Álit

I.

Hinn 18. janúar 2005 leitaði B, f.h. A, til mín og kvartaði yfir úrskurði menntamálaráðuneytisins, dags. 15. desember 2004, þar sem staðfest var úthlutun stjórnar Fornleifasjóðs, sem ákveðin var 25. apríl 2003 og tilkynnt 9. maí s.á., samkvæmt 24. gr. þjóðminjalaga nr. 107/2001 og úthlutunarreglum fornleifasjóðs nr. 35/2003.

Í kvörtun málsins eru gerðar ýmsar athugasemdir við ákvarðanir stjórnar Fornleifasjóðs og málsmeðferð hennar, umsögn Fornleifaverndar ríkisins og aðkomu menntamálaráðuneytisins að meðferð málsins hjá Fornleifasjóði. Þá eru gerðar athugasemdir við tafir sem hafi orðið á meðferð menntamálaráðuneytisins á málinu á kærustigi. Eins og nánar verður rakið í kafla IV.1 ákvað ég við athugun mína á kvörtun A að takmarka hana við nánar tilgreind atriði sem þar eru rakin, sbr. 10. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 15. desember 2006.

II.

Málsatvik eru þau að 19. janúar 2003 birti stjórn Fornleifasjóðs auglýsingu í Morgunblaðinu, dags. 16. s.m., þar sem auglýst var eftir umsóknum um styrki úr Fornleifasjóði vegna ársins 2003. Auglýsingin var svohljóðandi:

„Fornleifasjóður.

Auglýsing um styrki árið 2003.

Fornleifasjóður auglýsir eftir umsóknum um styrki úr sjóðnum, skv. 24. gr. þjóðminjalaga nr. 107/2001. Á þessu ári verða veittir styrkir til verkefna, sem stuðla að rannsóknum og varðveislu á fornleifum og forngripum. Úthlutað verður tvisvar á ári. Umsóknarfrestur vegna fyrri úthlutunar er til 17. febrúar, en þeirrar síðari til 18. ágúst nk. Á fjárlögum 2003 eru 5 m. kr. til ráðstöfunar. Úthlutunarreglur sjóðsins nr. 35/2003 eru birtar í Stjórnartíðindum og á vefsíðu menntamálaráðuneytisins, menntamalaraduneyti.is. Umsóknir sendist menntamálaráðuneytinu, Sölvhólsgötu 4, 150 Reykjavík.“

Umsóknir um styrki vegna fyrri úthlutunarinnar í apríl 2003, sem er til umfjöllunar í þessu máli, voru 40, samtals að fjárhæð kr. 35.000.000, þar af 24 umsóknir frá A um styrki samtals að fjárhæð kr. 28.500.000. Heildarfjárhæð umsókna vegna úthlutunar styrkja úr sjóðnum á árinu 2003 var samtals kr. 70.000.000.

Af gögnum málsins verður ráðið að 33 umsóknir af 40 voru til umsagnar hjá Fornleifavernd ríkisins. Engar umsóknir voru sendar til umsagnar hjá Þjóðminjasafni Íslands.

Af fundargerð stjórnar Fornleifasjóðs, dags. 16. janúar 2003, verður ráðið að stjórnin ákvað að óska eftir því við menntamálaráðuneytið að allar umsóknir yrðu „að þessu sinni“ sendar Fornleifavernd ríkisins og Þjóðminjasafni Íslands til umsagnar. Í fundargerð stjórnar sjóðsins, dags. 12. mars 2003, segir síðan meðal annars svo:

„[Tilefni fundarins] var að ræða nokkuð um vinnulag við afgreiðslu umsókna um styrk úr sjóðnum. Þær nema alls 35 milljónum að svo miklu leyti sem séð verður. [Z] greindi frá því, að hann hefði í samráði við [Æ] valið nokkrar umsóknir frá sem ekki fóru til umsagnar Fornleifaverndar.

[X] og [Æ] töldu eðlilegast að miða við það að styrkja umsóknir að fullu eða ekki. Skoðuð voru sjónarmið byggðalegs eðlis en einnig að nær allar umsóknirnar tengjast [A] beint eða óbeint. Loks var haft samband við [Y] og hún spurð um tímasetningu og afgreiðsluform umsagna sem hún gerði grein fyrir án þess að rætt væri um einstakar umsóknir. Þar kom fram að hún myndi forgangsraða og merkja við hvort hún vissi um aðra styrki til viðkomandi verkefna.“

Umsögn Fornleifaverndar ríkisins er dagsett 17. mars 2003. Hér verður aðeins tekið það upp úr umsögninni orðrétt sem nauðsynlegt er að fram komi vegna afmörkunar á athugun minni, eins og henni verður nánar lýst í köflum III og IV.1:

„[...]

[A] sækir um átta verkefni sem nefnd eru: Stuðningur við svæðisskráningu. Um er að ræða stuðning við svæðisskráningu í [...].

Það er skoðun Fornleifaverndar ríkisins að það hafi verið mistök að setja kröfu um skráningu á svæðisskipulagsstigi inn í núverandi þjóðminjalög. Einkum þegar haft er í huga að upp hafa komið tillögur hjá skipulagsyfirvöldum um að leggja niður svæðisskipulag nema í sérstökum tilvikum. Svæðisskráning kemur í raun helst skráningaraðilum að gagni í tengslum við áframhaldandi skráningu á aðalskipulags- og deiliskipulagsstigum.

Þar sem Fornleifasjóður ræður ekki yfir miklu fjármagni og svæðisskráning er í raun hluti af skráningu fornleifa á deiliskipulags- og aðalskipulagsstigum veltir Fornleifavernd ríkisins því fyrir sér hvort rétt sé að styrkja svæðisskráningu. Stofnunin hvetur aftur á móti eindregið til þess að styrkja skráningu á aðalskipulags- og deiliskipulagsstigi.

2. Önnur skráningarverkefni.

9. Skráning fornleifa í [...}. [Ö] sækir um styrk til skráningar fornleifa í [...] vegna aðalskipulags. Sótt er um 1,200 þús. kr. sem bærinn hefur skuldbundið sig til að greiða [A] vegna skráningar minja vegna aðalskipulags. Samkvæmt samningi sem fylgir umsókn ætlar [A] jafnframt að gera tillögur um hagnýtingu minjastaða og minjasvæðis og vekja athygli á svæðum til frekari fornleifarannsókna.

Fornleifavernd ríkisins hvetur til þess að sveitarfélög séu styrkt vegna skráningar á aðalskipulagsstigi. Fornleifavernd ríkisins vill vekja athygli á að hagnýting minjastaða landsins verður hluti af stefnumörkunarvinnu stofnunarinnar og eins forgangsröðun minjastaða vegna fornleifarannsókna. Þá er það ekki hlutverk [A] að standa fyrir heildarskráningu fornleifa á Íslandi og safna þeim heimildum í gagnagrunn eins og stofnunin stefnir að svo sem fram kemur í 5. gr. samnings [Ö] og [A]. Samkvæmt 11. gr. þjóðminjalaga nr. 107/2001 er það hlutverk Fornleifaverndar ríkisins að láta skrá fornleifar landsins, og er stofnunin að láta færa inn upplýsingar um fornleifar í SARP gagnagrunn þjóðminjavörslunnar. Það stendur til að safna öllum upplýsingum um fornleifar í þann grunn og gera hann aðgengilegan fyrir skipulagsyfirvöld og aðra hagsmunaaðila.

Verði ákveðið að veita fjármagni til þessa verkefnis óskar Fornleifavernd ríkisins eftir að það verði gert með þeim skilyrðum sem stofnunin hefur sett í reglugerðardrög um þjóðminjavörslu, þ.e. að skilað verði tveimur eintökum af prentaðri skýrslu og einu eintaki af skráningargögnum á rafrænu formi til Fornleifaverndar ríkisins. Jafnframt að tekið sé fram að öll ákvarðanataka varðandi nýtingu minja og rannsóknir þeirra sé á höndum Fornleifaverndar ríkisins. [...]

3. Minjar í hættu: [...]

Varðandi þann málaflokk vill Fornleifavernd ríkisins taka fram að það er hlutverk Fornleifaverndar ríkisins að vega og meta hvaða minjar skuli hafa forgang varðandi rannsóknir eða viðhald þegar um er að ræða minjar í hættu. Það er eitt hlutverk stofnunarinnar að fara á minjastaði og kanna ástand fornleifa og vega og meta hvað unnt sé að gera minjunum til bjargar, sbr. 10. gr. þjóðminjalaga. Forsenda þess að stofnunin geti metið ástand minja er að hún sé upplýst um minjar í hættu. Í ljós hefur komið við könnun í tengslum við yfirlestur umsókna frá [A] að þar hefur orðið misbrestur á í flestum tilfellum. En skv. 12. gr. þjóðminjalaga ber hverjum þeim sem verður var við að fornleifar liggi undir skemmdum að gera Fornleifavernd ríkisins viðvart. Eina tilkynningin sem stofnunin hefur fengið er vegna [...] og hafa starfsmenn Fornleifaverndar ríkisins þegar farið á staðin[n] og kannað ástand rústanna. Áður en ákveðið er hvaða minjar skuli hafa forgang varðandi varðveislu er nauðsynlegt að starfsmenn Fornleifaverndar ríkisins kanni minjarnar og gefi álit sitt. [...]“

Af gögnum málsins verður ráðið að stjórn Fornleifasjóðs hafi síðan við meðferð málsins komið saman 28. mars og 2. og 25. apríl 2003 en á síðastnefnda fundinum var tekin ákvörðun um til hvaða verkefna skyldu úthlutað í það skipti.

Af fundargerð stjórnar Fornleifasjóðs, dags. 28. mars 2003, verður ráðið að formaður stjórnar, sem verið hafði erlendis á fundinum 12. mars 2003, setti fram fyrirspurn um „hvers vegna umsóknir voru ekki sendar Þjóðminjasafni til umsagnar eins og samþykkt [hafi verið] á fundinum 16. janúar [2003]“. Um það segir að „[Y] [hafi talið] það ákvörðun ráðuneytisins“.

Í fyrirliggjandi fundargerð, dags. 2. apríl 2003, er meðal annars eftirfarandi skráð:

„[Y] forstöðumaður Fornleifaverndar ríkisins mætti til fundar með stjórnarmönnum til að ræða frekar þær umsagnir, sem hún sendi stjórninni. Auk þess að ræða við hana um umsagnirnar var það nefnt, að í bréfi hennar komu fram ábendingar um, að hugsanlega þyrfti að breyta úthlutunarreglum í ljósi þeirrar reynslu, sem hlýst af þeim umsóknum, sem komið hafa.

Stjórnarmenn voru henni sammála, hvað þetta varðar, og óskuðu eftir skriflegri greinargerð hið fyrsta.“

Á fundi stjórnar Fornleifasjóðs, dags. 25. apríl 2003, var ákveðið að 6 umsóknir fengju styrki, samtals að fjárhæð kr. 3.150.000, þar af var ein umsókn samþykkt frá A að fjárhæð kr. 200.000. Úthlutunin var tilkynnt 9. maí s.á.

A sendi kvörtun til mín vegna fyrri úthlutunarinnar með bréfi, dags. 17. desember 2003 og viðbótargögn með bréfi, dags. 13. febrúar 2004, sbr. mál nr. 3972/2003. Með bréfi, dags. 30. desember 2003, gerði ég Fornleifasjóði grein fyrir kvörtuninni og óskaði eftir því, með vísan til 7. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að stjórn Fornleifasjóðs léti mér í té gögn málsins, önnur en þau sem fylgdu kvörtuninni, sbr. hjálagt ljósrit. Með bréfi, dags. 7. janúar 2004, sendi Fornleifasjóður mér umbeðin gögn málsins, m.a. afrit 40 umsókna sem stjórn sjóðsins hafði til meðferðar vegna fyrri úthlutunarinnar.

Með bréfi til menntamálaráðuneytisins, dags. 26. janúar 2004, sem ég ítrekaði 10. mars 2004, óskaði ég því eftir, sbr. 9. gr. laga nr. 85/1997, að menntamálaráðuneytið lýsti viðhorfi sínu til þess hvort lög nr. 107/2001 gerðu ráð fyrir því að menntamálaráðuneytið væri æðra stjórnvald gagnvart stjórn Fornleifasjóðs í merkingu 26. gr. stjórnsýslulaga. Ef svo væri óskaði ég eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvort það teldi að ákvæði 5. mgr. 2. gr. þágildandi úthlutunarreglna sjóðsins nr. 35/2003 ætti sér næga lagastoð en þar sagði að „ákvörðun stjórnar Fornleifasjóðs um styrkveitingu og upphæð styrks [væri] endanleg og ekki kæranleg“.

