I. Frumkvæðisathugun.
Hinn 8. október 2004 barst mér kvörtun sem laut annars vegar að skyldu til að greiða árlegt eftirlitsgjald að fjárhæð 100.000 kr. til að standa straum af kostnaði við störf eftirlitsnefndar Félags fasteignasala samkvæmt 2. mgr. 19. gr. laga nr. 99/2004, um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa. Þá beindist kvörtunin að árgjaldi því sem félagsmönnum í Félagi fasteignasala er skylt að greiða á grundvelli 6. mgr. 18. gr. sömu laga en samkvæmt ákvæði 1. mgr. 18. gr. laga nr. 99/2004 er öllum fasteignasölum skylt að vera þar félagsmenn.
Við athugun mína á kvörtuninni taldi ég ekki ástæðu til að gera athugasemdir við töku þess eftirlitsgjalds sem að framan er vikið að enda yrði að líta svo á að þar væri um að ræða lögmælt eftirlitsgjald sem ætlað væri að standa straum af starfi sérstaks eftirlitsaðila með starfi fasteignasala á vegum hins opinbera. Á hinn bóginn varð kvörtunin mér tilefni til þess að taka að eigin frumkvæði, sbr. 5. og 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, til athugunar ákvæði 18. gr. laga nr. 99/2004 er lýtur að skylduaðild að Félagi fasteignasala og greiðslu árgjalds til félagsins og þá að virtri þeirri réttindavernd sem leiðir af 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. ákvæði 12. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, um frelsi til að standa utan félaga. Mér hafa síðar borist fleiri erindi þar sem gerðar hafa verið athugasemdir vegna umræddrar skylduaðilar af hálfu starfandi fasteignasala.
Í áliti þessu er að finna niðurstöður frumkvæðisathugunar minnar af ofangreindu tilefni. Í kafla II verður vikið nánar að aðdraganda og ástæðum athugunarinnar og reifuð stuttlega þau ákvæði laga nr. 99/2004 sem hún beinist að. Er þar lýst bréflegum samskiptum mínum við dóms- og kirkjumálaráðuneytið við meðferð þessa máls og viðhorfum ráðuneytisins til þeirra álitaefna sem athugun mín beinist að. Í kafla III eru síðan raktar forsendur álits míns og niðurstöður dregnar saman í kafla IV.
Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 13. júlí 2006.
II. Athugun umboðsmanns Alþingis.
Hinn 1. október 2004 tóku gildi lög nr. 99/2004, um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna er þeim einum heimilt að hafa milligöngu um kaup, sölu eða skipti á fasteignum eða skráningarskyldum skipum fyrir aðra sem hafa til þess löggildingu dómsmálaráðherra. Segir jafnframt að hið sama gildi um kaup, sölu eða skipti á atvinnufyrirtækjum eða eignarhluta í þeim, hvort heldur sé um að ræða fyrirtæki í eigu einstaklinga eða félaga, annarra en hlutafélaga. Í I. kafla laganna er svo fjallað um þau skilyrði sem einstaklingur þarf að uppfylla til þess að geta fengið löggildingu og þá prófraun sem viðkomandi þarf að standast. Í II. kafla laganna er fjallað um réttarstöðu fasteignasala, störf þeirra og starfshætti. Í III. kafla víkur svo sögunni að Félagi fasteignasala og eftirliti með störfum fasteignasala en meðal þeirra nýmæla sem lög nr. 99/2004 fela í sér er sú skylda, sem kveðið er á um í 18. gr. laganna, að fasteignasalar skuli hafa með sér félag sem nefnist Félag fasteignasala og að þeim sé öllum skylt að vera þar félagsmenn. Í 19. gr. laganna er svo fjallað um eftirlitsnefnd Félags fasteignasala. Í 1. mgr. þeirrar greinar kemur fram að sérstök eftirlitsnefnd skuli starfa í tengslum við Félag fasteignasala og er þar grein gerð fyrir skipun hennar. Í 2. mgr. 19. gr. segir ennfremur að sérhver fasteignasali skuli greiða árlegt eftirlitsgjald til að standa straum af kostnaði við störf eftirlitsnefndarinnar og skal Félag fasteignasala annast innheimtu gjaldsins og standa skil á því til nefndarinnar. Í 3.—6. mgr. 19. gr. og öðrum ákvæðum III. kafla laganna er svo fjallað nánar um starfshætti eftirlitsnefndarinnar, svo sem um hlutverk hennar, úrræði og málskot til dómsmálaráðherra.
Í kjölfar þeirrar kvörtunar frá 8. október 2004, sem nánar er rakin í kafla I hér að framan, ritaði ég dóms- og kirkjumálaráðherra bréf, dags. 1. desember sama ár, þar sem ég rakti ákvæði 18. gr. laga nr. 99/2004 og ummæli í athugasemdum við III. kafla frumvarps þess, er síðar varð að þeim lögum eftir talsverðar breytingar, þar sem fjallað var um ástæður þess að nauðsynlegt var talið að skylda fasteignasala til aðildar að félaginu. Í bréfinu vísaði ég ennfremur til 1. mgr. 19. gr. laganna. Vék ég að því sem sagði í athugasemdunum um tengsl eftirlitsnefndarinnar við félagið og þeim breytingum sem gerðar voru á þeim við meðferð frumvarpsins hjá allsherjarnefnd Alþingis og leiddu til þess að sjálfstæði eftirlitsnefndarinnar var aukið frá því sem greindi upphaflega í frumvarpinu. Benti ég á í því sambandi að í frumvarpi til laga um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa sem dómsmálaráðherra hefði lagt fyrir Alþingi hefði upphaflega verið gert ráð fyrir því að Félag fasteignasala bæri kostnað af störfum eftirlitsnefndar samkvæmt 19. gr. laganna. Með breytingu frumvarpsins hefði hins vegar verið kveðið á um almenna skyldu fasteignasala til að standa skil á eftirlitsgjaldi til nefndarinnar að upphæð sem fastákveðin væri í 2. mgr. 19. gr. laganna. Samkvæmt ákvæðinu annaðist Félag fasteignasala innheimtu gjaldsins og stæði skil á því til eftirlitsnefndarinnar. Í bréfi mínu rakti ég einnig 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. ákvæði 12. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, og athugasemdir við ákvæðið sem fylgdu frumvarpi því sem varð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995.
Í lok bréfs míns til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins óskaði ég eftir því að ráðuneytið skýrði, með hliðsjón af því sem rakið var í bréfinu, viðhorf sitt til þeirra sjónarmiða sem skylduaðild að Félagi fasteignasala byggði á, sbr. 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Óskaði ég þess sérstaklega að ráðuneytið lýsti afstöðu sinni til þess hvort og þá að hvaða leyti lögmælt hlutverk félagsins, eins og það væri afmarkað í 18. gr. laga nr. 99/2004, gerði það að verkum að nauðsynlegt hefði verið að mæla fyrir um skylduaðild að félaginu „vegna almannahagsmuna eða réttinda annarra“, sbr. 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar.
Svar dóms- og kirkjumálaráðuneytisins barst mér með bréfi, dags. 11. janúar 2005. Þar kom fram að ráðuneytið hefði óskað eftir því við prófessor við lagadeild Háskóla Íslands, sem var höfundur frumvarps þess er varð að lögum nr. 99/2004, að hann semdi fyrir ráðuneytið álitsgerð um þau atriði er fram kæmu í fyrirspurnarbréfi mínu. Sagði í bréfinu að ráðuneytið tæki að öllu leyti undir þau sjónarmið sem fram kæmu í áliti prófessorsins. Var það álit ráðuneytisins með vísan til álitsgerðarinnar að nauðsynlegt hefði verið að mæla fyrir um skylduaðild að Félagi fasteignasala í þágu almennings.
