I. Kvörtun.
Hinn 12. júlí 2005 leitaði til mín B, hæstaréttarlögmaður, og lagði fram kvörtun fyrir hönd A ehf. Beindist kvörtunin að úrskurði félagsmálaráðuneytisins frá 18. maí 2005 þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að málsmeðferð Akureyrarkaupstaðar við gerð samnings vegna leigu á námuréttindum á landspildu í eigu sveitarfélagsins úr jörðinni X o.fl. væri lögmæt.
Af efnisatriðum kvörtunarinnar verður ráðið að hún beinist fyrst og fremst að því að Akureyrarkaupstaður hafi með gerð leigusamnings 23. desember 2003 við fyrirtækið C hf. úthlutað námuréttindum í eigu sveitarfélagsins án þess að gefa öðrum aðilum sem störfuðu á sama markaði á Akureyri og næsta nágrenni jöfn tækifæri til aðgangs að réttindunum. Í kvörtuninni kemur fram að A ehf. telja að vegna þessa hafi fyrirtækið C hf. öðlast sterkari stöðu en önnur verktakafyrirtæki til að bjóða í verk í sveitarfélaginu þar sem það hefði aðgang að ódýrara fyllingarefni skammt frá framkvæmdastöðum.
Í kvörtuninni voru jafnframt gerðar athugasemdir við að félagsmálaráðuneytið gaf ekki lögmanni A ehf. kost á að koma að athugasemdum við tiltekin gögn sem það aflaði við meðferð málsins.
Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 28. desember 2006.
II. Málavextir.
Af gögnum málsins má ráða að árið 2003 átti fyrirtækið A ehf. hæsta tilboð í landspildu úr jörðinni X á Akureyri, 15,2 milljónir króna. Jörðin var þá í einkaeigu. Tilboð í eignina kom einnig frá verktakafyrirtækinu C hf.
Akureyrarkaupstaður átti forkaupsrétt að landspildunni. Á fundi bæjarráðs sveitarfélagsins 4. desember 2003 var möguleg nýting forkaupsréttarins tekin á dagskrá en jafnframt voru lögð fram drög að samkomulagi bæjarins við B hf. um leigu námuréttinda á landinu. Í fundargerð er bókað á svohljóðandi hátt um málið:
„Kynnt hugsanleg uppkaup á landi. Fram var lagt minnisblað sviðsstjóra tækni- og umhverfissviðs dags. 3. desember 2003.
Á grundvelli tillagna sem fram koma á minnisblaðinu samþykkir bæjarráð að gengið verði til samninga við landeiganda um kaup á tilgreindri landspildu. Þá samþykkir bæjarráð einnig á grundvelli minnisblaðsins að gengið verði til samninga við [C] hf. um malarnám ofl.“
Fundargerðin var lögð fyrir bæjarstjórn á fundi 16. desember sama ár. Þar voru ekki gerðar athugasemdir við þessa afgreiðslu bæjarráðsins. Samningur milli Akureyrarkaupstaðar og C hf. um námuréttindi í landi X var síðan undirritaður 23. desember 2003 og í framhaldinu var málið á ný lagt fyrir bæjarráð á fundi 8. janúar 2004. Þar var bókað með svohljóðandi hætti:
„4 [X] – kaupsamningur
2002110095
Lagður fram kaupsamningur dags. 23. desember 2003 milli Akureyrarbæjar og eigenda um land við [X], Akureyri.
Bæjarráð staðfestir samninginn.
5 [X] – námuréttindi
2004010036
Lagður fram samningur dags. 23. desember 2003 milli Akureyrarbæjar og [C] hf. um námuréttindi í landi [X].
Bæjarráð staðfestir samninginn.“
Á fundi bæjarstjórnar 20. janúar sama ár eru tilvitnaðir dagskrárliðir frá fundi bæjarráðsins síðan teknir fyrir og bókað um þá með eftirfarandi hætti í fundargerð bæjarstjórnarinnar:
„Fundargerðin frá 8. janúar var afgreidd á eftirfarandi hátt: [...]
4. liður, „[X] – kaupsamningur“ var samþykktur með 11 samhljóða atkvæðum.
5. liður, „[X] - námuréttindi“. Fram kom tillaga um að vísa liðnum aftur til bæjarráðs með heimild til fullnaðarafgreiðslu.
Tillagan var borin upp og samþykkt með 11 samhljóða atkvæðum.“
Áður en málið kom á ný til umfjöllunar og fullnaðarafgreiðslu hjá bæjarráði sendi D, forsvarsmaður A ehf. skeyti til bæjarráðs Akureyrarkaupstaðar, dags. 20. janúar 2004. Þar sagði svo:
„Vegna samnings um námurétt í landi [X] milli Akureyrarbæjar og [C] vill undirritaður f.h. [A] ehf. benda á að með samþykkt þessa samnings sé verið að skekkja samkeppnisstöðu fyrirtækja á verktakamarkaði í bænum, þar sem einu fyrirtæki er án útboðs eða formlegrar umleitunar til annarra viðlíka fyrirtækja veittur forgangur til efnistöku.
Fram skal tekið að [Y] sviðsstjóri hafði samband við undirritaðan v/[A] ehf. sem átti hæsta boð í námu í landi [X] og lagði fram hugmynd um að ef Akureyrarbær nýtti forkaupsrétt sinn kæmi [A] ehf. að málinu og nýttu námurnar gegn greiðslu í 3 ár.
Forsvarsmenn [A] ehf. höfðu efasemdir um slíka aðgerð vegna mismununar og réttara væri og bentu á að annað hvort bjóða út efnissölu úr námunum eða Akureyrarbær legði verktökum sem fengju verk hjá bænum til efni vegna verka sem boðin væru út og slíkt efni þyrfti til að koma.
Ekki virðist hafa verið hugað að þessu.
Komi til samþykktar samnings þessa áskilur fyrirtækið sér rétt til að leita til samkeppnisyfirvalda.“
Jafnframt sendu A bæjarráði sérstakt bréf og fylgiskjöl með útreikningum fyrirtækisins sem ætlað var að sýna áhrif umrædds samnings á samkeppnisstöðu verktaka í bænum. Samkvæmt gögnum málsins voru þau skjöl móttekin af bænum 26. janúar 2004.
Fundur var haldinn á ný í bæjarráði 29. janúar 2004. Þar voru lögð fram framangreind gögn frá A ehf. en að auki var lagt fram sérstakt minnisblað bæjarlögmanns Akureyrarkaupstaðar, dags. 23. janúar 2004. Í því sagði m.a. svo:
„Þegar Akureyrarbær bauðst að ganga inn í kauptilboð [A] ehf. á landi [X] sem var eign [...] á grundvelli forkaupsréttar var það talið mikilvægt hagsmunamál fyrir bæinn svo hægt yrði að græða landið upp og ganga frá því þannig að það nýttist áhugamönnum um akstursíþróttir.
Varðandi leigu á malartekju hafði bæjarverkfræðingur, í samráði við bæjarstjóra og formann bæjarráðs, fyrst viðræður við forsvarsmann [A] ehf., [D] um að leigja landið til malartöku, en [A] voru hæstbjóðendur í landið, þegar það var til sölu. Akureyrarbær setti ákveðin skilyrði fyrir malarleigutaka, m.a. að hann færði vatnsæð í landinu, jafnaði landið eftir malartekjuna og ynni við það þannig að það nýttist akstursíþróttum. Rætt var tvívegis við [D] en þar sem hann vildi ekki gangast undir skilyrðin sem væru hluti af leigunni gengu þær samningaviðræður ekki lengra.