Í svarbréfi menntamálaráðuneytisins, dags. 5. mars 2004, sem barst mér 11. mars 2004, var lýst þeirri afstöðu að lagastoð skorti fyrir afnámi kæruheimildar í úthlutunarreglum nr. 35/2003 og myndi ráðuneytið því taka til efnismeðferðar kærur sem bærust því vegna ákvarðana stjórnar Fornleifasjóðs þrátt fyrir að kærufrestur væri liðinn. Með bréfi til A, dags. 11. mars 2004, kynnti ég framangreinda afstöðu menntamálaráðuneytisins og gerði stofnuninni grein fyrir því að ég teldi rétt í ljósi hennar að þess yrði freistað að bera þennan þátt kvörtunar stofnunarinnar undir menntamálaráðuneytið, sbr. 3. mgr. 6. gr. laga nr. 85/1997. Lauk ég því umfjöllun minni um málið, sbr. 1. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997. Ég benti jafnframt á að ef farin væri sú leið að bera þau atriði sem kvörtunin lyti að undir menntamálaráðuneytið en niðurstaða ráðuneytisins yrði óviðunandi, gæti A leitað til mín að nýju.

Með bréfi, dags. 17. mars 2004, óskaði A eftir upplýsingum um afdrif þess hluta kvörtunarinnar sem laut að þætti menntamálaráðuneytisins í málsmeðferð Fornleifasjóðs. Í svarbréfi mínu, dags. 29. mars 2004, vísaði ég til þess að ég hefði lokið umfjöllun minni um þennan þátt kvörtunarinnar með áðurnefndu bréfi, dags. 11. mars 2004, og að þessi niðurstaða mín hefði einnig tekið til þess þáttar kvörtunarinnar sem bréf A, dags. 17. mars 2004, beindist að enda yrði það að vera verkefni menntamálaráðuneytisins í fyrstu atrennu að taka afstöðu til þess hvort aðkoma starfsmanns þess að málinu hafi áhrif á möguleika ráðuneytisins til að fjalla um málið á kærustigi.

Með stjórnsýslukæru, dags. 30. mars 2004, kærði A ákvörðun Fornleifasjóðs um úthlutun framangreindra styrkja til menntamálaráðuneytisins. Ráðuneytið leitaði umsagnar stjórnar Fornleifasjóðs og Fornleifaverndar ríkisins við meðferð kærumálsins og gaf A kost á að koma að sínum sjónarmið við umsagnirnar. Ráðuneytið kvað síðan upp úrskurð um kæruna um fimm mánuðum síðar eða 15. desember 2004, en með honum var staðfest ákvörðun stjórnar Fornleifasjóðs um úthlutun úr sjóðnum í apríl 2003. Í úrskurðinum segir m.a. svo um þau atriði sem máli skipta fyrir athugun mína:

„[...]

[Kærandi telur] að ummæli í umsögn kærða Fornleifaverndar ríkisins varðandi verkefni nr. 30 leiði til þess að forstöðumaður stofnunarinnar hafi verið vanhæfur til að veita umsögnina. Um var að ræða eftirtalda setningu:

„Þetta er verkefni sem Fornleifavernd ríkisins kemur að (minjavörður [...]). Fornleifaverndinni ber að merkja minjastaði, stuðla að kynningu á þeim og bæta aðgengi og er þetta verkefni hluti þeirrar viðleitni“.

Við mat á framangreindri meintri vanhæfisástæðu verður að líta til þess að kærði Fornleifavernd ríkisins annast þjóðminjavörslu í landinu. Af því leiðir að stofnunin hefur sérstakt lögákveðið hlutverk, þ.m.t. að veita leyfi til allra fornleifarannsókna á landinu, vera til umsagnar og hafa eftirlit með frágangi minjastaða, sbr. 10. og 15. gr. þjóðminjalaga, auk skyldu til að annast skráningu fornleifa á Íslandi, sbr. 11. gr. sömu laga.

Skv. úthlutunarreglum kærða Fornleifasjóðs er stjórn sjóðsins heimilt að leita umsagnar fagaðila vegna umsókna í sjóðinn. Fram kemur í umsögn stjórnar sjóðsins að eitt af þeim þremur atriðum sem hún lagði til grundvallar úthlutun var að tryggt væri að fagaðilar önnuðust þær rannsóknir sem styrktar væru. Tekið er fram í umsögn sjóðsstjórnarinnar vegna máls þessa og fyrirliggjandi fundargerðir sjóðsstjórnar styðja það, að leitað hafi verið eftir umsögn kærða Fornleifaverndar til að tryggja að fagaðilar önnuðustu þær rannsóknir sem styrktar væru. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að umsögn kærða Fornleifaverndar hafi einungis átt að hafa framangreinda þýðingu við undirbúning hinnar kærðu ákvörðunar, og þar sem ekki var um skyldubundna álitsumleitan að ræða var sjóðsstjórnin óbundin af umsögninni við ákvörðun um úthlutun styrkja úr kærða Fornleifasjóði. Með hliðsjón af framansögðu og lögbundnu hlutverki Fornleifaverndar ríkisins verður ekki séð að stofnunin hafi verið vanhæf til að veita kærða Fornleifasjóði umbeðna umsögn um umsækjendur um styrki úr kærða Fornleifasjóði, enda liggur ekki fyrir í málinu að mati ráðuneytisins að stofnunin hafi haft beinna hagsmuna að gæta eða forstöðumaður hennar. Ráðuneytið leggur hins vegar áherslu á að mikilvægt er að umsögn kærða Fornleifaverndar ríkisins takmarkist við hið faglega mat á hæfni umsækjenda til fornleifarannsókna og sérstaklega er mikilvægt að sjóðsstjórnin sendi umsagnaraðilum skýrar ábendingar um hvaða þætti þeim hafi verið ætlað að leggja mat á. Er það sérstaklega mikilvægt í tilviki kærða Fornleifaverndar ríkisins, vegna hins lögbundna hlutverks hennar viðvíkjandi fornleifarannsóknum. Að mati ráðuneytisins skorti á þessi skýru skil í málsmeðferð kærða Fornleifasjóðs en ekki þykir rétt að þeir hnökrar á málsmeðferðinni leiði til ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar. [...]

Við mat á því hvort hin kærða ákvörðun hafi byggst á ómálefnalegum sjónarmiðum og að hún hafi falið í sér brot á jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar ber í fyrsta lagi að líta til þess að skv. fyrirliggjandi umsóknum til kærða Fornleifasjóðs vörðuðu þær ekki allar fornleifauppgröft og skráningu fornminja. Þótt ekki komi það fram í umsögn kærða Fornleifasjóðs má ætla að óþarft hafi verið að senda þær umsóknir sem vörðuðu aðra þætti en fornleifauppgröft eða skráningu fornminja. Augljóst þykir að faglegt hlutverk kærða Fornleifaverndar náði ekki til umsókna á borð við styrkbeiðni vegna gerðar íðorðasafns. Því verður ekki séð á hvaða hátt brotið var gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar þótt umsóknir þær sem kærða Fornleifasjóði bárust, hafi ekki allar verið sendar til umsagnar kærða Fornleifaverndar. Á grundvelli umrædds heimildarákvæðis 2. málsl. 3. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 35/2003 leitaði stjórn kærða Fornleifasjóðs umsagnar kærða Fornleifaverndar sem fagaðila í því skyni að tryggja að fagfólk annaðist þær fornleifarannsóknir og –skráningu sem styrktar væru. Um er að ræða heimildarákvæði til handa kærða Fornleifasjóði til að afla faglegs álits og því ekki um skyldubundna álitsumleitan að ræða. Það var síðan hlutverk sjóðsstjórnarinnar að leggja endanlegt mat á þau atriði sem fram komu í umsögn kærða Fornleifaverndar og af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að það hafi verið gert af hálfu stjórnarinnar.

Af hálfu ráðuneytisins er fallist á það sjónarmið kæranda að í umsögn kærða Fornleifaverndar séu reifuð sjónarmið sem ekki verður séð að tengist því hlutverki sem umsögninni var ætlað að gegna. Vísast í því sambandi t.d. til þeirra hluta umsagnarinnar er lýtur að því hvaða hugsanir hafi leitað á starfsfólk Fornleifaverndar ríkisins við lestur umsóknanna. Þá verður ekki séð á hvaða grunni forstöðumanni kærða Fornleifaverndar ríkisins, [...], var falið að „... forgangsraða og merkja við hvort hún vissi um aðra styrki til viðkomandi verkefna.“

Að teknu tilliti til málsmeðferðar og efnisumfjöllunar stjórnar kærða Fornleifasjóðs að öðru leyti er það þó mat ráðuneytisins að þeir annmarkar sem að framan hafi verið reifaðir á umsögn kærða Fornleifaverndar ríkisins og málsmeðferð kærða Fornleifafsjóðs tengdri þeirri umsögn, séu ekki þess eðlis að þeir leiði til ógildingar ákvörðunar stjórnar kærða Fornleifasjóðs vegna úthlutunar í apríl 2003. Þannig liggur fyrir að ákvörðun stjórnar sjóðsins studdist við þrjú meginatriði við mat á umsóknum, þ.e. að styrkja umsóknir að fullu eða ekki, að leitast við að dreifa styrkjum svo jafnt milli landshluta sem unnt væri, og að tryggja að fagfólk annaðist þær rannsóknir sem styrktar væru. Hlutverk kærða Fornleifaverndar ríkisins var að meta síðastnefnda atriðið eins og áður segir.

Hin kærða ákvörðun byggði á frjálsu mati stjórnar kærða Fornleifasjóðs og telur ráðuneytið að framangreind sjónarmið sem lágu til grundvallar ákvörðun kærða Fornleifasjóðs um styrkveitingu hafi verið málefnaleg. Ráðuneytið telur þó að það hefði verið í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti að tiltekið hefði verið í auglýsingu kærða Fornleifasjóðs að sérstök áhersla yrði lögð á framangreinda þætti við ákvörðun um styrkveitingu. Sá annmarki á málsmeðferð sjóðsins leiðir þó heldur ekki að mati ráðuneytisins [...] til ógildingar eða breytinga á hinni kærðu ákvörðun.

Með hliðsjón af öllu framangreindu ber að staðfest[a] hina kærðu ákvörðun eins og nánar segir í úrskurðarorðum.

[...]“

III. Athugun umboðsmanns Alþingis.

Ég ritaði bréf til menntamálaráðuneytisins, dags. 25. febrúar 2005, sem ég ítrekaði með bréfi, dags. 18. mars 2005, þar sem ég óskaði eftir því, áður en ég tæki frekari ákvörðun um athugun mína á kvörtuninni, að ráðuneytið léti mér í té afrit af skjölum málsins og upplýsingar um eftirtalin atriði:

1) Bréf eða gögn af hálfu stjórnar Fornleifasjóðs sem fylgdu þeim umsóknum sem sendar voru til umsagnar hjá Fornleifavernd ríkisins þar sem tilgreint væri hvaða umsóknir voru sendar og að hverju umsögnin átti að beinast.

2) Ef ekki lægi fyrir í gögnum sem um var beðið í 1. tl. hvaða umsóknir voru sendar óskaði ég eftir að mér yrðu látnar í té upplýsingar þar um, þ.e. frá hverjum þær væru og verkefni sem sótt var um styrki til auk sambærilegra upplýsinga um þær umsóknir sem ekki voru sendar til umsagnar hjá Fornleifavernd ríkisins.

3) Umsögn Fornleifaverndar ríkisins, dags. 17. mars 2003, til Fornleifasjóðs um umsóknirnar. Þá óskaði ég eftir upplýsingum um ástæður þess að úrskurður ráðuneytisins var kveðinn upp 5 mánuðum eftir að öll gögn málsins virtust hafa borist ráðuneytinu.

Með svarbréfi menntamálaráðuneytisins, dags. 28. apríl 2005, voru mér send umbeðin gögn en um ástæður fyrir þeim drætti sem varð á að úrskurður yrði kveðinn upp í málinu vísaði ráðuneytið til efnismikilla greinargerða og annarra gagna sem lögð voru fram í málinu.

Ég ritaði annað bréf til menntamálaráðuneytisins, dags. 5. september 2005, sem ég ítrekaði með bréfum dags. 21. október og 8. desember 2005, þar sem ég gerði grein fyrir að ég hefði ákveðið að taka kvörtunina til athugunar og að athugun mín myndi beinast að tilteknum atriðum. Samkvæmt því óskaði ég, með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, eftir því að ráðuneytið lýsti viðhorfi sínu til sjö nánar tilgreindra atriða og léti mér í té upplýsingar og gögn þar að lútandi eftir atvikum í samráði við Fornleifasjóð og Fornleifavernd ríkisins. Þá óskaði ég eftir afriti af öllum gögnum sem ráðuneytið aflaði við meðferð kærumálsins.

Í bréfi mínu til ráðuneytisins vék ég í fyrsta lagi að því hvernig staðið var að þeirri samþykkt að víkja frá fyrri ákvörðun Fornleifasjóðs um að senda allar umsóknir sem sjóðnum bárust um styrki til umsagnar Fornleifaverndar ríkisins og hvaða þýðingu það hafði að 7 umsóknir voru ekki sendar til umsagnar hjá stofnuninni fyrir möguleika þeirra sem stóðu að baki þeim til að hljóta styrki úr sjóðnum. Óskaði ég eftir upplýsingum um hvernig staðið var að þeirri samþykkt að víkja frá fyrri ákvörðun Fornleifasjóðs um hvernig undirbúningi málsins yrði hagað og hvenær það var samþykkt. Til upplýsingar tók ég fram að athugun mín byggðist á almennum reglum um framsal valds sem löggjafinn hefði falið stjórnsýslunefnd að fara með.

