Álit

I. Kvörtun.

Hinn 25. nóvember 2005 leitaði til mín B, héraðsdómslögmaður, fyrir hönd A og kvartaði yfir úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála, dags. 15. nóvember 2005, í máli nr. 33/2005, þar sem ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um að synja um breytingu á útreikningi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði var staðfest. Taldi A nánar tiltekið að óheimilt hefði verið að líta til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði til hennar vegna fæðingar fyrra barns hennar árið 2003 þegar fjárhæð mánaðarlegra greiðslna sjóðsins vegna fæðingar barns árið 2005 var ákveðin. Lýtur ágreiningur málsins þannig að því hvort greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði skuli teknar með í reikninginn þegar fundið er „[meðaltal] heildarlauna“ í skilningi 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um foreldra- og fæðingarorlof með síðari breytingum.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 29. desember 2006.

II. Málavextir.

Málsatvik eru samkvæmt gögnum málsins þau að í upphafi árs 2003 eignaðist A barn og þáði í kjölfarið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði sama ár. Í samræmi við gildandi lög námu mánaðarlegar greiðslur til A í fæðingarorlofinu 80% af meðaltali heildarlauna hennar tiltekið tímabil á undan.

Í júlímánuði árið 2005 eignaðist A annað barn. Í tilefni af því hafði hún, með umsókn móttekinni 7. júní sama ár, sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði. Með bréfi lífeyristryggingasviðs Tryggingastofnunar ríkisins til A, dags. 26. júlí 2005, var henni tilkynnt að umsókn hennar um greiðslur úr sjóðnum hefði verið samþykkt og að mánaðarleg greiðsla næmi 80% af meðaltekjum hennar samkvæmt skrá skattyfirvalda. Þegar kom að því að reikna út hverjar meðaltekjur A voru var litið til lokamálsliðar 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 1056/2004, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, þar sem sagði að auk launa og annarra þóknana teldust til launa þær greiðslur sem kæmu til samkvæmt a—d liðum 3. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt reglugerðarákvæðinu ætti því að telja greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, vegna fyrra fæðingarorlofs, til launa sem kæmu til útreiknings þegar fundin væri fjárhæð þeirra greiðslna er rynnu til A í fæðingarorlofi vegna fæðingarinnar árið 2005. Niðurstaða Tryggingastofnunar ríkisins var með öðrum orðum sú að þegar reiknuð voru út 80% af heildarlaunum A skyldi taka með í reikninginn fæðingarorlofsgreiðslurnar sem hún naut árið 2003 en þær greiðslur höfðu numið 80% af launum hennar þar á undan.

A taldi framangreinda reikniaðferð Tryggingastofnunar ríkisins, er byggði á ákvæði 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 1056/2004, í ósamræmi við ákvæði laga nr. 95/2000, einkum 13. gr. laganna. Kærði hún því niðurstöðuna til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála. Í úrskurði nefndarinnar, frá 15. nóvember 2005, er gerð grein fyrir sjónarmiðum A og Tryggingastofnunar ríkisins. Í niðurstöðukafla úrskurðarins segir meðal annars orðrétt:

„Kæra varðar ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um útreikning greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.

Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof, sbr. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 90/2004 (ffl.), segir að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og skuli miða við tvö tekjuár á undan fæðingarári barns. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald.

Samkvæmt 11. mgr. 13. gr. ffl. er félagsmálaráðherra heimilt að kveða í reglugerð nánar á um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Samkvæmt 3. málsl. 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks sem sett er á grundvelli laga nr. 95/2000 teljast greiðslur sem koma til skv. a-d liðum 2. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar einnig til launa. Greiðslur í orlofi eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi, sbr. a-lið 2. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar teljast þannig með launum við útreikning greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Samkvæmt því skal telja greiðslur í fyrra fæðingarorlofi kæranda með launum hennar við útreikning greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.

Í 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. ffl., segir að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hefur starfað á innlendum vinnumarkaði. Í l. mgr. 3. gr. reglugerðar 1056/2004 er kveðið á um að það að starfa á innlendum vinnumarkaði í skilningi IV., V. og VIII. kafla laga um fæðingar- og foreldraorlof, með síðari breytingum, feli í sér að starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Til þátttöku á vinnumarkaði telst enn fremur orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti sbr. a-lið 2. mgr. 3. gr.

Viðmiðunartímabil til grundvallar við útreikning greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eru árin 2003 og 2004. Kærandi var á innlendum vinnumarkaði á því tímabili, sbr. 2. mgr. 13. gr. og 1. og 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1056/2004. Greiðslur sem kærandi fékk við töku fæðingarorlofs á viðmiðunartímabilinu skulu lagðar til grundvallar við útreikning greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eins og önnur laun hennar sbr. 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 2. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar. Engar undantekningar er að finna í lögunum eða reglugerðinni hvað þetta varðar.

[...]

Ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um að synja um breytingu á útreikning greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest.“

Eins og áður segir leitaði B, þáverandi héraðsdómslögmaður, til mín fyrir hönd A 25. nóvember 2005 og kvartaði yfir framangreindum úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála.

III. Athugun umboðsmanns Alþingis.

Í tilefni af erindi A ritaði ég úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála bréf, dags. 30. desember 2005. Í bréfinu benti ég á að A teldi að ákvæði a-liðar 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1056/2000, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, um að orlof eða leyfi teldist til þátttöku á vinnumarkaði þrengdi þann rétt sem tryggður væri með lögum nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, þar sem gert væri ráð fyrir því í 2. mgr. 13. gr. að einungis skyldi miða meðaltal við þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hefði „starfað á innlendum markaði“. Tók ég fram að ég fengi ekki séð að sérstaklega hefði verið fjallað um þetta sjónarmið A í úrskurði nefndarinnar. Óskaði ég, með vísan til 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að úrskurðarnefndin greindi mér frá afstöðu sinni til þeirra sjónarmiða sem sett hefðu verið fram af hálfu A og vörðuðu lagastoð a-liðar 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1056/2004.

Í bréfi mínu til úrskurðarnefndarinnar vék ég að ákvæði 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanna í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna. Benti ég á að í ákvæðinu segði enn fremur að til launa teldust „hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald“. Í tilefni af þessu óskaði ég eftir sjónarmiðum nefndarinnar um það hvort greiðsla fæðingarorlofs samkvæmt lögum nr. 95/2000 teldist laun eða þóknun samkvæmt lögum um tryggingagjald og benti á í því sambandi að samkvæmt 2. tölul. 9. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, væru greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingarorlofs undanþegnar tryggingagjaldi.