Þá var rætt við [E] f.h. [C] hf., sem hafði sýnt malarnáminu mikinn áhuga. Hann gekkst inn á skilyrði Akureyrarbæjar.
[...]
Samkvæmt lögum um opinber innkaup nr. 94/2001 er umrædd leiga á malartekju ekki útboðsskyld þar sem fjárhæðin nær ekki viðmiðunarfjárhæð. Því var Akureyrarbæ heimilt að eiga viðræður við þá sem sýndu því áhuga og höfðu bolmagn að gangast undir þau skilyrði sem var forsenda þess að Akureyrarbær keypti landið. Akureyrarbær hóf fyrst viðræður við [A] ehf. enda áttu þeir hæsta boð í landið þegar það var auglýst til sölu.
[...] Með vísan til þess að [A] ehf., stóð fyrst til boða að gerast samningsaðili að malartekju í landi [X], verður ekki séð að verið sé að raska samkeppnisstöðu fyrirtækisins. Ekki tókst með aðilum samningur þar sem fyrirtæki[ð] gat ekki sætt sig við að þurfa að vinna undir skilmálum Akureyrarbæjar, sem verða að teljast eðlilegir og sanngjarnir. Eitt af því sem bar á milli var að [A] ehf. vildu nýta námurnar til að afsetja uppgröft (tipp) en það gat bærinn ekki sætt sig við.“
Á fundinum staðfesti bæjarráð Akureyrarkaupstaðar fyrri afgreiðslu um samþykki samningsins við C hf. Þrír fulltrúar greiddu atkvæði með samþykkt samningsins en einn greiddi atkvæði á móti. Að auki sat einn bæjarráðsfulltrúi hjá.
Með bréfi til bæjarráðs Akureyrarkaupstaðar, dags. 2. febrúar 2004, óskaði D þess, f.h. A ehf., að gerður yrði sambærilegur samningur við fyrirtæki hans og gerður hafði verið við C hf. Taldi hann nauðsynlegt að slíkur samningur yrði gerður svo samningur bæjarins við C myndi ekki raska samkeppnisstöðu verktaka á Akureyri. Bæjarráð tók erindið fyrir á fundi 5. sama mánaðar og hafnaði þar að verða við beiðninni.
Að þessari niðurstöðu fenginni sendi D, f.h. A ehf., kvörtun til Samkeppnisstofnunar, nú Samkeppniseftirlitsins, dags. 18. febrúar 2004. Í henni segir m.a. svo um samskipti hans við starfsmann Akureyrarbæjar:
„Í samtali mínu og [Y] var aldrei minnst einu orði á að ætlunin væri að færa vatnslögn sem liggur um svæðið, en einmitt undir umræddri vatnslögn er þó nokkuð magn af nýtanlegri möl sem ég reiknaði ekki með að yrði hægt að nýta vegna legu lagnarinnar. Aldrei var minnst á neina skilmála af hendi Akureyrarbæjar, hvorki hvað varðar vatnslögnina né frágang landsins í lok samningstímans. Málið fór einfaldlega aldrei á það stig. Sökum þess hve forráðamönnum Akureyrarbæjar lá á fékk ég ekki þann tíma sem til þurfti. Það er því alrangt sem kemur fram í minnisblaði bæjarlögmanns að forráðamenn [A] ehf. hafi ekki getað sætt sig við skilmála Akureyrarbæjar. Málið fór einfaldlega aldrei það langt að neinar viðræður færu fram.“
Að lokinni skoðun málsins framsendi Samkeppnisstofnun erindi A ehf. til félagsmálaráðuneytisins með bréfi, dags. 5. maí 2004. Í bréfi sínu til A ehf., dags. 28. júlí 2004, tilkynnti félagsmálaráðuneytið fyrirtækinu um þá niðurstöðu að ágreiningsefnið sætti ekki kæru til félagsmálaráðuneytisins á grundvelli sveitarstjórnarlaga. Í bréfinu segir ráðuneytið m.a. svo:
„Í erindi yðar til Samkeppnisstofnunar er á því byggt að við gerð framangreinds samnings um nýtingu námuréttinda á landareign úr jörðinni [X], sem Akureyrarkaupstaður eignaðist með því að neyta forkaupsréttar hafi þess ekki verið gætt að þeir aðilar sem sýnt höfðu áhuga á að nýta námuna nytu jafnræðis. Er í erindinu bent á að þegar yður var gefinn kostur á að semja um nýtingu námunnar hafi ekki legið fyrir fullnægjandi upplýsingar um nýtingarmöguleika hennar.
[...]
Eins og fram kemur í [...] bréfi Samkeppnisstofnunar hefur stofnunin komist að þeirri niðurstöðu að ekki sé tilefni til þess að grípa til ráðstafana sem samkeppnisyfirvöldum eru heimilar á grundvelli samkeppnislaga gagnvart opinberum aðilum. Er ljóst að ráðuneytið hefur ekki vald til að endurskoða þá afstöðu stofnunarinnar.
Samkvæmt 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, úrskurðar ráðuneytið um ýmis vafaatriði sem upp kunna að koma við framkvæmd sveitarstjórnarmálefna en það skerðir þó ekki rétt aðila til þess að höfða mál fyrir dómstólum. Ákvæðið hefur verið túlkað á þann veg að ráðuneytið fjalli eingöngu um mál er varða stjórnsýsluákvarðanir, þ.e. ákvarðanir sem hafa áhrif á réttindi eða skyldur manna. Ákvarðanir sveitarstjórna sem eru eingöngu einkaréttarlegs eðlis falla því almennt utan valdsviðs ráðuneytisins, nema unnt sé að benda á brot gegn meginreglum sveitarstjórnarlaga. Sem dæmi um slíkt má nefna að hlutaðeigandi stjórnvald hafi ekki vald til að taka ákvörðun eða einstakir sveitarstjórnarmenn séu vanhæfir til að koma að afgreiðslu tiltekins máls.
Gerð samninga um nýtingu lands eða hlunninda er ekki á meðal lögbundinna verkefna sveitarfélaga og byggist slík samningsgerð á einkaréttarlegum og frjálsum samningum. Gerð slíkra samninga sætir ekki kæru til ráðuneytisins á grundvelli 103. gr. sveitarstjórnarlaga nema að því leyti er að framan greinir. [...]“
Að fenginni framangreindri niðurstöðu ráðuneytisins leitaði B, hæstaréttarlögmaður, til mín f.h. A ehf. Kvörtun hans barst mér 27. desember 2004. Í tilefni af kvörtuninni ritaði ég félagsmálaráðuneytinu bréf, dags. 31. desember sama ár, og óskaði m.a. eftir því, sbr. 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að ráðuneytið gerði mér nánari grein fyrir þeim lagasjónarmiðum sem lágu að baki þeirri niðurstöðu að kæruefni A ehf. félli utan kæruheimildar 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998. Með bréfi, dags. 17. janúar 2005, tilkynnti ráðuneytið mér að það hefði ákveðið að endurupptaka mál A ehf. Með vísan til þess lauk ég umfjöllun minni um málið á því stigi.