Í öðru lagi laut bréf mitt að því hvort stjórn Fornleifasjóðs hefði við meðferð og undirbúning málsins brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Fram kæmi í úrskurði menntamálaráðuneytisins að eitt af þeim atriðum sem byggt var á við úthlutunina hafi verið að tryggja að fagfólk annaðist þær rannsóknir sem hlytu styrki. Tók ég fram í bréf mínu að ég hefði kynnt mér þær umsóknir sem hlutu styrki og svo virtist sem að í tveimur þeirra hafi ekki verið vikið að því hverjir myndu hafa umsjón með framkvæmd þeirra verkefna sem sótt var um styrk fyrir. Vísaði ég þar til umsóknar [...] annars vegar og umsóknar [...] hins vegar. Þá væri ekki vikið sérstaklega að þessu atriði í umsögn Fornleifaverndar ríkisins um þessar umsóknir. Með hliðsjón af framangreindu óskaði ég eftir upplýsingum um hvernig ofangreint atriði var upplýst.

Í þriðja lagi beindi ég fyrirspurn minni að því hvort stjórn Fornleifasjóðs hafi verið heimilt að setja sér þá verklagsreglu að aðeins væri unnt að taka umsóknir til greina að fullu en að öðrum kosti bæri að hafna þeim. Ég óskaði eftir nánari skýringum á því á hvaða grundvelli ofangreint sjónarmið, sem haft var til hliðsjónar við úthlutunina, byggðist.

Í fjórða lagi vék ég því hvort stjórn Fornleifasjóðs hafi borið að gefa A kost á að setja fram andmæli sín í tilefni af umsögn Fornleifaverndar ríkisins. Óskaði ég sérstaklega eftir því að ráðuneytið skýrði þetta atriði með hliðsjón af 13. gr. stjórnsýslulaga.

Í fimmta lagi spurði ég út í það hvort forstöðumaður Fornleifaverndar ríkisins hefði verið vanhæfur til að gefa álit sitt á umsóknunum vegna tengsla stofnunarinnar við 2 umsóknir. Væri þar annars vegar vísað til umsóknar um styrk til varðveislu og kynningar á minjum sem tengjast [...] og hins vegar um styrk til fornleifarannsókna við [...]. Óskaði ég eftir upplýsingum um hvort Fornleifavernd ríkisins hafi átt aðild að þeim verkefnum sem að ofan greinir og hvort stofnunin tengdist þeim að öðru leyti og þá í hverju þau tengsl felist.

Í sjötta lagi vék ég að því hvort umsögn Fornleifaverndar ríkisins hafi verið byggð á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum að því er varðar afstöðu stofnunarinnar til tiltekinna umsókna. Var þar í fyrsta lagi um að ræða afstöðu Fornleifaverndar ríkisins til svokallaðrar „svæðisskráningar“ en A sótti um styrk til slíkrar skráningarvinnu fyrir átta sveitarfélög. Í öðru lagi var um að ræða afstöðu Fornleifaverndar ríkisins í tengslum við umsókn Ö um styrk til skráningar á fornleifum í [...] sem sveitarfélagið hafði samið við A um að framkvæma, að það væri ekki hlutverk A að „standa fyrir heildarskráningu fornleifa á Íslandi og safna þeim heimildum í gagnagrunn“. Í þriðja lagi laut athugun mín að afstöðu Fornleifaverndar ríkisins til þess að misbrestur hafi orðið á því að A tilkynnti Fornleifavernd ríkisins um að minjar væru í hættu, eins og A væri skylt samkvæmt lögum. Ég óskaði eftir skýringum og upplýsingum frá menntamálaráðuneytinu um ofangreind þrjú atriði.

Í sjöunda lagi beindi ég fyrirspurn minni að þátttöku X í fundum stjórnar Fornleifasjóðs 12. og 28. mars 2003 og hvort hún hafi samrýmst 4. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem segir að sá sem telst vanhæfur til meðferðar máls megi ekki taka þátt í „undirbúningi, meðferð eða úrlausn þess“. Í ljósi þess að fram kæmi í fundargerð 25. apríl 2003 að X væri vanhæf vegna tengsla sinna við eina umsóknina óskaði ég eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvernig þátttaka X á fyrri fundum stjórnarinnar í mars 2003 hefði samrýmst ofangreindri 4. gr. stjórnsýslulaga.

Í gögnum málsins, sem mér hafa borist, er að finna bréf formanns stjórnar Fornleifasjóðs, dags. 19. desember 2005, sem ritað er í tilefni af ofangreindu fyrirspurnarbréfi til menntamálaráðuneytisins og undirbúningi þess við að svara mér. Þar er vikið sérstaklega að því atriði í fyrirspurnarbréfi mínu er lýtur að ætluðu vanhæfi X stjórnarmanns, en í bréfi formanns stjórnar Fornleifasjóðs segir meðal annars svo:

„Innan stjórnar sjóðsins ríkti nokkur óvissa um hvort [A] teldist vanhæf vegna umsóknar [...] einnar og bæri því einungis að víkja sæti við afgreiðslu hennar, eða hvort henni bæri að víkja sæti vegna úthlutunarinnar í heild sinni. Að lokum var talið rétt að hún segði sig frá málinu öllu og var þá kallaður inn varamaður hennar, [Þ]. [Þ] kynnti sér allar umsóknir sem og það fyrirkomulag við afgreiðslu umsókna sem stjórn sjóðsins hafði samþykkt og til hvaða atriða ætti að líta við úthlutunina. Þessu tjáði hann sig sammála. Stjórn sjóðsins taldi hins vegar ekki þörf á að gera nákvæma grein fyrir þessari, að hennar dómi, sjálfsögðu málsmeðferð í fundargerð sinni, þegar úthlutun var ákveðin hinn 25. apríl. Með þessum hætti var málið tekið upp að nýju með varamanni [X], og leiddi síðan til þeirrar niðurstöðu úthlutunarinnar sem þegar er kunn.“

Í svarbréfi menntamálaráðuneytisins, dags. 22. desember 2005, er svarað fyrirspurnum mínum um ofangreind sjö kvörtunaratriði í réttri röð. Ég mun til hægðarauka taka svör ráðuneytisins varðandi atriði 1-5 og 7 orðrétt upp í niðurstöðukafla mínum í álitinu, þar sem ég ræði hvert atriði fyrir sig í sérstökum undirkafla eins og nánar er lýst í kafla IV.1. Svör ráðuneytisins við fyrstu tveimur atriðunum undir lið 6 í fyrirspurnarbréfi mínu eru svohljóðandi en ég mun víkja að svari ráðuneytisins um þriðja atriðið í kafla IV.8:

6. [...]

a. [...] Vegna framangreinds hefur forstöðumaður Fornleifaverndar ríkisins tekið fram við ráðuneytið að svæðisskipulag sé landnotkunaráætlun fyrir land tveggja eða fleiri sveitarfélaga sem unnin sé að frumkvæði þeirra eða Skipulagsstofnunar til að samræma stefnu sveitarstjórna um þróun byggðar og landnotkun. Það snerti aldrei aðeins eitt sveitarfélag. Áætlanir varðandi svæðisskipulag eigi það til að breytast með skömmum fyrirvara. Hugtakið svæðisskráning komi hvergi fyrir í núgildandi lögum eða reglugerðum, en hafi verið skilgreint og notað af [A]. Svæðisskráning sé í raun heimildaskráning, þ.e. sagnfræðivinna. Hún feli hins vegar ekki í sér vettvangsrannsóknir og staðsetningu fornleifa með GPS mælingum. Slík vinna sé forsenda þess að Fornleifavernd ríkisins geti tekið stjórnsýsluákvarðanir varðandi fornleifar. Það sama eigi við um Skipulagsstofnun, sem verði að hafa upplýsingar um nákvæma staðsetningu minja, svo unnt sé að taka tillit til fornleifa í úrskurðum vegna skipulagsmála. Fornleifavernd ríkisins hafi ítrekað orðið vör við að ýmis smærri sveitarfélög haldi að þau hafi fullnægt skráningarkröfum með því að láta fara fram svokallaða svæðisskráningu og sveitarfélög hafi vísað til 2. mgr. 11. gr. þjóðminjalaga þar sem segi m.a. að skylt sé að fornleifaskráning fari fram áður en gengið sé frá svæðisskipulagi, aðalskipulagi eða deiliskipulagi. Sveitarstjórnir hafi talið sig hafa fullnægt skráningu með því að láta framkvæma aðeins eina tegund skráningar og hafi það oftast verið svokölluð svæðisskráning. Fornleifavernd ríkisins hafi ítrekað leiðrétt slíkan misskilning. Svokölluð svæðisskráning nægi ekki til ákvarðanatöku Fornleifaverndar ríkisins og Skipulagsstofnunar eins og fyrr sé nefnt og telur forstöðumaðurinn að fjárhag ríkisins og sveitarfélaganna væri betur varið til skráningar á aðalskipulagsstigi eða deiliskipulagsstigi. Vegna óskar yðar um að jafnframt sé gerð grein fyrir á hvaða grundvelli sú afstaða Fornleifaverndar ríkisins byggist að umsóknirnar hafi verið settar fram í tengslum við vinnu að svæðisskipulagi hefur forstöðumaður stofnunarinnar gefið ráðuneytinu þá skýringu að með umsóknunum hafi fylgt bréf frá þeim sveitarfélögum, þar sem til hafi staðið að fram færi svokölluð svæðisskráning. Þar komi skýrt fram að skráningin sé nefnd svæðisskráning og að hún skyldi fara fram í tengslum við svæðisskipulag. Sem dæmi megi nefna umsókn […] til verkefnis sem nefnt sé: „Stuðningur við svæðisskráningu í [...].“ Sé þar nefnt að verkefnið sé svæðisskráning fornleifa. Með umsókninni fylgi bréf frá [...] undirritað af [...] oddvita þar sem eftirfarandi komi fram í fyrstu málsgrein: „Samkvæmt 11. gr. þjóðminjalaga er skylt að fornleifaskráning fari fram áður en gengið er frá svæðisskipulagi. [A] hefur reiknað út þá upphæð sem svæðsskráning kemur til með að kosta [...].“ Í bréfi oddvitans sé síðan ítrekað rætt um svæðisskráningu sem til standi að [A] vinni fyrir hreppinn. […]

b. [...] Vegna framangreinds hefur forstöðumaður Fornleifaverndar ríkisins bent ráðuneytinu á að í 1. mgr. 11. gr. þjóðminjalaga segi að Fornleifavernd ríkisins láti skrá eftir föngum allar þekktar fornleifar, gefi út skrá um friðlýstar fornleifar sem endurskoða beri á þriggja ára fresti og að stofnunin eigi að afhenda Þjóðminjasafni Íslands skrárnar. Það sé því lögboðið hlutverk Fornleifaverndar ríkisins að halda skrár yfir fornleifar landsins. Það komi hvergi fram í lögum að unnt sé að fela öðrum aðilum að halda slíka skrá fyrir ríkið. Fornleifaskrá sé forsenda allrar ákvarðanatöku í fornleifamálum þjóðarinnar. Inn í skrána fari upplýsingar um allar fornleifar landsins. Í skrána færi Fornleifavernd ríkisins ýmsar athugasemdir sem séu mikilvægar vegna starfsemi stofnunarinnar. Í sumum tilfellum geti fleiri en eitt fyrirtæki fornleifafræðinga (eða söfn) komið að skráningu eða rannsóknum á sömu rústunum og fari upplýsingarnar inn í gagnagrunna hvers fyrirtækis fyrir sig. Það sé nauðsynlegt að Fornleifavernd ríkisins hafi óheftan aðgang að öllum upplýsingum um fornleifar á Íslandi. Slíkt fáist ekki með því að aðrir en Fornleifavernd ríkisins haldi úti heildargagnagrunni sem stofnunin þurfi síðan að leita upplýsinga í. Það sé nauðsynlegt að Fornleifavernd haldi utan um slíkan grunn. Ekki skuli rugla saman heildarskrá fornleifa og skráningu fornleifa eða skrám fornleifa. Það sé skilningur Fornleifaverndar ríkisins að fyrirtækjum fornleifafræðinga eða söfnum sé vissulega leyfilegt að halda sínum eigin grunni yfir þær minjar sem þau skrái. […] Þá bendir Fornleifavernd ríkisins á að á Norðurlöndunum haldi ríkisstofnanir utan um landskrá um fornleifar og það sama eigi við í flestum Evrópulöndum. Ráðuneytið gerir ekki athugasemdir við framangreinda afstöðu Fornleifaverndar ríkisins. [...]“

Með bréfi, dags. 22. desember 2005, sendi ég A ljósrit af framangreindu bréfi menntamálaráðuneytisins og veitti A kost á að gera þær athugasemdir við bréfið sem hún teldi ástæðu til en umrætt bréf ítrekaði ég með öðru bréfi, dags. 26. janúar 2006. Athugasemdir A bárust mér síðan með bréfi, dags. 13. febrúar 2006.

IV.

Álit umboðsmanns Alþingis.

1.

Í máli þessu er kvartað yfir úrskurði menntamálaráðuneytisins, dags. 15. desember 2004, þar sem staðfest var úthlutun stjórnar Fornleifasjóðs, sem ákveðin var 25. apríl 2003 og tilkynnt 9. maí s.á., samkvæmt 24. gr. þjóðminjalaga nr. 107/2001 og úthlutunarreglum fornleifasjóðs nr. 35/2003.

