Álit

I. Kvörtun.

Hinn 5. janúar 2007 leitaði til mín A og kvartaði yfir úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 25. apríl 2006, þar sem kröfu hennar um breytingu á úrskurði sýslumannsins í X frá 23. nóvember 2005 var hafnað. Laut efni kvörtunarinnar aðallega að því hvort sýslumanninum hefði verið rétt að gera henni að greiða meðlag með dóttur sinni, B, í nóvember og desember 2005 vegna dvalar B á heimili föður síns.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 15. júní 2007.

II. Málavextir.

Samkvæmt gögnum málsins eignuðust A og C dótturina B árið 1989. Við skilnað árið 1990 sömdu foreldrarnir á þann veg að A færi með forsjá stúlkunnar og faðirinn greiddi einfalt meðlag með henni.

Í byrjun októbermánaðar 2005 kom upp ágreiningur milli mæðgnanna um heimilisskyldur B sem leiddi til þess að B fór frá móður sinni í fússi og heim til föður síns. Hinn 25. sama mánaðar óskaði faðir stúlkunnar eftir því við sýslumanninn í X að honum yrði ákvarðað meðlag með dóttur sinni úr hendi móðurinnar þar sem stúlkan væri flutt til hans til frambúðar. Jafnframt óskaði hann eftir því að meðlagsgreiðslur hans til A yrðu stöðvaðar. Í úrskurði sýslumannsins í X um kröfur föðurins, sem kveðinn var upp 23. nóvember 2005, eru viðeigandi ákvæði barnalaga nr. 76/2003 reifuð en síðan segir m.a. orðrétt:

„Foreldrar eru sammála um að barnið búi hjá föður og sé í dag á framfæri hans. Móðir hefur lýst því yfir að hún sé ósátt við þá skipan. Hún hefur lýst því yfir að ekki megi skoða meðlagsmálið eitt og sér, heldur beri að skoða samskipti þeirra í gegnum fleiri ár. Meðlagsmálið verður afgreitt eitt og sér og eru samskipti foreldra út af börnum þeirra á liðnum árum ekki til umfjöllunar samhliða máli þessu og hefur móður verið kynnt það. Þar sem hún hefur ekki neytt þeirra úrræða sem henni standa til boða samkvæmt lögum til að fá barnið til sín aftur, sbr. 45. gr. barnalaga, sbr. 78. gr. laga nr. 80/1989 [sic], verður að telja að þrátt fyrir yfirlýsingu um andstöðu sína samþykki hún dvöl barnsins hjá föður og verður því að telja að um lögmæta skipan sé að ræða.

Nægilegt er að einu skilyrðanna í 64. gr. barnalaga sé fullnægt svo breytingu megi gera á meðlagssamningi, sbr. orðið „eða“ í b. lið 1. mgr. Telja verður að aðstæður hafi breyst verulega og til nokkurrar frambúðar þar sem barnið er flutt frá móður til föður og áðurgert samkomulag um meðlag með barninu gangi í berhögg við þarfir þess í dag. Meðlag fyrir októbermánuð var gjaldfallið þegar faðir lagði fram kröfu sína um meðlag með stúlkunni og ekki verður séð að hinar alveg sérstöku aðstæður sem 2. mgr. 64. gr. áskilur séu fyrir hendi í máli þessu.“

Var það niðurstaða sýslumannsins í X að gera A að greiða föður B einfalt meðlag með henni frá 1. nóvember 2005 til 18 ára aldurs stúlkunnar.

A undi ekki framangreindri niðurstöðu sýslumannsins og kærði hana til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins. Í úrskurði ráðuneytisins, uppkveðnum 25. apríl 2006, eru málsatvik reifuð og grein gerð fyrir kröfum aðila. Í úrskurðinum kemur meðal annars fram að B hafi flutt á ný til móður sinnar 23. nóvember 2005 og að ráðuneytinu hafi borist ljósrit af staðfestum meðlagssamningi, dags. 24. febrúar 2006, þar sem segi að foreldrar hafi komist að samkomulagi um að faðir greiddi móður einfalt meðlag með B frá 1. janúar 2006 til 18 ára aldurs hennar. Sá ágreiningur sem lá fyrir dóms- og kirkjumálaráðuneytinu laut því að ákvörðun sýslumanns að því er varðaði tímabilið frá 1. nóvember til 31. desember 2005.

Í niðurstöðukafla úrskurðarins er úrlausnarefnið afmarkað með þeim hætti að það einskorðist við mat ráðuneytisins á því hvort rétt hafi verið af hálfu sýslumanns, miðað við þær forsendur sem fyrir hendi voru, að breyta gildandi meðlagssamningi aðila vegna flutnings B til föður hennar. Í úrskurðinum segir svo m.a. orðrétt:

„Í forsendum hins kærða úrskurðar er gerð grein fyrir þeim ákvæðum barnalaga sem við eiga og öðrum sjónarmiðum sem á reynir við úrlausn máls þessa og vísast til þess sem þar kemur fram. Ráðuneytið tekur fram að ekki verður annað séð en sýslumanni hafi verið rétt, í ljósi málavaxta og þeirra gagna sem lágu fyrir við úrlausn máls þessa, að líta svo á að flutningur stúlkunnar til föður fæli í sér lögmæta búsetu hennar hjá honum, sbr. 1. mgr. 56. gr. barnalaga, ekki síst með tilliti til aldurs stúlkunnar, og að faðir væri því bær til að setja fram kröfu um meðlag með henni. Óumdeilt er að stúlkan fór til föður síns í byrjun október og hann setti fram kröfu sína síðar í sama mánuði. Vegna ákvæða 2. mgr. 64. gr. barnalaga var þó ekki heimilt að úrskurða meðlag fyrr en frá 1. nóvember 2005. Að mati ráðuneytisins kemur ávallt til álita í málum sem þessum að ræða við ungling, á þessum aldri, enda getur afstaða viðkomandi haft þýðingu við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 56. gr. barnalaga eru uppfyllt. Af hálfu móður hefur komið fram að hún hafi við fyrirtöku málsins 15. nóvember 2005 bent ftr. sýslumanns á að líklega yrði um að ræða stutta dvöl stúlkunnar hjá föður og að móðir stæði straum af útgjöldum vegna framfærslu barnsins. Þetta kemur ekki fram í endurriti úr sifjamálabók sýslumanns. Eins og málið var vaxið verður ekki litið svo á að sýslumaður hafi mátt gera sér ljóst að framvinda málsins yrði sú að stúlkan flytti á ný til móður sinnar svo skömmu síðar og að ekki yrði um varanlega búsetu hjá föður að ræða og þykir það ekki eiga að breyta niðurstöðu málsins að afstaða stúlkunnar hafi ekki legið fyrir með beinum hætti hjá sýslumanni.

Með hliðsjón af framansögðu og með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar er það mat ráðuneytisins að ekki séu efni til að breyta úrskurði sýslumanns varðandi meðlagsskyldu móður umfram þá breytingu sem foreldrarnir hafa sjálfir gert með samningi sínum.“

Eins og áður segir leitaði A til mín 5. janúar 2007 og kvartaði yfir tilvitnuðum úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins.

III. Samskipti umboðsmanns og stjórnvalda.

Í tilefni af erindi A ritaði ég dóms- og kirkjumálaráðherra bréf, dags. 10. janúar 2007. Í bréfinu gerði ég grein fyrir efni kvörtunarinnar, rakti niðurstöðu sýslumannsins í X í stuttu máli, og tók fram að ekki yrði betur séð en að dóms- og kirkjumálaráðuneytið féllist á þau sjónarmið sem þar kæmu fram. Í bréfinu rakti ég efni 1. mgr. 56. gr. barnalaga og vísaði til þeirra sjónarmiða er fram kæmu í athugasemdum við það ákvæði í frumvarpi til þeirra laga. Benti ég á að ekki yrði betur séð en þar væri gengið út frá því að til þess að barn gæti talist búa hjá öðrum en forsjármanni „samkvæmt lögmætri skipan“ þyrfti að koma til samþykki forsjármanns. Þótt þegjandi samþykki gæti nægt í þessum efnum væri þó sérstaklega tekið fram í athugasemdunum að ekki yrði staðhæft að foreldri sem ekki krefðist aðfarargerðar teldist með því samþykkja búsetu barns hjá öðrum og ætti þetta ekki síst við þegar um stálpaða unglinga væri að ræða. Vísaði ég jafnframt í þessu sambandi til þess sem fram kom í úrskurði sýslumannsins um að A hefði lýst því yfir að hún væri ósátt við þá skipan að stúlkan dveldi hjá föður sínum og að hún hefði verið tæplega 17 ára gömul þegar úrskurðurinn var kveðinn upp. Óskaði ég eftir sjónarmiðum ráðuneytisins varðandi það hvort skilja bæri úrskurð þess svo að það skilyrði 1. mgr. 56. barnalaga, að til þess að annar aðili en forsjármaður gæti krafist meðlags með barni þyrfti það að búa hjá viðkomandi „samkvæmt lögmætri skipan“, hefði verið uppfyllt í máli A. Teldi ráðuneytið svo vera óskaði ég eftir nánari skýringum á þeim lagasjónarmiðum er byggju að baki þeirri afstöðu. Tók ég fram að ég hefði í því sambandi í fyrsta lagi í huga hvort hægt væri að líta svo á að A hefði veitt „þegjandi samþykki sitt“ fyrir því að dóttir hennar flyttist til föður síns þegar fyrir lægi að hún hefði lýst því yfir við meðferð málsins hjá stjórnvöldum að hún væri ósátt við þá skipan mála. Í öðru lagi hefði ég í huga það sem segði í athugasemdum með frumvarpi því er varð að barnalögum um að kanna yrði hvert mál sérstaklega og að ekki yrði staðhæft að foreldri sem ekki krefðist aðfarargerðar í því skyni að fá umráð barns síns teldist með því samþykkja búsetu þess hjá öðrum og að þetta ætti ekki síst við þegar um stálpaðan ungling væri að ræða.