Úrskurður ráðuneytisins í hinu endurupptekna máli var upp kveðinn 18. maí 2005. Komst ráðuneytið þar að þeirri niðurstöðu að málsmeðferð Akureyrarkaupstaðar við gerð samnings vegna leigu á námuréttindum á landspildu úr jörðinni X o.fl. væri lögmæt. Í niðurstöðukafla úrskurðarins segir m.a. svo:
„Sjónarmið kæranda um brot á jafnræðisreglu byggja á því að við úthlutun þeirra takmörkuðu gæða sem fólust í útleigu á námuréttindum á landspildu úr landi jarðarinnar [X] hafi útboð einkum getað tryggt að jafnræðis væri gætt. Í samræmi við athugasemdir kæranda og kærða telur ráðuneytið óumdeilt að útleiga á námuréttindunum og þær verklegu framkvæmdir sem viðsemjandi kærða tók að sér með umdeildum samningi hafi hvorki verið útboðskyldar samkvæmt lögum um opinber innkaup, nr. 94/2001, né öðrum lagaákvæðum. Þrátt fyrir þessa niðurstöðu bar kærða, sem er opinbert stjórnvald, að byggja á málefnalegum sjónarmiðum við val á viðsemjanda samkvæmt meginreglu stjórnsýsluréttar.
Ráðuneytið telur að sú tilhögun kærða að leita samninga við þau verktakafyrirtæki sem nýlega höfðu gert kauptilboð í umrædda landspildu hafi m.a. byggt á fjárhagslegum sjónarmiðum um að ná eins hagstæðum samningum og unnt væri um leigu á námuréttindunum og þeim verklegu framkvæmdum sem málinu tengdust. Á grundvelli sömu sjónarmiða leitaði kærði samninga við kæranda, sem var hæstbjóðandi í landspilduna þar sem námuréttindin voru, áður en leitað var til þess aðila sem samningar náðust við. Ekki liggur nákvæmlega fyrir hvert efni samskipta kærða og kæranda var en óumdeilt er að starfsmaður kærða kynnti kæranda helstu sjónarmið og skilmála bæjarins um leigu á námuréttindum og meðfylgjandi verkframkvæmdir. Þá bera athugasemdir aðila með sér að ekki hafi legið fyrir vísbendingar um grunn að samkomulagi eftir síðara símtal starfsmanns kærða og fyrirsvarsmanns kæranda. Í kjölfarið hafi kærði hafið viðræður við annan aðila.
Meginreglan um skyldu stjórnvalda til að byggja á málefnalegum sjónarmiðum er tengd jafnræðisreglum stjórnsýsluréttar og felur m.a. í sér að stjórnvöld velji milli aðila á grundvelli lögmætra sjónarmiða. Með vísan til þeirra sjónarmiða sem kærði tilgreinir að hafi ráðið við val á þeim aðilum sem rætt var við, röð þeirra og annarra atvika málsins telur ráðuneytið ekki hafa verið sýnt fram á annað en að málsmeðferð kærða hafi samræmst meginreglu stjórnsýsluréttar um jafnræði og meginreglu um skyldu stjórnvalda til að byggja á málefnalegum sjónarmiðum.
Ráðuneytið bendir þó á að málsmeðferð kærða, svo sem símtöl starfsmanns bæjarins við kæranda, hafi auðveldlega getað valdið tortryggni sem komast hefði mátt hjá með formbundnari málsmeðferð sveitarfélagsins, sérstaklega m.t.t. hagsmuna kæranda og atvika málsins að öðru leyti. Formfastari málsmeðferð, t.a.m. fundir, hefði því samræmst betur sjónarmiðum um vandaða stjórnsýsluhætti.
[...]
Með vísan til alls sem að framan er rakið fellst ráðuneytið ekki á kröfu kæranda um að málsmeðferð kærða verði úrskurðuð ólögmæt.“
III. Athugun umboðsmanns Alþingis.
Í tilefni af kvörtun lögmanns A ehf. ritaði ég félagsmálaráðherra bréf, dags. 28. júlí 2005. Þar óskaði ég eftir að mér yrðu send afrit af gögnum málsins. Þau bárust mér 11. ágúst sama ár. Að lokinni yfirferð gagnanna ritaði ég ráðherra á ný bréf, dags. 29. ágúst 2005. Lýsti ég þar að skoðun mín á málinu beindist á því stigi að þremur atriðum. Í fyrsta lagi hvort og þá hvaða skyldur kynnu að hafa hvílt á Akureyrarkaupstað til að jafnræðis væri gætt við ráðstöfun þeirra námuréttinda sem ágreiningsatriði málsins laut að. Í öðru lagi hvort ákvarðanir bæjarins hafi í því tilfelli sem hér um ræðir byggt á málefnalegum sjónarmiðum og hvort fullnægjandi upplýsingar hafi legið fyrir til að ákvörðun yrði tekin á grundvelli þeirra sjónarmiða sem Akureyrarkaupstaður hafði byggt á. Í þriðja lagi að þeirri athugasemd sem fram kæmi í kvörtun lögmanns A ehf. að ráðuneytið hefði ekki gefið félaginu kost á að neyta andmælaréttar vegna tiltekinna gagna sem ráðuneytið aflaði við meðferð kærumálsins. Rakti ég síðan nánar atvik málsins og óskaði afstöðu ráðuneytisins til framangreindra þriggja atriða. Þá óskaði ég þess að ráðuneytið upplýsti mig um hvort það teldi að málið hefði verið nægilega upplýst þegar úrskurðurinn var upp kveðinn, sbr. 10. gr., sbr. 1. mgr. 30. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Í svarbréfi félagsmálaráðuneytisins, dags. 28. október 2005, segir svo:
„Eins og fram kemur í bréfi yðar er ekki talið að þær lagareglur sem kveða á um útboðsskyldu hafi átt við aðferð Akureyrarkaupstaðar við val á því hver hlyti umrædd námuréttindi til afnota ásamt því að taka að sér framkvæmdir samkvæmt afnotasamningnum.
Samkvæmt 1. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, gilda ákvæði laganna þegar stjórnvöld taka ákvarðanir um rétt eða skyldu manna. Lögin gilda því um ákvörðun Akureyrarkaupstaðar um að ráðstafa námuréttindum á landspildu úr jörðinni [X], þar með talin jafnræðisregla laganna, sbr. 11. gr.
Í lögum er ekki að finna ákvæði um skyldu sveitarfélaga til að auglýsa eignir sínar til sölu eða leigu. Það er ákvörðun sveitarstjórnar hverju sinni að meta hvort hún telji hag sveitarfélagsins betur borgið með því að birta slíka auglýsingu eða ekki, sbr. 9. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998. Þó má almennt ætla að ef eignir sveitarfélags eru auglýstar séu meiri líkur á að niðurstaða fáist sem er hagkvæmari fyrir sveitarfélagið, sbr. meðal annars álit félagsmálaráðuneytisins, dags. 12. október 2005, um lögmæti ákvarðana hreppsnefndar [Z-hrepps] um ráðstöfun eigna sveitarfélagsins. Málin eru um margt sambærileg og þykir ráðuneytinu ástæða til að senda afrit af því áliti með bréfi þessu að því er varðar rökstuðning fyrir niðurstöðu. Er það álit ráðuneytisins að teknu tilliti til alls framangreinds að líta verði svo á að það geti ekki talist fortakslaus skylda að auglýsa umrædda eign Akureyrarkaupstaðar til leigu.