Svar úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála barst mér með bréfi, dags. 7. febrúar 2006. Í bréfinu er vísað til 29. gr. laga nr. 95/2000 og bent á að samkvæmt greininni haldist ráðningarsamband milli starfsmanns og vinnuveitanda óbreytt í fæðingar- og foreldraorlofi. Jafnframt eru rakin ákvæði 2. mgr. 14. gr., og 1., 2. og 11. mgr. 13. gr. laganna og 3. gr. reglugerðar nr. 1056/2004. Því næst segir í bréfinu:

„Í 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 segir að mánaðarleg greiðsla til foreldris skv. 1. mgr., sem er starfsmaður og leggur niður störf, skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og skal miða við tvö tekjuár á undan fæðingarári barns eða þess árs er barn komi inn á heimilið við ættleiðingu eða varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald. Einnig segir í ákvæðinu að jafnframt teljist til launa þær greiðslur sem koma til skv. a.-d. liðum 3. gr.

Samkvæmt 13. gr. [laga um fæðingar- og foreldraorlof] er sex mánaða samfelld vera á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs skilyrði fyrir rétti til greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði. Jafnframt er viðmiðunartími tekjuútreiknings samkvæmt 2. mgr. 13. gr. bundinn veru foreldris á innlendum vinnumarkaði síðustu tvö tekjuár á undan fæðingarári barns. Þátttaka á innlendum vinnumarkaði í skilningi laga um fæðingar- og foreldraorlof er skilgreind í 1. og 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 og telur úrskurðarnefndin að sú skilgreining, þar með talinn a.-liður 2. mgr. 3. gr., hafi næga lagastoð í 11. mgr. 13. gr. ffl. þar sem ráðherra er heimilað að setja nánari reglur um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði.

Jafnframt má til frekari stuðnings þess að foreldri sé á vinnumarkaði í fæðingarorlofi vísa til ákvæðis 29. gr. ffl. sem kveður á um að ráðningarsamband milli starfsmanns og vinnuveitanda haldist óbreytt í fæðingarorlofi og 2. mgr. 14. gr. laganna um að fæðingarorlof teljist til starfstíma við ávinnslu starfstengdra réttinda. Að lokum skal á það bent að rúm skilgreining á „þátttöku á vinnumarkaði“ sem kveðið er á um í 3. gr. reglugerðarinnar leiðir til rýmri réttar foreldra til fæðingarorlofs en ella væri.

Úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála vill taka það fram að hún hefur almennt talið sig bundna af ákvæðum reglugerða og ekki tekið beina afstöðu til þess hvort lagaheimild sé nægjanleg, en talið það hlutverk dómstóla.“

Í lok svarbréfs úrskurðarnefndarinnar til mín segir svo meðal

annars:

„Í öðru lagi var í bréfi yðar með vísan til efnis 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.) óskað eftir sjónarmiðum úrskurðarnefndarinnar um það hvort greiðsla fæðingarorlofs skv. lögum nr. 95/2000 teljist laun eða þóknun samkvæmt lögum um tryggingagjald en samkvæmt 2. tölul. 9. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, séu greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingarorlofs undanþegnar tryggingagjaldi.

Greiðsla fæðingarorlofs, þ.e. greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði telst ekki laun eða þóknun samkvæmt lögum um tryggingagjald sbr. 2. tl. 9. gr. þeirra laga. Þetta kemur fram í 3. málsl. 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 þar sem segir að auk launa og annarra þóknana samkvæmt lögum um tryggingagjald skuli teljast til launa þær greiðslur sem komi til skv. a.-d. liðum 2. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar. Greiðslur í fæðingarorlofi teljast til launa samkvæmt a.-lið 2. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar.“

Eftir að hafa kynnt mér framangreind sjónarmið úrskurðarnefndarinnar ákvað ég að rita félagsmálaráðherra bréf, dags. 8. maí 2006. Í bréfinu tók ég fram að álitaefni það sem uppi væri í málinu sneri að því hvort taka ætti greiðslur er A fékk úr Fæðingarorlofssjóði í kjölfar barneignar árið 2003 með í reikninginn þegar reiknaðar væru greiðslur til hennar úr sjóðnum á grundvelli 13. gr. laga nr. 95/2000 í kjölfar barneignar hennar árið 2005. Benti ég á að í tilfelli A reyndi þannig á það hvort telja ætti fæðingarorlofsgreiðslur til „launa“ í skilningi laganna. Því næst reifaði ég ákvæði 2. mgr. 13. gr. laganna og 2. tölul. 9. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, og 3. málsl. 2. mgr. 2. gr. og a-lið 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1056/2004. Í bréfi mínu sagði svo orðrétt:

„Samkvæmt framangreindu snýr álitaefnið í máli [A] að því hvort að reglugerð nr. 1056/2004 útvíkki launahugtak laga nr. 95/2000 þannig að það nái til fæðingarorlofsgreiðslna sem ekki myndu annars falla undir lögin. Reglugerðarákvæðið veldur því í tilfelli [A] að þegar fundin eru út meðalmánaðarlaun hennar sem 80% greiðsla er svo miðuð við, sbr. 13. gr. laga nr. 95/2000, eru teknar með í reikninginn fæðingarorlofsgreiðslur er hún fékk vegna barneignar árið 2003 sem námu 80%, af þeim tekjum sem hún var með tekjuárin á undan.“

Í bréfinu óskaði ég þess, með vísan til 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að ráðuneytið gerði mér grein fyrir því á hvaða lagagrundvelli ákvæðið í 3. málsl. 2. mgr. 2. gr. í reglugerð nr. 1056/2004 væri byggt og þar með á hvaða grundvelli ákvæðið ætti sér fullnægjandi lagastoð.