Með vísan til 1. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, ákvað ég við meðferð málsins að takmarka athugun mína við eftirgreind sjö atriði:

Í fyrsta lagi hvernig staðið var að þeirri samþykkt að víkja frá fyrri ákvörðun Fornleifasjóðs um að senda allar umsóknir sem sjóðnum bárust um styrki til umsagnar Fornleifaverndar ríkisins og hvaða þýðingu það hafði að 7 umsóknir voru ekki sendar til umsagnar hjá stofnuninni fyrir möguleika þeirra sem stóðu að baki þeim til að hljóta styrki úr sjóðnum, sjá kafla IV.3. Í öðru lagi hvort stjórn Fornleifasjóðs hafi við meðferð og undirbúning málsins brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sjá kafla IV.4. Í þriðja lagi hvort stjórn Fornleifasjóðs hafi verið heimilt að setja sér þá verklagsreglu að aðeins væri unnt að taka umsóknir til greina að fullu en að öðrum kosti bæri að hafna þeim, sjá kafla IV.5. Í fjórða lagi hvort stjórn Fornleifasjóðs hafi borið að gefa A kost á að setja fram andmæli sín í tilefni af umsögn Fornleifaverndar ríkisins, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sjá kafla IV.6. Í fimmta lagi hvort forstöðumaður Fornleifaverndar ríkisins hafi verið vanhæfur til að gefa álit sitt á umsóknunum vegna tengsla stofnunarinnar við 2 umsóknir, sjá kafla IV.7. Í sjötta lagi hvort umsögn Fornleifaverndar ríkisins hafi verið byggð á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum að því er varðar afstöðu stofnunarinnar til tiltekinna umsókna, sjá kafla IV.8. Í sjöunda lagi hvernig þátttaka X í fundum stjórnar Fornleifasjóðs 12. og 28. mars 2003 hafi samrýmst 4. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem segir að sá sem telst vanhæfur til meðferðar máls megi ekki taka þátt í „undirbúningi, meðferð eða úrlausn þess“, sjá kafla IV.9. Í kafla IV.10 set ég síðan fram nokkrar almennar athugasemdir við málsmeðferð menntamálaráðuneytisins og stjórnar Fornleifasjóðs í tilefni af úthlutun sjóðsins í apríl 2003.

Áður en vikið verður að ofangreindum atriðum, sem athugun mín hefur beinst að, tel ég rétt að fara í kafla IV.2 almennum orðum um þau lagaákvæði og ákvæði annarra reglna sem áttu við um þá úthlutun Fornleifasjóðs á fjárstyrk sem kvörtunin beinist að. Um önnur ákvæði þjóðminjalaga, sem máli skipta fyrir úrlausn kvörtunarefnisins, er síðan fjallað eftir þörfum í hverjum undirkafla fyrir sig.

2.

Fornleifasjóður var stofnaður með þjóðminjalögum nr. 107/2001. Með frumvarpi til þeirra laga ásamt frumvörpum til þriggja annarra lagabálka um húsafriðun, söfn og flutning menningarverðmæta úr landi, sem öll voru flutt samhliða á Alþingi, var fólgin heildarendurskoðun á þjóðminjalögum nr. 88/1989. Í almennum athugasemdum með frumvarpi til þjóðminjalaga nr. 107/2001 segir meðal annars svo:

„Mikilvæg þróun hefur orðið í fornleifarannsóknum á undanförnum árum. Fleiri fræðimenn á þessu sviði hafa haslað sér völl og fundið sér starfsvettvang. Fornleifarannsóknir eru í auknum mæli gerðar af einkaaðilum. Tryggja þarf eftirlit með þessum rannsóknum og jafnframt að stjórnkerfi minjavörslunnar verði ekki of þungt í vöfum. Helstu nýmæli þessa frumvarps eru eftirfarandi: [...]

4. Lagt er til að settur verði á laggirnar sérstakur fornleifasjóður sem hafi það hlutverk að úthluta styrkjum til rannsóknarverkefna. Í úthlutunarreglum sjóðsins sé tryggt að styrkir séu veittir á faglegum grunni og að lagt sé hlutlægt mat á umsóknir. “ (Alþt., A-deild, 2000-2001, bls. 1143.)

Í 24. gr. þjóðminjalaga er svohljóðandi ákvæði:

„Fornleifasjóður hefur það hlutverk að stuðla að varðveislu og rannsóknum á fornleifum og forngripum. Menntamálaráðherra skipar fornleifasjóði þriggja manna stjórn sem úthlutar úr sjóðnum styrkjum til rannsóknar- og varðveisluverkefna og ber stjórnin ábyrgð á umsýslu sjóðsins. Menntamálaráðherra setur sjóðnum sérstakar úthlutunarreglur. Stjórn fornleifasjóðs skal þannig skipuð: Einn samkvæmt tilnefningu Sambands íslenskra sveitarfélaga og tveir án tilnefningar og skal annar þeirra vera fornleifafræðingur. Menntamálaráðherra skipar formann úr hópi stjórnarmanna.

Tekjur sjóðsins eru:

1. framlag ríkissjóðs eftir því sem ákveðið er í fjárlögum.

2. önnur framlög.“

Í athugasemdum við 24. gr. frumvarpsins segir m.a.:

„Lagt er til að settur verði á laggirnar fornleifasjóður, er hafi þann tilgang að stuðla að rannsóknum á fornleifum og forngripum. Með þessu móti eru sköpuð skilyrði til þess að styrkja rannsóknir á þessu sviði. Lagt er til að menntamálaráðherra setji úthlutunarreglur fyrir sjóðinn samkvæmt tillögum þjóðminjavarðar. Úthlutunarreglurnar þurfa að tryggja að styrkir séu veittir á grundvelli hlutlægs mats á umsóknum. Að öðru leyti skýrir greinin sig sjálf.“ (Alþt., A-deild, 2000-2001, bls. 1146.)

Þá segir m.a. svo í nefndaráliti menntamálanefndar Alþingis við meðferð frumvarpsins í þinginu:

„Með frumvarpinu eru lagðar til breytingar á stjórn þjóðminjavörslunnar með það fyrir augum að einfalda og styrkja stjórnkerfi hennar, stytta boðleiðir og skilgreina betur ábyrgð og starfssvið hverrar stofnunar. [...]

Þá bendir nefndin á að lagt er til að settur verði á fót sérstakur fornleifasjóður sem hafi það hlutverk að úthluta styrkjum til rannsóknaverkefna. Í úthlutunarreglum sjóðsins sé tryggt að styrkir séu veittir á faglegum grunni og að hlutlægt mat sé lagt á umsóknir.“ [...] (Alþt., A-deild, 2000-2001, bls. 5354 og 5355.)

Af ákvæðum þjóðminjalaga og tilvitnuðum lögskýringargögnum tel ég mega ráða að með lögunum hafi meðal annars verið stefnt að því að auka hlut einkaaðila í rannsóknum á menningarsögulegum minjum og varðveislu þeirra samhliða skilvirku opinberu eftirliti. Þannig var settur á laggirnar opinber sjóður, Fornleifasjóður, sem hefur það hlutverk að úthluta styrkjum til rannsóknar- og varðveisluverkefna. Þessa löggjafarstefnu verður að hafa í huga við nánari afmörkun á þeim sjónarmiðum sem stjórn sjóðsins er heimilt að horfa til við úthlutun rannsóknar- og varðveiðslustyrkja, eins og nánar verður rakið hér síðar.

Ákvarðanir stjórnar Fornleifasjóðs á grundvelli 24. gr. þjóðminjalaga og sérstakra reglna um úthlutun styrkja til rannsóknar- og varðveiðsluverkefna eru stjórnvaldsákvarðanir í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Sjóðnum er því skylt að gæta þeirra lágmarksreglna um málsmeðferð sem stjórnsýslulögin mæla fyrir um auk óskráðra grundvallarreglna stjórnsýsluréttar. Af 2. gr. þjóðminjalaga leiðir síðan að menntamálaráðuneytið hefur yfirstjórnunar- og eftirlitsheimildir gagnvart stjórn Fornleifasjóðs og er á grundvelli 26. gr. stjórnsýslulaga heimilt að kæra ákvarðanir stjórnar sjóðsins til menntamálaráðherra.

Á þeim tíma sem mál þetta fjallar um voru í gildi úthlutunarreglur Fornleifasjóðs nr. 35/2003 sem menntamálaráðuneyti setti á grundvelli 24. gr. þjóðminjalaga og birti í B-deild Stjórnartíðinda. Reglur nr. 35/2003, sem á reynir í máli þessu, voru felldar úr gildi með úthlutunarreglum nr. 73/2004.

Í 1. gr. reglna nr. 35/2003 sagði að hlutverk Fornleifasjóðs væri að stuðla að varðveislu og rannsóknum á fornleifum og forngripum. Stjórn Fornleifasjóðs skyldi samkvæmt reglunum úthluta styrkjum til verkefna, sem tilgreind voru í 2. gr., þ.e. rannsókna, nánar tiltekið grunnrannsókna í fornleifafræði, forvörslu og minjavernd, forvarna og rannsókna á minjastöðum sem voru í uppnámi vegna náttúruafla, rannsókna og fornleifaskráningar á vegum aðila, sem þjóðminjalög skylduðu til slíkra verkefna, varðveislu, aðgengis og kynningar á minjastöðum, sem friðaðir væru samkvæmt þjóðminjalögum og annarra verkefna sem stjórn Fornleifasjóðs mæti styrkhæf. Þá sagði í 2. gr. að stjórn sjóðsins ákvæði hverju sinni í auglýsingu til hvaða verkefna styrkir skyldu veittir. Einnig sagði í ákvæðinu að við mat á umsóknum leitaði stjórnin umsagnar fagaðila, þegar hún teldi þess þörf. Samkvæmt 3. gr. reglnanna bar stjórn Fornleifasjóðs að auglýsa eftir umsóknum um styrki í dagblöðum eða með öðrum sannanlegum hætti. Úthlutað skyldi úr sjóðnum að jafnaði tvisvar á ári.

3.

Athugun mín hefur í fyrsta lagi beinst að því að samkvæmt fundargerð stjórnar Fornleifasjóðs frá 16. janúar 2003 var meðal annars ákveðið að allar umsóknir, sem bærust Fornleifasjóði í kjölfar auglýsingar um fyrri úthlutun styrkja úr sjóðnum á árinu 2003, yrðu sendar til Fornleifaverndar ríkisins í því skyni að fá umsögn stofnunarinnar um þær.

Af úrskurði menntamálaráðuneytisins frá 15. desember 2004 má ráða að í skýringum Fornleifasjóðs til ráðuneytisins hafi komið fram að sjóðurinn hafi síðar samþykkt að einn stjórnarmaður myndi ákveða, í samvinnu við starfsmann menntamálaráðuneytisins, hvaða umsóknir yrðu sendar Fornleifavernd ríkisins til umsagnar. Fyrir liggur að 7 umsóknir voru ekki sendar til umsagnar hjá Fornleifavernd ríkisins. Í ljósi þessa fór ég fram á það í bréfi mínu til menntamálaráðuneytisins, dags. 5. september 2005, að mér yrðu veittar upplýsingar um hvaða þýðingu þessi meðhöndlun umsóknanna hefði haft fyrir möguleika þeirra sem stóðu að baki þeim til að hljóta styrki. Þá óskaði ég eftir upplýsingum um hvernig staðið var að þeirri samþykkt að víkja frá fyrri ákvörðun Fornleifasjóðs um hvernig undirbúningi málsins yrði hagað og hvenær það var samþykkt. Til upplýsingar tók ég fram að athugun mín byggðist á almennum reglum um framsal valds sem löggjafinn hefur falið stjórnsýslunefnd að fara með.

Í skýringarbréfi menntamálaráðuneytisins til mín, dags. 22. desember 2005, segir meðal annars svo um þetta:

„Formaður stjórnar Fornleifasjóðs hefur upplýst ráðuneytið um að ástæða þess að sjö umsóknir voru ekki sendar til umsagnar hafi verið vegna þess að stjórnin hafi metið það svo að fullnægjandi upplýsingar hafi legið fyrir og að það hafi verið mat stjórnarmanna að nauðsynlegar forsendur til að leggja mat á umsóknirnar, án slíkrar utanaðkomandi umsagnar, hafi verið fyrir hendi. Þessar umsóknir hafi varðað styrkbeiðni vegna uppbyggingu sögumiðstöðvar og sögugarðs, styrkbeiðni vegna teikninga á gripum sem fundust við fornleifauppgröft, styrkbeiðni vegna útgáfustarfsemi, styrkbeiðni vegna gerðar íðorðasafns, styrkbeiðni til MA-verkefnis um hýsingu fjár fyrr á öldum, styrkbeiðni til að ljúka úttekt á íslenskum perlum og styrkbeiðni til að gera úttekt á friðuðum mannvirkjum. Ljóst hafi verið að ekkert framangreindra verkefna krefðist leyfis til fornleifarannsókna. Í tilefni af fyrirspurn yðar um hvernig staðið hafi verið að þeirri samþykkt að víkja frá fyrri ákvörðun sjóðsins um hvernig undirbúningi málsins yrði hagað og hvenær það hafi verið samþykkt, hefur formaður stjórnar sjóðsins jafnframt upplýst ráðuneytið um, að ákvarðanir um það hafi verið teknar í samræðum milli stjórnarmanna utan fundar og því ekki bókaðar.