Í bréfi yðar er jafnframt óskað eftir umsögn ráðuneytisins um hvort ákvarðanir Akureyrarkaupstaðar hafi í þessu tilviki byggt á málefnalegum sjónarmiðum og hvort fullnægjandi upplýsingar hafi legið fyrir til að ákvörðun yrði tekin á grundvelli þeirra sjónarmiða sem Akureyrarkaupstaður lagði til grundvallar.
Að því er þennan lið fyrirspurnarinnar varðar telur ráðuneytið að í úrskurði þess frá 18. maí sl. hafi verið tekið á þessum atriðum. Rakið er í niðurstöðu ráðuneytisins hvaða sjónarmið sveitarfélagið hafði að leiðarljósi og á þeim forsendum taldi ráðuneytið ekki ástæðu til að ógilda málsmeðferð sveitarfélagsins. Að mati ráðuneytisins hlýtur það að teljast málefnalegt að hafa fjárhagsleg sjónarmið sveitarfélagsins í forgrunni þegar tekin er slík ákvörðun af hálfu sveitarstjórnar ásamt markmiðum um nýtingu landsins að öðru leyti.
Í umræddum úrskurði ráðuneytisins er jafnframt bent á að réttara hefði verið að formbinda frekar málsmeðferð sveitarfélagsins í máli þessu. Réttilega er bent á í bréfi yðar að af gögnum málsins megi ráða að tvennum sögum fari af samskiptum forsvarsmanna [A] ehf. og starfsmanns Akureyrarkaupstaðar í aðdraganda þess að sveitarfélagið gekk til samninga við [C] hf. um leigu á námuréttindunum. Ráðuneytið fær á engan hátt séð að það hefði getað fengið frekari gögn til að upplýsa þann þátt erindis kæranda, sbr. 10. gr., sbr. 1. mgr. 30. gr. stjórnsýslulaga, því grundvöllur þess liggur í símtölum aðilanna en er ekki byggður á formlegum bréfaskriftum eða minnispunktum aðilanna. Orð virðist því standa gegn orði og taldi ráðuneytið ekki tilefni til að fara út í nánari rannsóknarvinnu að þessu leyti.“
Um þann þátt fyrirspurnarbréfs míns er laut að athugasemdum lögmanns A ehf. um að ráðuneytið hefði ekki gefið félaginu kost á að neyta andmælaréttar vegna minnisblaðs sem ráðuneytið aflaði við meðferð kærumálsins segir ráðuneytið svo:
„Það var mat ráðuneytisins á sínum tíma að efni minnisblaðsins gæfi ekki tilefni til frekari rannsóknar á málinu. Um var að ræða upplýsingar sem ýmist höfðu áður komið fram eða þær höfðu að mati ráðuneytisins ekki þýðingu fyrir málið eins og það lá fyrir. Með hliðsjón af framangreindu er það mat ráðuneytisins að þrátt fyrir að fyrirtækinu [A] ehf. hafi ekki verið gefinn kostur á að tjá sig sérstaklega um umrætt minnisblað geti það ekki talist brot á andmælarétti fyrirtækisins, sbr. niðurlag 13. gr. stjórnsýslulaga.“
Ég ritaði lögmanni A ehf. bréf, dags. 28. október 2005, þar sem ég óskaði eftir því að hann kæmi á framfæri þeim athugasemdum sem hann teldi ástæðu til að gera í tilefni af bréfi félagsmálaráðuneytisins. Athugasemdir hans bárust mér með bréfi 12. janúar 2006.
IV. Álit umboðsmanns Alþingis.
1.
Kvörtun sú sem til umfjöllunar er í áliti þessu beinist að úrskurði félagsmálaráðuneytisins, dags. 18. maí 2005. Var þar komist að þeirri niðurstöðu að málsmeðferð Akureyrarkaupstaðar við gerð samnings vegna leigu á námuréttindum á landspildu úr jörðinni X o.fl. væri lögmæt. Þær athugasemdir sem fram koma í kvörtuninni lúta að mínu áliti að því í meginatriðum að með gerð leigusamnings við fyrirtækið C hf. hafi sveitarfélagið úthlutað tilteknum gæðum án þess að veita öðrum aðilum sem áhuga kynnu að hafa jafnt tækifæri til aðgangs að þeim. Með þessu hafi fyrirtækið C hf. öðlast sterkari stöðu en önnur verktakafyrirtæki til að bjóða í verk í sveitarfélaginu.
Samningur Akureyrarkaupstaðar við fyrirtækið C hf. telst sem slíkur vera samningur einkaréttar eðlis. Í ákvæði 3. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er tekið fram að ákvæði II. kafla laganna um sérstakt hæfi gildi einnig um gerð samninga einkaréttar eðlis og af þessu ákvæði er dregin sú ályktun að lögin taki að öðru leyti ekki til þeirra ákvarðana stjórnvalda sem teljast einkaréttar eðlis. „Má þar nefna kaup á vörum og þjónustu, þar með talda gerð samninga við verktaka“ eins og segir í athugasemdum við þessa grein í frumvarpi til stjórnsýslulaga. (Alþt. 1992—1993, A-deild, bls. 3283.) Samkvæmt dómaframkvæmd Hæstaréttar kunna þó að vera fyrir hendi þær aðstæður, svo sem við útfærslu lögbundinna verkefna, að um undirbúning og lok slíkra samninga verði ekki talið að umrætt ákvæði 3. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga „girði fyrir að önnur ákvæði laganna en þar greini geti átt við um“ samninginn og því beri stjórnvaldi „eftir þörfum að gæta ákvæða stjórnsýslulaga og almennra reglna stjórnsýsluréttar í lögskiptum sínum við [aðila] vegna samningsins“ eins og tekið er til orða í dómi Hæstaréttar frá 29. mars 1999 í máli nr. 318/1998. Þá hefur Hæstiréttur í dómi frá 23. mars 2000 í máli nr. 407/1999 um sölu ríkisjarðar tekið svo til orða: „Þegar stjórnvald ráðstafar eigum ríkisins gilda um þá ákvörðun reglur stjórnsýsluréttar. Um kaupsamninginn annars gilda almennar reglur um fasteignakaup eftir því sem við getur átt.“ Í dóminum er síðan meðal annars um rökstuðning fyrir niðurstöðu dómsins vísað til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga og jafnræðisreglu 11. gr. sömu laga varðandi auglýsingu á þeim jörðum í eigu ríkisins sem áformað er að selja eins og nánar verður vikið að síðar í áliti þessu. (Sjá hér m.a. til hliðsjónar umfjöllun um gildissvið stjórnsýslulaga nr. 37/1993 í tengslum við samningsgerð stjórnvalda í riti Páls Hreinssonar, Hæfisreglur stjórnsýslulaga. Reykjavík 2005, bls. 141—142 og 192—195.)