Svar félagsmálaráðuneytisins við framangreindri fyrirspurn barst mér með bréfi, dags. 25. júlí 2006. Í bréfi ráðuneytisins er vísað til 13. og 4. gr. laga nr. 95/2000 og sérstök athygli vakin á 11. mgr. 13. gr. laganna um heimild til handa félagsmálaráðherra til að kveða í reglugerð nánar á um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, svo sem um mat á starfshlutfalli sjálfstætt starfandi og þeirra sem væru undanþegnir greiðslu tryggingagjalds lögum samkvæmt. Í bréfinu segir meðal annars orðrétt:

„Félagsmálaráðherra hefur nýtt sér framangreinda reglugerðarheimild laganna og kveðið nánar á um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í reglugerð nr. 1056/2004, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks. Þar er meðal annars skilgreint nánar hvað teljist þátttaka á vinnumarkaði í skilningi laganna, sbr. 3. gr. reglugerðarinnar. Þar er skilgreind hefðbundin þátttaka á vinnumarkaði en jafnframt þótti sanngjarnt að líta á nánar tilgreindar aðstæður, þar sem verðandi foreldri á vinnumarkaði getur ekki sinnt störfum sínum eða missir störf sín tímabundið, sem þátttöku á vinnumarkaði í skilningi laganna. Eðli málsins samkvæmt eiga þær skilgreiningar bæði við þegar aðstæðurnar koma upp á ávinnslutímabili skv. 1. mgr. 13. gr. laganna sem og viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. sama ákvæðis enda geta þessi tímabil fallið saman að einhverju leyti.

Í 2. mgr. 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof er tekið fram að miða skuli við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri starfaði á innlendum vinnumarkaði. Aldrei skal þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna. Í ljósi þess að þær aðstæður sem tilgreindar eru í 3. gr. reglugerðarinnar teljast til þátttöku á innlendum vinnumarkaði verður að taka það tímabil sem þær vara með við útreikninga á greiðslum í fæðingarorlofi. Þótti því eðlilegt og sanngjarnt að miða við þær greiðslur sem foreldri fær vegna missi atvinnutekna en þær greiðslur eru taldar upp í 9. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, með síðari breytingum, enda þótt þær séu sérstaklega undanskildar gjaldstofni til tryggingagjalds. Að öðrum kosti hefði verið litið svo á að foreldri hefði verið tekjulaust á tímabilinu sem þær aðstæður sem taldar eru til þátttöku á innlendum vinnumarkaði standa yfir en tímabilið sem slíkt haft áhrif á útreikninginn. Þótti ástæða til að taka það sérstaklega fram í 3. málsl. 2. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar að þar væri einnig átt við greiðslur er koma til vegna umræddra aðstæðna.

Það er álit ráðuneytisins að framangreindar reglur rúmist innan reglugerðarheimildar 11. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, með síðari breytingum, en áhersla er lögð á að þær fela í sér ívilnandi ákvæði fyrir verðandi foreldra. Í þessu sambandi hefur það jafnframt sýnt sig að mikilvægt er að þessar heimildir séu fyrir hendi í þessu efni en tilvik hafa komið upp við framkvæmd laganna sem leitt hafa til endurskoðunar á umræddum ákvæðum sem upphaflega voru sett með reglugerð nr. 909/2000, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, sbr. einnig reglugerð nr. 186/2003, sem felld var úr gildi með reglugerð nr. 1056/2004, um sama efni. Er hér vísað til tilvika er leiddu til þess að verðandi foreldrar urðu af greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði þar sem þeir misstu vinnu sína eða gátu ekki sinnt henni tímabundið á ávinnslutímabili laganna.“

Með bréfi, dags. 26. júlí 2006, kynnti ég B framangreint svarbréf félagsmálaráðuneytisins og gaf honum, fyrir hönd B, kost á að gera þær athugasemdir sem hann teldi ástæðu til í tilefni af því sem þar kæmi fram. Mér bárust athugasemdir B með tölvubréfi 14. ágúst 2006.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1.

Athugun mín á máli þessu lýtur að því hvort Tryggingastofnun ríkisins og síðar úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála hafi verið rétt að líta til greiðslna er A fékk úr Fæðingarorlofssjóði vegna barneignar árið 2003 þegar reiknaðar voru greiðslur til hennar úr sjóðnum í kjölfar barneignar hennar árið 2005. Álitaefnið lýtur með öðrum orðum að því hvort úrskurðarnefndinni hafi verið heimilt að líta á greiðslur þær sem A fékk úr sjóðnum sem „laun“ í skilningi 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, með síðari breytingum. Samkvæmt ákvæðinu skal mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna og skal miða við tvö tekjuár á undan fæðingarári barns eða þess árs er barn kemur inn á heimili við ættleiðingu eða varanlegt fóstur. Í máli A hefur slík skýring sú áhrif að meðaltal þeirra launa sem tekið er mið af við útreikning greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði á grundvelli 2. mgr. 13. gr. lækkar með þeim afleiðingum að lægri mánaðarlegar greiðslur koma til hennar úr sjóðnum. Beinist athugun mín að því hvort þessi niðurstaða úrskurðarnefndarinnar sé í samræmi við ákvæði 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000.

2.

Um greiðslur til foreldra úr Fæðingarorlofssjóði er fjallað í framangreindum lögum nr. 95/2000, ásamt síðari breytingum. Í 13. gr. laganna er fjallað um rétt foreldra til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Eru ákvæði 1. og 2. mgr. 13. gr. nú svohljóðandi:

„Foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns eða þann tíma þegar barn kemur inn á heimili við ættleiðingu eða varanlegt fóstur, sbr. 2. og 4. mgr. 8. gr. Til að finna vinnuframlag sjálfstætt starfandi foreldris skal miðað við skil á tryggingagjaldi af reiknuðu endurgjaldi fyrir sama tímabil. Þegar kona hefur töku fæðingarorlofs fyrir fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr., 11. gr. og 4. mgr. 17. gr., skal þó miða við þann dag er hún hefur fæðingarorlof að því er hana varðar.

Mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skal nema 80% af meðaltali heildarlauna og skal miða við tvö tekjuár á undan fæðingarári barns eða þess árs er barn kemur inn á heimili við ættleiðingu eða varanlegt fóstur. Til launa teljast hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald. Einungis skal miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hefur starfað á innlendum vinnumarkaði. Aldrei skal þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.“

Eins og fram kemur í gögnum málsins og skýringum úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála til mín, byggist sú afstaða nefndarinnar, að greiðslur til A úr Fæðingarorlofssjóði skuli koma til útreiknings við ákvörðun meðaltals heildarlauna hennar á árunum 2003 og 2004 samkvæmt 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, á lokamálslið 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 1056/2004, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks. Í umræddu reglugerðarákvæði er lagt til grundvallar að við útreikning meðaltals heildarlauna samkvæmt 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 skuli ekki aðeins tekið mið af því sem einstaklingur hefur fengið greitt í formi launa og annars konar þóknana samkvæmt lögum um tryggingagjald, heldur skuli til launa jafnframt teljast þær greiðslur sem koma til á grundvelli a—d liða 3. gr. reglugerðarinnar. Orðrétt hljóðar ákvæði 2. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar svo í heild:

„Mánaðarleg greiðsla til foreldris skv. 1. mgr., sem er starfsmaður og leggur niður störf, skal nema 80% af meðaltali heildarlauna og skal miða við tvö tekjuár á undan fæðingarári barns eða þess árs er barn kemur inn á heimili við ættleiðingu eða varanlegt fóstur. Til launa teljast hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald. Jafnframt teljast til launa þær greiðslur sem koma til skv. a—d-liðum 3. gr.“

Ákvæði 3. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 fjallar efnislega um það hvenær foreldri teljist hafa starfað á innlendum vinnumarkaði í skilningi IV., V. og VIII. kafla laga nr. 95/2000. Segir í 1. mgr. 3. gr. að það að starfa á innlendum vinnumarkaði í skilningi framangreindra kafla feli í sér að „starfa í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði eða að starfa við eigin rekstur, án tillits til félagaforms, í því umfangi að hlutaðeiganda er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi. Þá segir í 2. mgr. 3. gr.

„Til þátttöku á vinnumarkaði telst enn fremur:

a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur, er á biðtíma eftir slíkum bótum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldrið skráð sig án atvinnu samkvæmt lögum nr. 12/1997, um atvinnuleysistryggingar. Hið sama gildir eigi foreldri rétt á greiðslum úr Tryggingasjóði sjálfstætt starfandi einstaklinga samkvæmt lögum nr. 46/1997, um Tryggingasjóð sjálfstætt starfandi einstaklinga,

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga, er á biðtíma eftir dagpeningum eða hefði átt rétt á þeim hefði foreldri sótt um þá til Tryggingastofnunar ríkisins samkvæmt lögum nr. 117/1993, um almannatryggingar, enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa.“

Í úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála frá 15. nóvember 2005 er lagt til grundvallar að greiðslur til Aúr Fæðingarorlofssjóði skuli teknar með í reikninginn við útreikning meðaltals launa og er í því sambandi vísað til a-liðar 2. mgr. 3. gr., sbr. 2. mgr. 2. gr. fyrrgreindrar reglugerðar. Með lokamálslið 2. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar er í reynd mælt fyrir um að greiðslur sem falla til vegna atvika sem teljast „orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi“ í skilningi a-liðar 2. mgr. 3. gr. falli undir launahugtak 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 þegar reiknað er út meðaltal heildarlauna samkvæmt lagaákvæðinu. Verður því að taka til athugunar hvort þessi fyrirmæli reglugerðarinnar samræmist ákvæði 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000.

3.

Eins og að framan er rakið er í 2. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 gengið út frá því að „laun“ í skilningi ákvæðisins svari til þeirra greiðslna sem falli undir „laun og aðrar þóknanir“ samkvæmt lögum nr. 113/1990, um tryggingagjald, með síðari breytingum. Í 1. mgr. 6. gr. síðarnefndu laganna er stofn tryggingagjalds skilgreindur sem „allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt“. Gjaldstofn tryggingagjalds er síðan nánar afmarkaður í 1.—5. tölul. 7. gr. laga nr. 113/1990. Í 9. gr. sömu laga eru ákveðnar greiðslur undanþegnar greiðslu tryggingagjalds, en ákvæðið er svohljóðandi:

„Undanþegnar tryggingagjaldi eru eftirtaldar greiðslur:

1. Eftirlaun og lífeyrir sem Tryggingastofnun ríkisins eða lífeyrissjóður greiðir, enda starfi lífeyrissjóðurinn eftir reglum sem fjármálaráðherra samþykkir og sjóðurinn sé háður eftirliti fjármálaráðuneytisins.

2. Aðrar bætur greiddar af Tryggingastofnun ríkisins, þar með talið fæðingarorlof, svo og slysa- og sjúkradagpeningar úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga.

3. Bætur tryggingafélaga vegna atvinnutjóns af völdum slysa

4. Atvinnuleysisbætur.

5. Greiðslur úr ríkissjóði vegna ríkisábyrgðar á launum.

6. Greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingarorlofs, svo og greiðslur launagreiðanda vegna fæðingarorlofs, þó ekki hærri fjárhæð en sem nemur þeim hluta slíkra greiðslna sem launagreiðandinn fær endurgreiddan úr Fæðingarorlofssjóði.“

Samkvæmt 6. tölul. 9. gr. falla greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingarorlofs, svo og greiðslur launagreiðanda vegna fæðingarorlofs ekki undir skyldu laga nr. 113/1990 til greiðslu tryggingagjalds, svo framarlega sem þær greiðslur svara til þess sem greitt er úr Fæðingarorlofssjóði. Ljóst er því að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði eru ótvírætt undanþegnar greiðslu tryggingagjalds samkvæmt lögum nr. 113/1990. Af skírskotun 2. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 til launahugtaks laga nr. 113/1990 leiðir því að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði verða ekki felldar undir „meðaltal heildarlauna“ samkvæmt 1. málsl. 2. mgr. 13. gr. með setningu stjórnvaldsfyrirmæla nema slík fyrirmæli eigi sér skýra og ótvíræða stoð í öðrum lagaákvæðum.

Af gögnum málsins og svörum úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála við fyrirspurnum mínum verður ráðin sú afstaða úrskurðarnefndarinnar að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði falli undir a-lið 2. mgr. 3. gr. framangreinds reglugerðarákvæðis í þeim skilningi að þær séu greiðslur á grundvelli orlofs, leyfis samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti.