Í lok skýringarbréfsins tekur ráðuneytið eftirfarandi fram:

„Í ljósi skorts á bókunum stjórnarinnar um þá mikilvægu þætti málsins sem hér hafa verið reifaðir, hefur ráðuneytið ákveðið að kalla stjórn sjóðsins til sérstaks fundar til að fara yfir málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga og mikilvægi þess að fundargerðir stjórnar endurspegli málsmeðferð og ákvarðanir stjórnarinnar í framtíðinni.

Af framansögðu verður ekki annað ráðið en að sú forsenda sem lá til grundvallar þeirri ákvörðun að senda ekki umræddar sjö umsóknir til umsagnar Fornleifaverndar ríkisins hafi byggst á mati á inntaki þeirra og þá einkum að engin þeirra væri þess eðlis að um verkefni væri að ræða sem „krefðist leyfis til fornleifarannsókna“.

Með auglýsingu Fornleifasjóðs árið 2003, dags. 16. janúar 2003, var óskað eftir umsóknum um styrki úr sjóðnum samkvæmt 24. gr. þjóðminjalaga. Í auglýsingunni sagði að á því ári yrðu „veittir styrkir til verkefna, sem stuðla að rannsóknum og varðveislu á fornleifum og forngripum“. Ég minni á að samkvæmt 2. gr. þágildandi reglna nr. 35/2003 bar stjórn Fornleifasjóðs að ákveða hverju sinni í auglýsingu til hvaða verkefna styrkir skyldu veittir. Í ljósi þessa lít ég svo á að stjórn Fornleifasjóðs hafi með auglýsingunni frá 16. janúar 2003 ákveðið að afmarka úthlutun styrkja úr sjóðnum fyrir það ár við þau verkefni sem tilgreind voru í 1. og 2. tölul. 1. mgr. 2. gr. reglnanna, þ.e. rannsókna og varðveislu. Með þetta í huga og í ljósi efnis þeirra umsókna sem ekki voru sendar til umsagnar Fornleifaverndar ríkisins, og tilvitnaðrar lýsingar á þeim í skýringarbréfi ráðuneytisins, tel ég mig ekki hafa forsendur til að draga það í efa að ekki hafi verið þörf á því fyrir sjóðinn að fá umsögn Fornleifaverndar um þessar umsóknir. Hef ég þá einnig horft til þess hvernig hlutverk Fornleifaverndar ríkisins er afmarkað í 2. mgr. 6. gr. þjóðminjalaga og ákvæðum IV. kafla laganna.

Í skýringarbréfi menntamálaráðuneytisins til mín er lýst þeim upplýsingum frá formanni stjórnar Fornleifasjóðs að ákvarðanir um að víkja frá fyrri samþykkt hennar um að framsenda allar umsóknir til umsagnar Fornleifaverndar ríkisins „hafi verið teknar í samræðum milli stjórnarmanna utan fundar og því ekki bókaðar“. Í fundargerðum stjórnar Fornleifasjóðs koma þannig engar upplýsingar fram um að einum stjórnarmanni sjóðsins hafi verið veitt heimild í samvinnu við starfsmann menntamálaráðuneytisins að taka ákvörðun um að umræddar sjö umsóknir yrðu ekki sendar til umsagnar Fornleifaverndar ríkisins eins og ákveðið hafði verið á fundi stjórnar sjóðsins 16. janúar 2003. Engar upplýsingar liggja heldur fyrir í fundargerðunum um hvernig staðið var að þeirri ákvörðun eða undirbúningi hennar.

Með vísan til skýringa menntamálaráðuneytisins og stjórnar Fornleifasjóðs tel ég ekki ástæðu til að rekja hér almennar reglur um heimildir stjórnsýslunefnda til að framselja einum nefndarmanna ákvörðunarvald um meðferð á umsóknum af þessu tagi, enda tel ég mig ekki geta fullyrt með vísan til skýringa sem fram hafa komið að á hafi skort að stjórnin í heild sinni hafi tekið nægilega afstöðu til þess að rétt væri að víkja frá fyrri ákvörðun í tilviki umræddra sjö umsókna. Ég tel hins vegar nauðsynlegt að taka það fram að fjölskipuðu stjórnvaldi á borð við stjórn Fornleifasjóðs, sem falið er samkvæmt lögum nr. 107/2001, að taka ákvarðanir um rétt eða skyldu manna, er skylt að haga málsmeðferð sinni af því tilefni þannig að samrýmist formreglum 33. og 34. gr. stjórnsýslulaga. Á það einnig við þegar teknar eru ákvarðanir um það að umsóknir um styrki úr sjóðum hins opinbera skuli ekki allar sæta sömu meðferð við úrlausn máls, svo sem að sumar skuli fara til umsagnar og aðrar ekki, enda kann slík ákvörðun að hafa eftir atvikum áhrif á möguleika þess, sem staðið hefur að slíkri umsókn, til að hljóta jákvæða afgreiðslu. Fyrirmæli stjórnsýslulaga um hvernig haga eigi töku ákvarðana í stjórnsýslunefndum hafa það að markmiði að tryggja að fyrir liggi afstaða nefndarmanna eftir að þeir hafa átt kost á að kynna sér fyrirliggjandi gögn málsins og skiptast á skoðunum við aðra nefndarmenn um einstök mál. Þá miða þessar reglur að því að tryggja sönnun um hverjir úr hópi nefndarmanna tóku þátt í afgreiðslu málsins og hver niðurstaða hennar varð þannig að ljóst sé að fullnægt sé skilyrðum 1. og 2. mgr. 34. gr. stjórnsýslulaga um ályktunarhæfi og afl atkvæða, sjá til hliðsjónar álit mitt frá 24. mars 2006 í máli nr. 4521/2005.

Menntamálaráðuneytið hefur lýst því yfir í bréfi til mín að vegna ofangreindrar málsmeðferðar Fornleifasjóðs, einkum um skort á bókunum í fundargerð stjórnarinnar, hafi ráðuneytið talið ástæðu til að kalla stjórn sjóðsins saman til að fara yfir málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga og þá einnig til að árétta mikilvægi þess að fundargerðir stjórnar endurspegli málsmeðferð og ákvarðanir stjórnarinnar í framtíðinni. Ég legg á það áherslu að ráðuneytið geri viðhlítandi ráðstafanir til þess að málsmeðferð Fornleifasjóðs verði framvegis hagað þannig að samrýmist þeim formreglum um málsmeðferð stjórnsýslunefnda sem að framan eru raktar.

4.

Athugun mín hefur í öðru lagi beinst að því hvort rannsókn stjórnar Fornleifasjóðs á umsóknunum hafi verið fullnægjandi, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Fram kemur í úrskurði menntamálaráðuneytisins að eitt af þeim atriðum sem byggt var á við úthlutunina hafi verið að tryggja að fagfólk annaðist þær rannsóknir sem hlytu styrki. Svo virðist sem að í tveimur umsóknanna hafi ekki verið vikið að því hverjir myndu hafa umsjón með framkvæmd þeirra verkefna sem sótt var um styrk fyrir. Vísa ég þar til umsóknar [...] annars vegar og umsóknar [...] hins vegar. Þá er ekki vikið sérstaklega að þessu atriði í umsögn Fornleifaverndar ríkisins um þessar umsóknir. Með hliðsjón af framangreindu óskaði ég eftir upplýsingum frá ráðuneytinu um hvernig ofangreint atriði var upplýst.

Í skýringum menntamálaráðuneytisins til mín segir meðal annars svo um þetta atriði:

„Formaður stjórnar Fornleifasjóðs hefur upplýst ráðuneytið um að vinnureglan hafi verið sú, að styrkur hafi ekki verið greiddur nema fyrir lægi rannsóknarleyfi Fornleifaverndar sem væri háð faglegri ábyrgð, og/eða önnur trygging, svo sem að höfundar ritverka hefðu tilskilin réttindi. Hvað [...] varðaði, hefði verið tekið fram í umsókninni […] að beinin yrðu send til vísindastofnunar í Danmörku sem sjóðurinn taldi nægilegt[. Í] umsókn […] hefði komið fram að einn af ráðgjöfum bæjarins væri [...], og hann væri [...] við Háskóla Íslands og nafn hans hlyti að boða, að vel yrði að málinu staðið. […]

Í úrskurði menntamálaráðuneytisins, dags. 15. desember 2004, er ekki sérstaklega vikið að framangreindum umsóknum [...]. Í áðurnefndum umsóknum koma engar upplýsingar fram um ábyrgð og hlutverk þeirra aðila sem þar eru tilgreindir á rannsóknunum. Þá kemur einungis fram í umsókn [...] að leyfi hafi fengist til að senda bein sem fyndust til Danmerkur en engar upplýsingar koma þar fram um hver myndi annast rannsóknir á þeim þar, m.a. kemur ekkert þar fram um að nánar tiltekin vísindastofnun í Danmörku myndi annast rannsóknina eins og segir í bréfi menntamálaráðuneytisins til mín, dags. 22. desember 2005. Þá verður ekki dregin sú ályktun af umsókn [...] að [...], myndi koma með beinum hætti að þeirri rannsókn sem þar er sótt um styrk til heldur kemur einungis fram í umsókninni að sótt hafi verið um styrk í Kristnihátíðarsjóð að hans ráðum til umræddrar rannsóknar á árinu 2001 en styrkur hafi ekki fengist á þeim tíma. Ég fæ því ekki séð á hvaða forsendum hafi verið hægt að draga þá ályktun af umsókninni einni og sér að umræddur sérfræðingur hafi sem slíkur verið „ráðgjafi bæjarins“ hvað varðar þetta tiltekna verkefni og þaðan af síður að „nafn hans hlyti að boða, að vel yrði að málinu staðið“.

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Af þessu ákvæði leiðir að stjórnsýslunefnd sem falið er með lögum að úthluta opinberum fjárhagsstyrkjum verður að gæta þess að þær lögmætu forsendur, sem lagðar eru til grundvallar við úthlutun, séu nægilega upplýstar í hverju tilviki fyrir sig og að samræmi sé við upplýsingaöflun af því tilefni. Ég tek hér í sjálfu sér ekki afstöðu til þess hvort rétt hafi verið að leggja það sjónarmið til grundvallar úthlutuninni að styrkur væri ekki greiddur nema fyrir lægi „rannsóknarleyfi Fornleifaverndar sem væri háð faglegri ábyrgð, og/eða önnur trygging svo sem að höfundar ritverka hefðu tilskilin réttindi“. Um það hvort slík verklagsregla hafi átt að koma fram í auglýsingu ræði ég hér síðar. Ég tek hér aðeins fram að ég fæ ekki séð að sú lýsing ráðuneytisins sé efnislega rétt að hægt hefði verið að staðreyna það af umsóknum [...] að þessu skilyrði hafi verið fullnægt í tilviki þeirra. Þá hefur ráðuneytið og stjórn Fornleifasjóðs að öðru leyti ekki sýnt mér fram á að þess hafi verið gætt að gæta samræmis við öflun upplýsinga um hvort aðrar umsóknir hafi fullnægt þessu skilyrði.

5.

Í þriðja lagi hefur athugun mín beinst að því hvort stjórn Fornleifasjóðs hafi verið heimilt að setja sér þá verklagsreglu að aðeins væri unnt að taka umsóknir til greina að fullu en að öðrum kosti bæri að hafna þeim.

Í úrskurði menntamálaráðuneytisins, dags. 15. desember 2004, var þetta skilyrði, ásamt þeim skilyrðum að leitast yrði við að dreifa styrkjum milli landshluta og að tryggja að fagfólk annaðist rannsóknir, en hið síðara ræddi ég í kafla IV.4 hér að framan, öll talin málefnaleg með vísan til þess að hin kærða ákvörðun byggðist á frjálsu mati stjórnar Fornleifasjóðs. Ráðuneytið taldi þó að það hefði verið í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti ef tiltekið hefði verið í auglýsingu Fornleifasjóðs að sérstök áhersla yrði lögð á framangreinda þætti við ákvörðun um styrkveitingar. Sá annmarki var þó ekki talinn leiða til ógildingar eða breytinga á hinni kærðu ákvörðun.