Í máli þessu er fjallað um þá ákvörðun Akureyrarkaupstaðar að gera í framhaldi af viðræðum við að minnsta kosti tvo aðila samning við einkafyrirtæki um rétt þess til að nýta jarðefni úr námu að tilteknu magni og í ákveðinn tíma gegn gjaldi og um frágang námunnar sem meðal annars fól í sér flutning vatnslagnar sem þar var. Þegar efni þessarar ákvörðunar er virt í ljósi þeirrar afmörkunar á gildissviði stjórnsýslulaganna sem fram kemur í 1. gr. þeirra og skýrð er nánar í athugasemdum við frumvarp það sem varð að lögum nr. 37/1993 er það niðurstaða mín að umrædd skammtímaráðstöfun á námuréttinum í eigu sveitarfélagsins, til eins aðila, hafi ekki verið stjórnvaldsákvörðun í merkingu 1. gr. stjórnsýslulaga.
Þrátt fyrir það að stjórnsýslulögin gildi samkvæmt framansögðu ekki beint um ákvörðun þá er mál þetta snýst um gilda um meðferð málsins ákveðnar óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttar, sem sum ákvæði stjórnsýslulaganna eru byggð á. Þessar óskráðu meginreglur snerta t.d. undirbúning og rannsókn máls, skyldu til að byggja ákvarðanir í stjórnsýslu á málefnalegum sjónarmiðum og að gæta jafnræðis milli borgaranna, eins og rakið var t.d. í áliti umboðsmanns Alþingis frá 17. desember 1996 í máli nr. 1489/1995.
Með vísan til framangreinds er ég því ekki sammála þeirri fullyrðingu sem fram kemur í bréfi félagsmálaráðuneytisins til mín, dags. 28. október 2005, að stjórnsýslulögin hafi gilt „um ákvörðun Akureyrarkaupstaðar um að ráðstafa námuréttindum á landspildu úr jörðinni [X]“. Í því sambandi skal reyndar jafnframt á það bent að úrskurður ráðuneytisins í málinu virðist ekki byggður á þessu sjónarmiði, heldur því að um gerð samningsins hafi gilt óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttar.
2.
Gerð hins umrædda samnings féll ekki undir ákvæði laga nr. 90/2001, um opinber innkaup. Um það er ekki ágreiningur í málinu. Var því ekki skylt að bjóða námuréttindin út samkvæmt þeim reglum sem þar koma fram. Aðrar settar lagareglur kveða heldur ekki á um útboðs- eða auglýsingaskyldu sveitarfélagsins á þeim gæðum sem hér um ræðir. Eins og fram kom hér að framan bar sveitarfélaginu engu að síður að byggja ákvörðun sína um það við hvaða aðila það gerði leigusamninginn á málefnalegum sjónarmiðum og óskráðri grundvallarreglu stjórnsýsluréttar um jafnræði.
Akureyrarkaupstaður fór þá leið við val á viðsemjanda um leigu á hinum umræddu námuréttindum að það leitaði beint til verktakafyrirtækja sem nýlega höfðu gert kauptilboð í þá landspildu sem náman var á. Þar sem fyrirtækið A ehf. hafði átt hæsta tilboðið leitaði sveitarfélagið fyrst til þess. Fullyrðingar sveitarfélagsins og forsvarsmanna A ehf. eru ekki samhljóða um það hvað kom fram í viðræðum milli aðilanna, en þær virðast nær eingöngu hafa farið fram í símtölum. Samningar náðust ekki og sneri starfsmaður sveitarfélagsins sér þá til fyrirtækisins C hf. sem hafði átt næst hæsta tilboðið í landspilduna þegar hún var boðin til sölu. Niðurstaðan varð sú að leigusamningur var gerður við það fyrirtæki.
Í úrskurði sínum tekur ráðuneytið fram að sú tilhögun Akureyrarkaupstaðar að leita samninga við þau verktakafyrirtæki sem nýlega höfðu gert kauptilboð í umrædda landspildu hafi m.a. byggst á fjárhagslegum sjónarmiðum um að ná eins hagstæðum samningum og unnt væri. Ráðuneytið bendir jafnframt á að þó ekki liggi nákvæmlega fyrir um efni samskipta forsvarsmanns A ehf. og sveitarfélagsins þá sé „óumdeilt“ að starfsmaður sveitarfélagsins hafi kynnt forsvarsmanni fyrirtækisins helstu sjónarmið og skilmála bæjarins um leigu námunnar og þær verkframkvæmdir sem henni fylgdu. Með vísan til þeirra sjónarmiða sem sveitarfélagið hafi tilgreint að hafi ráðið við val á aðilum sem rætt var við um leiguna, röð þeirra og annarra atvika málsins kemst ráðuneytið síðan að þeirri niðurstöðu að málsmeðferð sveitarfélagsins hafi samræmst meginreglu stjórnsýsluréttar um jafnræði og meginreglu um skyldu stjórnvalda til að byggja á málefnalegum sjónarmiðum.
Í fyrirspurnarbréfi mínu til ráðuneytisins, dags. 29. ágúst 2005, rakti ég atvik málsins og benti á að í því færi tvennum sögum af samskiptum forsvarsmanna A ehf. og Akureyrarkaupstaðar. Með vísan til þess, málavaxtalýsinga aðila og þeirra orða í úrskurði ráðuneytisins að „óumdeilt [væri] að starfsmaður kærða kynnti kæranda helstu sjónarmið og skilmála bæjarins um leigu á námuréttindunum og meðfylgjandi verkframkvæmdir“ óskaði ég þess að ráðuneytið upplýsti mig um hvort það teldi að málið hefði verið nægilega upplýst þegar úrskurðurinn var kveðinn upp, sbr. 10. gr., sbr. 1. mgr. 30. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Um þetta atriði svarar ráðuneytið því til að það telji að í úrskurði þess frá 18. maí 2005 hafi verið tekið á þessum atriðum. Rétt sé að af gögnum málsins megi ráða að tvennum sögum fari af samskiptum aðila í aðdraganda samningsgerðarinnar. „Ráðuneytið [fái hins vegar] á engan hátt séð að það hefði getað fengið frekari gögn til að upplýsa um þann þátt erindis kæranda, [...] því grundvöllur þess [liggi] í símtölum aðilanna en [sé] ekki byggður á formlegum bréfaskriftum eða minnispunktum [...]. Orð virðist því standa gegn orði og [hafi ráðuneytið ekki talið] tilefni til að fara út í nánari rannsóknarvinnu að þessu leyti.“
3.
Í máli þessu liggur fyrir að þegar Akureyrarkaupstaður undirbjó gerð umrædds samnings um leigu á námuréttindum í landi X hafði sveitarfélagið samband við forsvarsmann A ehf. og bauð honum réttindin til leigu. Samningar tókust ekki og var því leitað til annars aðila um leigutöku. Með vísan til þessa verður ekki fullyrt að jafnræðisregla hafi verið brotin gegn fyrirtækinu A ehf. Á hinn bóginn verður hér að hafa í huga þá mikilvægu reglu stjórnsýsluréttar að mál skuli upplýst nægilega áður en ákvörðun er tekin. Tilgangur þeirrar reglu er m.a. að tryggja að efni ákvörðunar verði sem réttast.