Svar dóms- og kirkjumálaráðuneytisins barst mér með bréfi, dags. 28. mars 2007. Þar er vísað til þeirra spurninga er ég setti fram í bréfi mínu og vikið stuttlega að efni 1. mgr. 56. gr. barnalaga. Í bréfinu segir síðan orðrétt:

„Til að skýra niðurstöðu dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, óskar ráðuneytið eftir að taka fram að við afgreiðslu stjórnsýslumála á grundvelli barnalaga um hag barna sem náð hafa fast að 17 ára aldri, geta sjónarmið sem byggð á barnsins [sic] haft mjög verulega þýðingu þegar lagt er mat á hvort búseta barns hjá öðrum en forsjárforeldri teljist lögmæt skipan í skilningi áðurnefndrar 1. mgr. 56. gr. barnalaga. Hafa sjaldan verið kveðnir upp úrskurðir um inntak umgengni foreldris við barn á framangreindum aldri í andstöðu við afstöðu barnsins enda sé hún ótvíræð. Framangreint sjónarmið í barnarétti sætir þó ávallt þeim fyrirvara að niðurstaða málsins fari ekki í bága við hagsmuni barnsins. Ráðuneytið bendir á að framangreind sjónarmið sækja stoð í meginreglu 6. mgr. 28. gr. barnalaga en þar segir að foreldrum beri að hafa samráð við barn sitt áður en málefnum þess er ráðið til lykta eftir því sem aldur og þroski barnsins gefi tilefni til. Einnig er í 12. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins að finna áréttingu á sama sjónarmiði en þar segir að aðildarríki skuli tryggja barni, sem myndað getur eigin skoðanir rétt til að láta þær frjálslega í ljós í öllum málum sem það varða og að taka skuli réttmætt tillit til skoðana barns í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. gr. samningsins um réttindi barnsins kemur ennfremur fram sú grundvallarregla barnaréttar að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar stjórnvöld gera ráðstafanir sem þau varða. Í ljósi þessara lagasjónarmiða hefur ráðuneytið jafnan verið tregt til að líta svo á að það sé ólögmæt skipan í skilningi 1. mgr. 56. gr. barnalaga þegar svo stálpuð börn sem tæplega 17 ára hafa flutt í óþökk forsjárforeldris til hins foreldrisins.

Ráðuneytið tekur fram að við meðferð málsins hjá sýslumanni tók sýslumaður ekki sérstakt viðtal við barnið áður en hann kvað upp úrskurð í málinu. Engu að síður taldi ráðuneytið rétt að líta til þeirrar staðreyndar að barnið hafði sýnt afstöðu sína í verki með því að flytja dvalarstað sinn frá móður til föður þegar málið barst sýslumanni til umfjöllunar. Þótt ákvæði skv. 6. mgr. 28. gr., sem áður er vitnað til, veiti barni ekki óskoraðann sjálfsákvörðunarrétt um persónuleg málefni sín, var það niðurstaða ráðuneytisins, eins og hér stóð sérstaklega á um aldur þess, að það væri í samræmi við bestu hagsmuni barnsins að leggja til grundvallar að um væri að ræða lögmæta skipan í skilningi 1. mgr. 56. gr. barnalaga. Við skoðun og mat á því atriði lagði ráðuneytið ekki eingöngu til grundvallar sjónarmið um að við úrlausn mála skuli taka réttmætt tillit til aldurs barns heldur einnig þá meginreglu að börn eiga rétt á framfærslu úr hendi beggja foreldra sinna, sbr. 1. mgr. 56. gr. barnalaga. Var hagsmunum barnsins m.t.t. framfærslu úr hendi móður, ásamt tilliti til hins ríka réttar barns á þessum aldri til að hafa áhrif á eigið líf, þannig veitt meira vægi en andstöðu móður við dvöl barnsins hjá föður. Það atvik að barnið flutti á ný til móður áður en úrlausn málsins var lokið í ráðuneytinu taldi ráðuneytið að ætti ekki að raska úrlausn sýslumanns þar sem endurskoðun ráðuneytisins tók að meginstefnu til einungis mið af þeim forsendum og aðstæðum sem voru fyrir hendi þegar hinn kærði úrskurður var kveðinn upp.

Í máli þessu dvaldi tæplega 17 ára ungmenni á heimili föður síns. Ef fallist hefði verið á kröfu móður um að henni bæri ekki að greiða föður meðlag í þann tíma sem barnið sannanlega dvaldi hjá honum, hefði falist í þeirri niðurstöðu að framfærsluskylda móður hefði verið flutt á herðar föður og að forsendur þess væru að umrædd dvöl fæli í sér ólögmæta skipan.“

Ég gaf A færi á að koma að athugasemdum við framangreind sjónarmið dóms- og kirkjumálaráðuneytisins og barst mér svarbréf hennar 16. apríl 2007.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

Athugun mín á máli þessu hefur lotið að því álitaefni hvort stjórnvöldum, þ.e. sýslumanninum í X og síðar dóms- og kirkjumálaráðuneytinu, hafi verið rétt að gera A, er fer með forsjá dóttur sinnar B, að greiða með henni meðlag til föður stúlkunnar á tímabilinu 1. nóvember 2005 til 31. desember s.á. vegna dvalar stúlkunnar hjá föður sínum. Niðurstaða stjórnvalda um að A væri þetta skylt var byggð á því að þar sem B hefði flutt til föður síns væru aðstæður verulega breyttar í skilningi 64. gr. barnalaga nr. 76/2003 en þar er kveðið á um heimildir sýslumanns til þess að breyta staðfestum samningi um meðlag. Í kafla IV.1 hér á eftir mun ég fjalla um þær forsendur sem fram komu í úrskurðum sýslumannsins og dóms- og kirkjumálaráðuneytisins í máli A. Í kafla IV.2 mun ég taka til sérstakrar skoðunar þau viðbótarsjónarmið sem fram komu í svarbréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins til mín í tilefni af athugun minni á málinu. Í kafla IV.3 mun ég svo að lokum fjalla stuttlega um nokkur atriði er ég tel nauðsynlegt að halda til haga í tengslum við athugun mína á máli A.