Í skýringarbréfi ráðuneytisins til mín, dags. 22. desember 2005, segir svo um ofangreint skilyrði sem athugun mín hefur beinst sérstaklega að:

„Formaður stjórnar Fornleifasjóðs hefur gefið ráðuneytinu þá skýringu að hugsunin að baki þeirri vinnureglu sjóðsins að umsókn yrði aðeins styrkt að fullu eða henni hafnað hafi verið sá að tryggja að styrkurinn nýttist. Styrkurinn sé skv. úthlutunarreglum sjóðsins ekki veittur nema til eins árs, þannig að ekki sé hægt að leggja hann fyrir.“

Almennt er talið að heimilt sé að setja tilteknar verklagsreglur um veitingu opinberra styrkja, form, efni og meðferð enda séu slíkar reglur í samræmi við efni lagaheimildar, sem styrkveiting er studd við. Þó mega slíkar reglur ekki afnema eða takmarka óhóflega sjálfstætt mat stjórnvalds á efni þeirra umsókna um styrki til verkefna sem falla undir þá heimild í lögum sem styrkveiting er byggð á. Sé á annað borð heimilt að setja verklagsreglur af þessu tagi kann jafnframt að vera rétt að slíkar reglur séu birtar með þeim hætti að umsækjendur gætu kynnt sér þær fyrirfram þótt þeim verði ekki skipað á bekk með almennum stjórnvaldsfyrirmælum sem skylt væri að birta samkvæmt ákvæðum laga, sjá meðal annars álit mitt frá 17. desember 1999 í máli nr. 2487/1998 og álit frá 17. október 2000 í máli nr. 2796/1999.

Verklagsregla um að einungis megi taka til greina umsókn enda verði hún styrkt að fullu, en að öðrum kosti verði umsókninni hafnað, leiðir óhjákvæmilega til þess að umsóknir um hærri fjárhæðir eru fyrirfram útilokaðar og koma þær því ekki til skyldubundins mats hjá stjórnvöldum. Það hefur þá þýðingu að slík verklagsregla verður ekki byggð á sjónarmiðum um frjálst mat stjórnvalda, eins og gert er ráð fyrir í úrskurði menntamálaráðuneytisins. Lagaheimild þarf til að ákvarðanir stjórnvalds um úthlutun opinberra styrkja, sem að öðru leyti eru byggðar á mati á einstökum umsóknum, verði byggðar á slíkri fortakslausri reglu. Af ákvæðum þjóðminjalaga nr. 107/2001 um valdheimildir stjórnar Fornleifasjóðs verður ekki dregin sú ályktun að stjórnin geti byggt á slíkri reglu við úthlutun styrkja til rannsókna- og varðveisluverkefna. Að óbreyttum lögum væri því að auki ekki nægilegt að kveða á um slíka reglu í úthlutunarreglum menntamálaráðherra á grundvelli 24. gr. laganna.

Ég tel, með hliðsjón af ofangreindu, að ekki verði fallist á þá afstöðu menntamálaráðuneytisins að verklagsregla stjórnar Fornleifasjóðs um að aðeins skyldi taka til greina umsóknir sem hægt væri að styrkja að fullu, en hafna þeim að öðrum kosti, hafi verið lögmæt og málefnaleg. Það er raunar afstaða mín að beiting reglunnar hafi falið í sér verulegan annmarka á málsmeðferð og úthlutunarákvörðunum stjórnar Fornleifasjóðs sem menntamálaráðuneytið hafi átt að gera athugasemdir við þegar það úrskurðaði í málinu.

6.

Athugun mín hefur í fjórða lagi beinst að því hvort stjórn Fornleifasjóðs hafi borið að gefa A kost á að setja fram andmæli sín í tilefni af umsögn Fornleifaverndar ríkisins, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Ekkert var fjallað um þetta í úrskurði menntamálaráðuneytisins, dags. 15. desember 2004. Í skýringum ráðuneytisins til mín segir svo um þetta:

„Í úrskurði ráðuneytisins er fallist á þau sjónarmið [A] að í umsögn kærða Fornleifaverndar ríkisins hafi verið reifuð sjónarmið sem ekki væri séð að tengdust því hlutverki sem umsögninni væri ætlað að gegna, þ.e. að tryggja að fagfólk annaðist þær rannsóknir sem styrktar væru. Að þessu leytinu til taldi ráðuneytið í úrskurðinum að annmarkar hefðu verið á málsmeðferðinni án þess þó að fjalla sérstaklega um andmælarétt [A] vegna umsagnarinnar, enda litið svo á að Fornleifavernd ríkisins hefði ekki verið ætlað að hafa á því skoðun til hvaða verkefna styrkveitingar úr Fornleifasjóði ættu að renna.“

Í 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 segir að aðili máls skuli eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Í andmælareglunni felst að aðili máls skuli eiga þess kost að tryggja réttindi sín og hagsmuni með því að kynna sér gögn máls og málsástæður er ákvörðun mun byggjast á, leiðrétta framkomnar upplýsingar og koma að frekari upplýsingum um málsatvik áður en stjórnvald tekur ákvörðun í máli hans. Andmælareglan á þannig ekki aðeins að tryggja hagsmuni aðila máls heldur er tilgangur hennar einnig sá að stuðla að því að mál verði betur upplýst og tengist hún þannig rannsóknarreglunni. Sjá um þetta m.a. athugasemdir í greinargerð með IV. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993, Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3295.

Þegar mál byrjar að frumkvæði aðila, í þessu tilviki A, liggur afstaða hans og rök oftast fyrir í gögnum máls og þarf því almennt ekki að veita aðila frekara færi á að tjá sig um efni þess. Ef ný gögn og upplýsingar, sem aðila er ókunnugt um, hafa aftur á móti bæst við í málinu og telja verður að upplýsingarnar séu aðila í óhag og hafi verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins, verður almennt að gefa aðila máls kost á að kynna sér upplýsingarnar og tjá sig um þær áður en ákvörðun er tekin. Þá takmarkast andmælareglan ekki við rétt aðila til að tjá sig um atvik máls og þar með staðreyndir heldur á aðilinn einnig rétt á að koma að athugasemdum sínum í tilefni af upplýsingum um matskennd atriði sem stjórnvald hefur aflað við meðferð máls, sjá til hliðsjónar álit mitt frá 11. mars 2002 í máli nr. 3306/2001. Af þessu leiðir að þegar stjórnvald aflar umsagnar í máli, sem er málsaðila í óhag og hefur verulega þýðingu við úrlausn þess, er viðkomandi stjórnvaldi eftir atvikum skylt að gefa aðilanum kost á að koma að athugasemdum sínum við þá umsögn í samræmi við fyrirmæli 13. gr. stjórnsýslulaga áður en ákvörðun er tekin í málinu.

Í umsögn Fornleifaverndar ríkisins kemur fram mat byggt á sérþekkingu stofnunarinnar á þeim rannsóknum og verkefnum sem sótt var um styrki til. Ekki verður sýnilega ráðið af gögnum málsins hvaða áhrif umsögn Fornleifaverndar ríkisins hafði við úthlutun styrkja Fornleifasjóðs. Af hálfu sjóðsstjórnarinnar er því haldið fram að leitað hafi verið eftir umsögn Fornleifaverndar til að tryggja að fagaðilar önnuðust þær rannsóknir sem styrktar væru og í úrskurði menntamálaráðuneytisins segir að ekki verði annað ráðið en að umsögn Fornleifaverndar ríkisins hafi einungis haft þá þýðingu við undirbúning hinnar kærðu ákvörðunar. Þá segir í úrskurði ráðuneytisins að beiðni um umsögn hafi verið byggð á heimildarákvæði 2. málsl. 3. mgr. 2. gr. úthlutunarreglna sjóðsins nr. 35/2003 en það væri síðan hlutverk sjóðsstjórnarinnar að leggja endanlegt mat á þau atriði sem fram kæmu í umsögn Fornleifaverndar. Af gögnum málsins verði ekki annað ráðið en að það hafi verið gert af hálfu sjóðsstjórnarinnar.

Ég vek hins vegar athygli á að umsögn Fornleifaverndar ríkisins fól ekki aðeins í sér faglegt mat á hæfni umsækjenda, m.a. A, heldur komu einnig fram í henni ýmis sjónarmið og upplýsingar sem ekki lá fyrir að byggt yrði á við meðferð málsins, t.d. að tiltekin verkefni hefðu fengið styrk frá öðrum aðilum, ekki væri talin þörf á að styrkja tiltekin verkefni, að fjárhagsáætlun væri hærri en almennt væri um sambærileg verkefni og að tiltekin verkefni eins og þeim var lýst í umsókn sköruðust á við lögbundið hlutverk Fornleifaverndar ríkisins. Einnig liggur fyrir að umsögn Fornleifaverndar var í óhag flestum verkefnum sem A sótti um. Þá liggur fyrir að engin umsókn, hvorki A né annarra aðila, sem ekki hlaut jákvæða umsögn Fornleifaverndar, fékk styrk við úthlutun sjóðsins. Samkvæmt þessu tel ég ekki vafa leika á því að umsögnin hafi haft verulega þýðingu við úthlutun einstakra styrkja. Það styrkir þessa ályktun að mínu áliti að af fundargerð stjórnar Fornleifasjóðs, dags. 2. apríl 2003, verður ráðið að forstöðumaður Fornleifaverndar ríkisins var fenginn til að mæta þá á fund nefndarinnar til að „ræða frekar þær umsagnir, sem hún sendi stjórninni“.

Með vísan til framanritaðs er það niðurstaða mín að stjórn Fornleifasjóðs hafi samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga borið að gefa A kost á að tjá sig um umsögn Fornleifaverndar ríkisins, a.m.k. að því marki sem umsögnin hafði að geyma neikvæða umfjöllun og ályktanir um umsóknir A, áður en tekin var ákvörðun um veitingu styrkja úr sjóðnum. Einnig geri ég athugasemdir við það að menntamálaráðuneytið skyldi ekki fjalla um þetta atriði efnislega í úrskurði sínum, enda var á þessu byggt í stjórnsýslukærunni. Þau sjónarmið um ástæður þess að þetta var ekki gert í úrskurðinum, sem fram koma í skýringum ráðuneytisins til mín, eru ekki fullnægjandi að mínu áliti.

7.

Í fimmta lagi beinist athugun mín að því hvort forstöðumaður Fornleifaverndar ríkisins hafi verið vanhæfur til að gefa álit sitt á umsóknunum vegna tengsla stofnunarinnar við tvær nánar tilgreindar umsóknir. Er þar annars vegar vísað til umsóknar um styrk til fornleifarannsókna við [...] og hins vegar umsóknar um styrk til varðveislu og kynningar á minjum sem tengjast [...].

Í úrskurði menntamálaráðuneytisins var ekkert fjallað um meinta vanhæfisástæðu vegna fyrra verkefnisins. Þar segir hins vegar að við mat á meintri vanhæfisástæðu varðandi síðara verkefnið það er tengist [...], verði að líta til þess að Fornleifavernd ríkisins hafi það hlutverk að annast fornleifavörslu í landinu og hafi hún einungis átt að tryggja að fagaðilar önnuðust þær rannsóknir sem styrktar væru. Ekki liggi fyrir í málinu að stofnunin eða forstöðumaður hennar hafi haft beinna hagsmuna að gæta. Þótt skort hafi á skýr skil um að stofnunin takmarkaði mat sitt við faglega hæfni umsækjenda, og það að senda umsagnaraðilum skýrar ábendingar um hvaða þætti þeim hafi verið ætlað að leggja mat á, taldi menntamálaráðuneytið að þeir hnökrar á málsmeðferðinni leiddu ekki til ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar.

Í skýringum ráðuneytisins til mín, dags. 22. september 2005, segir svo um þetta:

„Skv. upplýsingum frá Fornleifavernd ríkisins var stofnunin ekki þátttakandi í rannsókninni við [...] né var hún aðili að umsókn vegna rannsóknanna […]. Um hafi verið að ræða rannsókn á vegum [...]. Hvað varðar styrk vegna [...] hefur Fornleifavernd ríkisins upplýst ráðuneytið um að [...] hafi sótt um styrk um verkefni sem laut að varðveislu og kynningu minja sem tengjast […]. [...], forstöðumaður safnsins, hafi staðið fyrir umsókninni og hann sé ekki starfsmaður Fornleifaverndar ríkisins eða tengdur stofnuninni á neinn hátt. Forstöðumaður Fornleifaverndar ríkisins hafi ekki komið að umsókninni. Í umsókninni sé nefnt að minjavörður [...] sé í áhugahópi um samstarf vegna minjanna á staðnum, enda sé um fornleifar að ræða. Skv. 6. gr. laga nr. 107/2001 beri Fornleifavernd ríkisins að sinna varðveislu-, ráðgjafar- og upplýsingahlutverki sínu svo sem kveðið er m.a. á um í greininni. Einnig hafi Fornleifavernd ríkisins yfirumsjón með fornleifum landsins og beri að tilkynna allt mögulegt rask á og við fornleifar til stofnunarinnar, sbr. 10. gr. laga nr. 107/2001. Þátttaka minjavarðar [...] í nefndum áhugahópi hafi fyrst og fremst byggst á því að hann hafi þar verið að sinna skyldu sinni sem starfsmaður Fornleifaverndar ríkisins.“

Af skýringum menntamálaráðuneytisins og öðrum gögnum málsins tel ég mig ekki geta fullyrt að slík tengsl hafi verið á milli Fornleifaverndar ríkisins eða forstöðumanns hennar og þeirra umsókna sem hér um ræðir að það hafi brotið í bága við almennar reglur um hæfi, skráðar eða óskráðar, að stofnunin veitti umsögn um þær 33 umsóknir um styrki úr [...] sem sendar voru til hennar. Tel ég því ekki ástæðu til að aðhafast frekar vegna þessa atriðis.

8.

