefðu ekki rétt til að skjóta máli sínu til kærunefndar barnaverndarmála en hafi verið bent á að þau gætu skrifað greinargerð sem hugsanlega yrði tekin fyrir hjá nefndinni. Nefndinni bæri hins vegar ekki skylda til að fjalla um gögn frá þeim. Í bréfi lögmannsins kemur enn fremur fram að A og B telji að sjónarmið barnsins hafi ekki fengið að komast að hjá barnaverndarnefnd Reykjavíkur með því að forsjáraðilar þess hafi ekki fengið að skýra hvað þau töldu barninu fyrir bestu. Hafi engir verið betur í stakk búnir til þess að skýra sjónarmið þess en þau sem umgangist barnið og skilji þarfir þess. Er sérstök athygli vakin á greinargerð félagsráðgjafans sem fór með málið fyrir Barnavernd Reykjavíkur en þar hafi verið mælt með óbreyttri umgengni, eða fjórum sinnum á ári. Þá telji A og B brýnt að fá úr aðild sinni, sem forsjáraðilum barnsins, skorið og óska eftir afstöðu Barnaverndarstofu til þess hvort þau geti verið aðilar að máli hjá barnaverndarnefnd Reykjavíkur sem varði son þeirra, D.

Bréf Barnaverndarstofu til lögmannsins er dagsett 26. maí 2005. Er þar lýst hlutverki kærunefndar barnaverndarmála sem úrskurðaraðila og tekið fram að Barnaverndarstofa telji sig ekki hafa lagaheimildir til að leggja mat á eða gera athugasemdir við úrskurði barnaverndarnefnda eða úrskurði kærunefndar, hvorki form þeirra né efni. Þá segir að Barnaverndarstofa „[gangi] út frá því að kærunefnd barnaverndarmála hafi bæði metið málsmeðferð og efnislega niðurstöðu Barnaverndarnefndar Reykjavíkur í máli [D] með hliðsjón af því sem honum hafi verið talið fyrir bestu og að kærunefnd hafi talið nægar upplýsingar liggja fyrir um hagsmuni hans“. Í bréfi Barnaverndarstofu er því næst fjallað um réttarstöðu fósturforeldra með barn í varanlegu fóstri á grundvelli laga nr. 58/1992 og samkvæmt fóstursamningi þar sem tekið er fram að fósturforeldrar fari með forsjá barns. Segir eftirfarandi í bréfinu:

„Rétt þykir að nefna í þessu samhengi að Barnaverndarstofa hefur aldrei getað litið svo á að notkun orðsins [forsjá] í eldri barnaverndarlögum hafi getað gert réttarstöðu fósturforeldra sambærilega við réttarstöðu forsjárforeldra samkvæmt ákvæðum barnalaga. Í athugasemdum við XII. kafla í greinargerð sem fylgdi frumvarpinu til nýrra barnaverndarlaga segir eftirfarandi:

„Þess má geta að ekki þykir fyllilega nákvæmt að tala um að fósturforeldrar fari með forsjá barns þar sem réttarstaða fósturforeldra getur í raun ekki orðið fyllilega sambærileg við réttarstöðu kynforeldris samkvæmt ákvæðum barnalaga nr. 20/1992. Þannig hafa fósturforeldrar t.d. ekki heimildir til þess að fela öðrum umsjá eða forsjárskyldur barna sem tekin hafa verið í fóstur og geta ekki samþykkt ættleiðingu barns.“

Barnaverndarstofa verður því að líta svo á að nýju lögin hafi ekki falið í sér umtalsverðar breytingar á réttarstöðu fósturforeldra heldur hafi þetta fyrst og fremst verið breytt orðnotkun. Takmarkanir á hinni svokölluðu forsjá fósturforeldra samkvæmt lögum nr. 58/1992 má enda víða lesa í lögunum sjálfum og reglugerðum settum samkvæmt þeim. Í þessu samhengi má benda á ákvæði 13. gr. eldri reglugerðar nr. 532/1996 um ráðstöfun barna í fóstur þar sem fram kom að barnaverndarnefnd skyldi gefa þeim sem ættu umgengnisrétt tækifæri til að koma að sjónarmiðum sínum áður en tekin væri ákvörðun um umgengni barns í fóstri. Einungis var getið um að fósturforeldrum skyldi kynntur samningur um umgengni áður en gengið væri frá honum. Til samanburðar segir þó í 3. mgr. 74. gr. bvl. að kanna skuli viðhorf fósturforeldra áður en gengið er frá samningi og áréttað í 25. gr. reglugerðar nr. 804/2004 að hið sama gildi áður en kveðinn er upp úrskurður um umgengni.“

Í kjölfar þessa áttu sér stað bréfaskipti milli lögmannsins og Barnaverndarstofu sem ekki er ástæða til að rekja hér.

III. Athugun umboðsmanns Alþingis.

1.

Í tilefni af kvörtun A og B ritaði ég bréf til Barnaverndarstofu, annars vegar, og kærunefndar barnaverndarmála, hins vegar, dags. 8. og 9. september 2005.

Í bréfi mínu til Barnaverndarstofu vék ég m.a. að ákvæðum 3. mgr. 7. gr. og 8. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 sem fjalla um eftirlitshlutverk Barnaverndarstofu gagnvart barnaverndarnefndum. Rakti ég að kvörtun A og B til Barnaverndarstofu hefði lotið annars vegar að málsmeðferð barnaverndarnefndar Reykjavíkur og hins vegar almennt að spurningum um aðild fósturforeldranna að málum fyrir nefndinni sem varði fósturson þeirra, sem þau fari með forsjá fyrir. Tók ég fram að raunar mætti skilja af málavöxtum að athugasemdir þeirra við málsmeðferð barnaverndarnefndarinnar hafi í raun snúist um þá grundvallarspurningu hvort þeim verði almennt játuð aðild að slíkum málum og njóti í samræmi við það þess réttaröryggis sem stjórnsýslulög tryggja aðila máls. Í bréfi mínu óskaði ég þess, sbr. 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að Barnaverndarstofa veitti mér upplýsingar um það hvernig staðið hefði verið að rannsókn máls þeirra A og B hjá stofunni. Jafnframt óskaði ég eftir að stofan léti mér í té afrit allra gagna málsins, þ. á m. þeirra gagna sem aflað var við rannsóknina. Þá óskaði ég eftir því að Barnaverndarstofa lýsti afstöðu sinni til þess hvort svarbréf stofunnar, dags. 26. maí 2005, sem rakið er í kafla II hér að ofan, hafi falið í sér afstöðu Barnaverndarstofu til spurningar lögmanns A og B um aðild þeirra almennt að málum sem lokið verður með úrskurði barnaverndarnefndar um umgengni fóstursonar þeirra við kynforeldra sína. Tók ég fram að teldi stofan að hún hefði með bréfinu fjallað um og tekið afstöðu til framangreindrar spurningar lögmannsins óskaði ég eftir að hún skýrði nánar hver sú afstaða væri og á hvaða lagagrundvelli hún byggðist.

Svarbréf Barnaverndarstofu er dagsett 10. október 2005. Er þar greint frá því að Barnaverndarstofa hafi ekki talið efni né ástæðu til að afla sérstakra gagna í tengslum við málið og hafi rannsókn hennar því falist í athugun á kvörtunarbréfi og meðfylgjandi gögnum. Jafnframt segir að Barnaverndarstofa telji að svarbréf stofunnar, dags. 26. maí 2005, hafi falið í sér fullnægjandi svör við kvörtun A og B. Í bréfi Barnaverndarstofu er því næst vikið að efnisatriðum kvörtunarinnar. Hvað varðar þann þátt sem laut að andmælarétti fósturforeldranna og málsmeðferð við ákvarðanatöku um umgengni kynforeldra barnsins rekur Barnaverndarstofa fyrst stjórnkerfi barnaverndarmála og hlutverk Barnaverndarstofu og kærunefndar barnaverndarmála. Um þetta atriði segir síðan m.a. svo í bréfinu:

„Barnaverndarstofa staðfesti í svarbréfi sínu að stofan hefði ekki lagaheimildir til að leggja mat á eða gera athugasemdir við úrskurð barnaverndarnefndar eða úrskurð kærunefndar, hvorki form þeirra né efni. Rétt þótti að taka fram að stofan gengi út frá því að kærunefnd barnaverndarmála hefði bæði metið málsmeðferð Barnaverndarnefndar Reykjavíkur og efnislega niðurstöðu í málinu. Með þessu var verið að árétta að kærunefnd hljóti að hafa farið yfir hvort málið hafi verið rekið milli réttra aðila, hvort andmælaréttar hafi verið gætt eins og lög mæla fyrir um og að rannsóknarregla hafi ekki verið brotin, þ.e. að nægar upplýsingar hafi þótt liggja fyrir til að taka ákvörðun um umgengnina.“

Þá segir að Barnaverndarstofa hafi talið ljóst að barnaverndarnefnd Reykjavíkur hafi ekki talið þau A og B aðila að ágreiningi um umgengni við fósturbarnið og að jafnljóst væri að kærunefndin hefði ekki gert athugasemdir við þetta né athugasemdir við málsmeðferð nefndarinnar gagnvart fósturforeldrum og að kærunefnd hefði ekki talið fósturforeldra aðila að umgengnismálinu fyrir kærunefndinni sjálfri. Þá kemur fram að Barnaverndarstofa hafi ekki talið sig hafa lagaheimild til að endurmeta þessi atriði.