Ég tel lögmætt það sjónarmið sveitarfélagsins að byggja ákvörðun um val á viðsemjanda á sjónarmiðum um það hvernig fjármunir og eignir bæjarfélagsins nýttust með sem bestum hætti. Því er ljóst að það var málefnalegt í því máli sem hér um ræðir að byggja á því sjónarmiði að sem hagstæðast leiguverð næðist fyrir sveitarfélagið. Önnur sjónarmið gátu einnig verið lögmæt, s.s. um frágang landsvæðisins og framtíðarnotkun þess. Við undirbúning ákvörðunar sinnar varð bæjarfélagið hins vegar að gæta þess að leggja málið í þann farveg að upplýst væru þau atvik sem máli skiptu. Að öðrum kosti var ekki tryggt að þau markmið sem að var stefnt. Af gögnum máls þessa verður ráðið að viðræður bæjarfélagsins við forsvarsmenn A ehf. fóru fram í símtölum. Enginn formlegur grundvöllur var lagður að þeim viðræðum. Ágreiningur er uppi um efni viðræðnanna. Hér er ástæða til að minna á að gögn um undirbúning og töku ákvarðana hjá stjórnvöldum hafa ekki einungis þýðingu gagnvart innra starfi stjórnvaldsins, svo sem eins og í þessu tilviki að leggja fyrir bæjarráð eða bæjarstjórn skrifleg gögn um hvaða samningsskilmálar voru lagðir fyrir aðila og um viðbrögð þeirra, heldur getur upplýsingaréttur almennings á grundvelli upplýsingalaga nr. 50/1996 náð til slíkra gagna að því marki sem undantekningarreglur þeirra laga, t.d. vegna mikilvægra fjárhags- eða viðskiptahagsmuna fyrirtækja og annarra lögaðila, eiga ekki við. Til að árétta mikilvægi þess að gögn stjórnvalda hafi að geyma upplýsingar sem hafa verulega þýðingu fyrir úrlausn máls og veittar hafa verið munnlega er þannig lögbundið í 23. gr. upplýsingalaga að við meðferð mála, þar sem taka á ákvörðun um rétt eða skyldu manna skv. 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga, beri stjórnvaldi að skrá upplýsingar um málsatvik sem því eru veittar munnlega ef þær hafa verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins og þær er ekki að finna í öðrum gögnum þess. Þótt hér að framan hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að ákvörðun Akureyrarkaupstaðar um samningsgerð um afnot af hlutaðeigandi námu hafi ekki verið stjórnvaldsákvörðun og ákvæði 23. gr. upplýsingalaga hafi því ekki átt beint við verður almennt að telja það til vandaðra stjórnsýsluhátta að stjórnvöld gæti að því að gögn þeirra vegna undirbúnings ákvarðana um ráðstöfun eigna hins opinbera, þ.m.t. til leigu, hafi að geyma skráðar upplýsingar um atriði sem haft hafa verulega þýðingu fyrir niðurstöðu málsins, svo sem það hvaða samningsskilmálar voru kynntir aðilum og afstöðu þeirra.
Málsmeðferð Akureyrarkaupstaðar í málinu var að þessu leyti ekki í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti. Með vísan til þessa er mér ekki fært að taka afstöðu til þess hvort bæjarfélagið hafi sinnt þeirri skyldu sinni að upplýsa málsatvik með fullnægjandi hætti áður en ákvörðun var tekin í málinu.
Í úrskurði ráðuneytisins í málinu, dags. 18. maí 2005, kemur fram að framangreind málsmeðferð bæjarfélagsins hefði auðveldlega getað valdið tortryggni sem komast hefði mátt hjá með formbundnari málsmeðferð af hálfu sveitarfélagsins. Á þessa athugasemd ráðuneytisins fellst ég. Á hinn bóginn er í úrskurðinum einnig tekið fram að þótt ekki liggi nákvæmlega fyrir hvert var efni samskipta forsvarsmanns A ehf. og sveitarfélagsins þá sé „óumdeilt“ að starfsmaður sveitarfélagsins hafi kynnt forsvarsmanni fyrirtækisins helstu sjónarmið og skilmála bæjarins um leigu námunnar og þær verkframkvæmdir sem henni fylgdu. Af gögnum málsins, sem ráðuneytið hefur látið mér í té, verður ekki annað ráðið en að þessi fullyrðing ráðuneytisins sé röng og rökstuðningur ráðuneytisins fyrir niðurstöðu sinni að þessu leyti villandi.
Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og gildir sú regla einnig við málsmeðferð í kærumálum, sbr. 30. gr. laganna. Mál telst nægjanlega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Í 31. gr. sömu laga kemur fram sú krafa að úrskurðum í kærumálum skuli fylgja rökstuðningur, sbr. 22. gr. sömu laga. Í rökstuðningi skal vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun er byggð á. Að því marki sem ákvörðun byggist á mati skal í rökstuðningi greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við matið og þar sem ástæða er til skal í rökstuðningi einnig rekja í stuttu máli upplýsingar um þau málsatvik sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins. Markmið ákvæða stjórnsýslulaganna um rökstuðning er að stuðla að auknu réttaröryggi og trausti almennings á stjórnsýslunni, auk þess sem rökstuðningi er ætlað að stuðla að því að aðili máls fái í raun skilið niðurstöðu þess. (Alþt. 1992—1993, A-deild, bls. 3299.) Eðli máls samkvæmt verður rökstuðningur því að vera efnislega réttur, að öðrum kosti nær hann ekki framangreindum markmiðum.
Félagsmálaráðuneytinu er í 103. gr. sveitarstjórnarlaga fengið það verkefni að skera úr um ýmis vafaatriði sem upp kunna að koma við framkvæmd sveitarstjórnarmálefna. Úrskurðir ráðuneytisins hafa því fordæmis- og samræmingargildi fyrir starfsemi sveitarfélaganna almennt og það skiptir því miklu að jafnt stjórnendur þeirra sem íbúar geti af lestri úrskurðanna gert sér grein fyrir því hvort starfshættir sveitarfélaga séu í samræmi við þá lagatúlkun og framkvæmd sem ráðuneytið hefur mótað í úrskurðum sínum. Þeirri reglu 3. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga að félagsmálaráðuneytið skuli árlega gefa út úrskurði sína í sveitarstjórnarmálum er einmitt ætlað að þjóna þessu markmiði. Með hliðsjón af fordæmisgildi úrskurða félagsmálaráðuneytisins í sveitarstjórnarmálum verður almennt að gera ríkar kröfur um að ráðuneytið sjái til þess að málsatvik séu nægjanlega upplýst áður en úrskurður er kveðinn upp og að þeim sé rétt lýst í úrskurðinum.
Með hliðsjón af framangreindu verður að telja að sú fullyrðing ráðuneytisins sem fram kemur í úrskurði þess frá 18. maí 2005 að „óumdeilt“ sé að starfsmaður sveitarfélagsins hafi kynnt forsvarsmanni A ehf. helstu sjónarmið og skilmála bæjarins um leigu námunnar og þær verkframkvæmdir sem henni fylgdu feli í sér annmarka á úrskurðinum. Ég tel óþarft að taka hér sérstaka afstöðu til þess hvort ráðuneytið hafi í sjálfu sér verið í villu um atvik málsins, eða að það hafi byggt niðurstöðu sína á þessari röngu fullyrðingu. Hins vegar verður að telja að umræddur annmarki hafi verið verulegur eins og hér stóð á. Með þessu hef ég þó ekki tekið afstöðu til gildis þess leigusamnings sem Akureyrarkaupstaður gerði við fyrirtækið C hf. um námuréttindi í eigu sveitarfélagsins.