Í álitsgerð lagaprófessorsins er í ítarlegu máli fjallað um ýmis atriði er snerta álitaefni það sem athugun mín beindist að, svo sem aðdraganda að setningu laga nr. 99/2004 og þær breytingar sem gerðar voru á frumvarpinu í meðförum Alþingis. Telur prófessorinn það vera álitaefni hvort Félag fasteignasala sé yfir höfuð einkaréttarlegt félag sem standast þurfi skilyrði 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar um neikvætt félagafrelsi eða hvort um sé að ræða stofnun eða samtök opinbers réttar eðlis sem ekki falli undir stjórnarskrárákvæðið. Þá segir að fasteignasölum sé ekki bannað að eiga aðild að öðrum félögum og að skylduaðild að félaginu sé tímabundin í þeim skilningi að samkvæmt lögunum sé gert ráð fyrir að við endurskoðun þeirra fyrir 1. janúar 2008 verði á ný tekin afstaða til skylduaðildar.
Í álitsgerðinni er vikið að þeim breytingum sem gerðar voru á frumvarpinu sem síðar varð að lögum nr. 99/2004 og vikið var að í fyrirspurnarbréfi mínu til ráðuneytisins en þeim verður nánar lýst í kafla III hér síðar. Í því sambandi er komist að þeirri niðurstöðu að þrátt fyrir að gerðar hafi verið breytingar á tengslum Félags fasteignasala við eftirlitsnefnd þá er starfar samkvæmt lögunum séu skyldur félagsins sem eftir standi þess eðlis að það væri nauðsynlegur hlekkur í eftirlitskerfi því sem lögin gerðu ráð fyrir. Undir lok álitsgerðarinnar segir orðrétt:
„6. Hvers vegna er skylduaðild að Félagi fasteignasala nauðsynleg vegna almannahagsmuna?
Eins og rakið hefur verið í bréfi þessu var með fsl. komið á nýju eftirlitskerfi með störfum og starfsháttum fasteignasala. Eftirlitskerfið átti, svo sem lög og almennar stjórnsýslureglur bjóða, að vera kostað af þeim sem eftirlitið beinist gegn, þ.e. fasteignasölum sjálfum. Það var niðurstaða mats á þeim kostum sem taldir voru fyrir hendi að eftirlitskerfið skyldi felast í viðvarandi eftirliti með reglubundnum skoðunum og rúmum rétti til skyndiskoðana, svo og heimildum til að bregðast við með viðurlögum, fyrst áskorunum um úrbætur, þá áminningum og svo tímabundinni sviptingu löggildingar. Vegna þeirra miklu hagsmuna, sem ríkisvaldið hefur veitt fasteignasölum einkarétt til að hafa milligöngu um viðskipti með, og nema árlega meira en helmingi af tekjulið fjárlaga íslenzka ríkisins, getur vart verið áhorfsmál að eftirlitskerfi þetta er í þágu almannahagsmuna.
Félag fasteignasala er hluti af þessu eftirlitskerfi. Félagið var fyrir gildistöku laganna óburðugt og ófært um að takast á hendur nokkurt hlutverk, hvorki lögbundið, né heldur það eðlilega hlutverk slíks fagfélags að setja samþykktir sem væru skuldbindandi fyrir alla félagsmenn og setja þeim siðareglur. Siðareglurnar mæla fyrir um verklag við starf fasteignasala, samskipti hans við viðskiptamenn, aðra fasteignasala o.fl. Siðareglurnar eru mælikvarði á góða háttu í fasteignasölu. Þær hafa verulega þýðingu við mat t.d. á því hvort fasteignasali hafi sýnt gáleysi í starfi sínu og þannig bakað sér skaðabótaábyrgð, sbr. Hrd. 2001, bls. 244 um skaðabótaábyrgð lögmanna vegna brota á siðareglum þeirra. Siðareglur settar af Félagi fasteignasala eru ekki bindandi, a.m.k. ekki með sama hætti, fyrir fasteignasala nema þeir séu félagsmenn í félaginu.
Til þess að Félag fasteignasala geti sinnt þeim skyldum, sem á það eru lagðar með fsl., m.a. að vera hluti af því eftirlitskerfi sem sett hefur verið á fót og sinnt jafnframt þeim skyldum sem fagfélag á þessum vettvangi á að sinna, er óhjákvæmilegt að efla félagið og mæla fyrir um skylduaðild, a.m.k. tímabundið svo sem gert er með fsl. Þetta er einnig mat löggjafans eins og það birtist í áliti allsherjarnefndar Alþingis. Er rétt að minna á, að það er fyrst og fremst löggjafarvaldið, sem á að framkvæma þetta mat. Því er ekki haldið fram að það mat verði ekki endurskoðað af dómstólum, en fullyrða má, að endurskoðun eigi ekki að fara fram, nema sérstakt tilefni sé til, þ.e. frelsisskerðingin sé án nægilegs tilefnis og að hún feli í sér óþarflega mikla þvingun o.s.frv. Slíku er ekki til að dreifa hér, svo sem fyrr er rökstutt. Skerðingin kemur til vegna nauðsynjar til verndar mikilvægum almannahagsmunum. Stuðzt er við vægasta form skerðingar og félagsaðild ekki gerð að skilyrði löggildingar og hlutverk Félags fasteignasala getur vart skarast við siðferðisvitund, trúarskoðanir, stjórnmálaskoðanir eða aðrar skoðanir eða viðhorf sem eðlilegt er að veitt sé vernd. Til viðbótar kemur svo að skerðingin er einungis tímabundin og verður ekki annað ráðið af áliti allsherjarnefndar Alþingis en að ef Félag fasteignasala hafi eflzt nægilega telji nefndin ekki þörf á áframhaldandi skylduaðild þegar lögin verða endurskoðuð í síðasta lagi 1. janúar 2008.“
Ég mun síðar í þessu áliti víkja nánar að sjónarmiðum er fram komu í álitsgerðinni eftir því sem við á.
III. Álit umboðsmanns Alþingis.
1.
Um skyldu fasteignasala til þess að vera aðilar að Félagi fasteignasala er eins og áður segir fjallað í 18. gr. laga nr. 99/2004, um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa. Þar segir orðrétt:
„Fasteignasalar skulu hafa með sér félag sem nefnist Félag fasteignasala. Er þeim öllum skylt að vera þar félagsmenn.
Félag fasteignasala setur sér samþykktir. Það skal ekki hafa með höndum aðra starfsemi en þá sem sérstaklega er mælt fyrir um í lögum þessum, sbr. þó 7. mgr.
Félag fasteignasala skal setja siðareglur fyrir fasteignasala.
Félagi fasteignasala ber að senda ráðherra samþykktir sínar og siðareglur, svo og breytingar á þeim, þegar eftir samþykkt þeirra.
Félag fasteignasala kemur fram fyrir hönd fasteignasala gagnvart dómstólum og stjórnvöldum um þau málefni sem stétt þeirra varða.
Félag fasteignasala ber kostnað af þeim störfum sem því eru fengin með lögum þessum. Getur félagið lagt á félagsmenn árgjald til að standa straum af þeim kostnaði.