Hvað varðar síðara atriði kvörtunarinnar sem laut almennt að aðild fósturforeldra að málum er varða barnið leggur Barnaverndarstofa í bréfi sínu áherslu á að spurningin sé almenn og opin. Segir í bréfinu að Barnaverndarstofa telji sér almennt ekki fært að gefa út ítarlegar lögfræðilegar úttektir á réttarstöðu fólks í tengslum við barnaverndarlögin, svo sem almennt um réttarstöðu fósturforeldra gagnvart fósturbarni enda ljóst að þar geti reynt á fjölmörg atriði. Til að koma til móts við fyrirspurn A og B hafi stofan þó talið rétt að gefa nokkrar upplýsingar um notkun orðsins forsjá í fósturmálum og reyna að tengja það réttarstöðu fósturforeldra í umgengnismálum. Eru jafnframt leiðréttar missagnir í bréfi Barnaverndarstofu frá 26. maí 2005 varðandi þetta atriði.

2.

Í bréfi mínu til kærunefndar barnaverndarmála, dags. 9. september 2005, rakti ég helstu atriði kvörtunar A og B til mín. Tók ég fram að meðal þeirra gagna sem lögð hefðu verið fyrir væri fóstursamningur, dags. 18. mars 2002, þar sem A og B væri falið fóstur D til sjálfræðisaldurs. Væri tekið fram í samningnum að fósturforeldrar færu með forsjá barnsins, sbr. 29. gr. þágildandi barnaverndarlaga nr. 58/1992. Rakti ég ákvæði þeirrar greinar og sambærileg ákvæði núgildandi barnaverndarlaga nr. 80/2002, sem fjalla um inntak forsjár. Þá fjallaði ég um aðildarhugtak stjórnsýsluréttar og tók fram að í fræðikenningum hefði hugtakið almennt verið skýrt á þann veg að ætti maður einstaklegra og verulegra hagsmuna að gæta, sem beinlínis reyndi á við úrlausn máls, yrði hann yfirleitt talinn eiga aðild að því. Benti ég á að í úrskurði kærunefndar barnaverndarmála, dags. 17. nóvember 2004, væri engin afstaða tekin til sjónarmiða A og B eða kröfu þeirra um óbreytta umgengni. Þá væri ljóst að kærunefndin hefði ekki haft frumkvæði að því að kynna þeim að málið væri til meðferðar eða gefa þeim kost á að kynna sér framkomin gögn og sjónarmið og tjá sig um þau. Í úrskurði kærunefndarinnar væri ekki heldur gerð athugasemd við málsmeðferð barnaverndarnefndar Reykjavíkur að því er varðar aðkomu fósturforeldranna að málinu.

Með vísan til þessa óskaði ég eftir því, sbr. 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, að kærunefndin upplýsti hvort úrskurður nefndarinnar fæli í sér afstöðu nefndarinnar til aðilastöðu A og B að málinu. Væri afstaða nefndarinnar sú að þau hefðu ekki átt aðild að málinu óskaði ég þess að nefndin skýrði á hvaða lagagrundvelli sú afstaða byggðist. Þá tók ég fram að væri það hins vegar afstaða kærunefndarinnar að A og B hefðu átt svo einstaklegra og verulegra hagsmuna að gæta sem beinlínis reyndi á við úrlausn málsins að rétt hefði verið að játa þeim aðild að því, óskaði ég eftir því að nefndin skýrði afstöðu sína til þess hvort henni hefði borið að kynna þeim gögn málsins og gefa þeim kost á að koma að frekari athugasemdum áður en úrskurður var kveðinn upp, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Ég vék einnig að texta niðurstöðukafla úrskurðarins og benti á að af honum mætti ráða að úrlausn kærunefndar barnaverndarmála hefði fyrst og fremst beinst að því hvort fallast bæri á kröfur kynforeldra drengsins um umgengni mánaðarlega, fjóra tíma í senn. Yrði ekki af úrskurðinum séð að nefndin hefði beint sjónum að efnislegri úrlausn barnaverndarnefndar, þ.e. hvort sú niðurstaða hennar, að rétt væri að auka umgengni barnsins við kynforeldra sína úr átta klst. á ári í 18 klst., væri byggð á málefnalegum sjónarmiðum. Ég óskaði með vísan til umfjöllunar minnar um þetta atriði eftir því að kærunefndin lýsti afstöðu sinni til þess hvort í úrskurði hennar fælist að hún féllist á efnislega niðurstöðu barnaverndarnefndar Reykjavíkur og ef svo væri að hún skýrði á hvaða sjónarmiðum hún byggði þá afstöðu að nauðsynlegt hefði verið að auka umgengni kynforeldra D frá því sem verið hafði, þ.e. úr fjórum skiptum á ári, tvær klst. í senn, í sex skipti á ári, þrjár klst. í senn. Í bréfi mínu óskaði ég ennfremur eftir að kærunefndin léti mér í té öll gögn málsins.

Mér barst bréf frá kærunefnd barnaverndarmála 12. október 2005 og fylgdu því afrit af gögnum málsins. Í bréfinu kom fram að skýringar kærunefndar barnaverndarmála í tilefni af fyrirspurnarbréfi mínu yrðu sendar mér innan tíðar en nefndin hafði óskað eftir fresti til að undirbúa svar sitt. Nefndin óskaði í kjölfarið eftir að ræða þau álitaefni sem fyrirspurn mín laut að við mig og kom hún á minn fund 26. október 2005. Svarbréf kærunefndar barnaverndarmála er dagsett 9. nóvember 2005. Það skiptist í tvo hluta og lýtur fyrri hlutinn að spurningunni um aðild. Þar segir eftirfarandi:

„Það var afstaða kærunefndar barnaverndamála að [A] og [B] ættu ekki beina aðild að málinu. Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga nr. 80/2002 eiga kynforeldrar rétt til umgengni við barn í fóstri nema umgengni sé bersýnilega andstæð hagsmunum og þörfum barnsins. Þá er kveðið á um í 2. mgr. 74. gr. laganna að við ráðstöfun barns í fóstur skuli taka afstöðu til umgengni barns við kynforeldra og aðra nákomna og skal taka mið af því hvað þjóni hagsmunum barnsins best. Jafnframt segir í lokamálslið 2. mgr. 74. gr. laganna að kanna skuli viðhorf fósturforeldra áður en gengið er frá samningi. Þá er í 5. mgr. 74. gr. laganna beinlínis kveðið á um að „þeir sem umgengni eigi að rækja“ við barnið geti óskað breytinga á ákvæðum samnings um umgengnisrétt og í 6. mgr. 74. gr. laganna er kveðið á um að „þeir sem umgengni eiga að rækja geta krafist þess að barnaverndarnefnd endurskoði fyrri úrskurð sinn um umgengnisrétt“. Að mati kærunefndar barnaverndarmála fela ofangreind ákvæði laganna í sér ákveðna vísbendingu um aðild að umgengnismálum fyrir barnaverndarnefnd, þar sem aðildin í málum er varða breytingar á umgengni er bundin við kynforeldra og þá sem nákomnir eru barninu, en einungis gert ráð fyrir að kannað sé viðhorf fósturforeldra til umgengni, sbr. lokamálslið 3. mgr. 74. gr. laganna.

Kærunefnd barnaverndarmála hefur, í málum er varða umgengni kynforeldra við börn í fóstri, hagað aðild í samræmi við ofangreind lagaákvæði og ekki játað fósturforeldrum beina aðild að umgengnismálum. Kærunefndin upplýsir þó ætíð viðkomandi fósturforeldra um mál er til nefndarinnar berast varðandi umgengni barna í fóstri við kynforeldra, kallar eftir afstöðu fósturforeldranna til framkominna krafna og gefur þeim kost á að koma að athugasemdum áður en úrskurður er upp kveðinn. Svo hagaði hins vegar til í máli því sem hér er til umfjöllunar, að fósturforeldrar komu á framfæri athugasemdum sínum við kærunefnd barnaverndarmála, áður en kærunefndin kallaði eftir athugasemdum þeirra.

Vegna þeirra afstöðu kærunefndar til aðildar, sem fyrr er lýst, gerði kærunefndin ekki athugasemd við málsmeðferð barnaverndarnefndar Reykjavíkur.

