Álit

I. Kvörtun.

Hinn 19. febrúar 2008 leituðu A, venesúelskur ríkisborgari, og B, nú bæði búsett í Venesúela, til umboðsmanns Alþingis og kvörtuðu yfir úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 23. febrúar 2007, þar sem staðfest var ákvörðun Útlendingastofnunar frá 31. ágúst 2006 um að vísa honum úr landi. Þá ákvað ráðuneytið að banna A endurkomu til landsins í sjö ár.

Í kvörtun málsins er einkum gerð athugasemd við að A hafi verið „afhent bréf meðan á fangavistinni stóð þar sem honum var gefinn kostur á að tjá sig og veittur 3ja daga frestur, um endurkomubann og brottvísun. Í fyrsta lagi [hafi bréfið ekki verið] á hans móðurmáli (spænsku) þannig að hann skildi ekki hvað í því stóð og hann [hafi ekki fengið það] túlkað fyrir sig“. Þá er gerð athugasemd við meðferð A við flutning hans úr landi.

Eins og nánar verður rakið í kafla IV.1 í þessu áliti hef ég í samræmi við ofangreinda kvörtun, og að virtum úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins í máli þessu, ákveðið að afmarka athugun mína við það hvort sú afstaða ráðuneytisins, að gætt hafi verið að andmælarétti A við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun, sé í samræmi við lög. Þá mun ég fjalla að nokkru marki um tiltekin svör ráðuneytisins er lúta að gagnaöflun þess í tilefni af beiðni um endurupptöku á máli A og málsmeðferð ráðuneytisins af því tilefni.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 1. apríl 2009.

II. Málsatvik.

Í gögnum málsins kemur fram að A hafi komið til Íslands í maí 2005 og að samband hans og B hafi byrjað í júlí sama ár. Í byrjun ágúst 2005 átti A ásamt bandarískum varnarliðsmönnum þátt í áflogum fyrir utan skemmtistað í X. A var ákærður fyrir stórfellda líkamsárás, þ.e. brot gegn 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, gegn einum varnarliðsmannanna. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness frá 16. júní 2006 í máli nr. S-335/2006 var A sakfelldur fyrir það brot samkvæmt ákæru. Hann hlaut 18 mánaða fangelsisdóm en þar af voru 15 mánuðir skilorðsbundnir.

A hóf afplánun á fangelsisrefsingu sinni í fangelsinu Litla-Hrauni 6. júlí 2006. Hinn 4. ágúst s.á. sendi Útlendingastofnun honum bréf í fangelsið þar sem honum var tilkynnt um væntanlega ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun hans og bann við endurkomu til Íslands. Bréfið er á ensku, dags. 4. ágúst s.á., og undirritað af starfsmanni Útlendingastofnunar. Það ber yfirskriftina „Presumable expulsion and ban to re-enter Iceland“ og hljóðar meginmál þess í heild sinni svo:

„The Icelandic Directorate of Immigration has been informed that you are serving an 18 month prison (of which 15 months are suspended) sentence for a breach of Art. 218. Para. 2 of the Penal Act No. 19/1940, see Reykjanes District Court Ruling No. S-335/2006. The Directorate will make a decision regarding expulsion and ban to re-enter Iceland based on Art. 20 Para. 1 Item C of the Act on Foreigners No. 96/2002 and Art. 20, Para. 3 of the same Act and Art. 57 of Regulation No. 53/2003 on Foreigners.

If a decision is made on expulsion and ban to re-enter Iceland, either temporarily or permanently, the said decision will commence immediately on the day of parole or of your release, if parole is rejected. Ban to re-enter Iceland may also include other Schengen states, i.e. the person is deemed as an undesirable alien in the Schengen Area, which means that he can not lawfully enter any of the Schengen Member States during that time period unless he receives a special permission to do so (for example has a residence permit in one of the Schengen states). The Schengen Member States are the following: Austria, Belgium, Denmark, Norway, Finland, France, Germany, Greece, Iceland, Italy, Luxembourg, Netherlands, Portugal, Spain and Sweden.