Í skýringum félagsmálaráðuneytisins til mín, dags. 25. júlí 2006, er þeirri afstöðu lýst að sanngjarnt hafi þótt við setningu 3. gr. reglugerðarinnar að líta á nánar tilgreindar aðstæður, þar sem foreldri gæti ekki sinnt störfum sínum eða missti störf sín tímabundið, sem þátttöku á vinnumarkaði í skilningi laganna. Er þeirri afstöðu lýst af hálfu ráðuneytisins að „[eðli] málsins samkvæmt [eigi] þær skilgreiningar bæði við þegar aðstæðurnar koma upp á ávinnslutímabili skv. 1. mgr. 13. gr. laganna sem og viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. sama ákvæðis, enda [geti] þessi tímabil fallið saman að einhverju leyti“. Þá segir í bréfinu að „[í] ljósi þess að þær aðstæður sem tilgreindar eru í 3. gr. reglugerðarinnar [teljist] til þátttöku á innlendum vinnumarkaði [verði] að taka það tímabil sem þær vara með við útreikning á greiðslum í fæðingarorlofi“. Í skýringum úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála til mín er jafnframt bent á að rúm skilgreining á „þátttöku á vinnumarkaði“ leiði til rýmri réttar foreldra til fæðingarorlofs en ella væri.

Ljóst er að í skýringum úrskurðarnefndarinnar til mín er á því byggt að viðmiðunartímabil það sem leggja skal til grundvallar þegar fundið er „meðaltal heildarlauna“ samkvæmt 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 fari að nokkru leyti saman við það tímabil sem foreldri hafi „verið samfellt […] á innlendum vinnumarkaði“ í skilningi 1. mgr. 13. gr. sömu laga. Virðist jafnframt sem byggt sé á sams konar skilningi í reglugerð nr. 1056/2004, sbr. tilvísun lokamálsliðar 2. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar til ákvæðis 3. gr., sem fjallar um þátttöku á innlendum vinnumarkaði.

Ég tel af þessu tilefni nauðsynlegt að rekja aðdraganda að setningu laga nr. 95/2000 og þau sjónarmið er lögð voru til grundvallar við afmörkun á efnisskilyrðum 13. gr. laganna af því tilefni.

4.

Ákvæði um almennan rétt foreldra til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði var upphaflega leitt í lög með 13. gr. laga nr. 95/2000, en ákvæðið var þá svohljóðandi:

„Foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Taka skal til greina starfstíma foreldris í öðrum EES-ríkjum hafi foreldri unnið hér á landi í a.m.k. einn mánuð á síðustu sex mánuðum fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Til að finna vinnuframlag sjálfstætt starfandi foreldris skal miðað við skil á tryggingagjaldi af reiknuðu endurgjaldi fyrir sama tímabil.

Mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skal nema 80% af meðaltali heildarlauna og skal miða við 12 mánaða samfellt tímabil sem lýkur tveimur mánuðum fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Til launa teljast hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald.

Mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til sjálfstætt starfandi foreldris skal nema 80% af reiknuðu endurgjaldi sem greitt hefur verið tryggingagjald af fyrir sama tímabil.“

Samkvæmt framangreindu er ekki annað að sjá en að ákvæði 13. gr. laga nr. 95/2000 hafi gert ráð fyrir því að við ákvörðun þess hvort foreldri ætti rétt til fæðingarorlofs vegna veru á innlendum vinnumarkaði skyldi miðað við a.m.k. sex mánaða veru á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Að því er laut að útreikningi meðaltals heildarlauna var hins vegar mælt fyrir um í 2. mgr. 13. gr. að miðað skyldi við 12 mánaða samfellt tímabil sem lyki tveimur mánuðum fyrir upphafsdag fæðingarorlofs.

Í athugasemdum við ákvæði 13. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 95/2000, segir meðal annars svo:

„Í frumvarpi þessu er hins vegar lagt til að greiðslur í fæðingarorlofi miðist við ákveðið hlutfall af heildarlaunum hvors foreldris. Foreldrar öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Skal ekki draga frá þann tíma sem starfsmaður hefur verið í orlofi eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunaður sé að hluta eða öllu leyti. Þá er tekið fram að taka skuli til greina vinnuframlag foreldris í EES-ríki þegar meta á starfstíma þess að því tilskildu að það hafi unnið a.m.k. mánuð á innlendum vinnumarkaði á síðustu sex mánuðum fyrir upphafsdag fæðingarorlofs.

Mánaðarleg greiðsla til starfsmanns í fæðingarorlofi skal þá nema 80% af meðaltali heildarlauna og skal miða við tólf mánaða samfellt tímabil sem lýkur tveimur mánuðum fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Er hér átt við almanaksmánuði. Hafi foreldri verið skemur en 14 mánuði á vinnumarkaði en lengur en sex mánuði skal miða við meðalheildarlaun þess yfir það tímabil sem foreldri hefur unnið að undanskildum tveimur mánuðum fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Er þá að lágmarki unnt að miða við samfellt fjögurra mánaða vinnutímabil vinni foreldri í sex mánuði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Að öðrum kosti fer um greiðslur foreldris eftir VI. kafla frumvarps þessa. Er gert ráð fyrir að kerfið eigi bæði við um starfsmenn á hinum opinbera og almenna vinnumarkaði. Þá er miðað við heildarlaun en til launa skulu teljast hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald. Jafnframt skiptir ekki máli þótt foreldri hafi verið í vinnu hjá fleirum en einum vinnuveitanda á umræddu tímabili.“ (Alþt. 1999—2000, A-deild, bls. 5265—5266)

Af framangreindum athugasemdum við 13. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 95/2000 verður ráðið að við mat á því skilyrði 1. mgr. 13. gr. fyrir rétti til fæðingarorlofs að foreldri hafi verið „samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs“ í skilningi 1. mgr. 13. gr. skyldi taka með í reikninginn þann tíma sem starfsmaður hefði „verið“ í orlofi eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi. Skipti þá ekki máli hvort starfsmaður hefði verið ólaunaður að hluta eða að öllu leyti. Hins vegar er þar ekki að finna ráðagerð um að sams konar viðmiðun skuli beitt við útreikning meðaltals heildarlauna á grundvelli 2. mgr. 13. gr. ákvæðisins. Þvert á móti er þar lagt til grundvallar að í tilvikum þar sem foreldri uppfyllti skilyrði 1. mgr. 13. gr. um að hafa verið lengur en sex mánuði á vinnumarkaði en skemur en 14 mánuði, skyldi einungis miðað við meðalheildarlaun þess yfir það tímabil sem foreldri hefði „unnið“, en slíkt tímabil gæti þó að lágmarki verið 4 mánuðir. Fyrir liggur að fæðingarorlof er ekki fellt undir þessa afmörkun í lögskýringargögnum á viðmiðunartímabili 2. mgr. 13. gr., enda er fæðingarorlof skilgreint í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 95/2000 sem „leyfi frá launuðum störfum“ sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur, sbr. a—c lið sama ákvæðis. Þá er í athugasemdum við ákvæði 13. gr. gert ráð fyrir að sá tími sem starfsmaður er í ólaunuðu orlofi eða leyfi geti fallið undir veru á innlendum vinnumarkaði í skilningi 1. mgr. 13. gr. Eðli máls samkvæmt getur slíkt tímabil ekki myndað stofn til útreiknings launa.