Jafnvel þótt kærunefnd barnaverndarmála hafi ekki játað fósturforeldrum beina aðild í málum er varða umgengni kynforeldra við börn í fóstri, er það mat kærunefndarinnar að þær aðstæður geti verið fyrir hendi í tilteknum málum að til skoðunar komi að játa beri fósturforeldrum beina aðild. Meta verður heildstætt hvort þeir eigi svo verulegra og einstaklegra hagsmuna að gæta sem beinlínis reynir á við úrlausn máls, að þeir verði taldir eiga aðild að málinu.“

Seinni hluti bréfs kærunefndar barnaverndarmála til mín laut að fyrirspurn minni um afstöðu kærunefndar í úrskurði hennar til efnislegrar niðurstöðu barnaverndarnefndar Reykjavíkur í málinu. Um þetta segir eftirfarandi í bréfinu:

„Kærunefnd barnaverndarmála féllst með úrskurði sínum á efnislega niðurstöðu barnaverndarnefndar Reykjavíkur. Kynforeldrar [D] höfðu haft umgengni við drenginn í 8 klukkustundir á ári, en sú umgengni hafði verið aukin í 18 klukkustundir á ári með hinum kærða úrskurði. Við mat á því hvað teldist hæfileg umgengni á ári leit kærunefnd barnaverndarmála vissulega til sjónarmiða ráðgjafa Barnaverndar Reykjavíkur sem og fósturforeldra drengsins. Niðurstaða kærunefndar barnaverndarmála byggðist á mati á því hvað teldist þjóna hagsmunum drengsins best. Nefndin leit til þess að umgengnin hefði gengið vel og aldurs drengsins. Það var mat kærunefndar barnaverndarmála að sú umgengni sem áður hafði verið ákveðin, 8 klukkustundir á ári, væru of takmörkuð umgengni og að 18 klukkustunda umgengni á ári þjónaði hagsmunum drengsins betur.“

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1.

Álitaefni það sem liggur til grundvallar kvörtun A og B varðar þá spurningu hvort þeim verði, á grundvelli ákvæða barnaverndarlaga nr. 80/2002, og þá með hliðsjón af almennum sjónarmiðum stjórnsýsluréttar um mat á aðild, játuð aðild að máli sem lýkur með úrskurði barnaverndarnefndar um umgengni kynforeldra við barn það sem þau hafa í varanlegu fóstri og fara með forsjá fyrir. Hefur athugun mín á kvörtuninni fyrst og fremst beinst að þessu atriði. Einnig hef ég beint sjónum að rökstuðningi kærunefndar barnaverndarmála í úrskurði hennar, dags. 17. nóvember 2004, fyrir niðurstöðu nefndarinnar um umgengnisrétt kynforeldra drengsins D við hann. Þá hefur athugun mín einnig tekið til svars Barnaverndarstofu, dags. 26. maí 2005, við kvörtun A og B, dags. 28. febrúar 2005.

2.

Barnaverndarlög nr. 80/2002 tóku gildi 1. júní 2002, sbr. 101. gr. þeirra. Í 74. gr. laganna er fjallað um umgengni í fóstri. Segir þar í 1. mgr. að barn eigi rétt til umgengni við kynforeldra og aðra sem því eru nákomnir. Með umgengni sé átt við samveru og önnur samskipti. Þá segir í 2. mgr. m.a. að kynforeldrar eigi rétt til umgengni við barn í fóstri nema umgengni sé bersýnilega andstæð hagsmunum og þörfum barnsins og ósamrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt er að með ráðstöfun þess í fóstur. Við mat á þessu skuli m.a. taka tillit til þess hversu lengi fóstri sé ætlað að vara. Þá segir enn fremur að þeir sem telji sig nákomna barninu eigi með sama hætti rétt til umgengni við barnið enda verði talið að það sé til hagsbóta fyrir barnið. Ákvæði 1. og 2. mgr. fela þannig í sér gagnkvæman rétt barns í fóstri og kynforeldra þess til umgengni, þó þannig að réttur kynforeldranna kann að verða takmarkaður vegna hagsmuna og þarfa barnsins. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því er varð að barnaverndarlögum nr. 80/2002 segir að ákvæðin séu í samræmi við mannréttindaákvæði og alþjóðasamninga sem Ísland hefur fullgilt. (Alþt. 2001—2002, A-deild, bls. 1863.) Af ákvæðunum leiðir að sú skylda er lögð á fósturforeldra að virða þennan rétt barnsins og kynforeldra þess.

Í 3. mgr. 74. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, sbr. 2. mgr. 33. gr. og d-liður 1. mgr. 31. gr. eldri laga nr. 58/1992, er kveðið á um taka skuli afstöðu til umgengni barns við kynforeldra strax við ráðstöfun þess í fóstur. Ákvæði 3. mgr. 74. gr. er svohljóðandi:

„Við ráðstöfun barns í fóstur skal taka afstöðu til umgengni barns við kynforeldra og aðra nákomna og skal tekið mið af því hvað þjónar hagsmunum barnsins best. Náist samkomulag gerir barnaverndarnefnd skriflegan samning við þá sem umgengni eiga að rækja. Kanna skal viðhorf fósturforeldra áður en gengið er frá samningi.“

Um þetta ákvæði segir m.a. í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 80/2002:

„Gert er ráð fyrir að barnaverndarnefnd meti þarfir og hagsmuni barnsins, m.a. með tilliti til sjónarmiða foreldra og viðhorfa fósturforeldra, og leiti eftir því að gera skriflegan samning við þá sem umgengni eiga að rækja, þ.e. kynforeldra og aðra nákomna eftir atvikum.“ (Alþt. 2001—2002, A-deild, bls. 1864.)

Það er þannig ljóst að 3. mgr. 74. gr. mælir fyrir um málsmeðferð sem fram fer við upphaf fósturráðstöfunar og er með henni stefnt að gerð samnings milli barnaverndarnefndar og kynforeldra, og/eða eftir atvikum annarra sem barninu eru nákomnir, um umgengni þeirra við barnið. Í ákvæðinu er sérstaklega kveðið á um aðkomu fósturforeldra að málinu með því að gert er skylt að kanna viðhorf þeirra áður en gengið er frá samningi.

Barnaverndarnefnd hefur úrskurðarvald um ágreiningsefni er varða umgengni barns við kynforeldra og aðra nákomna, hvort sem það varðar rétt til umgengni, umfang umgengnisréttarins eða framkvæmd, sbr. 4. mgr. 74. gr. Samkvæmt 5. mgr. geta þeir sem umgengni eiga að rækja óskað breytinga á ákvæðum samnings um umgengnisrétt. Náist ekki samkomulag um slíkar breytingar tekur barnaverndarnefnd ákvörðun með úrskurði. Þeir sem umgengni eiga að rækja geta einnig krafist þess að barnaverndarnefnd endurskoði fyrri úrskurð sinn um umgengnisrétt, sbr. 6. mgr. 74. gr.

Eins og fram kemur í bréfi kærunefndar barnaverndarmála til mín, dags. 9. nóvember 2005, er það afstaða nefndarinnar að A og B hafi ekki átt beina aðild að máli því sem hér er til umfjöllunar. Um grundvöll fyrir þessari afstöðu vísar kærunefndin til ákvæða 74. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, einkum 3., 5. og 6. mgr. Fela ákvæðin, að mati kærunefndar, í sér ákveðna vísbendingu um aðild að umgengnismálum fyrir barnaverndarnefnd, þar sem aðildin í málum er varða breytingar á umgengni sé bundin við kynforeldra og þá sem nákomnir séu barninu og að einungis sé gert ráð fyrir að kannað sé viðhorf fósturforeldra til umgengni, sbr. lokamálslið 3. mgr. 74. gr. Á grundvelli þessarar túlkunar ákvæða 74. gr. barnaverndarlaga taldi kærunefndin að ekki hefði verið ástæða til að gera athugasemdir við málsmeðferð barnaverndarnefndar Reykjavíkur í málinu, eins og fram kemur í ofangreindu bréfi kærunefndar til mín.

Hvorki í stjórnsýslulögum né öðrum lögum er mælt með almennum hætti fyrir um það hverjir teljast eiga aðild að stjórnsýslumáli. Í fræðikenningum hefur hugtakið almennt verið skýrt á þann veg að eigi maður einstaklegra, verulegra, beinna og lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn máls verði hann talinn aðili þess, sjá hér t.d. Páll Hreinsson: Aðili stjórnsýslumáls. Tímarit lögfræðinga, 3. hefti 2005, bls. 389. Við úrlausn um það hvort einstaklingur verði talinn aðili tiltekins máls verður að leggja heildstætt mat á hagsmuni og tengsl viðkomandi við úrlausn málsins á grundvelli ofangreindra sjónarmiða.