Félagi fasteignasala er heimilt að starfrækja í öðru skyni en mælt er fyrir um í lögum þessum, svo sem til þess að sinna símenntun félagsmanna eða starfsmanna þeirra, sérstaka félagsdeild, eina eða fleiri, sem fasteignasölum er frjálst að eiga aðild að. Skal fjárhagur slíkra félagsdeilda aðgreindur frá fjárhag félagsins.“
Í almennum athugasemdum við frumvarp það er varð síðar, í breyttri mynd, að lögum nr. 99/2004 kemur fram að í III. kafla þess séu lagðar til þær breytingar að fasteignasölum verði skylt að eiga aðild að Félagi fasteignasala og félaginu verði ákveðið veigamikið hlutverk í lögunum. Þá segir að lagt verði til að sett verði á fót stjórnsýslunefnd, eftirlitsnefnd Félags fasteignasala, sem starfi í tengslum við félagið og á kostnað þess. Samkvæmt athugasemdum frumvarpsins er nefndinni ætlað að hafa eftirlit með fasteignasölum í starfi þeirra og lögmönnum að því leyti sem þeir stunda fasteignasölu en nánar tiltekið segir svo um þetta atriði í frumvarpinu:
„Nefndin hefur miklar skyldur til eftirlits og ríkar heimildir til viðbragða ef rökstuddur grunur er um að fasteignasali hafi brotið af sér í störfum sínum. Nefndin getur veitt áminningu, hún getur svipt fasteignasala löggildingu hans tímabundið og hún getur lokað starfsstöð hans. Ákvörðunum nefndarinnar, sem hér hefur verið getið um, má skjóta til ráðherra sem æðra stjórnvalds samkvæmt ákvæðum frumvarpsins. Ráðherra getur ákveðið m.a. að svipting löggildingar skuli vera varanleg. Eftirlit nefndarinnar er tvenns konar, þ.e. reglulegt eftirlit sem þó þarf ekki að vera oftar en þriðja hvert ár og eftirlit sem ákveðið er sérstaklega ýmist að gefnu tilefni eða ekki. Auk þess felst eftirlit nefndarinnar í því að fasteignasalar eiga að skila til hennar vottorði löggilts endurskoðanda um að meðferð þeirra á fé viðskiptamanna hafi verið í samræmi við lögin og reglur um vörslufjárreikninga.“ (Alþt. 2003—2004, A-deild, bls. 2784)
Í athugasemdum við III. kafla frumvarpsins er sérstaklega fjallað um að eftirlit með starfsemi fasteignasala geri það nauðsynlegt að mæla fyrir um skylduaðild að Félagi fasteignasala og að því verði fengið með lögum „veigamikið hlutverk í eftirliti með starfsemi félagsmanna þess og ýmsar aðrar skyldur“. Um ástæður skylduaðildar segir þar enn fremur að félagið muni ekki geta rækt þessar lögbundnu skyldur sínar sem eru í þágu almannahagsmuna nema því aðeins að mælt sé fyrir um skylduaðild að því. Þá segir í frumvarpinu:
„Lagt er til að í tengslum við félagið og á kostnað þess starfi eftirlitsnefnd Félags fasteignasala og að sú nefnd hafi ríkar eftirlitsskyldur. Þó er gert ráð fyrir að sá fasteignasali sem sætir viðurlögum samkvæmt ákvörðun nefndarinnar þurfi að greiða þann kostnað sem verður af málinu. Það er því einkum hið reglulega eftirlit og úrtaksathuganir sem ekki leiða til beitingar viðurlaga sem félagið, þ.e. allir félagsmenn, greiðir. Lagt er til að félagið tilnefni meiri hluta nefndarmanna sem skipaðir verði af dómsmálaráðherra. Lagt er til að nefndin hafi að vísu ekki skyldubundið reglulegt eftirlit með hverjum fasteignasala nema þriðja hvert ár, en sjálfstæða heimild til að gera sérstakar skoðanir án fyrirvara, svo og ríkar og skýrar heimildir til þess að knýja fasteignasala til þess að fara að lögum og góðum starfsháttum í starfi sínu að viðlagðri áminningu eða sviptingu löggildingar tímabundið.“ (Alþt. 2003—2004, A-deild, bls. 2803.)
Í athugasemdum við III. kafla frumvarpsins er enn fremur vikið sérstaklega að skylduaðild að Félagi fasteignasala með tilliti til ákvæðis 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Segir þar að skylduaðild sé nauðsynleg til þess að félagið geti rækt þær skyldur „opinbersréttar eðlis sem á það eru lagðar með frumvarpinu og borið af því kostnað“. Eru þar raktar þær skyldur sem lagðar eru á félagið með lögum nr. 99/2004 og lýst þeirri afstöðu að félagið geti ekki innt þær af hendi, nema það hafi til ráðstöfunar umtalsverða fjármuni. Þar sem ekki sé unnt að gera ráð fyrir öðrum tekjuliðum þess en félagsgjöldum beri því nauðsyn til að allir fasteignasalar séu félagsmenn því eftirlitið taki til þeirra allra og þær skyldur félagsins sem getið sé að framan séu í þágu allra fasteignasala, sbr. Alþt. 2003—2004, A-deild, bls. 2804—2805. Í athugasemdum við 18. gr. frumvarpsins kemur fram að við mat á því hvort skylduaðild samrýmdist félagafrelsisákvæði 74. gr. stjórnarskrárinnar hafi auk skýringa með stjórnarskrárákvæðinu verið litið til 11. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, dóms Hæstaréttar 1998, bls. 718, og dóms Mannréttindadómstóls Evrópu frá 30. júní 1993 í máli Sigurðar Ármanns Sigurjónssonar gegn Íslandi. Þá hafi sérstaklega verið litið til stöðu Lögmannafélags Íslands. Auk þess segir í athugasemdunum:
„Fullyrða má að Félagi fasteignasala sé ætlað veigameira opinbersréttarlegt hlutverk, ef frumvarp þetta verður að lögum, en Lögmannafélag Íslands hefur. Er einkum átt við hið víðtæka eftirlitshlutverk sem eftirlitsnefnd félagsins, sem starfar í tengslum við það og á kostnað þess, hefur. Skal sérstaklega tekið fram að skylduaðild að Félagi fasteignasala er bundin við þann hluta starfsemi þess sem lýtur að hinum opinbersréttarlegu skyldum. Rekstur félagsdeilda um önnur málefni, sem heimilaður er skv. 7. mgr., kemur einungis til ef fasteignasalar vilja, enda er þeim frjálst að ákveða hvort þeir vilja eiga aðild að þess háttar deildum. Kostnaður við rekstur slíkra deilda skal aðgreindur frá öðrum fjárhag félagsins og greiddur sérstaklega með framlögum þeirra sem kjósa að eiga aðild að þeim.“ (Alþt. 2003—2004, A-deild, bls. 2806.)