Í sjötta lagi beinist athugun mín að því hvort umsögn Fornleifaverndar ríkisins hafi verið byggð á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum að því er varðar afstöðu stofnunarinnar til tiltekinna umsókna. Er þar einkum um eftirfarandi þrjú atriði að ræða:

Í fyrsta lagi er í umsögn Fornleifaverndar ríkisins vikið að svokallaðri svæðisskráningu en [...] sótti um styrk til slíkrar skráningarvinnu fyrir átta sveitarfélög. Þar lýsir forstöðumaður Fornleifaverndar ríkisins þeirri afstöðu stofnunarinnar að það hafi verið mistök að setja kröfu um fornleifaskráningu á svæðisskipulagsstigi inn í þjóðminjalög. Þá segir að þar „sem Fornleifasjóður [ráði] ekki yfir miklu fjármagni og þar sem svæðisskráning [sé] í raun hluti af skráningu fornleifa á deiliskipulags- og aðalskipulagsstigum [velti] Fornleifavernd ríkisins því fyrir sér hvort rétt sé að styrkja svæðisskráningu“. Óskaði ég eftir nánari skýringum á ofangreindri afstöðu Fornleifaverndar ríkisins í ljósi fyrirmæla 2. mgr. 11. gr. þjóðminjalaga nr. 107/2001 og gr. 4.20.2 í skipulagsreglugerð nr. 400/1998, sem virtist gera ráð fyrir að umfang vinnu við fornleifaskráningu ætti að vera mismunandi eftir því hvers konar skipulagsáætlun ætti í hlut. Þá óskaði ég eftir því að upplýst yrði á hvaða grundvelli sú afstaða byggðist að umsóknirnar hafi verið settar fram í tengslum við vinnu að svæðisskipulagi. Svar menntamálaráðuneytisins við þessari fyrirspurn er rakið orðrétt í kafla III hér að framan, en þar eru ekki gerðar athugasemdir við þetta ofangreinda sjónarmið Fornleifaverndar ríkisins.

Eins og rakið er í kafla IV.2 hér að framan eru ákvarðanir stjórnar Fornleifasjóðs um úthlutun styrkja ákvarðanir í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Þótt stjórnin hafi visst svigrúm til að velja þau sjónarmið sem hún byggir úthlutanir sínar á verða þau að vera lögmæt og málefnaleg. Velji stjórn Fornleifasjóðs að óska eftir umsögn utanaðkomandi aðila, svo sem Fornleifaverndar ríkisins, verður stjórnin ávallt að leggja á það sjálfstætt mat hvort þau sjónarmið sem fram koma í slíkum umsögnum fullnægi því skilyrði að vera málefnaleg og lögmæt í ljósi verkefnis Fornleifasjóðs að úthluta styrkjum til rannsókna- og varðveisluverkefna. Ég minni á að í athugasemdum að baki 24. gr. þjóðminjalaga, sem raktar eru í kafla IV.2 hér að framan, er lögð á það áhersla að styrkir úr Fornleifasjóði séu veittir á grundvelli „faglegra og hlutlægra sjónarmiða“.

Í kafla IV.6 komst ég að þeirri niðurstöðu að draga yrði þá ályktun af gögnum málsins að umsögn Fornleifaverndar ríkisins hafi haft verulega þýðingu við úthlutun stjórnar Fornleifasjóðs í apríl 2003. Í ljósi þessa tek ég fram að ég fæ ekki séð að stjórn Fornleifasjóðs hafi nægilega gætt að því að leggja sjálfstætt mat á það við úrlausn á umsókn A um umrædda svæðisskráningu hvort það sjónarmið í umsögn Fornleifaverndar ríkisins, að það hafi verið „mistök að setja kröfu um fornleifaskráningu á svæðisskipulagsstigi inn í þjóðminjalög nr. 107/2001“, hafi verið málefnalegt og lögmætt. Ég fæ ekki séð að það geti talist lögmætt og málefnalegt sjónarmið hjá ríkisstofnun, eins og Fornleifavernd ríkisins, að láta það hafa þýðingu við veitingu umsagnar um umsóknir um opinbera fjárhagsstyrki að tiltekið fyrirkomulag, sem löggjafinn hefur ákveðið, hafi verið „mistök“. Þá fæ ég heldur ekki séð á hvaða forsendum Fornleifavernd ríkisins gat dregið þá ályktun að umrætt verkefni hafi miðað við það að skráningin ætti að vera liður í vinnu að svæðisskipulagi. Í því sambandi ítreka ég það sem fram kom í fyrirspurnarbréfi mínu til menntamálaráðuneytisins að umsóknirnar lutu að svæðisskráningu í einstökum, fámennum sveitarfélögum víða um land og hafði ekkert þeirra lokið við gerð aðalskipulags í samræmi við 16. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 samkvæmt upplýsingum af vef Skipulagsstofnunar.

Í öðru lagi kemur fram sú afstaða í umsögn Fornleifaverndar ríkisins, í tengslum við umfjöllun um umsókn Ö um styrk til skráningar á fornleifum í [...], að það sé ekki hlutverk A, sem Ö hafði samið við um framkvæmd skráningarinnar, að standa fyrir heildarskráningu fornleifa á Íslandi og safna þeim heimildum í gagnagrunn eins og gert sé ráð fyrir í 5. gr. samnings Ö og A. Hins vegar sé það hlutverk Fornleifaverndar ríkisins að láta skrá fornleifar landsins, sbr. 11. gr. þjóðminjalaga nr. 107/2001, og sé stofnunin að láta færa inn upplýsingar um fornleifar í sérstakan gagnagrunn. Óskaði ég í fyrirspurnarbréfi mínu til menntamálaráðuneytisins eftir nánari skýringum á þessum ummælum í ljósi 1. mgr. 11. gr. þjóðminjalaga og þá hvort það væri afstaða stjórnvalda að aðrir aðilar en Fornleifavernd ríkisins geti ekki haslað sér völl á þessu sviði. Svar menntamálaráðuneytisins við þessu atriði er rakið í kafla III hér að framan en þar tekur ráðuneytið sérstaklega fram að það geri ekki athugasemdir við framangreinda afstöðu Fornleifaverndar ríkisins.

Í kafla IV.2 hér að framan tók ég fram að þá löggjafarstefnu mætti ráða af ákvæðum þjóðminjalaga nr. 107/2001 og lögskýringargögnum að með lögunum hafi meðal annars verið stefnt að því að auka hlut einkaaðila í rannsóknum á menningarsögulegum minjum og varðveislu þeirra samhliða skilvirku opinberu eftirliti. Þannig hafi verið settur á laggirnar opinber sjóður, Fornleifasjóður, sem hefur það hlutverk að úthluta styrkjum til rannsóknar- og varðveisluverkefna. Ég ítreka að þessa löggjafarstefnu verður að hafa í huga við nánari afmörkun á þeim sjónarmiðum sem stjórn sjóðsins er heimilt að horfa til við úthlutun rannsóknar- og varðveiðslustyrkja.

Samkvæmt 1. mgr. 11. gr. þjóðminjalaga lætur Fornleifavernd ríkisins, eftir föngum, skrá allar þekktar fornleifar og gefur út skrá um friðlýstar fornleifar og skal hún endurskoðuð á þriggja ára fresti. Þá lætur stofnunin þessar skrár í té Þjóðminjasafni Íslands. Af þessu ákvæði verður ekki dregin sú ályktun að við úthlutun opinbera styrkja hjá Fornleifasjóði til rannsókna- og varðveiðsluverkefna geti umsóknir um skráningu fornleifa, sem einkaðilar hyggjast standa að, ekki komið til greina. Þvert á móti er beinlínis gert ráð fyrir því í þriðja málsl. 2. mgr. 6. gr. laga nr. 107/2001 að Fornleifavernd ríkisins hafi eftirlit með öllum fornleifarannsóknum og sé „hlutaðeigandi aðilum til ráðgjafar um skráningu, rannsóknir og varðveislu fornleifa“. Ég fæ ekki annað séð en að þarna undir geti fallið einkaðilar á borð við A að öðrum skilyrðum uppfylltum og þá þannig að umsóknir slíkra aðila um styrki til að framkvæma slíka skráningu eigi efnislega að koma til greina við úthlutun úr Fornleifasjóði hvað sem líður lögbundnum verkefnum Fornleifaverndar ríkisins á þessu sviði. Einnig skal getið að Fornleifavernd ríkisins hefur á grundvelli 3. mgr. 15. gr. laga nr. 107/2001 sett reglur nr. 292/2002 um veitingu leyfa til fornleifarannsókna. Þar er í 8. mgr. 4. gr. kveðið á um það hvernig sá, sem fengið hefur leyfi stofnunarinnar til fornleifarannsókna, skuli haga skráningu forngripa, sem í ljós koma, við vettvangsrannsókn og um skyldu leyfishafa til að gera forngripaskrá.

Að þessu virtu fæ ég ekki séð að þau ofangreindu sjónarmið um þessi atriði sem fram koma í umsögn Fornleifaverndar ríkisins, og að framan eru rakin, hafi verið málefnaleg og í beinum og eðlilegum tengslum við það skipulag fornleifaskráningar sem lög nr. 107/2001 gera ráð fyrir. Af gögnum málsins og skýringum menntamálaráðuneytisins verður ekki annað séð en að stjórn Fornleifasjóðs hafi byggt á þessari afstöðu í umsögn Fornleifaverndar ríkisins við mat á umsókn Ö án þess að leggja sjálfstætt efnislegt mat á réttmæti hennar.

Í þriðja lagi segir í umsögn Fornleifaverndar ríkisins í tengslum við umsóknir A um styrk til ýmissa verkefna sem féllu undir yfirskriftina „[...]“ að í ýmsum tilvikum hafi orðið misbrestur á því að A tilkynnti Fornleifavernd ríkisins um að minjarnar væru í yfirvofandi hættu. Hefur fyrirsvarsmaður A neitað þessu og segir að allar skráningarskýrslur sem gerðar séu á hennar vegum séu sendar til Fornleifaverndar ríkisins þar sem fram komi hættumat á hverjum skráðum fornleifum. Ekkert var beinlínis fjallað um þetta atriði í úrskurði menntamálaráðuneytisins frá 15. desember 2004. Með hliðsjón af framangreindu óskaði ég eftir nánari upplýsingum um þetta atriði hjá menntamálaráðuneytinu. Svar menntamálaráðuneytisins í bréfinu til mín, dags. 22. desember 2005, við því er svohljóðandi:

„[...] Vegna framangreinds hefur forstöðumaður Fornleifaverndar ríkisins bent ráðuneytinu á umsókn s […] um styrk vegna bæjarrústar við [...]. [...] Vísað sé til þess að upplýsingar um þessar minjar sé að finna í gagnasafni [...] A. Fornleifavernd ríkisins hafi ekki aðgang að umræddu gagnasafni og hafi aldrei fengið tilkynningu um að þessar minjar lægju undir skemmdum. Skv. 12. gr. laga nr. 107/2001 beri hverjum þeim er verði var við að fornleifar liggi undir skemmdum að gera Fornleifavernd ríkisins viðvart. Samkvæmt skilningi Fornleifaverndar ríkisins feli slíkt í sér að vekja eigi sérstaklega athygli stofnunarinnar á að minjar liggi undir skemmdum. Svo sem fram komi í umsögn Fornleifaverndar til Fornleifasjóðs hafi Fornleifavernd ríkisins aðeins fengið eina slíka tilkynningu frá [A] og sé það tilkynning [...] fornleifafræðings þar sem hann hafi vakið athygli á að hann teldi að rústir við [...] lægju undir skemmdum. Hafi Fornleifavernd ríkisins brugðist við þeirri tilkynningu með því að senda starfsmann á staðinn til að kanna aðstæður. Umrædd rúst sé meðal þeirra sem [A] sótti um styrk til rannsókna á hjá Fornleifasjóði og Fornleifavernd veitti umsögn um árið 2003.

Auk framangreinds hefur forstöðumaður Fornleifaverndar ríkisins bent ráðuneytinu á að í skýrslum [A] um aðal- og deiliskipulag komi fram gróft hættumat á rústum. Yfirleitt sé eingöngu nefnt að minjarnar séu í hættu „vegna búsetu”. Slíkt segi Fornleifavernd ríkisins lítið, þar sem minjar séu all víða við bæi bænda. Um raunhæfa hættu sé því oftast ekki að ræða, þ.e. minjarnar liggi ekki undir skemmdum heldur þurfi ábúendur að vita af þeim þannig að þær skemmist ekki. Skráningarskýrslur [A] berist Fornleifavernd þegar lokið sé við að skrifa þær, sem geti verið mörgum mánuðum eftir að skráning fer fram, þannig að í þeim tilfellum þar sem vissulega sé um verulega hættu að ræða, viti Fornleifavernd ríkisins ekki um hættuna og geti þar af leiðandi ekki brugðist strax við. […]

Í 12. gr. þjóðminjalaga nr. 107/2001 kemur fram að hver sá maður sem verður var við að fornleifar liggi undir skemmdum skuli gera Fornleifavernd ríkisins viðvart. Ég tek fram að ég er ekki í aðstöðu til þess að taka afstöðu til þess hvort A hafi í reynd vanrækt að tilkynna Fornleifavernd ríkisins um tilteknar minjar í hættu samkvæmt tilvitnuðu ákvæði.