1.

Eins og áður segir fer A með forsjá dóttur sinnar. Í 4. mgr. 28. gr. barnalaga segir að forsjá barns feli í sér rétt og skyldu fyrir foreldri til að ráða persónulegum högum barns og ákveða búsetustað þess. Fer forsjárforeldri enn fremur með lögformlegt fyrirsvar barns. Um framfærslu barns er fjallað í IX. kafla laganna. Þar er gert ráð fyrir því að það foreldri sem barn býr ekki hjá sinni framfærsluskyldum sínum á annan hátt, þ.e. með greiðslu meðlags, og að slíkum greiðslum sé ætlað að renna til daglegrar framfærslu barnsins, sbr. Alþt. 2002—2003, A-deild, bls. 943. Í 1. mgr. 56. gr. segir svo orðrétt:

„Sá sem stendur straum af útgjöldum vegna framfærslu barns getur krafist þess að meðlag sé ákveðið og innheimt, enda hafi viðkomandi forsjá barns eða barn búi hjá honum samkvæmt lögmætri skipan.“

Af orðalagi tilvitnaðs lagaákvæðis er ljóst að gert er ráð fyrir því í lögum að sú staða geti komið upp að barn búi hjá öðrum en forsjáraðila og að sá geti krafist þess að meðlag sé ákveðið og innheimt að því skilyrði uppfylltu að barnið búi hjá viðkomandi „samkvæmt lögmætri skipan“. Um skýringu á tilvitnuðu skilyrði segir m.a. í athugasemdum er fylgdu frumvarpi því er varð að lögum nr. 76/2003:

„Búi barn hjá öðrum en forsjármanni samkvæmt lögmætri skipan getur viðkomandi krafist meðlags með sama fyrirvara, þ.e. að hann standi straum af framfærslu barns. Með lögmætri skipan er átt við að barn búi hjá hlutaðeigandi aðila með samþykki forsjármanns, eftir atvikum barnaverndaryfirvalda. Ekki eru gerðar sérstakar kröfur til forms samþykkis samkvæmt framanskráðu og getur jafnvel þegjandi samþykki dugað til. Ætla má að það sé vísbending um að forsjármaður samþykki búsetu barns hjá öðrum ef hann neytir ekki þeirra úrræða sem honum standa til boða til þess að fá barn aftur í hendur. Leggja ber þó á það áherslu að kanna verður hvert mál sérstaklega og ekki verður staðhæft að foreldri sem ekki krefst aðfarargerðar í því skyni að fá umráð barns síns teljist með því samþykkja búsetu þess hjá öðrum. Þetta á ekki síst við þegar um stálpaða unglinga er að ræða.“ (Alþt. 2002—2003, A-deild, bls. 944.)

Ég fæ ekki betur séð af tilvitnuðum athugasemdum en að skýrlega sé gengið út frá því að til þess að barn geti talist búa hjá öðrum en forsjármanni „samkvæmt lögmætri skipan“ þurfi að koma til samþykki forsjármanns. Ekki sé loku fyrir það skotið að þegjandi samþykki nægi í þessum efnum og þá megi líta til þess hvort foreldri hafi nýtt sér þau úrræði sem það hefur til að fá barnið til sín. Sérstaklega er þó áréttað að ekki verði staðhæft að foreldri sem ekki krefjist aðfarargerðar teljist með því samþykkja búsetu þess hjá öðrum og eigi þetta ekki síst við þegar um stálpaða unglinga sé að ræða. Þótt ekki sé í athugasemdunum sérstaklega fjallað um ástæðu þess að ekki verði dregnar ályktanir af aðgerðaleysi forsjárforeldris í þessu sambandi þegar um stálpaðan ungling er að ræða má gera ráð fyrir því að þar ráði að hluta til praktísk sjónarmið, enda hlyti forsjárforeldri að vera afar erfitt um vik að halda unglingi, sem staðráðinn væri í að flytja til hins foreldrisins, heima hjá sér með aðfarargerðum, eftir atvikum síendurteknum. Hvað sem vangaveltum um hugsanleg skilyrði þess að hægt sé að ganga út frá því að þegjandi samþykki forsjárforeldris sé fyrir hendi tel ég alveg ljóst að hafi forsjárforeldri beinlínis lýst yfir andstöðu sinni við skipan mála geti stjórnvöld ekki byggt á því að um slíkt þegjandi samþykki sé að ræða. Þá kann hins vegar að vera komin upp sú staða að rétt sé að stjórnvöld leiðbeini aðilum um þá möguleika sem kunna að vera fyrir hendi til að láta reyna á hvort breytingar verði gerðar á skipan forsjár barns.

Eins og lýst hefur verið kemur fram í úrskurði sýslumannsins í X frá 23. nóvember 2005 sú afstaða A að B hafi flutt til föður síns gegn vilja hennar og að A hafi lýst því yfir að hún hafi verið „ósátt við þá skipan“. Þá liggur einnig fyrir að B var tæplega 17 ára gömul þegar úrskurður sýslumanns var kveðinn upp. Með vísan til framangreinds get ég ekki fallist á þá ályktun sýslumannsins í X, að „þrátt fyrir yfirlýsingu um andstöðu sína“ hafi A „samþykkt“ dvöl B hjá föður í þeirri merkingu sem hér reynir á um lögmæta skipan.