With reference to Art. 24 of the Act No. 96/2002 on Foreigners and Art. 13 of the Administration Act No. 37/1993 you are hereby given 3 days notice to submit your exposition regarding a probable expulsion and ban to re-enter Iceland. If no exposition is submitted, a decision will be made based on documents submitted, i.e. the judgment No. S-335/2006 made by the District Court in Austurland on the 16.06.2006.“

Í kafla IV.2 hér fyrir neðan lýsi ég bréfinu nánar, rek atvik í tengslum við afhendingu þess til A og endursendingu til Útlendingastofnunar og töku ákvörðunar stofnunarinnar í framhaldinu. Þar koma einnig fram á íslensku þau meginatriði bréfsins sem hafa þýðingu fyrir úrlausn málsins. Ég tel nægja að geta þess hér annars vegar að við meðferð umboðsmanns á málinu komu fram upplýsingar um að A hefði ekki haft næga kunnáttu í ensku til að skilja bréfið og því hefði verið fenginn túlkur til að „útskýra efni þess“ fyrir honum. Þá liggur fyrir að A hafi gefið til kynna með áritun á bréfið að hann hygðist skila greinargerð af sinni hálfu í málinu.

Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. ágúst 2006, var A vísað brott af Íslandi og meinuð endurkoma fyrir fullt og allt. Tekið er fram í ákvörðuninni að greinargerð hafi ekki komið fram af hálfu A. Var óskað eftir því af hálfu Útlendingastofnunar með símbréfi til embættis ríkislögreglustjóra, dags. sama dag, að embættið birti A ákvörðunina og sæi um og skipulegði flutning hans af landi brott. Ákvörðun Útlendingastofnunar var birt A 20. september 2006, eða um þremur vikum síðar. Samkvæmt áritun á birtingarvottorðið lýsti A yfir kæru á ákvörðuninni til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins.

Hinn 29. september 2006 barst dóms- og kirkjumálaráðuneytinu kæra A, sem rituð var af hálfu lögmanns hans, C, hæstaréttarlögmanns, dags. 28. s.m. Í kærunni var einkum vísað til þess að atvik í sakamáli A hafi verið með þeim hætti að þau „horfi til málsbóta“. Þá voru færð rök fyrir því að í málinu hafi borið að líta til 2. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002, þar sem fram komi meðal annars að brottvísun á grundvelli c-liðar 1. mgr. sömu greinar skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málavöxtum og tengslum útlendingsins við landið myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu ættingjum hans“. Var í því sambandi einkum vísað til þess að hann hefði verið í sambúð með B í eitt og hálft ár og stæði þá til hjá þeim að ganga í hjúskap.

Ákvörðun Útlendingastofnunar var framfylgt 4. október 2006, sama dag og A losnaði úr fangelsi, og hann því fluttur brott frá Íslandi.

Af gögnum málsins liggur fyrir að á meðan á kærumeðferð málsins stóð í ráðuneytinu gengu A og B í borgaralegt hjónaband í Venesúela 3. nóvember 2006 samkvæmt þarlendu hjónavígsluvottorði sem er meðal gagna málsins í þýðingu löggilts skjalaþýðanda.

Með úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 23. febrúar 2007, var ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun A og endurkomubann til Íslands staðfest með þeirri breytingu að endurkomubann hans var ákveðið sjö ár. Í niðurstöðukafla úrskurðarins er í upphafi lagt til grundvallar að ljóst sé að skilyrði c-liðar 1. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002 hafi átt við í málinu og því „fallist á [mat] Útlendingastofnunar“ í því sambandi. Þá er rakið að ráðuneytinu „[beri] að athuga hvort að 2. mgr. 20. gr. útlendingalaga eigi við í máli [A]“. Er síðan rökstudd sú afstaða ráðuneytisins með vísan til atvika málsins að það ákvæði hafi ekki átt við í máli A. Þessu næst segir í úrskurðinum orðrétt:

„Í úrskurði Útlendingastofnunar er ekki tekin berum orðum afstaða til 2. mgr. 20. gr. útlendingalaga eins og stofnuninni bar að gera enda lá fyrir að kærandi átti íslenska unnustu. Er það aðfinnsluvert en sá annmarki á úrskurðinum varðar þó ekki ógildi á ákvörðun Útlendingastofnunar, enda liggur fyrir í gögnum málsins að andmælaréttar var gætt gagnvart kæranda í samræmi við 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 24. gr. útlendingalaga, ennfremur var réttilega vísað til þeirra lagaákvæða sem ákvörðun stofnunarinnar byggði á.“

Í framhaldinu er í úrskurðinum fjallað af hálfu ráðuneytisins um þann þátt í ákvörðun Útlendingastofnunar sem varðar endurkomubann samkvæmt 3. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002. Rökstuddi ráðuneytið þá niðurstöðu að í ljósi aðstæðna í máli A væri rétt að stytta lengd endurkomubannsins í sjö ár. Eins og að framan er rakið var því ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun A staðfest og jafnframt ákvörðun stofnunarinnar um endurkomubann, þó með þeirri breytingu að lengd þess var stytt í 7 ár.

Með bréfi til dómsmálaráðherra, dags. 11. janúar 2008, óskuðu foreldrar B fyrir hönd hennar og A eftir því að sá hluti úrskurðar ráðuneytisins sem laut að endurkomubanni A yrði endurupptekinn og felldur úr gildi svo að A yrði heimiluð för til Íslands. Af bréfinu má almennt ráða að beiðnin hafi einkum verið studd þeim sjónarmiðum að málsbætur A í ofangreindum héraðsdómi og atvik málsins að öðru leyti, einkum samband A við íslenskan ríkisborgara sem þá var orðið að hjónabandi og erfiðar aðstæður í einkalífi þeirra sem hlytust af endurkomubanninu, ættu að leiða til þess að endurkomubannið yrði fellt niður. Meðal annars mátti ráða af bréfinu að B hefði að staðaldri verið búsett með A í Venesúela eftir að þau gengu í hjónaband 3. nóvember 2006. Í bréfi foreldranna komu einnig fram athugasemdir við málsmeðferð Útlendingastofnunar sem vörðuðu andmælarétt A í aðdraganda ákvörðunar stofnunarinnar. Þær lutu að sömu atriðum og komu síðar fram í kvörtun B og A til umboðsmanns Alþingis, sbr. umfjöllun í kafla I hér að framan.

Ráðuneytið hafði ekki svarað ofangreindu bréfi þegar A og B leituðu til umboðsmanns Alþingis 19. febrúar 2008.

III. Samskipti umboðsmanns og stjórnvalda.

Umboðsmaður Alþingis ritaði dóms- og kirkjumálaráðherra bréf, dags. 6. mars 2008. Í bréfinu lýsti hann kvörtuninni og atvikum málsins og óskaði eftir gögnum málsins og upplýsingum um hvað liði afgreiðslu ráðuneytisins á endurupptökubeiðni A og B, dags. 11. janúar s.á., til ráðuneytisins. Umboðsmaður ítrekaði óskir sínar með bréfi til ráðuneytisins, dags. 4. apríl s.á.

Með svari ráðuneytisins til umboðsmanns, dags. 10. apríl 2008, var upplýst að endurupptökubeiðninni hefði verið svarað með bréfi ráðuneytisins, dags. 10. mars s.á., til foreldra B, en þar var beiðninni um endurupptöku hafnað af hálfu ráðuneytisins. Í bréfinu er vísað til ákvæða 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og rakið að ráðuneytið hafi farið yfir beiðnina um endurupptöku. Þá er tekið fram að ekki verði „fallist á að úrskurður ráðuneytisins hafi verið byggður á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum eða að atvik hafi breyst frá uppkvaðningu úrskurðar ráðuneytisins“. Er vísað til þess að úrskurður ráðuneytisins hafi verið reistur á c-lið 1. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002, um útlendinga, og að horft hafi verið til dóms Héraðsdóms Reykjaness í máli A. Loks segir að „með hliðsjón af dæmdri refsingu í máli [A] og ákvörðun endurkomubanns í sambærilegum málum [hafi Útlendingastofnun ákvarðað] honum endurkomubann fyrir fullt og allt. Í úrskurði ráðuneytisins [hafi] hins vegar verið tekið mið af persónulegum aðstæðum í máli hans og þess að hann hafði kvænst íslenskum ríkisborgara og lengd endurkomubannsins stytt í sjö ár“.