Ákvæði 1. og 2. mgr. 13. gr. voru færð í núverandi horf með ákvæði 4. gr. laga nr. 90/2004, um breytingu á lögum nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, og lögum nr. 113/1990, um tryggingagjald, með síðari breytingum, o.fl. Með ákvæðinu var m.a. gerð sú efnislega breyting á ákvæði 2. mgr. 13. gr. laganna um ákvörðun viðmiðunartímabils þess sem leggja ætti til grundvallar við ákvörðun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði að ákveðið var að miða við tvö tekjuár á undan fæðingarári barns í stað 12 mánaða samfellds tímabils sem lyki tveimur mánuðum fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Um veru á innlendum vinnumarkaði var hins vegar ákveðið að miða við síðustu sex mánuði fyrir fæðingardag barns eða þann tíma sem barn kæmi inn á heimili við ættleiðingu eða varanlegt fóstur, sbr. 1. mgr. 13. gr. Þá var enn fremur tekið af skarið um það í 2. mgr. 13. gr. að einungis skyldi miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hefði „starfað“ á innlendum vinnumarkaði. Með ákvæðinu var þannig gerður sá greinarmunur á orðalagi milli 1. og 2. mgr. 13. gr. að í 3. málsl. síðarnefnda ákvæðisins var mælt fyrir um að við útreikning meðaltals heildarlauna á síðustu tveimur tekjuárum áður en réttur til fæðingarorlofs stofnaðist, sbr. 1. málsl. 2. mgr. 13. gr., skyldi einungis miða við þá mánuði á tímabilinu sem foreldri „hefur starfað“ á innlendum vinnumarkaði. Jafnframt var fellt inn í texta lokamálsliðar 2. mgr. 13. gr. ákvæði um að viðmiðunartímabil við útreikning heildarlauna gæti minnst numið 4 mánuðum.

Í athugasemdum við ákvæði 4. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 90/2004 segir meðal annars:

„Hafi foreldri ekki starfað á innlendum vinnumarkaði á öllu viðmiðunartímabilinu er gert ráð fyrir að sami háttur verði hafður á við útreikninga á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og verið hefur. Hafi foreldri verið á innlendum vinnumarkaði skemur en 24 mánuði á umræddu tímabili skal miða við meðaltal heildarlauna þess yfir það tímabil sem foreldri hefur unnið á innlendum vinnumarkaði. Skal þá alltaf miða við almanaksmánuði. Er jafnframt lagt til að kveðið verði skýrt á um að ekki skuli taka tillit til tekna sem foreldri hefur unnið til utan innlends vinnumarkaðar. Ekki er um að ræða efnisbreytingu heldur einungis verið að treysta framkvæmd laganna. Enn fremur er lagt til að áfram verði miðað við að lágmarki fjóra almanaksmánuði við útreikning á meðaltali heildarlauna foreldris. Þá er ætíð gert að skilyrði að foreldri uppfylli skilyrði 1. mgr. um sex mánaða samfellt tímabil á innlendum vinnumarkaði við upphafsdag fæðingarorlofs til að öðlast rétt til greiðslna úr sjóðnum. Hafi foreldri hins vegar ekki starfað á viðmiðunartímabilinu en uppfyllir skilyrði 1. mgr. er gert ráð fyrir að hlutaðeigandi eigi rétt á lágmarksgreiðslum samkvæmt ákvæðinu í samræmi við starfshlutfall sitt. Sama gildir hafi foreldri haft lægri tekjur á viðmiðunartímabilinu en því nemur.“ (Alþt. 2003—2004, A-deild, bls. 4985.)

Samkvæmt framangreindu voru með 4. gr. laga nr. 90/2004 mörkuð enn skýrari skil á milli tímabils sem foreldri telst hafa verið á innlendum vinnumarkaði í skilningi 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 og þess tímabils sem miða skal við þegar fundið er út meðaltal heildarlauna á grundvelli 2. mgr. 13. gr. Í athugasemdum við ákvæði 4. gr. laga nr. 90/2004 er auk þess áréttað að vera á innlendum vinnumarkaði sé sjálfstætt efnislegt skilyrði fyrir rétti til fæðingarorlofs sem er ekki háð því að foreldri hafi aflað launa. Fæ ég enn fremur ekki betur séð en að þar sé jafnframt gert ráð fyrir að með því að foreldri hafi „starfað“ á innlendum vinnumarkaði í skilningi 2. mgr. 13. gr. sé gert ráð fyrir því að það hafi þá aflað launa fyrir störf sín. Er í því sambandi gert ráð fyrir því í 4. mgr. 13. gr. að ef starfsmaður uppfyllir skilyrði 1. mgr. 13. gr. um „veru“ á innlendum vinnumarkaði en hefur ekki „starfað“ á innlendum vinnumarkaði á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. skuli hann öðlast rétt til lágmarksgreiðslna skv. 6. mgr. 13. gr. í samræmi við starfshlutfall sitt. Samkvæmt 6. mgr. 13. gr. nemur greiðsla til foreldris í fæðingarorlofi í 25—49% starfi þá að lágmarki 65.227 kr. á mánuði og greiðsla til foreldris í 50—100% starfi að lágmarki 91.200 kr. á mánuði. Í 7. mgr. 13. gr. eru síðan ákvæði um endurskoðun fjárhæða sem greiddar eru samkvæmt 6. mgr. 13. gr.