Eins og rakið var hér að framan er skýrlega kveðið á um það í lögskýringargögnum að baki 1. mgr. 56. gr. barnalaga að barn geti ekki talist búa hjá öðrum en forsjáraðila samkvæmt „lögmætri skipan“ nema fyrir því liggi samþykki forsjármanns eða eftir atvikum barnaverndaryfirvalda. Er skilyrði þetta í eðlilegu samræmi við 4. mgr. 28. gr. barnalaga þar sem fram kemur að forsjárforeldri ráði búsetustað barns. Í þessu máli lá ekki fyrir formlegt samþykki A fyrir því að B tæki upp búsetu hjá föður sínum. Niðurstaða sýslumanns var byggð á því mati hans að tiltekið athafnaleysi af hálfu A leiddi til þess að B byggi hjá föður sínum samkvæmt lögmætri skipan. Sé það til úrlausnar hjá stjórnvöldum hvort unnt sé að byggja á því að lögmæt skipan um búsetu barns í merkingu 1. mgr. 56. gr. barnalaga hafi komist á án þess að fyrir liggi formlegt samþykki forsjármanns verður að hafa í huga að þar er um að ræða undantekningu og með tilliti til réttinda og skyldna forráðamanns barns þurfa stjórnvöld sérstaklega að gæta þess að kröfur rannsóknarreglu stjórnsýslulaga séu uppfylltar áður en ákvörðun er tekin. Þannig ber m.a. að kanna ástæður þess að forsjárforeldri hefur ekki gripið til þeirra lagaúrræða sem kunna að vera fyrir hendi til að fá barn aftur til sín. Eftir að hafa kynnt mér gögn málsins og þau lögskýringarsjónarmið sem liggja að baki umræddu ákvæði barnalaga er það álit mitt að sýslumanninum í X hafi, þegar hann kvað upp úrskurð sinn, ekki verið fært að byggja á því að skilyrði 1. mgr. 56. gr. um lögmæta skipan hafi verið uppfyllt á þeim forsendum er fram koma í úrskurði hans.

2.

Ég fæ ekki betur séð en að nokkur munur sé á röksemdafærslu dóms- og kirkjumálaráðuneytisins fyrir niðurstöðu þess í máli A eftir því hvort litið er til úrskurðar þess í málinu frá 25. apríl 2006 eða til svars ráðuneytisins við fyrirspurnum mínum, dags. 28. mars 2007, en efni hvors tveggja er rakið í köflum II og III hér að framan. Þannig fæ ég ekki betur séð en að í úrskurði sínum í málinu vísi ráðuneytið fyrst og fremst til forsendna og röksemda sýslumannsins í X, sem eins og áður segir byggði niðurstöðu sína á því að fyrir lægi samþykki A fyrir flutningi B til föður hennar. Í svarbréfi ráðuneytisins til mín verður hins vegar ekki betur séð en að ráðuneytið gangist við því að andstaða A hafi legið fyrir en sú andstaða hafi hins vegar vikið fyrir ríkari hagsmunum barnsins. Er í því sambandi m.a. vísað til ákvæðis 12. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins þar sem segir að aðildarríki skuli tryggja barni sem myndað getur eigin skoðanir rétt til að láta þær frjálslega í ljós og að taka skuli réttmætt tillit til skoðana þess í samræmi við aldur og þroska. Einnig er vísað til 6. mgr. 28. gr. barnalaga þar sem kveðið er á um að foreldrum beri að hafa samráð við barn sitt áður en málefnum þess er ráðið til lykta eftir því sem aldur og þroski barnsins gefi tilefni til. Þá er í bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins einnig vikið að meginreglu barnaréttar, sbr. t.d. 3. gr. barnaréttarsamnings Sameinuðu þjóðanna, um að taka skuli ákvarðanir í samræmi við það sem barninu er fyrir bestu.

Ég tel rétt að víkja nú í stuttu máli að þeim sjónarmiðum sem sett eru fram í svarbréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins til mín og lúta að rétti barna til þess að koma á framfæri afstöðu sinni og hafa áhrif á þær ákvarðanir sem teknar eru í málum þeirra og sem lúta að meginreglu barnaréttar um að hafa skuli í fyrirrúmi það sem barninu er fyrir bestu. Eins og ég vík nánar að hér síðar er hins vegar mikilvægt í þessu efni að gera greinarmun á því hvort aðkoma barns við úrlausn slíkra mála byggist á því að verið sé að afla upplýsinga um hver sé „vilji barns“ eða hvort upplýsingar frá barni eru liður í því að sannreyna hvort tiltekin lagaskilyrði séu uppfyllt.