Ekki er beinlínis kveðið á um aðild eða aðkomu fósturforeldra að málum er varða umgengni fósturbarns við kynforeldra í 74. gr. barnaverndarlaga að öðru leyti en því sem segir í 3. mgr. greinarinnar og rakið er hér að framan. Ákvæði 3. mgr. 74. gr. mælir fyrir um málsmeðferð sem fram fer við upphaf fósturráðstöfunar en með þeirri málsmeðferð er stefnt að gerð samnings milli barnaverndarnefndar og kynforeldra, og/eða eftir atvikum annarra sem barninu eru nákomnir, um umgengni þeirra við barnið. Rétt er að hafa hugfast þetta markmið málsmeðferðar samkvæmt ákvæðinu og þá staðreynd að slíkur samningur um umgengni er aðeins á milli barnaverndarnefndar og þeirra sem umgengni eiga að rækja. Þá kann aðstaðan að vera sú að fósturforeldrarnir hafi á þessu stigi ekki öðlast þá stöðu að þeim verði á grundvelli almennra reglna játuð aðild að málum er varða fósturbarnið. Það er því eðlilegt að kveðið sé sérstaklega á um aðkomu þeirra að þeirri málsmeðferð sem ákvæði 3. mgr. 74. gr. mælir fyrir um. Með hliðsjón af þessu tel ég ekki að fyrirmæli ákvæðisins um aðkomu fósturforeldra gefi tilefni til gagnályktunar á þann veg að girt sé fyrir að fósturforeldrar barns geti átt rétt til aðkomu eða beinnar aðildar að öðrum málum sem síðar koma upp og varða umgengni barnsins við kynforeldra sína, svo sem vegna endurskoðunar úrskurðar, sbr. 6. mgr. greinarinnar. Við túlkun ákvæða barnaverndarlaga að þessu leyti verður að gæta að samspili ákvæða laganna við ákvæði stjórnsýslulaga og eftir atvikum óskráðar grundvallarreglur stjórnsýsluréttar. Þá verður að hafa í huga að aðstaða fósturforeldranna kann að vera ólík annars vegar þegar ákvörðun er tekin um umgengni við kynforeldra við upphaf fóstursins þegar fósturforeldrarnir hafa takmörkuð kynni haft af barninu og hins vegar þegar úrskurðað er um breytingu á umgengni síðar þegar fósturforeldrarnir hafa annast uppeldi fósturbarnsins og farið með forsjá þess um langa hríð og þekkja því hagi og líðan þess betur en aðrir. Tel ég að úr því álitaefni hvort játa skuli fósturforeldrum aðild að slíkum málum verði að leysa í hverju tilviki á grundvelli heildstæðs mats á hagsmunum og tengslum fósturforeldranna við það úrlausnarefni sem til meðferðar er. Verður þá að huga að þeirri réttarstöðu sem fósturforeldrunum er búin með ákvæðum barnaverndarlaga og því hvort og þá hvaða áhrif ákvarðanir um umgengni fósturbarns þeirra við kynforeldra sína komi til með að hafa á skyldur fósturforeldranna í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Er þá einnig nauðsynlegt að horfa til þess hvort hagsmunir fósturforeldranna séu slíkir að þeim sé þörf á að njóta verndar þeirra réttaröryggisreglna sem stjórnsýslulög kveða á um, svo sem um aðgang að gögnum og andmælarétt. Í þessu sambandi vek ég athygli á að í bréfi kærunefndar barnaverndarmála til mín, dags. 9. nóvember 2005, er tekið fram að þótt nefndin hafi ekki játað fósturforeldrum beina aðild í málum er varða umgengni kynforeldra við börn í fóstri, sé það mat kærunefndarinnar að þær aðstæður geti verið fyrir hendi í tilteknum málum að til skoðunar komi að játa beri fósturforeldrum beina aðild.

3.

Meðal gagna þessa máls er fóstursamningur, dags. 18. mars 2002, þar sem A og B er falið fóstur D til sjálfræðisaldurs. Var fóstursamningurinn því gerður í tíð eldri barnaverndarlaga nr. 58/1992 og er hann gerður á staðlað samningseyðublað. Þegar samningurinn var undirritaður hafði D dvalið hjá A og B frá því hann var rúmlega tveggja mánaða gamall eða frá 17. desember 2001. Svo sem fram er komið í kafla II hér að framan kvað barnaverndarnefnd Reykjavíkur 29. janúar 2002 upp úrskurð um umgengni kynforeldra D við hann. Var þar kveðið á um að umgengni skyldi fara fram einu sinni í mánuði meðan á þriggja mánaða reynslufóstri stæði en síðan fjórum sinnum á ári í tvö ár. Var kveðið á um endurskoðun úrskurðarins eigi síðar en í mars 2004. Í 7. lið fóstursamnings barnaverndarnefndar Reykjavíkur við A og B er fjallað um umgengni D við kynforeldra sína og er þar vísað til fyrrnefnds úrskurðar. Verður því að líta svo á að ákvæði úrskurðarins um fyrirkomulag umgengninnar, og þá einnig endurskoðunarákvæði hans, hafi verið tekin upp í samning barnaverndarnefndar Reykjavíkur við A og B og hafi þeim þar af leiðandi verið skylt að hlíta þeim. Samkvæmt 8. lið samningsins skyldi ekki vera um önnur samskipti að ræða en þá umgengni sem getið væri um í 7. lið.

Í 5. lið samningsins er tekið fram að fósturforeldrar fari með forsjá barnsins, sbr. 29. gr. þágildandi barnaverndarlaga nr. 58/1992. Í 2. mgr. þeirrar greinar sagði að með varanlegu fóstri væri átt við að það héldist þar til forsjárskyldur falla niður samkvæmt lögum. Færu fósturforeldrar þá að jafnaði með forsjá barns skv. 29. gr. barnalaga, nema annað þætti betur henta þörfum barns og hagsmunum að mati barnaverndarnefndar. Í 29. gr. þágildandi barnalaga nr. 20/1992 var fjallað um inntak forsjár og sagði þar í 3. mgr. m.a. að forsjá barns fæli í sér rétt og skyldu fyrir forsjáraðila til að ráða persónulegum högum barnsins og gegna öðrum foreldraskyldum. Samkvæmt 6. mgr. sömu greinar átti þetta einnig við um fósturforeldri. Í barnalögum nr. 76/2003 er í 28. gr. fjallað um inntak forsjár. Eru ákvæði greinarinnar hliðstæð 29. gr. eldri laganna en þó ítarlegri. Í 4. mgr. greinarinnar segir að forsjá barns feli í sér rétt og skyldu fyrir foreldri til að ráða persónulegum högum barns og ákveða búsetustað þess. Forsjárforeldri fer enn fremur með lögformlegt fyrirsvar barns. Ákvæði 28. gr. eiga einnig við um aðra en foreldra sem fara með forsjá barns eftir því sem við getur átt, sbr. 4. mgr. 29. gr. laganna.

Í 1. mgr. 51. gr. lögræðislaga nr. 71/1997 segir að foreldrar barns sem ólögráða er fyrir æsku sakir og þeir sem barni koma í foreldra stað ráði persónulegum högum þess. Nefnist þau lögráð forsjá og fari um hana samkvæmt ákvæðum barnalaga og lögum um vernd barna og ungmenna. Í 12. gr. reglugerðar 532/1996, um ráðstöfun barna í fóstur, sem í gildi var þegar samningur barnaverndarnefndar við A og B var gerður, sagði að lögráð barns gætu ýmist verið í höndum fósturforeldra og/eða sérstaklega skipaðs lögráðamanns, sbr. 2. mgr. 27. gr. lögræðislaga, nr. 68/1984.

Í 2. lið fyrrgreinds fóstursamnings A og B við barnaverndarnefnd Reykjavíkur er fjallað um skyldur fósturforeldranna gagnvart fósturbarni og svara þau ákvæði til ákvæða 29. gr. þágildandi barnalaga að breyttu breytanda. Segir svo í 4. mgr. 2. liðar samningsins:

„Fósturforeldrar skulu ráða persónulegum högum barnsins og gegna öðrum foreldraskyldum í samræmi við ákvæði samnings þessa. Um lögráð barnsins fer eftir því sem segir í 4. lið.“

Rétt er að geta þess að ekki er fjallað um lögráð í 4. lið samningsins heldur er í 5. lið fjallað um forsjá barnsins en 6. liður ber yfirskriftina: „Lögráðamaður barns/barna, sbr. 26. gr. laga nr. 58/1992.“ Í tilvitnaðri grein sagði að hefðu foreldrar verið sviptir forsjá barns hyrfi forsjá þess til barnaverndarnefndar að svo stöddu en jafnframt bæri henni að hlutast til um að yfirlögráðandi skipaði barninu lögráðamann samkvæmt ákvæðum lögræðislaga. Í samningi barnaverndarnefndar Reykjavíkur við A og B er strikað yfir 6. lið samningsins.