Hinn 3. júní 2008 ritaði umboðsmaður dóms- og kirkjumálaráðherra á ný bréf vegna málsins. Hann afmarkaði þá athugun sína nánar gagnvart ráðuneytinu og gerði m.a. grein fyrir því að hún myndi taka til þess hvort andmælaréttar A hefði verið gætt með fullnægjandi hætti við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun og að atriðum varðandi ákvörðun ráðuneytisins frá 10. mars 2008 um að synja endurupptökubeiðni hans og B. Í bréfi sínu beindi umboðsmaður sjö fyrirspurnum um mál A til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins. Í ljósi þess hvernig ég hef ákveðið að afmarka athugun mína, sbr. kafla I hér að framan og kafla IV.1 hér síðar, tel ég aðeins þörf á að rekja orðrétt fyrirspurn nr. 5 er lýtur að því hvort gætt hafi verið að andmælarétti A við meðferð málsins:

„5. Á hvaða atvikum byggir ráðuneytið þá afstöðu, sem fram kemur í úrskurði þess frá 23. febrúar 2007, að það liggi fyrir í gögnum málsins að gætt hafi verið andmælaréttar gagnvart [A] í samræmi við 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 24. gr. laga nr. 96/2002 þegar Útlendingastofnun tók ákvörðun um brottvísun hans og bann við endurkomu? Ég vek í því sambandi sérstaka athygli á þeim sjónarmiðum sem lýst er í beiðni tengdaforeldra [A], dags. 10. janúar 2008, fyrir hans hönd, um endurupptöku á máli hans, um hvernig Útlendingastofnun stóð að því að veita honum andmælarétt vegna fyrirhugaðrar ákvörðunar.

a) Í ljósi þeirra athugasemda sem þar koma fram tel ég rétt að ráðuneytið lýsi viðhorfi sínu til þess hvort það telji viðunandi með tilliti til ákvæðis 13. gr. stjórnsýslulaga og 24. gr. laga nr. 96/2002 að [A] hafi einungis verið tilkynnt um fyrirhugaða ákvörðun á ensku, með þeim hætti sem gert er í bréfi Útlendingastofnunar 4. ágúst 2006?

b) Ég óska jafnframt eftir því að ráðuneytið upplýsi mig um hvort og þá að hvaða leyti ráðuneytið hafi kannað hvort [A] gæti skilið efni þeirrar tilkynningar sem Útlendingastofnun sendi honum með ofangreindu bréfi 4. ágúst 2006.“

Þá tel ég samhengisins vegna rétt að geta þess að í fyrirspurn umboðsmanns nr. 6 var óskað skýringa á því hvaða upplýsingar og atvik ráðuneytið hefði lagt til grundvallar við úrlausn sína á erindi foreldra B, dags. 10. janúar 2008, f.h. hennar og A um endurupptöku á máli hans. Spurt var meðal annars hvort ráðuneytið hefði aflað sjálft einhverra upplýsinga um hvort skilyrði væru fyrir endurupptöku málsins. Þá óskaði umboðsmaður í framhaldi af þessu eftir því að ráðuneytið upplýsti sig um með hvaða hætti og á hvaða forsendum ráðuneytið komst að þeirri niðurstöðu að skilyrði 24. gr. stjórnsýslulaga fyrir rétti aðila til endurupptöku máls væru ekki uppfyllt í málinu eða að öðru leyti væri ekki tilefni fyrir ráðuneytið til að breyta með einhverjum hætti ákvörðun sinni um endurkomubann A.