Í íslenskri löggjöf, þar á meðal barnalögum nr. 76/2003, er víða gert ráð fyrir því að kannaður sé vilji barns áður en teknar eru mikilvægar ákvarðanir um hag þess og er almennt ákvæði þess efnis að finna í 6. mgr. 28. gr. barnalaga líkt og vikið er að í svari dóms- og kirkjumálaráðuneytisins til mín. Í V. kafla laganna er fjallað um foreldraskyldur og forsjá barns. Í 34. gr. laganna, þar sem fjallað er um dóm um forsjá barns o.fl., segir m.a. í 2. mgr. að dómari kveði á um hjá hvoru foreldra forsjá barns verði, eftir því sem barni er fyrir bestu. Þegar kemur að því að meta hvað barni sé fyrir bestu segir í athugasemdum er fylgdu frumvarpi til laganna að mikilvægt sé að barni sé veittur kostur á að tjá sig um forsjármálið og að vægi afstöðu þess vaxi með aldri þess. (Alþt. 2002—2003, A-deild, bls. 922.) Með þessum hætti hefur löggjafinn tryggt að þegar leyst er úr forsjárdeilu skuli litið til óska barnsins, eftir því sem aldur þess og þroski gefur tilefni til. Ég tel í þessu sambandi einnig rétt að benda á að í VIII. kafla barnalaga, er fjallar um umgengnisrétt o.fl., segir í 47. gr. að sýslumaður taki ákvörðun um umgengni samkvæmt greininni eftir því sem barni er fyrir bestu. Meðal þeirra atriða sem helst eiga að koma til skoðunar við ákvörðun um inntak umgengninnar er vilji barnanna sjálfra, sérstaklega ef um stálpuð börn er að ræða, sbr. Alþt. 2002—2003, A-deild, bls. 936—937.

Samkvæmt framangreindu er það skýr afstaða löggjafans að þegar komist er að niðurstöðu um það hvort foreldranna fari með forsjá barns og þegar tekin er ákvörðun um umgengnisrétt hins forsjárlausa foreldris skuli litið til óska barnsins sjálfs. Þegar ákvarðanir um þessi atriði hafa verið teknar tekur svo við að ákvarða hver skuli greiða meðlag með barninu og hve há meðlagsfjárhæðin skuli vera. Um það er eins og áður segir fjallað í IX. kafla barnalaga. Eftir því sem ráða má af lögskýringargögnum virðist ekki sérstaklega gert ráð fyrir aðkomu barnsins sjálfs að þeirri ákvörðunartöku enda ræðst upphæð meðlagsgreiðslna af fjárhagslegri og félagslegri stöðu foreldranna, en ekki af óskum barnsins, og niðurstaða um það hvert meðlagsgreiðslan skuli renna ræðst af því hver uppfyllir skilyrði þess að geta krafist meðlags fyrir hönd barnsins. Ég fæ því ekki betur séð en að það sjónarmið sem dóms- og kirkjumálaráðuneytið vísar til í svarbréfi sínu til mín, dags. 28. mars 2007, að taka skuli mið af óskum barns eigi við á öðrum og fyrri stigum heldur en við ákvörðun um það hver geti krafist meðlags. Sjónarmið um rétt barnsins til þess að tjá sig eiga með öðrum orðum einkum við þegar tekin er ákvörðun um það hvort foreldra skuli fara með forsjá barns, og þar með ráða búsetustað þess, og hvert inntak umgengnisréttar eigi að vera en ekki þegar deilt er um greiðslur meðlags þegar sérákvæði 56. gr. barnalaga koma til skoðunar. Þannig leiðir meginreglan um að taka skuli ákvörðun í samræmi við það sem barni er fyrir bestu til þess að gæta skal sérstaklega að því hverjar eru óskir barns við ákvörðun um forsjá og umgengni. Þegar kemur hins vegar að því að taka ákvarðanir um fjárhæð og fyrirkomulag meðlagsgreiðslna samkvæmt 56. gr. barnalaga í tilviki eins og hér um ræðir verður ekki séð af efni lagagreinarinnar og lögskýringargögnum að gert sé ráð fyrir að framangreind meginregla leiði til þess að vilji barnsins hafi þar áhrif. Ber hér að hafa í huga að réttur barnsins til framfærslu foreldranna, sbr. 1. mgr. 53. gr. laganna, stendur óbreyttur hvert sem fyrirkomulag á meðlagsgreiðslum kann að vera. Komi það hins vegar í ljós við meðferð slíks máls að það sé einlægur vilji barns, sem komið er á unglingsaldur, að dvelja heldur hjá hinu forsjárlausa foreldri, gegn vilja forsjárforeldris, kann að vera ástæða til þess fyrir hið forsjárlausa foreldri að fara fram á að sér verði fengin forsjáin með samningi þar að lútandi eða með dómi um forsjá í samræmi við ákvæði VI. kafla barnalaga. Á grundvelli slíks samnings eða dóms gæti hið nýja forsjárforeldri svo lagt fram kröfu um greiðslu meðlags.

Í úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins segir að það sé mat ráðuneytisins að ávallt komi til álita í málum sem þessum að ræða við ungling, á þessum aldri, „enda getur afstaða viðkomandi haft þýðingu við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 56. gr. barnalaga eru uppfyllt“. Ég tek það fram að ég tel slíkt eðlilegt þegar verið er t.d. að ganga úr skugga um hvort fyrir liggi að breyting á búsetu unglings sé til nokkurrar framtíðar eða hvort aðeins er um að ræða að snurða hafi hlaupið á þráðinn í samskiptum við forsjárforeldri sem ætla má að leysist innan skamms tíma. Slíkt kann að vera eðlilegur liður í rannsókn málsins af hálfu stjórnvalda. Ég hef hér t.d. í huga þau skilyrði sem fram koma í 1. mgr. 64. gr. barnalaga og fjallað verður um í næsta kafla. Hins vegar get ég ekki fallist á það með dóms- og kirkjumálaráðuneytinu að meginregla barnaréttar um að hafa skuli í fyrirrúmi það sem barninu er fyrir bestu og það sjónarmið að taka skuli mið af óskum barns hafi leitt til þess að skilyrði 56. gr. barnalaga um „lögmæta skipan“ hafi talist uppfyllt í máli A.