Telji Fornleifavernd ríkisins að tiltekinn aðili hafi vanrækt að gæta þeirra skyldna sem á honum hvíla samkvæmt lögum nr. 107/2001, þ. á m. tilkynningarskyldu 12. gr., kann að vera ástæða fyrir stofnunina til að leggja slíkt mál í farveg hefðbundinna sakamála en samkvæmt 27. gr. þjóðminjalaga liggur sektarrefsing við broti á 12. gr. laganna nema þyngri refsing liggi við slíku broti samkvæmt 177. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ég dreg það hins vegar í efa að við veitingu umsagnar um styrki úr opinberum sjóði vegna rannsóknar- og varðveiðsluverkefna á því sviði sem hér um ræðir sé það málefnalegt að ríkisstofnun á borð við Fornleifavernd ríkisins láti meinta vanrækslu á að tilkynna um minjar í hættu, sem ekki hefur orðið grundvöllur refsiákvörðunar, hafa slík áhrif við mat á því hvort fallast beri á einstakar umsóknir eins og raun ber vitni í umsögn stofnunarinnar.

Ég tek að lokum fram að 12. gr. þjóðminjalaga mælir fyrir um lögbundna skyldu manns til að gera Fornleifavernd ríkisins viðvart liggi fornleifar undir skemmdum. Skortur á að fullnægja þessari lagaskyldu kann að varða viðkomandi refsingu samkvæmt 27. gr. sömu laga. Það er því mikilvægt og til hagræðis að skýrt liggi fyrir afstaða stjórnvalda um nánari viðmið um form og efni tilkynninga sem áskildar eru samkvæmt 12. gr. laganna. Samkvæmt 29. gr. þjóðminjalaga setur ráðherra með reglugerð nánari ákvæði um framkvæmd laganna í heild eða einstakra kafla þeirra. Ég set fram þá ábendingu til menntamálaráðuneytisins að eftir atvikum verði hugað að því á þessum lagagrundvelli að mæla nánar fyrir um framangreind atriði.

9.

Af gögnum málsins verður ráðið að X, sem átti sæti í stjórn Fornleifasjóðs, hafi ekki setið fund stjórnar sjóðsins 25. apríl 2003, þar sem ákveðið var hvaða verkefni fengju styrk, en í fundargerð er vísað til þess að X sé vanhæf vegna tengsla við eina umsóknina, þ.e. umsókn [...]. Af fyrirliggjandi fundargerðum verður þó ráðið að hún hafi tekið þátt í umræðum á fundi sjóðsstjórnar 12. mars 2003, þar sem fjallað var um fyrirkomulag við afgreiðslu umsókna og til hvaða atriða ætti að líta við úthlutunina. Einnig tók hún þátt í fundi sjóðsins sem haldinn var 28. mars 2003 þar sem farið var yfir umsóknir og umsögn Fornleifaverndar ríkisins. Þá sat hún fund sjóðsins 2. apríl 2003 þar sem umsögn Fornleifaverndar ríkisins var rædd en forstöðumaður stofnunarinnar mætti á fundinn og kom þar fram að hún myndi forgangsraða og merkja við hvort hún vissi um aðra styrki til viðkomandi verkefna.

Í skýringum menntamálaráðuneytisins til mín segir svo um þetta atriði:

„Vegna framangreinds tekur ráðuneytið fram að í stjórnsýslukæru [A] til ráðuneytisins var ekki gerð athugasemd af hálfu kæranda eða kvartað undan málsmeðferð sjóðsstjórnarinnar í kjölfar þess að varamaður [X], [Þ], tók sæti hennar í sjóðsstjórninni. Málsmeðferð ráðuneytisins laut því ekki sérstaklega að því að rannsaka þann þátt málsins. [...] Vegna fyrirspurnar yðar undir 7. tölulið taldi formaður stjórnar Fornleifasjóðs mikilvægt að koma upplýsingum á framfæri við ráðuneytið með formlegum hætti vegna málsmeðferðar stjórnar sjóðsins í kjölfar þess að [X] sagði sig frá málinu, þar sem umræddar upplýsingar lægju ekki fyrir í gögnum málsins. Gerði hann það með meðfylgjandi bréfi til ráðuneytisins, dags. 19. desember sl. [...] Af útskýringum formanns stjórnar Fornleifasjóðs má ráða að sú óvissa sem ríkti um hvort [X] bæri að segja sig frá málinu í heild sinni eða einungis við afgreiðslu á umsókn [...], hafi leitt til þess að dregist hafi að taka endanlega ákvörðun um þann þátt málsins. Með hliðsjón af ákvæði 1. mgr. 4. gr. stjórnsýslulaga um að vanhæfur nefndarmaður megi ekki taka þátt í undirbúningi, meðferð eða úrlausn máls og ákvæða 3. og 4. mgr. 5. gr. stjórnsýslulaga er varðar málsmeðferð vanhæfistilvika nefndarmanns, hefði verið rétt af stjórn sjóðsins að taka af skarið um vanhæfi [X] og afleiðingar þess þegar umrætt vanhæfistilvik varð ljóst, auk þess á skorti nákvæma bókun af hálfu stjórnarinnar um afgreiðslu hennar á þessum þætti málsins. Jafnframt skorti á að stjórnin bókaði um málsmeðferð stjórnarinnar og undirbúning ákvörðunar um úthlutun úr sjóðnum í apríl 2003, í kjölfar þess að [Þ] tók sæti [X], vegna vanhæfis hennar, sem telja verður að hafi verið sérstaklega mikilvægt vegna aðkomu [X] að ákvörðunum um meðferð málsins á fyrri stigum og til að tryggja sönnun um málsmeðferðina. Í framangreindu bréfi formanns stjórnar sjóðsins til ráðuneytisins, dags. 19. desember sl., verður hins vegar ekki annað ráðið en að varamaður [X] hafi farið yfir fyrri ákvarðanir stjórnarinnar sem hin endanlega ákvörðun byggði á og lýst sig samþykkan þeim.“

Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. stjórnsýslulaga getur vanhæfur starfsmaður ekki tekið þátt í undirbúningi, meðferð eða úrlausn máls. Í 2. mgr. sömu greinar segir að nefndarmaður, sem vanhæfur er til meðferðar máls, skuli yfirgefa fundarsal við afgreiðslu þess. Í 5. gr. sömu laga er fjallað um málsmeðferð vegna vanhæfis. Þar segir í 3. mgr. að nefndarmaður, sem veit um ástæður er kunna að valda vanhæfi hans, skuli án tafar vekja athygli formanns stjórnsýslunefndar á þeim. Stjórnsýslunefnd ákveður síðan hvort nefndarmanni beri að víkja sæti, sbr. fyrsta málslið 4. mgr. 5. gr. stjórnsýslulaga.

Að þessu virtu tel ég ljóst að hafi það verið afstaða stjórnar Fornleifasjóðs að X hafi verið vanhæf vegna tengsla hennar við fyrirliggjandi umsókn hafi henni í samræmi við ofangreind fyrirmæli borið að vekja athygli stjórnarinnar á þeim tengslum þegar fyrir lá að umsóknin yrði lögð fram. Þá bar um leið að taka afstöðu til hæfis hennar áður en frekari ákvarðanir yrðu teknar um meðferð stjórnar sjóðsins á innkomnum umsóknum. Ljóst er að þetta var ekki gert enda sat X fundi nefndarinnar 12. og 28. mars 2003 þar sem teknar voru ákvarðanir um meðferð umsóknanna, en þar á meðal var umsókn [...] sem síðar var tekin til greina við úthlutun stjórnar Fornleifasjóðs með því að veittar voru 1.000.000 kr. til verkefnisins. Alls námu úthlutanir sjóðsins að þessu sinni 3.150.000 kr. og var hlutur umsóknar [...] því verulegur hluti úthlutunarinnar. Það að varamaður X, sem kallaður var til á fundinn 25. apríl 2003, hafi sjálfstætt yfirfarið umsóknirnar breytir engu um framangreinda niðurstöðu enda nær vanhæfi starfsmanns, sem fyrr greinir, einnig til undirbúningsathafna og meðferðar máls að öðru leyti, sbr. 1. mgr. 4. gr. stjórnsýslulaga.

10.

Samkvæmt því sem rakið er í köflum IV.3-IV.9 hér að framan er ljóst að verulegir hnökrar voru á málsmeðferð stjórnar Fornleifasjóðs við úthlutun styrkja í apríl 2003 og einnig á úrskurði menntamálaráðuneytisins frá því í desember 2004. Ég tel rétt að taka það almennt fram að úthlutun styrkja úr sjóðum hins opinberra er vandmeðfarið viðfangsefni þar sem úrslitum ræður að fylgt sé þeim málsmeðferðarreglum sem fram koma í stjórnsýslulögum og óskráðum grundvallarreglum stjórnsýsluréttar. Annars er traust borgaranna á þeim störfum sem stjórnsýslunni er falið að sinna fyrir borð borið. Í þessu sambandi skiptir verulegu máli að gætt sé að því í auglýsingu um styrki af þessu tagi að tilgreina með fullnægjandi hætti þau meginsjónarmið sem stjórnvald hyggst byggja á þannig að þeir, sem hafa hug á því að sækja um, geti gert sér grein fyrir þeim kröfum sem gerðar verða og hagað umsóknum sínum í samræmi við það. Þá þarf að gæta að því að velji stjórnvald, eins og stjórn Fornleifasjóðs, að leita umsagna utanaðkomandi aðila leysir það stjórnina ekki undan því að taka sjálfstæða afstöðu til þess hvort þau sjónarmið og atriði, sem fram koma í slíkum umsögnum, séu málefnaleg og í samræmi við lög. Einnig þarf að huga að því að gefa einstökum umsækjendum, sem kunna að fá neikvæða umfjöllun í slíkum umsögnum, kost á að koma að sínum sjónarmiðum ef á annað borð kemur til greina af hálfu Fornleifasjóðs að byggja á slíkum umsögnum við endanlega úthlutun.

Af skýringum menntamálaráðuneytisins fæ ég ráðið að ráðuneytið hafi við meðferð málsins á kærustigi og við athugun mína að sumu leyti gert sér grein fyrir þeim annmörkum sem voru á málsmeðferð við úthlutun úr Fornleifasjóði í apríl 2003. Ég mun fylgjast með því hvort ráðuneytið muni í framhaldinu gæta þess að fylgt sé eins og kostur er þeim reglum sem ég hef gert að umtalsefni í áliti þessu.

V. Niðurstaða.

Samkvæmt því sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að tilteknir annmarkar hafi verið á málsmeðferð og úthlutun stjórnar Fornleifasjóðs við úthlutun úr sjóðnum í apríl 2003 og umsögn Fornleifaverndar ríkisins sem veitt var af því tilefni. Það er einnig niðurstaða mín að menntamálaráðuneytið hafi ekki með fullnægjandi hætti leyst úr stjórnsýslukæru A í úrskurði ráðuneytisins frá 15. desember 2004.

Eins og mál þetta liggur fyrir er ekki tilefni til þess af minni hálfu að beina þeim tilmælum til menntamálaráðuneytisins að það taki úrskurð sinn í máli A til endurskoðunar. Það eru hins vegar tilmæli mín til ráðuneytisins að það hafi framvegis eftirlit með því að úthlutun styrkja úr Fornleifasjóði samkvæmt 24. gr. þjóðminjalaga nr. 107/2001 samrýmist þeim reglum og sjónarmiðum sem rakin eru í áliti þessu. Þá set ég fram þá ábendingu til menntamálaráðuneytisins að eftir atvikum verði hugað að því á grundvelli reglugerðarheimildar 29. gr. laga nr. 107/2001 að mæla nánar fyrir um þau viðmið sem rétt er að gera til forms og efnis tilkynninga til Fornleifaverndar ríkisins samkvæmt 12. gr. sömu laga.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Ég ritaði menntamálaráðuneytinu bréf, dags. 22. febrúar 2007, þar sem ég óskaði eftir upplýsingum um hvort ráðuneytið hefði gripið til einhverra tiltekinna ráðstafana í tilefni af framangreindu áliti mínu og þá í hverju þær ráðstafanir hafi falist. Mér barst svarbréf menntamálaráðuneytisins, dags. 21. mars s.á., þar sem fram kemur að ráðuneytið hafi þegar gripið til þeirra ráðstafana að kalla stjórn Fornleifasjóðs saman til að fara yfir málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga til að tryggja sem best að framvegis verði málsmeðferð sjóðsins hagað þannig að hún samrýmist formreglum stjórnsýslulaga um málsmeðferð stjórnsýslunefnda, sem og málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga almennt. Telji ráðuneytið að með þessum ráðstöfunum megi vænta þess að betur takist til um málsmeðferð sjóðstjórnarinnar í framtíðinni. Í bréfinu segir ennfremur að ekki liggi enn fyrir hvort og þá með hvaða hætti farið verði að þeirri ábendingu umboðsmanns að hugað verði að því að mæla nánar fyrir í reglugerð um þau viðmið sem rétt væri að gera til forms og efnis tilkynninga til Fornleifaverndar ríkisins skv. 12. gr. þjóðminjalaga, en þess sé vænst að niðurstaða liggi fyrir um það með vorinu.