Í bréfi Barnaverndarstofu til lögmanns A og B, dags. 26. maí 2005 er fjallað um réttarstöðu fósturforeldra með barn í varanlegu fóstri á grundvelli laga nr. 58/1992 sem þau fara með forsjá fyrir. Segir þar að Barnaverndarstofa hafi aldrei getað litið svo á að notkun orðsins [forsjá] í eldri barnaverndarlögum hafi getað gert réttarstöðu fósturforeldra sambærilega við réttarstöðu forsjárforeldra samkvæmt ákvæðum barnalaga. Er því næst vísað til athugasemda með XII. kafla frumvarps þess er varð að barnaverndarlögum nr. 80/2002 þar sem segir m.a.:

„Þess má geta að ekki þykir fyllilega nákvæmt að tala um að fósturforeldrar fari með forsjá barns þar sem réttarstaða fósturforeldra getur í raun ekki orðið fyllilega sambærileg við réttarstöðu kynforeldris samkvæmt ákvæðum barnalaga nr. 20/1992. Þannig hafa fósturforeldrar t.d. ekki heimildir til þess að fela öðrum umsjá eða forsjárskyldur barna sem tekin hafa verið í fóstur og geta ekki samþykkt ættleiðingu barns. Af þessum sökum m.a. er í ákvæðum kaflans talað um forsjárskyldur.“ (Alþt. 2001—2002, A-deild, bls. 1858.)

Í athugasemdunum segir enn fremur um ákvæði 68. gr. frumvarpsins sem fjallar um fóstursamninga:

„Þá skal í fóstursamningi taka fram hvaða forsjárskyldur fósturforeldrum er ætlað að fara með. Ekki er rétt að tala um að fósturforeldrar fari með forsjá barna þar sem fósturforeldrar hafa í raun aldrei sömu réttarstöðu og kynforeldri sem fer með forsjá samkvæmt ákvæðum barnalaga nr. 20/1992. Hér er ekki verið að gera efnislegar breytingar á réttarstöðu fósturforeldra frá því sem raunverulega er samkvæmt gildandi lögum heldur stefnt að því að gera ákvæðin skýrari. Mestu varðar hér að tekin sé afstaða til þess hver skuli fara með lögráð barnsins í skilningi lögræðislaga, nr. 71/1997, þ.e. sjálfræði og/eða fjárræði. Taka ber fram hvort og að hvaða marki fósturforeldrar skulu fara með lögráðin.“

Vegna þessarar umfjöllunar í frumvarpi því er varð að barnaverndarlögum nr. 80/2002 og tilvísunar Barnaverndarstofu til hennar ítreka ég að í fóstursamningi þeim sem gerður var við A og B um fóstur D til 18 ára aldurs var skýrt tekið fram að þau fari með forsjá D samkvæmt 29. gr. laga nr. 58/1992 en í þeirri grein er vísað um inntak forsjár til 29. gr. þágildandi barnalaga eins og áður er rakið. Með vísan til þess og í ljósi ákvæðis 1. mgr. 51. gr. lögræðislaga fæ ég ekki annað séð en að umræddur samningur hafi falið í sér að A og B færu með forsjárskyldur gagnvart D og lögformlegt fyrirsvar fyrir hann til 18 ára aldurs hans. Þá var efni úrskurðar barnaverndarnefndar, dags. 29. janúar 2002, um fyrirkomulag umgengni D við kynforeldra sína gert að hluta samningsins, sbr. 7. lið hans, þar með talin ákvæði hans um endurskoðun eigi síðar en í mars 2004.

Úrskurður barnaverndarnefndar um umgengni barns í fóstri við kynforeldra sína varðar fyrst og fremst hagsmuni þess barns sem í hlut á enda eru það þeir hagsmunir sem skulu ráða mestu um niðurstöðu málsins. Þá varðar slíkur úrskurður mikilvæga hagsmuni kynforeldranna af því að fá notið þess réttar sem þeim er tryggður í 2. mgr. 74. gr. barnaverndarlaga. Þrátt fyrir þetta tel ég að ekki verði fram hjá því litið að fósturforeldrar sem fara með forsjá viðkomandi barns kunna að hafa slíka hagsmuni af úrlausn málsins að óhjákvæmilegt sé að játa þeim aðild að því. Í þessu sambandi er rétt að hafa í huga að fósturforeldrarnir eru að jafnaði þeir aðilar sem best þekkja hagi og líðan barnsins og fara með fyrirsvar fyrir það. Í því máli sem hér er til umfjöllunar er jafnframt til þess að líta að í úrskurði barnaverndarnefndar um umgengni kynforeldra D við hann fólst jafnframt að umgengnin skyldi fara fram á fósturheimilinu og að fósturforeldrunum báðum eða öðru viðstöddu. Úrskurðurinn varðaði því beinlínis skyldu þeirra til að taka á móti kynforeldrum D á heimili sínu og í honum fólst ráðstöfun á tíma fósturforeldranna sjálfra vegna heimsóknanna. Í kvörtun A og B til mín kemur fram að barnaverndarnefnd Reykjavíkur hafi ekki kynnt þeim að kynforeldrar D hefðu sett fram kröfu um umgengni 12 sinnum á ári í þrjá tíma í senn. Hefðu þau ekki vitað af þessari kröfu fyrr en að gengnum úrskurði nefndarinnar en í honum fólst að umgengnin var aukin úr tveggja tíma heimsóknum fjórum sinnum á ári í þriggja tíma heimsóknir sex sinnum á ári. Þeim var heldur ekki kynnt greinargerð starfsmanns Barnaverndar Reykjavíkur um umgengni D við kynforeldra sína eða gefinn kostur á að koma á fund barnaverndarnefndar þegar málið var tekið fyrir. Vegna túlkunar nefndarinnar á aðilastöðu fósturforeldranna nutu þeir þannig ekki þess réttaröryggis sem felst í fyrirmælum stjórnsýslulaga um aðkomu aðila stjórnsýslumáls. Verður því ekki séð að A og B hafi átt möguleika á að kynna sér þær kröfur og þau sjónarmið sem lágu til grundvallar ákvörðun nefndarinnar eða koma á framfæri athugasemdum sínum, sem forsjáraðilar barnsins og þátttakendur í heimsóknunum, vegna þeirra. Með hliðsjón af því sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að A og B hafi átt svo einstaklegra og verulegra hagsmuna að gæta í máli því sem lauk með úrskurði barnaverndarnefndar Reykjavíkur, dags. 18. maí 2004, og sem úrskurður kærunefndar barnaverndarmála, dags. 17. nóvember 2004, laut að, að rétt hefði verið að játa þeim aðild að því. Ég get því ekki fallist á niðurstöðu kærunefndar barnaverndarmála um aðild A og B.

Í ljósi niðurstöðu minnar tel ég rétt að vekja athygli á ákvæði 4. mgr. 25. gr. reglugerðar nr. 804/2004, um fóstur, sem tók gildi 11. október 2004. Þar segir að barnaverndarnefnd beri að kanna viðhorf fósturforeldra áður en gengið er frá samningi „eða kveðinn upp úrskurður“ um umgengni við kynforeldra. Þegar litið er til túlkunar barnaverndaryfirvalda á niðurlagsákvæði 3. mgr. 74. gr. barnaverndarlaga og á þýðingu þess fyrir mat á aðild fósturforeldra almennt að málum er varða umgengni fósturbarns þeirra við kynforeldra sína, og sem lýst er hér að framan, tel ég að orðalag þessa reglugerðarákvæðis kunni í framkvæmd að fela í sér of mikla takmörkun á aðkomurétti fósturforeldra að málum sem lýkur með úrskurði um umgengni. Sé það afstaða barnaverndaryfirvalda að með orðunum „að kanna viðhorf fósturforeldra“ sé átt við lakari rétt en leiðir almennt af reglum um andmælarétt kann ákvæðið að mínu áliti að leiða til þess að ekki verði tekin afstaða til aðildar fósturforeldra á grundvelli aðstæðna í hverju máli og þar með réttar þeirra til þátttöku í málsmeðferð sem af hugsanlegri aðild leiðir. Hef ég því ákveðið að vekja athygli félagsmálaráðherra á þessu atriði, sbr. 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis.

4.

Samkvæmt 2. mgr. 74. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 eiga kynforeldrar rétt til umgengni við barn í fóstri nema umgengni sé bersýnilega andstæð hagmunum og þörfum barnsins og ósamrýmanleg þeim markmiðum sem stefnt er að með ráðstöfun þess í fóstur. Segir í ákvæðinu að við mat á þessu skuli m.a. taka tillit til þess hversu lengi fóstri er ætlað að vara. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því er varð að barnaverndarlögum nr. 80/2002 er lögð áhersla á að nokkuð önnur sjónarmið gildi um mat á umgengni við barn í fóstri en um rétt til umgengni samkvæmt ákvæðum barnalaga nr. 20/1992, sbr. nú lög nr. 76/2003. Segir að erfitt sé að gefa leiðbeiningar um inntak umgengnisréttarins í lögum en nokkur sjónarmið megi þó nefna. Þá segir:

„Við ákvörðun um umgengni verður barnaverndarnefnd sem endranær að meta hagsmuni og þarfir barns í hverju máli. Gæta verður þess að umgengni sé í samræmi við markmiðin með fóstri. Þannig verður almennt að gera ráð fyrir ríkari umgengni ef fóstri er ætlað að vara í skamman tíma og áætlað að barn snúi aftur til foreldra sinna. Þegar barni er ráðstafað í fóstur sem ætlað er að vara þar til barn verður lögráða verður almennt að gera ráð fyrir að foreldrar hafi ekki verið færir um að búa barninu viðunandi uppeldisaðstæður og hafi jafnvel verið sviptir forsjá barnsins af ástæðum sem lýst er í 29. gr. frumvarpsins. Markmið fósturs er þá að jafnaði að barn aðlagist og tilheyri fósturfjölskyldu sem taki að sér uppeldi þess. Við slíkar aðstæður er viðurkennt að hagsmunir barnsins kunni að krefjast þess að umgengni verði takmörkuð allverulega en árétta ber að meta þarf hagsmuni barnsins í hverju tilviki og sterk rök þurfa að vera fyrir því að hafna umgengni með öllu.“ (Alþt. 2001—2002, A-deild, bls. 1864.)