Um tengsl eftirlitsnefndarinnar við félagið sagði í upphaflegum athugasemdum við 19. gr. laga nr. 99/2004 að orðalagið „í tengslum við“ væri hið sama og notað væri í 3. mgr. 3. gr. laga um úrskurðarnefnd lögmanna í lögum nr. 77/1998. Þá sagði í athugasemdum með frumvarpinu eins og það leit út er það var lagt fram í upphafi:
„Í þessu felst að eftirlitsnefndin er ekki hluti af stjórnskipulagi Félags fasteignasala og tekur ekki við fyrirmælum frá félaginu. Nefndin er stjórnsýslunefnd í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993. Hún er skipuð af ráðherra og henni er ætlað að taka ákvarðanir um rétt og skyldu þeirra sem undir eftirlit hennar falla. Ákvörðunum hennar um áminningu, um tímabundna sviptingu löggildingar og um lokun starfsstöðvar má skjóta til ráðherra sem æðra setts stjórnvalds. Nefndin starfar í tengslum við Félag fasteignasala, svo sem fyrr greinir, en í því felst að félagið stendur straum af kostnaði við starf hennar og sér henni fyrir starfsmanni. Af þessu leiðir að félaginu ber að sjá eftirlitsnefndinni fyrir aðstöðu, en sú aðstaða getur verið á starfsstöð félagsins ef því er að skipta. Félagið tilnefnir einnig meiri hluta nefndarmanna.“ (Alþt. 2003—2004, A-deild, bls. 2807.)
Í upphaflegu frumvarpi því er dómsmálaráðherra lagði fyrir Alþingi og sem síðar varð að lögum nr. 99/2004 var þannig gert ráð fyrir því að Félag fasteignasala bæri kostnað af þeim störfum eftirlitsnefndarinnar sem henni væru falin með lögunum, sbr. 2. mgr. 19. gr. frumvarpsins. Sagði þar enn fremur að félagið gæti lagt á félagsmenn að greiða árgjald til félagsins til að standa straum af þeim kostnaði.
Framangreindum ákvæðum frumvarpsins var hins vegar breytt í meðförum allsherjarnefndar Alþingis og þar bætt við ákvæði um að sérhver fasteignasali skuli greiða árlegt eftirlitsgjald að fjárhæð 100.000 kr. til að standa straum af kostnaði við störf eftirlitsnefndar Félags fasteignasala. Þá var mælt fyrir um það að Félag fasteignasala skyldi annast innheimtu eftirlitsgjaldsins og standa skil á því til eftirlitsnefndar Félags fasteignasala. Í nefndaráliti allsherjarnefndar með umræddri breytingartillögu kemur fram að nefndin hafi haft til skoðunar hvort rétt væri að koma á fót skylduaðild að Félagi fasteignasala, og hvort mögulega væri hægt að haga eftirliti með fasteignasölum með öðrum og viðaminni hætti en frumvarpið gerði ráð fyrir, án þess þó að raska því meginmarkmiði þess að koma á fót slíku eftirliti með fasteignasölum. Þá er þar rakið að nefndin hafi rætt umsögn fjárlagaskrifstofu fjármálaráðuneytis um frumvarpið sérstaklega, en þar kemur fram að þar sem sú eftirlitsnefnd Félags fasteignasala sem gert sé ráð fyrir að verði sett á fót hafi stöðu stjórnsýslunefndar og fari með opinbert eftirlit og stjórnsýsluvald og gert sé ráð fyrir skylduaðild að Félagi fasteignasala telji fjármálaráðuneytið að innheimt gjöld og kostnað sem kunni að leiða af ákvæðum frumvarpsins um eftirlit beri að færa í fjárlög og ríkisreikning á svipaðan hátt og önnur lögþvinguð eftirlitsgjöld og ráðstöfun þeirra. Þetta feli í sér að í fjárlögum yrði veitt heimild jafnhá lögboðna gjaldinu til að heimila ráðstöfun á því með framlagi til eftirlitsnefndarinnar. Er í áliti allsherjarnefndar lagt til að innheimta félagsgjalds til Félags fasteignasala verði aðgreind frá innheimtu eftirlitsgjalds, enda séu gjöldin ólíks eðlis. Þannig sé lagt til að bætt verði við frumvarpið ákvæði þess efnis að Félag fasteignasala beri sjálft kostnað af þeim störfum sem því eru fengin með lögunum og fengin heimild til að leggja árgjald á félagsmenn til að standa straum af þeim kostnaði. Jafnframt sé lagt til að sérhver fasteignasali greiði árlegt eftirlitsgjald að fjárhæð 100.000 kr. til að standa straum af kostnaði við störf eftirlitsnefndarinnar. Félagið annist innheimtu eftirlitsgjaldsins og standi skil á því til eftirlitsnefndarinnar, en vangoldið eftirlitsgjald verði aðfararhæft. Með þessu sé lagagrundvöllur fyrir innheimtu eftirlitsgjalds treystur og tryggt að það renni óskipt til eftirlitsnefndarinnar. (Alþt. 2003—2004, A-deild, bls. 6954-6955.) Þá segir í áliti allsherjarnefndar:
„Lagt er til að sjálfstæði eftirlitsnefndarinnar verði styrkt frá því sem greinir í frumvarpinu, m.a. með því að ráðherra ákveði henni þóknun í stað þess að þóknunin greiðist af Félagi fasteignasala. Þá leggur nefndin til að frekar verði skilið á milli Félags fasteignasala og eftirlitsnefndarinnar, einkum að því leyti að nefndin ráði sér sjálf starfsmann, enda gæti komið til þess að ekki yrði samstaða með nefndinni og félaginu um það. Því telur nefndin heppilegast að eftirlitsnefndin ráði sér sjálf starfsmann án atbeina Félags fasteignasala.“ (Alþt. 2003—2004, A-deild, bls. 6955.)
Ákvæði þau er bætt var við frumvarp til laga nr. 99/2004 í meðförum allsherjarnefndar í þessu sambandi er nú að finna í 2.—6. mgr. 19. gr. laga nr. 99/2004. Eru þau svohljóðandi:
„Sérhver fasteignasali skal greiða árlegt eftirlitsgjald að fjárhæð 100.000 kr. til að standa straum af kostnaði við störf eftirlitsnefndar Félags fasteignasala. Gjalddagi gjaldsins er 1. júlí. Ef gjaldið er ekki greitt innan 30 daga frá gjalddaga skal greiða dráttarvexti af því skv. III. kafla laga um vexti og verðtryggingu. Félag fasteignasala annast innheimtu eftirlitsgjaldsins og stendur skil á því til eftirlitsnefndar Félags fasteignasala. Gera má aðför án undangengins dóms til fullnustu vangoldnu eftirlitsgjaldi, ásamt áföllnum vöxtum og dráttarvöxtum.
Eftirlitsnefnd Félags fasteignasala er heimilt að ráða sér starfsmann til þess að hún geti sinnt skyldum sínum.
Eftirlitsnefnd Félags fasteignasala er heimilt að kveðja sér til ráðgjafar og aðstoðar sérfróða menn ef hún telur þörf á. Skulu þeir starfa með nefndinni við undirbúning og meðferð máls eftir ákvörðun formanns.
Um meðferð mála er lúta að áminningu og tímabundinni sviptingu löggildingar fer samkvæmt ákvæðum stjórnsýslulaga að því leyti sem ekki er kveðið á um annað í lögum þessum.
Nefndarmenn og starfsmaður nefndarinnar eru bundnir þagnarskyldu um allt sem þeir komast að í starfi sínu og leynt á að fara. Hið sama á við um þá sem nefndin kveður sér til ráðgjafar og aðstoðar. Þagnarskyldan helst þótt látið sé af störfum.“
2.