Í ljósi þess sem hér að framan er rakið tel ég ekki unnt að leggja til grundvallar að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði falli undir þær greiðslur sem hafa skuli til viðmiðunar þegar fundið er út „meðaltal launa“ samkvæmt 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 þótt fæðingarorlof falli undir veru á innlendum vinnumarkaði í skilningi 1. mgr. 13. gr. sömu laga. Tel ég því að ákvæði lokamálsliðar 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 1056/2004, sem mælir fyrir um að greiðslur sem koma til vegna þess að um er að ræða „orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi“, sbr. a-lið 2. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar, skuli reiknaðar inn í meðaltal heildarlauna, sé ekki, að því er tekur til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, í samræmi við 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000. Ég bendi í því sambandi á að samkvæmt ákvæði 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, sbr. 6. tölul. 9. gr. laga nr. 113/1990, falla slíkar greiðslur ótvírætt ekki undir launahugtak ákvæðisins. Ég tek fram að í áliti þessu hefur ekki verið tekin afstaða til þess hvort aðrar greiðslur vegna orlofs kunni eftir atvikum að falla undir launahugtak 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, sbr. 1. tölul. 7. gr. laga nr. 113/1990, en samkvæmt síðastnefnda ákvæðinu fellur „orlofsfé og greiðslur fyrir ónotað orlof“ undir stofn til tryggingagjalds samkvæmt lögunum.

Ég tel í þessu sambandi rétt að rifja upp að eins og sagði í athugasemd við 13. gr. í frumvarpi því sem varð síðar að lögum nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, var markmið þess nýja kerfis sem þá var tekið upp „að röskun á tekjuinnkomu heimilanna [yrði] sem minnst þegar foreldrar [þyrftu] að leggja niður störf vegna tilkomu nýs fjölskyldumeðlims sem þarfnast umönnunar þeirra“. Til að ná þessu markmiði var eins og sagði í athugasemdunum „að því stefnt að foreldrar fái 80% af meðaltali heildarlauna óháð starfshlutfalli.“ Ég tel að við skýringu á ákvæðum laga nr. 95/2000, bæði hvað varðar þá launaviðmiðun sem fram kemur í niðurlagi 2. mgr. 13. gr. og reglugerðarheimildina í lok greinarinnar, verði auk þess sem að framan greinir að líta til þessa markmiðs. Það að leggja til grundvallar við útreikning á þeirri greiðslu sem foreldri á að fá í fæðingarorlofi vegna „nýs fjölskyldumeðlims“ greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í fyrra fæðingarorlofi viðkomandi foreldris leiðir í reynd til þess að um tvöfalda skerðingu verður að ræða. Í fyrra tilvikinu nema greiðslurnar 80% af meðaltali heildarlauna og í síðara tilvikinu er síðan miðað við 80% af þeim greiðslum. Sé tekið mið af foreldri sem hefur um nokkurra ára skeið verið í sama starfi og á hliðstæðum launum en á barn með það skömmu millibili að það hefur verið að hluta í fæðingarorlofi á síðustu tveimur tekjuárum fyrir töku nýs fæðingarorlofs leiðir sú regla sem 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 hljóðar um til þess að sá hluti sem reiknaður er af fæðingarorlofsgreiðslunum verður 64% af þeim launum sem reiknað hafði verið af í fyrra tilvikinu. Sé horft til þeirrar röskunar sem verður á tekjuinnkomu heimilis launþega við töku fæðingarorlofs við það að þessari síðastnefndu aðferð er beitt verður vart séð að það samrýmist því markmiði sem lýst var við samþykkt laganna.

Í samræmi við þau sjónarmið rakin eru hér að framan tel ég rétt að félagsmálaráðuneytið hlutist til um endurskoðun ákvæðis lokamálsliðar 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 1056/2004. Eru það tilmæli mín til ráðuneytisins að það hugi við þá endurskoðun sérstaklega að því að sú afmörkun launahugtaksins sem fram kemur í 2. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar, sbr. a—d liði 2. mgr. 3. gr. sömu reglugerðar, verði færð til samræmis við fyrirmæli 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 og þá skilgreiningu launahugtaksins sem þar er byggt á. Tel ég þá nauðsynlegt að ráðuneytið taki sérstaklega til athugunar að hvaða marki þær greiðslur sem undanþegnar eru gjaldstofni tryggingagjalds samkvæmt 1.—5. tölul. 9. gr. laga nr. 113/1990 kunni að falla undir ákvæði lokamálsliðar 2. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar, sbr. a—d liði 2. mgr. 3. gr. hennar. Hér að framan hefur verið byggt á því að skýra lagaheimild þurfi til að skerða þann rétt til fjárhæðar greiðslna í fæðingarorlofi sem leiðir af ákvæðum laganna. Af hálfu félagsmálaráðuneytisins hefur í skýringum til mín vegna þessa máls verið lögð á það áhersla að sú útfærsla sem ráðuneytið valdi í umræddri reglugerð feli í sér ívilnandi ákvæði fyrir verðandi foreldra. Ég fæ hins vegar ekki séð að sú sé raunin í öllum tilvikum. Telji ráðuneytið sig geta að lögum beitt reglugerðarheimildum sínum þannig að það ívilni foreldrum í einhverjum tilvikum tek ég fram að í þessu áliti hefur ekki verið tekin afstaða til þess.

Í þessu sambandi tel ég rétt að vekja athygli ráðuneytisins á því að í athugasemdum við ákvæði það er varð að 13. gr. laga nr. 95/2000 er ekki að finna frekari tilgreiningu á því hvort og þá með hvaða hætti ráðherra geti sett sérreglur sem ákvarða hvað teljist „meðaltal heildarlauna“ samkvæmt 2. mgr. 13. gr. laganna. Í 11. mgr. 13. gr. laga nr. 90/2005 er kveðið á um heimild félagsmálaráðherra til að setja í reglugerð nánari reglur um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, svo sem um mat á starfshlutfalli sjálfstætt starfandi og þeirra sem eru undanþegnir greiðslu tryggingagjalds lögum samkvæmt. Á grundvelli framangreinds ákvæðis, svo og 35. gr. laga nr. 95/2000, hefur ráðherra sett reglugerð nr. 1056/2004, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks.