Ákvæðið gerir þannig ráð fyrir að ákvörðun um umgengni kynforeldra við barn í fóstri byggist fyrst og fremst á mati á hagsmunum barnsins og taki mið af markmiðum fóstursins. Kann þannig réttur kynforeldra til umgengni við barn sitt að verða takmarkaður allverulega vegna hagsmuna barnsins af því að fá næði til að aðlagast sinni nýju fjölskyldu. Ljóst er þannig að hagsmunir barnsins eru í fyrirrúmi við ákvarðanatökuna og að réttur kynforeldranna kann að víkja fyrir hagsmunum barnsins. Undirbúningur ákvörðunar um umgengni hlýtur að meginstefnu til að miða að því að upplýsa um hagi og líðan barns til að unnt sé að meta hagsmuni þess í tengslum við umgengnina. Í því máli sem hér er til umfjöllunar var í þessu skyni kallaður til ráðgjafi Barnaverndar Reykjavíkur og lagði hann greinargerð sína, dags. 1. apríl 2004, fyrir barnaverndarnefnd Reykjavíkur.

Í greinargerðinni er D lýst sem skýrum strák en skapmiklum og þrjóskum. Fram kemur að hann viti vel af E og F, kynforeldrum sínum. Lýst er afstöðu A og B til umgengni D við kynforeldra sína og segir þar að þau hafi óskað eftir að umgengni verði áfram með svipuðu sniði og hafi verið, eða fjórum sinnum á ári. Í greinargerðinni kemur jafnframt fram að kynforeldrarnir hafi óskað eftir umgengni einu sinni í mánuði. Þá kemur fram að starfsmenn Barnaverndar Reykjavíkur leggi til að umgengni verði fjórum sinnum á ári. Í þeim kafla greinargerðarinnar sem ber yfirskriftina „Mat“ segir eftirfarandi:

„[D] hefur verið í fóstri hjá hjónunum [A] og [B], síðan hann var nokkurra mánaða gamall. Þar sem um er að ræða varanlega fósturvistun er ekki stefnt að því að [D] fari aftur til kynforeldra sinna. Það er því mat starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur að ekki sé þörf á að auka tengsl barnsins við kynforeldra sína heldur viðhalda þeim tengslum sem nú eru. Það er mikilvægt að barnið þekki sinn uppruna þ.e. kynforeldra sína og systkin.“

Eins og rakið er í kafla II hér að framan fólst í úrskurði barnaverndarnefndar, dags. 18. maí 2004, að umgengni D við kynforeldra sína var aukin úr fjórum skiptum á ári, tvo tíma í senn, í sex skipti á ári, þrjá tíma í senn. Í úrskurðinum er tekið fram að reynslan sýni að umgengni við kynforeldra raski í flestum tilvikum ró barna í fóstri jafnvel þótt ekki sé ágreiningur um hana milli fósturforeldra og kynforeldra. Tilgangur með umgengni kynforeldra og barns í fóstri sé að tryggja að barn þekki uppruna sinn og koma í veg fyrir að samband barns og foreldris rofni. Til að fullnægja þeirri þörf telur Barnaverndarnefnd Reykjavíkur að umgengni [D] við foreldra sína sé hæfileg sex sinnum á ári í allt að þrjá tíma í senn. Í úrskurðinum eru ekki færð fyrir því rök hvers vegna ekki var farið að tillögum starfsmanna Barnaverndar Reykjavíkur sem settar voru fram í fyrrnefndri greinargerð eða hvers vegna talið var tilefni til að auka umgengnina frá því sem verið hafði.

Í greinargerð A og B, dags. 21. júní 2004, sem þau sendu kærunefnd barnaverndarmála vegna málsins kemur fram að þau telji að aukning umgengninnar úr átta tímum í 18 tíma á ári valdi mikilli röskun á takti daglegs lífs D og fósturfjölskyldu hans og ógni þar með stöðugleika og varanleika fóstursins. Telji þau niðurstöðu barnaverndarnefndar í úrskurði hennar óskiljanlega og fari fram á að umgengni verði ekki aukin frá því sem verið hafi síðastliðin tvö ár.

Samkvæmt 2. mgr. 51. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 getur kærunefnd barnaverndarmála metið að nýju bæði lagahlið máls og sönnunargögn. Nefndin getur ýmist staðfest úrskurðinn að niðurstöðu til eða hrundið honum að nokkru eða öllu leyti. Þá getur kærunefndin einnig vísað málinu til barnaverndarnefndar til meðferðar að nýju. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því er varð að lögum nr. 80/2002 segir að í ákvæðinu felist að kærunefndin sé bær til að meta allar hliðar barnaverndarmáls, bæði formlegar og efnislegar. (Alþt. 2001—2002, A-deild, bls. 1854.)

Í niðurstöðukafla úrskurðar kærunefndarinnar, dags. 17. nóvember 2004, segir m.a. eftirfarandi:

„Umgengni kynforeldra og [D] hefur gengið vel. Drengurinn er nú þriggja ára gamall og hann gerir sér grein fyrir því að hann á aðra foreldra en fósturforeldrana.

Fyrir liggur að kynforeldrum hefur í hinum kærða úrskurði verið úrskurðuð rúm umgengni þegar litið er til þess að drengurinn er í varanlegu fóstri. Það er mat kærunefndarinnar að rýmri umgengni þjóni ekki hagsmunum hans, enda mikilvægt að umgengni raski ekki stöðugleika og varanleika fóstursins.

Með hliðsjón af framangreindu og að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins kærða úrskurðar, sem og með vísan til 74. gr., sbr. 51. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, telur kærunefnd barnaverndarmála ekki rétt að auka umgengni frá því sem ákvörðuð var í hinum kærða úrskurði og verður hann því staðfestur.“

Í fyrirspurnarbréfi mínu til kærunefndar barnaverndarmála, dags. 9. september 2005, benti ég á að af tilvitnuðum texta mætti ráða að úrlausn kærunefndar barnaverndarmála hefði fyrst og fremst beinst að því hvort fallast bæri á kröfur kynforeldra drengsins um umgengni mánaðarlega, fjóra tíma í senn. Yrði ekki af úrskurðinum séð að nefndin hefði beint sjónum að efnislegri úrlausn barnaverndarnefndar, þ.e. hvort sú niðurstaða hennar, að rétt væri að auka umgengni barnsins við kynforeldra sína úr átta klst. á ári í 18 klst., væri byggð á málefnalegum sjónarmiðum. Í þessu sambandi vísaði ég til þess að fyrir barnaverndarnefnd hefði legið greinargerð ráðgjafa Barnaverndar Reykjavíkur þar sem færð voru rök fyrir því að ekki væri rétt að auka umgengnina. Ennfremur hefðu fósturforeldrar drengsins eindregið lýst þeirri afstöðu sinni að aukin umgengni myndi valda mikilli röskun á takti daglegs lífs drengsins og fósturfjölskyldu hans og ógna þar með stöðugleika og varanleika fóstursins. Ég óskaði eftir því að kærunefndin lýsti afstöðu sinni til þess hvort í úrskurði hennar fælist að hún féllist á efnislega niðurstöðu barnaverndarnefndar Reykjavíkur og ef svo væri að hún skýrði á hvaða sjónarmiðum hún byggði þá afstöðu að nauðsynlegt hefði verið að auka umgengni kynforeldra D frá því sem verið hafði, þ.e. úr fjórum skiptum á ári, tvær klst. í senn, í sex skipti á ári, þrjár klst. í senn. Í svarbréfi kærunefndarinnar, dags. 9. nóvember 2005, segir að kærunefndin hafi með úrskurði sínum fallist á efnislega niðurstöðu barnaverndarnefndar Reykjavíkur. Þá segir enn fremur um þetta atriði:

„Við mat á því hvað teldist hæfileg umgengni á ári leit kærunefnd barnaverndarmála vissulega til sjónarmiða ráðgjafa Barnaverndar Reykjavíkur sem og fósturforeldra drengsins. Niðurstaða kærunefndar barnaverndarmála byggðist á mati á því hvað teldist þjóna hagsmunum drengsins best. Nefndin leit til þess að umgengnin hefði gengið vel og aldurs drengsins. Það var mat kærunefndar barnaverndarmála að sú umgengni sem áður hafði verið ákveðin, 8 klukkustundir á ári, væri of takmörkuð umgengni og að 18 klukkustunda umgengni á ári þjónaði hagsmunum drengsins betur.“