Eins og ég hef nú lýst hér að framan var í frumvarpi því til laga um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa sem dómsmálaráðherra lagði fyrir Alþingi upphaflega gert ráð fyrir því að Félag fasteignasala bæri kostnað af störfum eftirlitsnefndar samkvæmt 19. gr. laganna. Með breytingu þeirri sem gerð var af hálfu löggjafans eftir 1. umræðu frumvarpsins var hins vegar kveðið á um almenna skyldu fasteignasala til að standa skil á eftirlitsgjaldi til nefndarinnar að upphæð sem fastákveðin er í 2. mgr. 19. gr. laganna. Samkvæmt ákvæðinu stendur aðeins eftir hvað bein tengsl Félags fasteignasala við eftirlitsnefndina varðar að félagið annast innheimtu gjaldsins og stendur skil á því til eftirlitsnefndarinnar. Aðrar skyldur félagsins sem tengjast starfi eftirlitsnefndarinnar eru einkum að félagið tilnefnir til ráðherra tvo menn og tvo til vara til setu í nefndinni (1. mgr. 19. gr.) og þá skal félagið setja siðareglur fyrir fasteignasala (3. mgr. 18. gr.) en þær reglur kunna að hafa þýðingu við mat nefndarinnar á störfum fasteignasala. Af nefndaráliti sem fylgdi breytingartillögu allsherjarnefndar Alþingis verður ráðin sú afstaða löggjafans að rétt hafi verið að skilja enn frekar á milli starfsemi eftirlitsnefndar samkvæmt 19. gr. laganna og starfsemi Félags fasteignasala. Með breytingartillögunni var þannig horfið frá því að Félag fasteignasala bæri kostnað af störfum nefndarinnar og innheimti árgjald til að standa straum af honum og legði nefndinni til starfsmann. Það er því samkvæmt þessu og framangreindu ljóst að við meðferð frumvarpsins á vettvangi Alþingis var gerð grundvallarbreyting á lögformlegum tengslum Félags fasteignasala við umrædda eftirlitsnefnd þannig að gert var ráð fyrir skýrum skilum á milli þessara aðila. Með þetta í huga og þar sem ljóst er að ein meginforsenda skylduaðildarinnar að Félagi fasteignasala samkvæmt upphaflegu frumvarpi voru hin nánu tengsl félagsins við eftirlitsnefndina hef ég í athugun minni leitast við að leggja á það mat hvort og þá hvaða þýðingu framangreind breyting á frumvarpinu, sem endurspeglast nú í gildandi lögum, hefur þegar lagt er mat á samræmi skylduaðildarinnar og þeirrar réttindaverndar sem mælt er fyrir um í 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, sbr. 12. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995.
Samkvæmt stjórnarskrárákvæðinu eiga menn rétt til að stofna félög í sérhverjum löglegum tilgangi, þar með talin stjórnmálafélög og stéttarfélög, án þess að sækja um leyfi til þess. Þá segir í 2. mgr. sömu greinar að engan megi skylda til aðildar að félagi. Með lögum megi þó kveða á um slíka skyldu ef það er nauðsynlegt til að félag geti sinnt lögmæltu hlutverki vegna almannahagsmuna eða réttinda annarra. Í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995 segir meðal annars svo um ákvæði 2. mgr. 12. gr. frumvarpsins, sem síðar varð að ofangreindri 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar:
„Í 2. mgr. 12. gr. er lagt til að ákvæðið um rétt manna til að standa utan félaga verði sett fram með þeim hætti að í byrjun sé mælt fyrir um þá meginreglu að engan megi skylda til aðildar að félagi, en í kjölfarið verði nefndar tvenns konar undantekningar frá meginreglunni. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins yrði heimildin til undantekninga í báðum tilvikum háð þeim skilyrðum að um hana yrði að vera mælt í lögum og skyldan til félagsaðildar yrði að vera nauðsynleg til að viðkomandi félag gæti sinnt hlutverki sem því væri ákveðið með lögum. Að fullnægðum þessum almennu skilyrðum mætti annars vegar skylda mann til aðildar að félagi vegna almannahagsmuna. Viðmiðunin um almannahagsmuni getur óneitanlega virst vera nokkuð teygjanleg. Ástæða er þó til að taka sérstaklega fram að ætlast er til að litið verði á þetta hugtak sem nokkurs konar samnefnara hér fyrir þau atriði sem eru talin upp í 2. mgr. 11. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og geta heimilað að vikið verði frá meginreglu þeirrar greinar um félagafrelsi. Hins vegar er ráðgert að skylda til félagsaðildar geti að fullnægðum fyrrnefndum skilyrðum verið felld á menn vegna réttinda annarra. Með þessu er einkum haft í huga að við ákveðnar aðstæður geta tengsl á milli hagsmuna manna orðið svo náin að nauðsynlegt þyki að leggja skyldu á þá til að virða hagsmuni hvor eða hver annars með því að standa að sameiginlegu félagi í því skyni. Dæmi um þetta má m.a. finna þegar litið er til húsfélaga og veiðifélaga þar sem eigendum fasteignar eða veiðiréttar er gert að standa að sameiginlegu félagi vegna þeirra nánu tengsla sem eru á milli hagsmuna þeirra. Er niðurlagsorðum 2. mgr. 12. gr. frumvarpsins einmitt beint að aðstæðum eins og þessum.“ (Alþt. 1994—1995, A-deild, bls. 2107—2108.)
Fyrir liggur að kveðið er á um skyldu til aðildar að Félagi fasteignasala með skýrum hætti í 18. gr. laga nr. 99/2004. Í ljósi framangreinds reynir við athugun mína á máli þessu nánar tiltekið á það álitaefni hvort skylduaðildin uppfylli það skilyrði 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar að teljast nauðsynleg til þess að félagið geti sinnt lögmæltu hlutverki vegna almannahagsmuna. Ég tek enda fram að ljóst er af lögskýringargögnum að baki lögum nr. 99/2004 að skylduaðildin var ekki byggð á því að hún væri nauðsynleg með tilliti til „réttinda annarra“ samkvæmt niðurlagi 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar í þeirri merkingu sem leggja verður í þessi hugtök að virtum tilvitnuðum athugasemdum að baki stjórnarskrárákvæðinu. Hins vegar hefur dóms- og kirkjumálaráðuneytið haldið því fram í máli þessu að ekki sé „áhorfsmál að eftirlitskerfi“ laganna sé „í þágu almannahagsmuna“ og Félag fasteignasala sé hluti af þessu eftirlitskerfi.
Áður en lengra er haldið vek ég athygli á því að í álitsgerð þeirri er dóms- og kirkjumálaráðuneytið óskaði eftir í tilefni af athugun minni á máli þessu segir að það sé veigamikið álitaefni hvort Félag fasteignasala sé félag að einkarétti sem standast þurfi skilyrði 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar eða hvort um sé að ræða einhvers konar opinbersréttarlega stofnun eða samtök sem ekki falli undir þetta ákvæði stjórnarskrárinnar. Ég tel í þessu sambandi rétt að benda á að ekki verður betur séð af efnisákvæðum laga nr. 99/2004, og lögskýringargögnum að baki þeim, en að löggjafinn hafi sjálfur litið svo á að Félag fasteignasala væri félag í merkingu 74. gr. stjórnarskrárinnar og skylduaðild að því þyrfti um leið að uppfylla skilyrði 2. mgr. sömu greinar. Það hafi hins vegar jafnframt verið mat löggjafans að skylduaðild að félaginu uppfyllti framangreint skilyrði í 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar um nauðsyn skylduaðildar. Þetta kemur meðal annars fram í athugasemdum sem fylgdu III. kafla frumvarps þess sem síðar varð að lögum nr. 99/2004, en þar sagði meðal annars:
„Frá sjónarhóli mannréttinda er það einkum tvennt sem líta þarf til í þeim reglum sem tillaga er gerð um. Annars vegar hvort það samrýmist félagafrelsisákvæði 74. gr. stjórnarskrárinnar, einkum ákvæði 2. mgr. um frelsi til að standa utan félaga, að kveða á um skylduaðild að Félagi fasteignasala. […]
Um fyrrnefnda atriðið er það að segja að skylduaðild að Félagi fasteignasala er nauðsynleg til þess að það geti rækt þær skyldur opinbersréttar eðlis sem á það eru lagðar með frumvarpinu og borið af því kostnað.“ (Alþt.2003—2004, A-deild, bls. 2804.)