Í athugasemdum við almennt heimildarákvæði 35. gr. laganna er hins vegar gert ráð fyrir að félagsmálaráðherra hafi heimild til að kveða „skýrar á um réttinn til fæðingar- og foreldraorlofs auk réttarins til greiðslna í fæðingarorlofi og til fæðingarstyrks ef nauðsyn ber til við framkvæmd laganna“. (Alþt. 1999—2000, A-deild, bls. 5275.) Í nefndaráliti allsherjarnefndar sem lagt var fram fyrir 2. umræðu frumvarpsins kemur hins vegar fram að nefndin hafi fjallað sérstaklega um hvernig forsendur útreiknings fæðingarorlofs væru hugsaðar, og þá sérstaklega umrædd viðmiðun við meðaltal heildarlauna á 12 mánaða samfelldu tímabili sem lyki tveimur mánuðum fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Í álitinu er lýst þeirri afstöðu nefndarinnar að frumvarpið skilgreini hvað teljist til launa, þ.e. hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald, og að „[lítil] ástæða [sé] því til að ætla að ágreiningur verði um þetta atriði“. (Alþt. 1999—2000, A-deild, bls. 5430.)

Með hliðsjón af framangreindu fæ ég ekki séð að löggjafinn hafi lagt til grundvallar að ráðherra væri falið að setja sérstakar reglur um afmörkun þess hvað væri „meðaltal heildarlauna“ í skilningi 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000. Að mínum dómi orkar ekki tvímælis að hvorki 11. mgr. 13. gr. né 35. gr. fela í sér sjálfstæða heimild til þess að víkja frá orðalagi 2. mgr. 13. gr. og þeirri afmörkun launahugtaksins sem þar er lögð til grundvallar.

5.

Ágreiningsefni það sem var til úrskurðar hjá úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli þessu laut að því hvort ákvæði lokamálsliðar 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 1056/2004, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, hefði fullnægjandi stoð og væri í samræmi við ákvæði laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof. Í svari nefndarinnar við fyrirspurn minni segir að nefndin vilji taka það fram að hún hafi almennt talið sig bundna af ákvæðum reglugerða og ekki tekið beina afstöðu til þess hvort lagaheimild sé nægjanleg, en talið það hlutverk dómstóla. Í 2. mgr. 5. gr. laga nr. 95/2000 segir að hlutverk úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála sé að kveða upp úrskurði um ágreiningsefni sem kunna að rísa á grundvelli laganna. Eins og starfssvið nefndarinnar er afmarkað í lögum fellur það undir hana að leysa meðal annars úr ágreiningi þar sem bornar eru brigður á að ákvæði reglugerðar sem ráðherra hefur sett á grundvelli laga nr. 95/2000 hafi fullnægjandi stoð í þeim eða sé í samræmi við þau. Verkefni nefndarinnar er að úrskurða um réttindi einstaklinga samkvæmt lögunum og þar ganga ákvæði laganna framar reglugerðum. Ég get því ekki fallist á þá afstöðu nefndarinnar að það falli utan starfssviðs hennar að taka afstöðu til þess hvort þau ákvæði reglugerða sem á reynir í einstökum málum hafi fullnægjandi lagastoð þegar þau leiða til skerðinga á rétti til greiðslna eða öðrum réttindum samkvæmt lögum nr. 95/2000.

Í þessu máli skorti á að nefndin tæki í úrskurði sínum nægjanlega afstöðu til þess sem fram hafði komið í kæru A til nefndarinnar um að umrætt ákvæði reglugerðar nr. 1056/2004 væri í ósamræmi við lög nr. 95/2000, einkum 13. gr. laganna.

V. Niðurstaða.

Með hliðsjón af því sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að ákvæði lokamálsliðar 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 1056/2004, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, sé ekki í samræmi við 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof. Eru það tilmæli mín til félagsmálaráðuneytisins að það taki umrætt ákvæði reglugerðarinnar til endurskoðunar og hugi við þá endurskoðun sérstaklega að því að ákvæðið sé í samræmi við efnisleg fyrirmæli laga nr. 95/2000.

Í samræmi við framangreinda niðurstöðu um lagastoð lokamálsliðar 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 er það jafnframt niðurstaða mín að úrskurður úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli A hafi ekki verið byggður á réttum lagagrundvelli. Það er því álit mitt að annmarki hafi verið á úrskurðinum að þessu leyti. Með vísan til þess beini ég þeim tilmælum til úrskurðarnefndarinnar að hún taki úrskurðinn til endurskoðunar, komi fram beiðni þess efnis frá A, og taki þá afstöðu til málsins að teknu tilliti til þeirra sjónarmiða sem fram koma í þessu áliti.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Ég ritaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála bréf, dags. 20. febrúar 2007, þar sem ég óskaði upplýsinga um hvort A hefði leitað til úrskurðarnefndarinnar á ný og þá hvort einhverjar ákvarðanir hefðu verið teknar af því tilefni eða hvort málið væri enn til meðferðar. Í svarbréfi úrskurðarnefndarinnar, dags. 19. mars s.á., kemur fram að A hafi leitað til úrskurðarnefndarinnar á ný og hafi nefndin fallist á beiðni hennar um endurupptöku málsins og úrskurðað í því að nýju 27. febrúar 2007. Fylgdi afrit úrskurðarins með bréfi úrskurðarnefndarinnar til mín. Í úrskurðarorðum segir að ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um útreikning greiðslna til A úr fæðingarorlofssjóði sé hafnað. Er þar jafnframt lagt fyrir stofnunina að við útreikning meðaltals heildarlauna A og greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði skuli ekki reikna greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fyrra fæðingarorlofs og ekki þá mánuði áranna 2003 og 2004 þegar vinnuframlag hennar nam ekki a.m.k. 25% starfshlutfalli. Þá er lagt fyrir stofnunina að greiða vexti af vangoldnum fjárhæðum frá gjalddögum þeirra til greiðsludags.

Mér varð snemma árs 2007 kunnugt af umfjöllun í fjölmiðlum um að félagsmálaráðherra hefði breytt reglugerð nr. 1056/2004, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, með reglugerð nr. 123/2007 og afnumið þannig þá framkvæmd að fyrri fæðingarorlofsgreiðslur væru lagðar til grundvallar í tekjuviðmiði þegar annað barn fæðist. Barst mér staðfesting þess efnis með bréfi félagsmálaráðuneytisins, dags. 23. mars 2007, og var þar jafnframt bent á að með fréttatilkynningu á heimasíðu ráðuneytisins 13. febrúar 2007 hefði verið tilkynnt að foreldrar sem fengið hefðu greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði á þeim forsendum sem fyrri reglugerð byggði á frá 1. janúar 2005 skyldu senda Fæðingarorlofssjóði beiðni um endurákvörðun fæðingarorlofsgreiðslna.