Í 4. tölul. 31. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er kveðið á um að í úrskurði æðra stjórnvalds skuli koma fram rökstuðningur fyrir niðurstöðu málsins samkvæmt 22. gr. en í þeirri grein er fjallað um efni rökstuðnings. Segir svo í 1. mgr. 22. gr.:

„Í rökstuðningi skal vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun stjórnvalds er byggð á. Að því marki, sem ákvörðun byggist á mati, skal í rökstuðningnum greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við matið.“

Röksemdafærsla kærunefndar barnaverndarmála í úrskurði hennar, dags. 17. nóvember 2004, lýtur að þeirri niðurstöðu nefndarinnar að ekki bæri að fallast á kröfu kynforeldranna um umgengni 12 sinnum á ári. Í úrskurðinum er þannig ekkert vikið að því hvaða sjónarmið lágu til grundvallar þeirri niðurstöðu nefndarinnar að staðfesta ákvörðun barnaverndarnefndar Reykjavíkur um að auka bæri umgengni D við kynforeldra sína frá því sem verið hafði undanfarandi ár. Eins og áður segir lá fyrir í málinu álit sérfræðings sem kannað hafði aðstæður og hagi D og kom þar fram sú afstaða að ekki væri rétt að auka umgengni hans við kynforeldra sína frá því sem verið hafði undanfarin tvö ár. Benti hann á að drengurinn vissi vel af kynforeldrum sínum og að rétt væri að viðhalda þeim tengslum sem fyrir hendi væru en ekki að auka þau. Afstaða fósturforeldra D til umgengninnar var samhljóða. Í úrskurði kærunefndar barnaverndarmála eru ekki tilgreind þau sjónarmið sem lágu til grundvallar því mati nefndarinnar, sem gengur gegn áliti sérfræðingsins, að það þjóni hagsmunum D betur að umgangast kynforeldra sína í 18 klukkustundir á ári en átta klukkustundir. Með vísan til framangreinds er það niðurstaða mín að rökstuðningur kærunefndar barnaverndarmála í úrskurði hennar, dags. 17. nóvember 2004, hafi ekki verið í samræmi við ofangreindan 4. tölul. 31. gr. stjórnsýslulaga, sbr. 1. mgr. 22. gr. sömu laga.

5.

Kvörtun A og B beindist einnig að afgreiðslu Barnaverndarstofu, dags. 26. maí 2005, á erindi þeirra, dags. 28. febrúar 2005. Laut erindið annars vegar að málsmeðferð og afgreiðslu barnaverndarnefndar Reykjavíkur á umgengnismálinu og hins vegar að aðild fósturforeldra almennt að málum er varða barn sem þau hafa í fóstri. Óskuðu þau þannig eftir afstöðu Barnaverndarstofu til þess hvort þau gætu verið aðilar að máli hjá barnaverndarnefnd sem varði fósturson þeirra, D. Í svari Barnaverndarstofu, dags. 26. maí 2005, kemur fram að stofan telji sig ekki hafa lagaheimildir til að leggja mat á eða gera athugasemdir við úrskurði barnaverndarnefndar eða kærunefndar barnaverndarmála, hvorki form þeirra eða efni. Þá er í bréfinu fjallað lítillega um réttarstöðu fósturforeldra með barn í varanlegu fóstri án þess að fyrirspurn A og B sé svarað með beinum hætti. Í fyrirspurnarbréfi mínu til Barnaverndarstofu, dags. 8. september 2005, benti ég á að skilja mætti af málavöxtum að athugasemdir A og B við málsmeðferð barnaverndarnefndar hafi í raun snúist um þá grundvallarspurningu hvort þeim verði almennt játuð aðild að slíkum málum þannig að þau njóti þess réttaröryggis sem stjórnsýslulög tryggja aðila máls. Óskaði ég m.a. eftir upplýsingum um hvort framangreint bréf stofunnar hefði falið í sér afstöðu hennar til spurningar A og B um aðild þeirra almennt að málum sem lokið verður með úrskurði barnaverndarnefndar um umgengni fóstursonar þeirra við kynforeldra sína. Svarbréf Barnaverndarstofu, dags. 10. október 2005, er rakið í kafla III hér að framan. Hvað varðar fyrirspurn mína um aðild fósturforeldra leggur Barnaverndarstofa áherslu á að spurningin sé almenn og opin. Segir í bréfinu að stofan telji sér almennt ekki fært að gefa út ítarlegar lögfræðilegar úttektir á réttarstöðu fólks í tengslum við barnaverndarlögin, svo sem almennt um réttarstöðu fósturforeldra gagnvart fósturbarni enda ljóst að þar geti reynt á fjölmörg atriði. Til að koma til móts við fyrirspurn A og B hafi stofan þó talið rétt að gefa nokkrar upplýsingar um notkun orðsins forsjá í fósturmálum og reyna að tengja það réttarstöðu fósturforeldra í umgengnismálum.

Í 3. mgr. 7. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 segir að Barnaverndarstofa skuli hafa með höndum leiðbeiningar um túlkun og framkvæmd barnaverndarlaga og fræðslu og ráðgjöf fyrir barnaverndarnefndir í landinu. Enn fremur hafi stofan eftirlit með störfum barnaverndarnefnda samkvæmt lögunum. Þá segir í 3. mgr. 8. gr. laganna að Barnaverndarstofa geti, á grundvelli kvartana eða annarra upplýsinga sem henni berast um meðferð einstakra mála og ef hún telur ástæðu til, aflað nauðsynlegra gagna, upplýsinga og skýringa hjá viðkomandi barnaverndarnefnd. Þá leiðir af 4. mgr. sömu greinar að gert er ráð fyrir að Barnaverndarstofa geti gripið til tiltekinna úrræða telji stofan, eftir að hafa aflað upplýsinga og skýringa frá barnaverndarnefnd að nefndin fari ekki að lögum við rækslu starfa sinna.

Í athugasemdum við 7. gr. í frumvarpi því er varð að barnaverndarlögum nr. 80/2002 kemur fram að ákvæði frumvarpsins um hlutverk Barnaverndarstofu séu í öllum meginatriðum sambærileg við það sem sé að finna í eldri barnaverndarlögum nr. 58/1992 og er um lýsingu á starfsemi stofunnar vísað til almennra athugasemda með frumvarpinu. (Alþt. 2001—2002, A-deild, bls. 1815.) Í ii-hluta, b-liðar 3. kafla almennra athugasemda við frumvarpið segir að Barnaverndarstofa hafi með höndum leiðbeiningar og ráðgjöf varðandi fjölskylduvernd og úrlausn barnaverndarlaga. Í þessu felist m.a. að stofan veiti aðstoð við túlkun og framkvæmd laganna. Ráðgjöf sé ýmist veitt barnaverndarnefndum eða almenningi. (Alþt. 2001—2002, A-deild, bls. 1799.) Í athugasemdum við 7. gr. í frumvarpinu kemur m.a. fram að leiðbeiningar og ráðgjöf til barnaverndarnefnda séu fyrst og fremst almenns eðlis, þ.e. að svara spurningum um almenna túlkun eða framkvæmd barnaverndarlaga við tilteknar aðstæður og um þær leiðir sem færar séu í einstökum málum. (Alþt. 2001—2002, A-deild, bls. 1815—1816.) Ákvæði 3. mgr. 7. gr. barnaverndarlaga kveður þannig á um sérstaka leiðbeiningarskyldu Barnaverndarstofu sem beinist að túlkun og framkvæmd barnaverndarlaga. Af almennum athugasemdum frumvarps þess er varð að barnaverndarlögum nr. 80/2002 verður ráðið að slíkar leiðbeiningar veiti stofan bæði barnaverndarnefndum og almenningi.