3.

Ég hef nú gert grein fyrir því áliti mínu að ekki hafi verið fram komin nægjanleg skilyrði að lögum til þess stjórnvöld gætu gert A að greiða meðlag með dóttur sinni B þar sem ekki hafi legið fyrir að skilyrði 1. mgr. 56. gr. barnalaga þar að lútandi væru uppfyllt. Leiðir þessi niðurstaða mín ein og sér til þess að ég tel nauðsynlegt að mál A verði tekið til meðferðar að nýju, berist stjórnvöldum ósk frá henni þar að lútandi. Ég tel hins vegar rétt að gera nokkrar viðbótarathugasemdir við meðferð stjórnvalda á máli A sem ég tel að geti haft almenna þýðingu við meðferð mála í framtíðinni.

Í rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar felst að stjórnvald skal sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt ákvæðinu hvílir þannig sú skylda á stjórnvaldi að sjá til þess að eigin frumkvæði að atvik stjórnsýslumáls séu nægilega upplýst áður en það tekur ákvörðun í málinu.

Í 1. mgr. 64. gr. barnalaga nr. 76/2003 segir orðrétt:

„Sýslumaður getur með úrskurði breytt staðfestum samningi um meðlag eða dómsátt, sbr. 55. gr., ef rökstudd krafa kemur fram um það, ef

a. aðstæður hafa breyst verulega,

b. samningur eða dómsátt gengur í berhögg við þarfir barns eða

c. samningur eða dómsátt er ekki í samræmi við fjárhagslega stöðu foreldra.“

Eins og nánar er rakið í kafla II hér að framan var það forsenda fyrir breytingu sýslumannsins í X á fyrri samningi A og föður B um fyrirkomulag meðlagsgreiðslna að aðstæður hefðu „breyst verulega og til nokkurrar frambúðar“. Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að barnalögum nr. 76/2003 segir um þetta ákvæði:

„Skilyrðin sem eru talin upp í a- og b-lið eru hin sömu og í gildandi lögum. Áréttað er að þegar mælt er fyrir um að aðstæður hafi breyst verulega er almennt átt við að aðstæður hafi breyst verulega til nokkurrar frambúðar.“ (Alþt. 2002—2003, A-deild, bls. 950.)

Í tilvitnuðum athugasemdum er lögð á það áhersla að ákvæði 64. gr. um breytingu á samningi eða dómsátt um meðlag verði almennt ekki beitt með vísan til verulega breyttra aðstæðna nema sú breyting sé til „nokkurrar frambúðar“. Í samræmi við rannsóknarreglu stjórnsýslulaga þurfa því stjórnvöld að eigin frumkvæði að ganga úr skugga um, áður en umræddu ákvæði 64. gr. barnalaga er beitt, að hinar breyttu aðstæður séu ekki aðeins tímabundið frávik frá hinu hefðbundna fyrirkomulagi, heldur sé um að ræða breytingu sem telja megi að standi til nokkurrar frambúðar.

Af úrskurði sýslumanns verður ekki annað ráðið en að um þetta atriði hafi eingöngu verið byggt á fullyrðingum föður B um að breyting á búsetu hennar, og þar með aðstæðum, væri til nokkurrar frambúðar. Þannig var af hálfu sýslumanns ekki leitað eftir upplýsingum frá B um það atriði en fyrir lá að móðir hennar var ósátt við þá skipan að stúlkan tæki upp búsetu hjá föður sínum. Ég tel að upplýsa hefði átt málið betur að þessu leyti þegar það var til meðferðar hjá sýslumanni, og þá meðal annars í ljósi þess hversu stutt var frá því að stúlkan fór af heimili móður sinnar til föðurins, og kanna þær ástæður sem þar lágu að baki.

Fyrir liggur í máli A að skömmu eftir að B flutti til föður síns sneri hún á ný heim til móður sinnar. Kemur raunar fram í úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins að B hafi flutt heim til móður sinnar sama dag og úrskurður sýslumannsins í X var kveðinn upp, þ.e. 23. nóvember 2005, en þá hafði hún dvalið hjá föður sínum frá 1. október sama ár. Í tilefni af þessu tekur dóms- og kirkjumálaráðuneytið fram í úrskurði sínum að endurskoðun þess á málsmeðferð og niðurstöðu sýslumannsins taki „mið af þeim forsendum sem voru fyrir hendi þegar hinn kærði úrskurður var kveðinn upp“.

Í tilefni af framangreindu tel ég rétt að benda á að enda þótt sýslumaðurinn í X hafi e.t.v. ekki getað séð fram á að B flyttist svo fljótt aftur til móður sinnar hefði sú staðreynd að hin breytta skipan mála stóð svo stutt yfir að mínu mati átt að leiða til þess að dóms- og kirkjumálaráðuneytið tæki það til sérstakrar skoðunar hvernig rannsókn sýslumannsins var háttað á málsatvikum og af hvaða upplýsingum hann dró þá ályktun að aðstæður hefðu breyst verulega til „nokkurrar frambúðar“. Eftir að hafa kynnt mér úrskurði sýslumannsins og dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, ásamt öðrum gögnum málsins, fæ ég raunar ekki séð að sýslumaður hafi rannsakað þetta atriði sérstaklega heldur hafi niðurstaða hans einfaldlega verið byggð á erindi föður og því að stúlkan hefði um nokkurt skeið dvalið hjá honum.