Hefði það verið álit löggjafans að félagið þyrfti ekki að standast þær kröfur sem gerðar eru til skylduaðildar skv. 2. mgr. 74. gr. hefði framangreind skírskotun í lögskýringargögnum til stjórnarskrárákvæðisins verið þarflaus. Löggjafinn ákvað jafnframt að kveða á um það í lögunum sjálfum, sbr. ákvæði I til bráðabirgða, að við endurskoðun laganna 1. janúar 2008 skyldi kanna sérstaklega hvort ástæða væri til að mæla áfram fyrir um skylduaðild að Félagi fasteignasala. Í umræðum um frumvarpið á Alþingi kom bráðabirgðaákvæði þetta til tals og tel ég ljóst af þeim umræðum að með setningu þess hafi meðal annars verið stefnt að því að við endurskoðunina yrði metið hvort aðild að félaginu yrði gerð frjáls. (Sjá t.d.: Alþt. 2003—2004, B-deild, dálkur 8193.) Í ljósi framangreinds tel ég að hvað sem líður þeim viðhorfum til þessa atriðis sem fram koma í nefndri álitsgerð verði ekki annað ráðið en að löggjafinn hafi metið það svo að Félag fasteignasala væri félag í skilningi 74. gr. stjórnarskrárinnar og skylduaðild að því þyrfti því að uppfylla skilyrði þau sem mannréttindaákvæðið setur fyrir henni.
Fyrir liggur að stjórnarskrárgjafinn hefur við setningu núgildandi ákvæðis 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar lagt til grundvallar að menn verði ekki skyldaðir til aðildar að félagi nema mælt sé annars vegar fyrir um slíka skyldu í lögum og hins vegar að sú skylda sé nauðsynleg til þess að félag geti sinnt lögmæltu hlutverki. Af athugasemdum þeim er fylgdu frumvarpi til laga nr. 99/2004 og raktar eru hér að framan verður ráðið að sú ákvörðun löggjafans að mæla fyrir um skylduaðild að Félagi fasteignasala hafi byggst á sjónarmiðum um nauðsyn þess að tryggja eftirlit með starfsemi fasteignasala, sbr. Alþt. 2003—2004, A-deild, bls. 2803. Ekki verður hins vegar séð af ákvæðum laga nr. 99/2004 og lögskýringargögnum að sú nauðsyn byggi á því að félagið fari sjálft með lögmælt eftirlitshlutverk gagnvart félagsmönnum sínum enda er það hlutverk í höndum eftirlitsnefndar þeirrar sem starfar „í tengslum við félagið“ á grundvelli 19. gr. laganna. Samkvæmt upphaflegu frumvarpi fólust þau tengsl fyrst og fremst í því að Félag fasteignasala bar, eins og fyrr greinir, kostnað af starfi nefndarinnar og lagði henni til starfsmann en þau tengsl sem fólust í þessum atriðum voru hins vegar rofin með breytingum þeim sem lagðar voru til af hálfu allsherjarnefndar Alþingis. Ljóst er að umrædd nefnd er ekki hluti af Félagi fasteignasala heldur er hún sjálfstæð stjórnsýslunefnd sem hefur eftirlit með því að fasteignasalar starfi í samræmi við fyrirmæli laganna, siðareglur Félags fasteignasala og góðar venjur í fasteignasölu, sbr. 1. mgr. 20. gr. laga nr. 99/2004.
Í álitsgerð þeirri sem dóms- og kirkjumálaráðuneytið lagði fram með bréfi sínu til mín, dags. 11. janúar 2005, er meðal annars vísað til þess að þótt framangreindar breytingar hefðu verið gerðar á tengslum félagsins við úrskurðarnefndina gegni félagið eftir sem áður veigamiklu hlutverki.
Lögmælt hlutverk Félags fasteignasala er skilgreint í 18. gr. laga nr. 99/2004. Segir þar í 2. mgr. að félagið setji sér samþykktir og að það skuli „ekki hafa með höndum aðra starfsemi en þá sem sérstaklega er mælt fyrir um í [lögunum], sbr. þó 7. mgr.“. Samkvæmt 3. mgr. 18. gr. skal félagið setja siðareglur fyrir fasteignasala og skal það senda ráðherra samþykktir sínar og siðareglur, svo og breytingar á þeim, þegar eftir samþykkt þeirra, sbr. 4. mgr. 18. gr. Þá er fyrir um það mælt í 5. mgr. og 6. mgr. 18. gr. að félagið komi fram fyrir hönd fasteignasala gagnvart dómstólum og stjórnvöldum um þau málefni sem stétt þeirra varða og beri kostnað af þeim störfum sem því eru fengin með lögunum. Er í lokamálslið 6. mgr. 18. gr. mælt fyrir um að félagið geti lagt á félagsmenn árgjald til að standa straum af þeim kostnaði. Auk þessara ákvæða er einnig vikið að verkefnum félagsins í öðrum ákvæðum laganna. Þannig segir t.d. í 3. mgr. 3. gr. að félagið tilnefni einn nefndarmann í prófnefnd fasteignasala og í 19. gr. er fjallað um tengsl félagsins við eftirlitsnefndina en eins og áður segir annast félagið innheimtu eftirlitsgjalds og tilnefnir tvo nefndarmenn í eftirlitsnefndina.
Það liggur því fyrir að Félag fasteignasala sinnir ákveðnum lögbundnum verkefnum þrátt fyrir áðurraktar breytingar á tengslum þess við eftirlitsnefndina sem gerðar voru við meðferð allsherjarnefndar á frumvarpi því sem varð að lögum nr. 99/2004. Í álitsgerð þeirri er dóms- og kirkjumálaráðuneytið aflaði vegna athugunar minnar kemur ennfremur fram það sjónarmið að þessar eftirstandandi skyldur félagsins séu hlutlægar og engan veginn líklegar til þess að fara í bága við siðaskoðanir manna, trúarlega sannfæringu þeirra, pólitíska sannfæringu eða annað frelsi til skoðana og tjáningar.