4.
Samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal aðili máls eiga þess kost að tjá sig um efni þess áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Gilti ákvæði þetta við meðferð félagsmálaráðuneytisins á stjórnsýslukæru fyrirtækisins A ehf. Í athugasemdum lögmanns fyrirtækisins sem fylgdu kvörtun hans til mín kemur fram að hann telji að andmælaréttur hafi verið brotinn á fyrirtækinu við meðferð málsins hjá félagsmálaráðuneytinu. Nánar tiltekið er á því byggt að ráðuneytinu hafi borið að veita fyrirtækinu kost á að tjá sig, áður en það kvað upp úrskurð sinn í málinu, um minnisblað sviðsstjóra tækni- og umhverfissviðs Akureyrarkaupstaðar sem ráðuneytið hafði aflað við meðferð málsins. Umrætt minnisblað hafði verið lagt fram á fundi bæjarráðs 4. desember 2003 í tengslum við ákvörðunartöku af hálfu sveitarfélagsins um samningsgerð við fyrirtækið C hf.
Í fyrirspurnarbréfi mínu til félagsmálaráðuneytisins, dags. 28. júlí 2005, spurðist ég sérstaklega fyrir um það hvort ráðuneytið teldi að það hefði með réttum hætti gætt að andmælarétti félagsins við meðferð málsins að þessu leyti. Í svarbréfi ráðuneytisins, dags. 28. október sama ár, kemur fram að það hafi á sínum tíma talið að efni minnisblaðsins gæfi ekki tilefni til frekari rannsóknar á málinu. Um hafi verið að ræða upplýsingar sem ýmist hefðu áður komið fram eða að þær hefðu að mati ráðuneytisins ekki þýðingu fyrir málið eins og það lá fyrir.
Með vísan til efnis umrædds minnisblaðs, m.a. með vísan til þess að þar er í engu vikið að samskiptum starfsmanna bæjarins við forsvarsmenn fyrirtækisins A ehf. tel ég ekki ástæðu til að gera athugasemdir við afstöðu félagsmálaráðuneytisins að þessu leyti.
5.
Atvik máls þessa hafa orðið mér tilefni til nokkurrar umhugsunar um þá aðstöðu sem stjórnvöld, ekki síst sveitarfélög, standa frammi fyrir þegar þau úthluta til einkaaðila gæðum sem aðeins eru til í takmörkuðu magni. Í fjölda tilvika er mælt fyrir um verkefni stjórnvalda af þessu tagi í lögum. Má þar til að mynda nefna úthlutun byggðakvóta á grundvelli laga um stjórn fiskveiða nr. 116/2006 og úthlutun tíðna og númera í fjarskiptum, sbr. ákvæði fjarskiptalaga nr. 81/2003. Mjög er misjafnt hversu ítarlega hin setta löggjöf mælir fyrir um þá málsmeðferð sem viðhöfð skal við framkvæmd slíkra verkefna, eða jafnvel hvort þar er nokkur slík fyrirmæli að finna. Þá veltur það jafnframt á því lagaumhverfi sem um ræðir hverju sinni hvort ákvörðun um útdeilingu takmarkaðra gæða til einkaaðila telst stjórnvaldsákvörðun í skilningi stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eða ekki. Oft kann aðstaðan jafnvel að vera sú að ákvörðun um úthlutun gæða af þessu tagi er að forminu til tekin með gerð einkaréttarlegra samninga.
Ef lagafyrirmæli sem sett hafa verið geyma ekki reglur um framkvæmd úthlutunar kemur það í hlut viðkomandi stjórnvalda að fella málsmeðferðina í þann ramma sem bæði lögfestar og ólögfestar reglur setja starfsháttum stjórnvalda almennt. Við það verða stjórnvöld að gæta réttra grundvallarreglna um meðferð opinbers valds og hagsmuna. Reynir þar meðal annars á hinar óskráðu grundvallarreglur um jafnræði og að stjórnsýsla skuli byggð á málefnalegum sjónarmiðum. Hið sama á við um þau tilvik þegar slík úthlutun fer fram alfarið á ólögbundnum grundvelli.
Jafnræðisregla stjórnsýsluréttarins felur almennt í sér að stjórnvöldum er skylt að gæta jafnræðis milli borgaranna, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 407/1999 frá 23. mars 2000. Í hinni skráðu jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga er þetta orðað svo að við úrlausn mála skuli stjórnvöld gæta jafnræðis og samræmis í lagalegu tilliti. En sú regla að borgararnir, hvort sem það eru einstaklingar eða lögaðilar, skuli hafa jafna stöðu við úrlausn mála er til lítils ef þeir aðilar sem eru í sambærilegri stöðu hafa ekki jafna möguleika á að koma til greina við ákvarðanir stjórnvalda sem fela í sér ráðstöfun takmarkaðra gæða. Af hálfu umboðsmanns Alþingis hefur ítrekað í álitum verið minnt á þá skyldu sem hvílir almennt á stjórnvöldum að gæta þessa jafnræðis milli borgaranna og að oft verði því að gera þær kröfur til stjórnvalda að þau beiti opinberum auglýsingum þegar til stendur að ráðstafa takmörkuðum gæðum, sem fyrirsjáanlegt er að færri geta fengið en vilja. Með auglýsingu sé öllum sem áhuga hafa og uppfylla skilyrði, gefið sama tækifæri til að sækja um. (Sjá t.d. álit umboðsmanns Alþingis frá 13. febrúar 1998 í máli nr. 1820/1996 og frá 17. janúar 2003 í máli nr. 3699/2003.) Í áður tilvitnuðum dómi Hæstaréttar í máli nr. 407/1999 segir meðal annars: „Lagaákvæði, sem gefa almenningi kost á að kaupa eignir ríkisins að undangenginni auglýsingu, eru almennt reist á sjónarmiðum um að tryggja beri hagkvæmni ráðstöfunar og jafnræði þeirra sem hug hafa á kaupum. Gera verður ráð fyrir því að ríkisjarðir geti verið eftirsóknarverðar til kaups. Þar sem stjórnvöldum er skylt að gæta jafnræðis milli borgaranna, er almennt rétt að auglýsa ríkisjarðir, sem ætlunin er að selja, þannig að þeir sem áhuga hafa fái sama tækifæri til að gera kauptilboð í hlutaðeigandi fasteign, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga.“ Í þessu tilviki var slík auglýsing ekki lögbundin og þar sem því hafði ekki verið haldið fram í málinu að umræddar jarðir hefðu verið seldar of lágu verði haggaði skortur á auglýsingu ekki gildi sölunnar.
Starfsumhverfi sveitarfélaga er að þessu leyti ekki frábrugðið því umhverfi sem stjórnvöld ríkisins búa við. Sveitarfélögin lúta sömu grundvallarreglum um meðferð opinbers valds og önnur opinber stjórnvöld. Vegna þess sjálfstæðis sem sveitarfélög hafa við ákvörðunartöku um ýmis fjárhagsleg málefni, s.s. við ráðstöfun eigna með sölu eða leigu, er þó jafnvel enn mikilvægara fyrir sveitarfélögin en stjórnvöld ríkisins að þau temji sér þær vinnureglur og málsmeðferð í slíkum ólögfestum tilfellum sem best tryggja að réttra grundvallarreglna stjórnsýsluréttar sé gætt.