Umboðsmaður Alþingis óskaði þess að svar dóms- og kirkjumálaráðuneytisins yrði sent honum ekki síðar en 3. júlí 2008. Hinn 25. júní s.á. barst umboðsmanni bréf frá ráðuneytinu þar sem það óskaði eftir því að veittur yrði frestur til 15. ágúst s.á. til að svara bréfi hans. Umboðsmaður féllst á það. Svar barst ekki frá ráðuneytinu innan hins framlengda frests. Umboðsmaður ítrekaði fyrirspurnir sínar með bréfi til ráðuneytisins, dags. 19. ágúst s.á.

Hinn 29. ágúst 2008 barst embættinu tölvubréf frá ráðuneytinu þar sem boðað var að svar ráðuneytisins yrði sent umboðsmanni „í kringum þann 10. sept. nk.“ Svarið barst ekki og umboðsmaður ítrekaði fyrirspurnir sínar með bréfi til ráðuneytisins, dags. 26. september s.á.

Hinn 24. nóvember 2008 barst umboðsmanni svar dóms- og kirkjumálaráðuneytisins. Ofangreindum fyrirspurnum um hvort gætt hafi verið að andmælarétti A við meðferð málsins og að upplýsingaöflun ráðuneytisins í tilefni af beiðninni um endurupptöku málsins svaraði ráðuneytið með svohljóðandi hætti:

„5. Við mat á því hvort gætt hafi verið andmælaréttar þegar Útlendingastofnun tók ákvörðun um brottvísun [A] horfði ráðuneytið fyrst og fremst til bréfs á ensku, dags. 4. ágúst 2006, þar sem [A] var tilkynnt um væntanlega ákvörðun um brottvísun og endurkomubann vegna brots hans gegn 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Venja er í brottvísunarmálum að afhenda þeim sem til stendur að brottvísa slíkt bréf annað hvort á ensku eða íslensku. Það er síðan á ábyrgð þess sem afhendir bréfið að meta hvort móttakandi hafi skilið efni bréfsins og kalla eftir túlki ef þörf er talin á því. [A] undirritaði fyrrnefnt bréf og hakaði við að hann myndi leggja fram greinargerð. Tveir vottar undirrituðu bréfið með [A].

Ekkert í gögnum málsins bar með sér að [A] hafi ekki skilið ofangreint bréf eða að hann hafi ekki vitað að til stæði að brottvísa honum. Hvorki lögmaður [A], hann sjálfur eða aðrir fyrir hans hönd báru fyrir sig við kærumeðferðina að andmælaréttur hafi verið brotinn.

a. Sem fyrr greinir er það viðtekin venja í brottvísunarmálum að afhenda þeim sem til stendur að brottvísa bréf, þar sem tilkynnt er um fyrirhugaða ákvörðun um brottvísun og endurkomubann og veittur er frestur til að leggja fram greinargerð til að koma á framfæri athugasemdum. Ef bréfið er á íslensku er ávallt séð til þess að efni bréfsins sé túlkað á tungumáli sem móttakandi skilur. Sé bréfið á ensku, sem það oftast er, er lagt í hendur þess sem athendir bréfið að meta hvort móttakandi hafi skilið efni bréfsins og kalla eftir túlki ef þörf er á eða gera Útlendingastofnun viðvart um að efni bréfsins hafi ekki komist til skila. Jafnan er það í höndum lögreglu eða fangavarða að afhenda bréfið. Reynslan hefur sýnt að almennt skilja móttakendur bréfsins efni þess á ensku. Þeir sem ekki skilja bréf á ensku taka það fram eða neita að undirrita bréfið. Því fer sjaldnast á milli mála hvort móttakandi skilji bréf á ensku um væntanlega brottvísun og endurkomubann. Ráðuneytið telur ekkert óeðlilegt við það að afhent sé bréf þessa efnis á ensku enda sé túlkur kallaður til ef þörf er á.