Í tilefni af framangreindu tek ég fram að ég tel mig ekki hafa forsendur til þess að taka hér endanlega afstöðu til þess hvort eftirstandandi skyldur Félags fasteignasala geti talist fullnægja skilyrðum þeim sem 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar setur fyrir skylduaðild. Hvað sem því líður fæ ég ekki betur séð en að veigamestu röksemdirnar fyrir því að gera aðild að Félagi fasteignasala skyldubundna hafi falist í þeim ríku tengslum sem voru á milli félagsins og eftirlitsnefndarinnar og breytt var í kjölfar meðferðar allsherjarnefndar Alþingis þegar tekin voru út ákvæði er gerðu ráð fyrir að félagið legði eftirlitsnefndinni til starfsmann og bæri kostnað af starfi hennar. Þá fæ ég ekki séð af svörum dóms- og kirkjumálaráðuneytisins í tilefni af athugun minni hvað það er í eftirstandandi skyldum félagsins sem gerir það að verkum að skylduaðild að því sé „nauðsynleg vegna almannahagsmuna“. Ég fæ þannig ekki séð að það sem eftir stendur af lögbundnum skyldum Félags fasteignasala leiði beinlínis til þess að félagið teljist hluti af því eftirlitskerfi sem komið er upp með lögunum með starfi fasteignasala „í þágu almannahagsmuna“ eins og vísað er til í þeirri álitsgerð sem fylgdi svari ráðuneytisins. Ég get vissulega fallist á að það geti falið í sér ákveðið aðhald með störfum fasteignasala, og þar með í þágu viðskiptavina þeirra, að þeim sé öllum gert að vera félagsmenn í ákveðnu félagi en hér verður að minnast þess hvaða rammi hefur verið settur í stjórnarskránni um heimild löggjafans til að skylda menn til aðildar að félagi. Það að löggjafinn feli tilteknu hagsmunafélagi að sinna ákveðnum verkefnum getur ekki eitt og sér leitt til þeirrar ályktunar að með því sé fullnægt skilyrðum 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar þannig að heimilt sé að gera undantekningu frá meginreglunni um stjórnarskrárvarinn rétt manna til að standa utan félaga. Matið um hvort skylduaðild er nauðsynleg vegna almannahagsmuna beinist að greiningu á efnislegu inntaki þeirra lögmæltu verkefna sem félagi er falið að sinna. Það að félaginu hafi verið falin einhver slík verkefni ræður ekki úrslitum að mínu áliti. Hef ég þá jafnframt í huga þá þróun sem orðið hefur á seinni árum í átt til aukinnar réttarverndar á þessu sviði og vikið er að í tilvitnuðum athugasemdum greinargerðar að baki 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar.
Vegna sjónarmiða sem fram koma í umræddri álitsgerð tek ég fram að ég fæ ekki séð að eftirstandandi skyldur Félags fasteignasala hljóti allar að teljast lúta að „hlutlægum“ atriðum í þeim skilningi sem birtist í álitsgerðinni sem ráðuneytið byggir á í svörum sínum til mín. Fyrir liggur að félagið kemur fram fyrir hönd fasteignasala, meðal annars gagnvart stjórnvöldum, og setur fasteignasölum siðareglur. Ég tel að slík starfsemi hljóti að vera þess eðlis að skoðun manna á æskilegri þróun starfs fasteignasala og áherslum stéttarinnar í ýmsum hagsmunamálum, t.d. reglusetningu af hálfu stjórnvalda, geti verið mjög mismunandi. Rekur athugun mín á máli þessu einmitt upphaf sitt til kvörtunar einstaklings sem var ósáttur við skylduaðildina og hafa mér reyndar borist fleiri en eitt erindi þar að lútandi. Þau erindi hafa einnig lotið að því að einstaklingar sem vegna starfa sinna sem fasteignasalar hafa verið skyldaðir til aðildar að félaginu hafa verið ósáttir við starfshætti innan þess.
Í svörum ráðuneytisins til mín og þeirri álitsgerð sem þar er vísað til er sérstaklega um rök fyrir skylduaðild að Félagi fasteignasala vísað til þess að félaginu beri lögum samkvæmt að setja siðareglur fyrir fasteignasala og fjallað er um efni þeirra og þýðingu við mat á störfum fasteignasala, þ.m.t. af hálfu eftirlitsnefndarinnar, en tekið er fram að siðareglur settar af Félagi fasteignasala séu „ekki bindandi, a.m.k. ekki með sama hætti, fyrir fasteignasala nema þeir séu félagsmenn í félaginu“ eins og segir í þeim hluta álitsgerðarinnar sem tekinn er upp í lok kafla II hér að framan. Ég vek í þessu sambandi athygli á því að í lögum nr. 99/2004 segir aðeins að félagið skuli setja fasteignasölum siðareglur og þær skulu sendar ráðherra þegar eftir samþykkt þeirra. Samkvæmt 1. mgr. 20. gr. laganna er síðan meðal verkefna eftirlitsnefndarinnar að hafa eftirlit með því að fasteignasalar starfi í samræmi við fyrirmæli laganna, „siðareglur félagsins og góðar venjur í fasteignasölu.“ Ég tel ekki tilefni til þess að fjalla hér sérstaklega um í hvaða mæli umræddar siðareglur kunna að vera bindandi fyrir félagsmenn í Félagi fasteignasala og hvernig eftirlitsnefndin geti byggt á þeim við úrlausn mála en læt nægja að vísa til þess sem segir í athugasemdum við umrædda grein í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 99/2004 um að „siðareglur starfsstétta eins og fasteignasala eru mikilvægur vegvísir um góða háttu í fasteignasölu.“ (Alþt. 2003—2004, A-deild, bls. 2806.) Það að fagfélagi sé með lögum gert að setja sér slíkar siðareglur getur að mínu áliti ekki eitt og sér leitt til þess að þar með séu uppfylltar þær kröfur sem stjórnarskráin setur fyrir því að leið skylduaðildar að félagi sé farin.
Í álitsgerðinni segir einnig að það sé lykilatriði að skylduaðild fasteignasala að Félagi fasteignasala sé tímabundin í þeim skilningi að hún skal koma til endurskoðunar, sbr. ákvæði I til bráðabirgða. Ég tel mig ekki geta útilokað að sjónarmið af þessu tagi geti haft einhverja þýðingu við mat á hvort lögmælt skylduaðild að félagi samrýmist 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar. Á hinn bóginn bendi ég á að skylduaðild að félagi felur í sér skerðingu á þeim rétti manna til að standa utan félaga sem verndaður er í stjórnarskrá. Verður því jafnan að gera þá kröfu að upphaflegt mat löggjafans um að slíkt fyrirkomulag sé nauðsynlegt vegna almannahagsmuna eða réttinda annarra styðjist við málefnaleg rök og að sýnt sé nægilega fram á nauðsyn íhlutunar í þessi réttindi þegar við samþykkt laga. Ég hef hér að framan rakið að við meðferð frumvarps þess er varð að lögum nr. 99/2004 urðu ákveðnar breytingar á þeim meginforsendum sem lágu til grundvallar skylduaðildinni og verður að meta þýðingu nefnds endurskoðunarákvæðis með þá aðstöðu í huga. Ég tek auk þess fram að ákvæði laganna um skylduaðild að Félagi fasteignasala eru ekki þannig fram sett í lögunum að þau séu tímabundin þannig að þau falli sjálfkrafa niður að tilteknum tíma liðnum heldur er aðeins gert ráð fyrir að endurskoðun fari fram eftir ákveðinn tíma. Engin trygging er þannig fyrir því að ákvæði laganna um skylduaðild að Félagi fasteignasala verði felld niður við endurskoðun laganna. Að lokum fæ ég ekki betur séð af svari ráðuneytisins til mín en þar sé frekar leitast við að færa rök fyrir mikilvægi skylduaðildar heldur en að leiddar séu líkur að því að skylduaðildin að félaginu félli brott innan skamms við endurskoðun laganna.