Ég bendi í þessu sambandi einnig á að við meðferð málsins hjá sýslumanninum í X var, eins og áður sagði, ekki leitað sérstaklega eftir afstöðu B og kannað hvort hún hefði áform um að búa hjá föður sínum til frambúðar. Er það álit mitt, hefði á annað borð átt að byggja á slíkri afstöðu stúlkunnar, en dóms- og kirkjumálaráðuneytið virðist í svarbréfi sínu til mín telja að slíkt hefði getað komið til greina, að nauðsynlegt hefði verið að ganga úr skugga um afstöðu B með viðtölum. Vísast um þetta meðal annars til framangreindrar rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Ég tel rétt að geta þess að í gögnum málsins liggur fyrir bréf undirritað af B, dags. 12. desember 2005, þ.e. skömmu eftir úrskurð sýslumannsins í X. Þar víkur B að ástæðum þess að hún flutti til föður síns og hvers vegna hún ákvað að snúa aftur til móður sinnar. Þótt ég hafi hér að framan lýst því áliti mínu að afstaða stúlkunnar hefði ekki átt að ráða úrslitum við mat stjórnvalda á því hvort skilyrði 1. mgr. 56. gr. barnalaga um „lögmæta skipan“ væri uppfyllt minni ég á að upplýsingar frá henni gátu hins vegar haft verulega þýðingu um hvort skilyrði a liðar 1. mgr. 64. gr. barnalaga væru uppfyllt.

Í ljósi þessa er það álit mitt að málsmeðferð sýslumannsins í X og dóms- og kirkjumálaráðuneytisins hafi ekki verið í nægjanlegu samræmi við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Ég skil skýringar dóms- og kirkjumálaráðuneytisins til mín svo að það hafi miðað endurskoðun sína á úrskurði sýslumannsins að meginstefnu einungis við þær forsendur og aðstæður sem voru fyrir hendi þegar hinn kærði úrskurður var kveðinn upp. Af þessum sökum hafi sú atburðarás, að stúlkan hafði áður en úrskurður ráðuneytisins var kveðinn upp flutt frá föður sínum aftur til móðurinnar, og það áður en hálfnað var það tímabil sem ráðuneytið úrskurðaði móðurina meðlagsskylda, ekki haft þýðingu. Sýslumaður hafi ekki mátt gera sér ljóst að framvinda málsins yrði sú sem raunin varð. Ég hef áður bent á að þessi staðreynd, að stúlkan fór eftir svo skamma dvöl aftur heim til móður sinnar, hefði að minnsta kosti átt að gefa ráðuneytinu tilefni til að rannsaka nánar hvort breytingin sem var tilefni hinnar breyttu meðlagsskyldu hefði verið til nokkurrar frambúðar.

Framangreind afstaða ráðuneytisins er mér einnig tilefni til að leggja áherslu á að endurskoðun æðra stjórnvalds á ákvörðun lægra setts stjórnvalds á grundvelli stjórnsýslukæru tekur til allra þátta ákvörðunarinnar nema undantekningar séu gerðar frá því í lögum. Það kemur því í hlut æðra stjórnvalds að taka afstöðu til þess hvort lagaskilyrði til ákvörðunar séu uppfyllt, hvort rétt atvik hafi verið lögð til grundvallar af hálfu lægra setts stjórnvalds og hvort forsendur hinnar kærðu ákvörðunar séu lögmætar og málefnalegar. Til viðbótar kemur síðan það hlutverk æðra stjórnvalds að taka afstöðu til þess hvort réttra málsmeðferðarreglna hafi verið gætt. Breyttar aðstæður eftir að ákvörðun lægra setts stjórnvalds var tekin kunna einmitt að vera tilefni þess að úrskurður æðra stjórnvalds hljóðar á annan veg. Svo var það t.d. í þessu máli þar sem síðari samningur foreldra B leiddi til þess að úrskurður ráðuneytisins tók til annars tímabils heldur en úrskurður sýslumanns. Ég tek því fram að ég fæ ekki séð að stjórnsýslureglur takmarki valdheimildir ráðuneytisins við endurskoðun á úrskurði sýslumanns með þeim hætti sem það virðist byggja á í skýringum sínum til mín.

V. Niðurstaða.

Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða mín að úrskurður sýslumannsins í X, dags. 23. nóvember 2005, og dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 25. apríl 2006, hafi ekki verið í samræmi við 1. mgr. 56. gr. barnalaga nr. 76/2003 og rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Beini ég þeim tilmælum til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins að það taki mál A til meðferðar að nýju, berist því ósk frá henni þar að lútandi, og leysi þá úr málinu í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í áliti þessu.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Ég ritaði dóms- og kirkjumálaráðuneytinu bréf 29. febrúar 2008 og óskaði upplýsinga um hvort A hefði leitað til ráðuneytisins á ný og þá hvort einhverjar ákvarðanir hefðu verið teknar af því tilefni eða hvort málið væri enn til meðferðar. Í svarbréfi ráðuneytisins, dags. 10. mars s.á., kemur fram að A hafi ekki leitað til ráðuneytisins á ný.