Það er afstaða mín að eðlilegast sé, nema sérstök sjónarmið mæli þar í mót, að sveitarfélög auglýsi með opinberum hætti fyrirhugaða úthlutun gæða sem eftirspurn kann að vera eftir og haft geta umtalsverða fjárhagslega þýðingu fyrir hlutaðeigandi, þannig að öllum þeim sem áhuga hafa gefist kostur á að láta hann uppi. Slík auglýsing þarf alls ekki í öllum tilvikum að fela í sér útboð í hefðbundnum skilningi þess orðs þótt mikilvægt sé að skilmálar séu hverju sinni ljósir. Ef slíkri meginreglu er ekki fylgt verður ekki með góðu móti séð hvernig hægt er að tryggja þeim einkaaðilum sem áhuga hafa á þeim gæðum sem um ræðir jafna stöðu við aðgang að þeim eða sveitarfélaginu besta mögulega verð fyrir þau gæði sem það hefur til ráðstöfunar. Slík regla er jafnframt vel til þess fallin að tryggja jafnræði og gegnsæi í stjórnsýslu og er þannig í góðu samræmi við grundvallarreglur stjórnsýsluréttar um jafnræði og sjónarmið um vandaða stjórnsýsluhætti.
Þá má hér til viðbótar nefna að þegar sveitarfélag ráðstafar eignum sínum eða öðrum verðmætum á almennum markaði verður að mínu mati jafnframt að horfa til þess, vegna sjónarmiða sem m.a. koma fram í samkeppnislögum nr. 44/2005, að slík ráðstöfun raski ekki samkeppnishagsmunum. Skiptir þar bæði máli að líta til þess hvort úthlutun gæðanna veiti þeim sem við þeim tekur óréttmætt samkeppnisforskot á aðra sem eru í sambærilegri stöðu og ekki síður að horfa til þeirra aðila sem kunna að lenda í samkeppni við sveitarfélagið um ráðstöfun sambærilegra verðmæta. Ef sveitarfélag hyggst þannig selja eða leigja verðmæti á almennum markaði verður ekki útilokað að sú skylda hvíli á því að selja verðmæti ekki undir almennu markaðsverði, því ella væri samkeppnisstöðu þeirra einkaaðila sem sambærileg verðmæti hafa til sölu eða leigu raskað. Oft og tíðum kann að vera erfitt að afla upplýsinga um markaðsverð tiltekinna gæða nema að viðhöfðu því ferli að gefa aðilum á markaði raunhæft tækifæri til að lýsa áhuga sínum, s.s. með því að auglýsa úthlutun þeirra.
Í því máli sem hér er fjallað um hefði því, með hliðsjón af framangreindum sjónarmiðum, verið í betra samræmi við jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins að Akureyrarkaupstaður hefði fyrirfram auglýst eftir þeim aðilum sem hefðu áhuga á því að taka umrædd námuréttindi á leigu og jafnframt tilgreint á hvaða skilmálum yrði byggt við val milli aðila. Ég hef hins vegar hér að framan komist að þeirri niðurstöðu að skortur á auglýsingu í þessu tilviki hafi ekki falið í sér brot á jafnræðisreglu gagnvart A ehf. Það eru hins vegar tilmæli mín til Akureyrarkaupstaðar að framvegis verði betur hugað að því að auglýsa fyrirhugaða ráðstöfun takmarkaðra gæða hjá sveitarfélaginu í samræmi við þau sjónarmið sem ég hef lýst í áliti þessu.
Með vísan til framangreinds hef ég einnig ákveðið að beina þeim tilmælum til félagsmálaráðherra að hann leitist við að kynna fyrir sveitarfélögunum ofangreind sjónarmið og leiðbeina þeim um þýðingu þeirra fyrir starfsemi sveitarfélaga.
V. Niðurstaða.
Í samræmi við það sem fram kemur í áliti mínu hér að framan er það niðurstaða mín að sú fullyrðing sem fram kemur í úrskurði félagsmálaráðuneytisins, dags. 18. maí 2005, sem upp var kveðinn í tilefni af stjórnsýslukæru fyrirtækisins A ehf., að „óumdeilt“ sé að starfsmaður sveitarfélagsins Akureyrarkaupstaðar hafi kynnt forsvarsmanni fyrirtækisins helstu sjónarmið og skilmála bæjarins um leigu námunnar og þær verkframkvæmdir sem henni fylgdu, sé röng. Er það jafnframt niðurstaða mín að þessi ágalli feli í sér verulegan annmarka á úrskurðinum. Beini ég þeim tilmælum til félagsmálaráðherra að taka mál þetta til meðferðar að nýju, komi fram ósk um það frá fyrirtækinu A ehf., og taka þá tillit til þeirra sjónarmiða sem ég hef rakið í áliti þessu.
Jafnframt er það niðurstaða mín að það sé í bestu samræmi við sjónarmið um jafnræði og vandaða stjórnsýsluhætti að þegar sveitarfélög úthluta gæðum sem eftirspurn kann að vera eftir og haft geta umtalsverða fjárhagslega þýðingu fyrir hlutaðeigandi auglýsi þau fyrirhugaða ráðstöfun þeirra með opinberum hætti, nema sérstök sjónarmið mæli þar í mót, þannig að öllum þeim sem áhuga hafa gefist kostur á að láta hann uppi. Með vísan til þeirrar afstöðu minnar beini ég þeim tilmælum til Akureyrarkaupstaðar að sveitarfélagið hafi þessi sjónarmið framvegis í huga við ákvörðunartöku sem felur í sér ráðstöfun takmarkaðra gæða af þess hálfu. Þá beini ég þeim tilmælum til félagsmálaráðherra að hann, leitist við að kynna fyrir sveitarfélögunum ofangreind sjónarmið og leiðbeina þeim um þýðingu þeirra fyrir starfsemi sveitarfélaga.
VI. Viðbrögð stjórnvalda.
Ég ritaði félagsmálaráðuneytinu bréf, dags. 20. febrúar 2007, þar sem ég óskaði eftir upplýsingum um hvort af hálfu A ehf. hefði verið leitað til ráðuneytisins á ný og þá hvort einhverjar ákvarðanir hefðu verið teknar af því tilefni eða hvort málið væri enn til meðferðar. Þá óskaði ég eftir upplýsingum um hvort ráðuneytið hefði verið gripið til einhverra tiltekinna ráðstafana í tilefni af framangreindu áliti mínu og þá í hverju þær ráðstafanir hafi falist. Í svarbréfi félagsmálaráðuneytisins, dags. 19. mars s.á., kemur fram að viðkomandi aðilar hafi ekki leitað til ráðuneytisins á ný. Ráðuneytið hafi ekki gripið til neinna tiltekinna ráðstafana í tilefni af áliti mínu, en það muni leitast við að kynna sveitarfélögum þau sjónarmið sem þar komi fram og leiðbeina aðilum um þýðingu þeirra fyrir starfsemi sveitarfélaga.