Erindi A og B til Barnaverndarstofu beindist öðrum þræði að ákvörðun barnaverndarnefndar og málsmeðferð nefndarinnar vegna hennar. Samkvæmt 3. mgr. 8. gr. barnaverndarlaga getur Barnaverndarstofa, á grundvelli kvartana eða annarra upplýsinga sem henni berast um meðferð einstakra mála og ef hún telur ástæðu til, aflað nauðsynlegra gagna, upplýsinga og skýringa hjá viðkomandi barnaverndarnefnd. Af orðalagi ákvæðisins má ráða að ákvörðun um það hvort hafist skuli handa við rannsókn máls sem undir Barnaverndarstofu er borið í formi kvörtunar sé háð mati stofunnar á því hvort tilefni sé til aðgerða. Ákvæði 3. mgr. 8. gr. barnaverndarlaga veitir þannig Barnaverndarstofu svigrúm til að meta hvort ástæða er til að afla nauðsynlegra gagna, upplýsinga og skýringa hjá viðkomandi barnaverndarnefnd berist stofunni kvartanir eða aðrar upplýsingar um meðferð einstakra mála. Barnaverndarstofa getur því án frekari aðgerða ákveðið að kvörtun um meðferð einstaks máls gefi ekki tilefni til athugunar af hennar hálfu hjá þeirri barnaverndarnefnd sem kvörtunin beinist að. Ég hef áður bent á að af orðalagi 3. mgr. 8. gr. barnaverndarlaga, lögskýringargögnum að baki ákvæðinu og ákvæðum laganna um eftirlitshlutverk Barnaverndarstofu, verði hins vegar dregin sú ályktun að taki stofan þá ákvörðun að aðhafast í tilefni af kvörtun um meðferð einstaks máls með gagnaöflun hjá barnaverndarnefnd verði slíkri eftirlitsaðgerð ekki ráðið til lykta af hálfu Barnaverndarstofu með fullnægjandi hætti að virtri rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar nema aflað sé „nauðsynlegra“ gagna og skýringa þannig að stofan geti lagt viðhlítandi og raunhæft mat á hvort kvörtunin gefi tilefni til sérstakra viðbragða gagnvart viðkomandi barnaverndarnefnd. (Sjá hér álit mitt frá 30. desember 2005 í máli nr. 4312/2005.) Í skýringarbréfi Barnaverndarstofu til mín, dags. 10. október 2005, kemur fram að stofan hafi ekki talið efni né ástæðu til að afla sérstakra gagna í tengslum við mál A og B enda hafi það verið afstaða stofunnar að hún hefði ekki lagaheimildir til að leggja mat á eða gera athugasemdir við úrskurð barnaverndarnefndar eða úrskurð kærunefndar, hvorki form þeirra né efni.

Með hliðsjón af því að ákvörðun þeirri sem kvörtun A og B til Barnaverndarstofu laut að hafði verið skotið til úrskurðar æðra stjórnvalds samkvæmt barnaverndarlögum, þ.e. kærunefndar barnaverndarmála, og með valdmörk og verkefnaskiptingu þessara tveggja stjórnvalda í huga, geri ég ekki athugasemd við þá niðurstöðu Barnaverndarstofu að það væri ekki í verkahring hennar að fjalla um þann þátt kvörtunarinnar. Í samræmi við það tel ég ekki tilefni til athugasemda við rannsókn Barnaverndarstofu á þessum þætti málsins.

Barnaverndarstofa tók hins vegar til meðferðar seinni þátt erindis A og B sem fól í sér fyrirspurn um möguleika þeirra almennt til aðildar að málum hjá barnaverndaryfirvöldum sem varða fósturson þeirra sem þau hafa forsjá fyrir. Af þeirri staðreynd verður ekki dregin önnur ályktun en sú að stofan hafi talið það samrýmast starfssviði sínu að fjalla um það álitaefni sem í fyrirspurninni fólst. Það er mikilvægt í samskiptum borgaranna og þeirra sem fara með opinbera stjórnsýslu að svör stjórnvalda og afstaða þeirra til erinda borgaranna sé skýr og rökstuðningur og útskýringar með þeim hætti að viðtakandinn geti á grundvelli þeirra metið réttarstöðu sína. Í svari Barnaverndarstofu er fyrirspurn A og B ekki svarað með beinum hætti heldur er þar að finna almenna og fremur óljósa umfjöllun um það hvað felist í forsjá fósturforeldris fyrir fósturbarni sínu og er í framhaldinu vísað til ákvæða 3. mgr. 74. gr. barnaverndarlaga og 25. gr. reglugerðar nr. 804/2004, um fóstur, án þess að tekin sé afstaða til þýðingar þeirra fyrir aðild fósturforeldranna. Svar Barnaverndarstofu stuðlaði því ekki að því að eytt yrði þeirri óvissu sem A og B töldu ríkja um réttarstöðu sína sem fósturforeldra. Með vísan til þess að Barnaverndarstofu er samkvæmt lögum sérstaklega ætlað að veita leiðbeiningar um túlkun og framkvæmd barnaverndarlaga tel ég að efni svarbréfs stofunnar, dags. 26. maí 2005, hafi ekki verið nægilega skýrt. Það er því niðurstaða mín að með því hafi Barnaverndarstofa ekki fullnægt þeirri leiðbeiningarskyldu sem 3. mgr. 7. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 kveður á um.

V. Niðurstaða.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að sú afstaða kærunefndar barnaverndarmála til aðildar A og B sem úrskurður hennar, dags. 17. nóvember 2004, byggðist á hafi ekki verið í samræmi við lög. Tel ég að A og B hafi átt svo einstaklegra og verulegra hagsmuna að gæta í máli því sem lauk með úrskurði barnaverndarnefndar Reykjavíkur, dags. 18. maí 2004, og sem úrskurður kærunefndarinnar laut að, að rétt hefði verið að játa þeim aðild að því. Þá er það niðurstaða mín að rökstuðningur kærunefndar barnaverndarmála í úrskurði hennar, dags. 17. nóvember 2004, fyrir þeirri niðurstöðu að staðfesta bæri ákvörðun barnaverndarnefndar Reykjavíkur um að auka bæri umgengni D við kynforeldra sína frá því sem verið hafði undanfarandi ár, hafi ekki verið í samræmi við 4. tölul. 31. gr. stjórnsýslulaga, sbr. 1. mgr. 22. gr. sömu laga. Það er enn fremur niðurstaða mín að með svarbréfi Barnaverndarstofu til lögmanns A og B, dags. 26. maí 2005, hafi stofan ekki fullnægt þeirri leiðbeiningarskyldu sem 3. mgr. 7. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 kveður á um.

Í bréfi lögmanns A og B sem mér barst 28. nóvember 2005 kemur fram að barnaverndarnefnd Reykjavíkur hafi ákveðið að taka ákvörðun sína um umgengni D við kynforeldra sína til endurskoðunar. Er því ekki tilefni til þess að ég beini sérstökum tilmælum til kærunefndar barnaverndarmála um að taka mál A og B til endurskoðunar. Það eru hins vegar tilmæli mín til kærunefndarinnar sem og Barnaverndarstofu að framvegis verði tekið mið af þeim sjónarmiðum sem fram koma í áliti þessu.

Ég hef ákveðið að vekja athygli félagsmálaráðherra á þeirri afstöðu minni, sbr. 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að orðalag ákvæðis 4. mgr. 25. gr. reglugerðar nr. 804/2004, um fóstur, kunni að leiða til of mikillar takmörkunar á aðkomurétti fósturforeldra að málum sem lýkur með úrskurði um umgengni og kunni vegna orðalags ákvæðisins í framkvæmd að leiða til þess að ekki verði tekin afstaða til aðildar þeirra á grundvelli aðstæðna í hverju máli og þar með réttar þeirra til þátttöku í málsmeðferð sem af hugsanlegri aðild leiðir. Beini ég þeim tilmælum til félagsmálaráðuneytisins að ákvæðið verði tekið til endurskoðunar með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem rakin eru í áliti mínu.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Með bréfum til Barnaverndarstofu, dags. 2. febrúar 2007, og til kærunefndar barnaverndarmála og félagsmálaráðuneytisins, dags. 23. apríl 2007, óskaði ég eftir upplýsingum um hvort framangreint álit mitt hefði orðið þessum stjórnvöldum tilefni til að grípa til einhverra sérstakra ráðstafana og þá í hverju þær ráðstafanir hafi falist. Í svarbréfi kærunefndarinnar, dags. 7. maí s.á., kemur fram að nefndin hafi farið að ábendingum mínum varðandi aðild að málum þegar reynt hafi á sambærileg álitaefni og í máli því er varð tilefni álits míns. Í svarbréfi Barnaverndarstofu, dags. 1. mars s.á., kemur fram að stofan hafi farið vel yfir mál A og B í kjölfar álits míns og hafi lagt sig fram um að gefa skýrari svör í kvörtunarmálum. Ennfremur hafi Barnaverndarstofa tekið mið af niðurstöðu minni um aðild A og B í málinu í allri ráðgjöf sinni til barnaverndarnefnda í kjölfarið. Loks kemur fram að stofan telji mikilvægt, og hafi mælt með því við félagsmálaráðuneytið, að farið verði yfir ákvæði barnaverndarlaganna um þetta efni og metið hvort gera megi ákvæði um aðild skýrari. Í svarbréfi félagsmálaráðuneytisins, dags. 14. maí s.á., er greint frá því að við heildarendurskoðun reglugerðar nr. 804/2004, um fóstur, hafi verið horft til þeirra tilmæla minna að taka 4. mgr. 25. gr. reglugerðarinnar til endurskoðunar með hliðsjón af sjónarmiðum sem rakin eru í álitinu, en þar sem heildarendurskoðunin hafi dregist verði nú skoðað á ný hvort rétt sé að gera einungis þá breytingu sem niðurstaða mín í álitinu kveði á um.