Ég tel einnig rétt að geta þess að í framangreindri álitsgerð er fylgdi svari ráðuneytisins segir að það skipti máli við mat á inntaki þeirrar þvingunar sem skylduaðild að Félagi fasteignasala hefur í för með sér að þeim sé hvergi bannað að eiga aðild að öðrum félögum fasteignasala. Ég fæ ekki séð að þetta atriði hafi þýðingu við mat á hvort skylduaðildin sem slík samrýmist 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar enda er fasteignasölum eftir sem áður skylt að eiga aðild að Félagi fasteignasala, sem eins og áður segir hefur að mínu mati ýmis einkenni hagsmunafélags og kynni að mæla fyrir öðrum sjónarmiðum en önnur félög fasteignasala. Þá er fasteignasölum eftir sem áður gert að greiða Félagi fasteignasala árgjald hvort sem þeir kjósa að starfa innan annars félags eður ei.
Með vísan til alls framangreinds er það álit mitt að í ljósi þeirra breytinga sem gerðar voru við meðferð Alþingis á frumvarpi því er síðar varð að lögum nr. 99/2004, leiki vafi á því hvort þau verkefni Félags fasteignasala, sem kveðið er á um í lögum nr. 99/2004 og eftir stóðu eftir breytingarnar, feli í sér að uppfyllt sé skilyrði það sem 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar setur, þ.e. að skylduaðild sé nauðsynleg til að félag geti sinnt lögmæltu hlutverki vegna almannahagsmuna. Af þeim sökum hef ég ákveðið að vekja athygli dóms- og kirkjumálaráðuneytisins og Alþingis á áliti mínu, sbr. 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, þannig að tekin verði afstaða til þess hvort gera þurfi eftir atvikum þá þegar breytingar á gildandi löggjöf með þau sjónarmið sem rakin eru í þessu áliti í huga.
IV. Niðurstaða.
Með vísan til framangreinds er það álit mitt að í ljósi þeirra breytinga sem gerðar voru við meðferð Alþingis á frumvarpi því er síðar varð að lögum nr. 99/2004, um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa, leiki vafi á því hvort þau verkefni Félags fasteignasala, sem kveðið er á um í lögum nr. 99/2004 og eftir stóðu eftir breytingarnar, feli í sér að uppfyllt sé skilyrði það sem 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar setur, þ.e. að skylduaðild sé nauðsynleg til að félag geti sinnt lögmæltu hlutverki vegna almannahagsmuna. Af þeim sökum hef ég ákveðið að vekja athygli dóms- og kirkjumálaráðuneytisins og Alþingis á áliti mínu, sbr. 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, þannig að tekin verði eftir atvikum afstaða til þess hvort gera þurfi þá þegar breytingar á gildandi löggjöf með þau sjónarmið sem rakin eru í þessu áliti í huga.
V. Viðbrögð stjórnvalda.
Með bréfi til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 20. febrúar 2007, óskaði ég upplýsinga um hvort framangreint álit mitt hefði orðið ráðuneytinu tilefni til að grípa til einhverra sérstakra ráðstafana og þá í hverju þær ráðstafanir hafi falist. Í svarbréfi ráðuneytisins, dags. 22. mars s.á., kemur fram að með vísan til ákvæðis til bráðabirgða í lögum nr. 99/2004, þar sem mælt er fyrir um að lögin skuli endurskoðuð fyrir 1. janúar 2008 og að við þá endurskoðun skuli sérstaklega kanna hvort ástæða sé til að mæla áfram fyrir um skylduaðild að Félagi fasteignasala, og með hliðsjón af álitsgerð Viðars Más Matthíassonar prófessors, sem ráðuneytið hafi aflað í tilefni af áliti mínu, hafi ráðuneytið ekki talið rétt að ráðast þegar síðastliðið haust í endurskoðun á ákvæði laganna um skylduaðild að Félagi fasteignasala. Hins vegar hafi nú verið ákveðið að skipa þriggja manna nefnd til að endurskoða lögin og við þá endurskoðun verði m.a. kannað hvort ástæða sé til að mæla áfram fyrir um skylduaðild að félaginu.
VI.
Af hálfu viðskiptaráðuneytisins, sem eftir breytingu sem gerð var á reglugerð nr. 3/2004, um Stjórnarráð Íslands, og tók gildi 1. janúar 2008, fer með málefni fasteignasala í stað dóms- og kirkjumálaráðuneytisins áður, var á 135. löggjafarþingi, 7. apríl 2008, lagt fram frumvarp til nýrra laga um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa (þskj. 841, 540. mál) þar sem lagt er til að skylduaðild að Félagi fasteignasala verði afnumin. Frumvarpið var enn til umfjöllunar í viðskiptanefnd þegar löggjafarþinginu var frestað sl. vor.
VII.
Um framvindu þessa máls hefur áður verið fjallað í ársskýrslum mínum fyrir árin 2006, bls. 90-91, og 2007, bls. 229. Í álitinu komst ég að þeirri niðurstöðu að vafi léki á því hvort verkefni Félags fasteignasala, sem kveðið er á um í lögum nr. 99/2004, um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa, feli í sér að uppfyllt sé skilyrði það sem 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar setur, þ.e. að skylduaðild sé nauðsynleg til að félag geti sinnt lögmæltu hlutverki vegna almannahagsmuna. Ég vakti því athygli dóms- og kirkjumálaráðuneytisins og Alþingis á álitinu, sbr. 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, þannig að tekin yrði eftir atvikum afstaða til þess hvort gera þyrfti þá þegar breytingar á gildandi löggjöf með þau sjónarmið sem rakin væru í álitinu í huga. Í bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 22. mars 2007, sem þá fór með málefni fasteignasala, kom m.a. fram að ákveðið hefði verið að skipa nefnd til að endurskoða lög nr. 99/2004 og við þá endurskoðun yrði m.a. kannað hvort ástæða væri til að mæla áfram fyrir um skylduaðild að félaginu. Þá liggur fyrir að á 135. löggjafarþingi, 7. apríl 2008, lagði viðskiptaráðuneytið, sem þá hafði tekið við málaflokknum, fram frumvarp til nýrra laga um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa (þskj. 841, 540. mál) þar sem lagt var til að skylduaðild að Félagi fasteignasala yrði afnumin, en frumvarpið varð ekki útrætt. Með bréfi, dags. 17. apríl 2012, var þess óskað að efnahags- og viðskiptaráðuneytið veitti mér upplýsingar um hvort álitið hefði orðið tilefni til frekari viðbragða eða ráðstafana. Í svarbréfi efnahags- og viðskiptaráðuneytisins, dags. 8. maí 2012, kemur m.a. fram að efnahags- og viðskiptaráðherra hafi lagt frumvarpið fram að nýju á 138. löggjafarþingi en það hefði ekki hlotið afgreiðslu. Hins vegar hefði ráðherra á yfirstandandi þingi (140. löggjafarþingi) lagt fram frumvarp til nýrra heildarlaga um sölu fasteigna og skipa (þskj. 1134, 701. mál) sem væri nokkuð breytt frá því að það var lagt fram á 138. löggjafarþingi. Tillögur um afnám skylduaðildar að Félagi fasteignasala væru þó óbreyttar frá því frumvarpi sem lagt var fram á á 135. löggjafarþingi.