b. Ráðuneytið kannaði ekki sérstaklega við meðferð kærumálsins hvort [A] hafi skilið efni bréfs dags. 4. ágúst 2006. Sem fyrr segir undirritaði hann bréfið og hakaði við þann kost að hann myndi leggja fram greinargerð. Ekkert í gögnum málsins benti til þess að hann hafi ekki skilið efni bréfsins. Þá hafði því ekki verið haldið fram við meðferð kærumálsins að andmælaréttur hafi verið brotinn en [A] hafði þá færi á að koma á framfæri athugasemdum varðandi andmælaréttinn taldi hann á honum vera brotið. Lögmaður [A] setti aukinheldur hvergi út á veitingu andmælaréttarins í málatilbúnaði sínum. Athugasemd varðandi andmælaréttinn var fyrst komið á framfæri við ráðuneytið þegar lögð var fram beiðni um endurupptöku á máli [A] þann 10. janúar 2008.

6. og 7. Við afgreiðslu á beiðni foreldra [B], f.h. [A], um endurupptöku á máli hans fór ráðuneytið á ný yfir gögn málsins, framkomna beiðni og viðeigandi lagaákvæði, þ. m. t. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Beiðnin var rökstudd á tveimur blaðsíðum og endaði á svohljóðandi setningu: „Í ljósi þessara staðreynda óskum við eftir endurupptöku á endurkomubannsúrskurði dómsmálaráðuneytisins og að hann verði felldur úr gildi fyrir fullt og allt svo að [A] geti farið ferða sinna og heimsótt sína fjölskyldu á Íslandi ásamt eiginkonu sinni.“ Ráðuneytið leit svo á að í bréfinu hafi verið teflt fram þeim sjónarmiðum af hálfu [A] sem að hans mati gátu réttlætt endurupptöku á máli hans. Við yfirferð á framkomnum sjónarmiðum var sérstaklega haft að leiðarljósi að ráðuneytið getur ekki endurmetið forsendur eða niðurstöðu dómstóla auk þess sem ráðuneytið getur ekki haft skoðun á því hvort einstaklingur hafi fengið óvenjuþungan eða óvenjuvægan dóm. Ákvörðun refsingar er í höndum dómstóla og verður hún ekki endurskoðuð af stjórnvöldum. Sama gildir um málsatvik sem leiða til ákæru og síðan dómsuppkvaðningu. Þá gat ráðuneytið heldur ekki tekið afstöðu til atriða sem lutu að ákvörðun farbanns eða framkvæmd brottvísunar enda þótti einsýnt að þau atriði höfðu ekki þýðingu fyrir úrskurð ráðuneytisins frá 23. febrúar 2007.

[...] Þegar ráðuneytið úrskurðaði í máli [A] lágu fyrir þær upplýsingar í málinu sem ráðuneytið mat nauðsynlegar til að taka ákvörðun, þ. á m. upplýsingar um dvöl [A] hér á landi og tengsl hans við [B]. Við endurmat á ákvörðun Útlendingastofnunar um endurkomubann [A] til landsins tók ráðuneytið tillit til þeirra atriða sem áhrif gætu haft á niðurstöðuna, einkum til hjúskapar hans með íslenskum ríkisborgara. [...]

Við afgreiðslu á endurupptökubeiðninni sá ráðuneytið ekki ástæðu til að kalla eftir upplýsingum frá Útlendingastofnun um hvort fram hafi komið athugasemd frá [A] eða þeim sem afhenti honum tilkynninguna um væntanlega brottvísun um að hann skildi ekki efni bréfsins enda hafði hann undirritað hana og hakað við þann kost að leggja fram greinargerð. Ekkert í gögnum málsins benti til þess að hann hafi ekki skilið efni tilkynningarinnar og ekkert benti til þess að vikið hafi verið frá viðtekinni venju við afhendingu tilkynningarinnar. Í tilefni af bréfum Umboðsmanns Alþingis vegna málsins óskaði ráðuneytið hins vegar eftir upplýsingum frá Útlendingastofnun um hvort komið hafi fram athugasemd frá [A] vegna tilkynningarinnar. Í tölvubréfi ráðuneytisins frá 10. september sl. segir svo:

„Í tilefni af framkominni kvörtun óskar ráðuneytið eftir að Útlendingastofnun kanni og upplýsi ráðuneytið um það hvort og þá á hvaða tímamarki hafi komið fram athugasemd frá [A] um að hann hafi ekki skilið tilkynningu Útlendingastofnunar um væntanlega brottvísun frá Íslandi. Hafi slík athugasemd komið fram er þess óskað að tilgreint verði hvort og með hvaða hætti brugðist hafi verið við henni og [A] gerð grein fyrir efni bréfsins.“

Svar Útlendingastofnunar barst þann 16. september sl. en þar kemur fram að þann 4. ágúst 2006 hafi stofnunin móttekið símtal frá [Y], öðrum fangavarðanna er vottuðu undirskrift [A] á tilkynningu og sagði hann frá því að [A] skildi ekki bréf frá stofnuninni um væntanlega brottvísun. Í beinu framhaldi af því hafi Útlendingastofnun haft samband við [Z], verkefnastjóra fræðsludeildar hjá Alþjóðahúsi, sem kvaðst ætla að þýða bréfið yfir á spænsku. Samkvæmt upplýsingum frá stofnuninni útskýrði [Z] fyrir [A] hvað bréfið þýddi síðar sama dag og undirritaði hann bréfið fljótlega þar á eftir.

Ráðuneytið bendir á að þessar upplýsingar komu hvergi fram í gögnum málsins en voru skráðar í dagbókarfærslu í tölvukerfi Útlendingastofnunar. Þessar upplýsingar fylgdu ekki með þegar ráðuneytið kallaði eftir öllum gögnum málsins frá Útlendingastofnun við meðferð málsins í ráðuneytinu. Ráðuneytið rakti í bréfi sínu til [foreldra B] hver skilyrði væru fyrir endurupptöku stjórnsýslumáls og taldi að ekki hefði verið sýnt fram á að þau skilyrði væru uppfyllt né að einhver þau rök hefðu verið sett fram sem breyttu niðurstöðu ráðuneytisins um endurkomubann [A] en ráðuneytið hafði stytt endurkomubannið frá úrskurði Útlendingastofnunar. Því væri ekki ástæða til að endurupptaka málið. [...].“

Ég tel loks rétt að geta þess til upplýsingar að meðan á meðferð máls þessa stóð hjá embætti umboðsmanns Alþingis vakti B athygli embættisins á því að hún og A hefðu sótt um það til Útlendingastofnunar, sbr. 3. málsl. 3. mgr. 20. gr. laga 96/2002, að A yrði heimiluð endurkoma til landsins. Ekki kom fram hvenær umsóknin hefði verið lögð fram. Þessar upplýsingar urðu umboðsmanni tilefni til þess að rita Útlendingastofnun bréf, dags. 26. nóvember 2008, þar sem óskað var eftir upplýsingum um það hvað liði afgreiðslu stofnunarinnar á umsókninni og gögnum sem tengdust meðferð þess máls hjá stofnuninni.

Umboðsmanni Alþingis barst svarbréf Útlendingastofnunar 3. desember s.á. Þar kom fram að 19. nóvember s.á. hefði stofnunin synjað framangreindri umsókn A. Afrit af ákvörðuninni og gögnum málsins fylgdu með svari Útlendingastofnunar.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Afmörkun athugunar.

Eins og rakið er í kafla II hér að framan var í úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 23. febrúar 2007 í máli A meðal annars komist að þeirri niðurstöðu að í ákvörðun Útlendingastofnunar frá 31. ágúst 2006 hefði ekki verið tekin „berum orðum afstaða til 2. mgr. 20. gr. útlendingalaga eins og stofnuninni [hefði borið] að gera enda [hafi legið] fyrir að [[A] hafi átt] íslenska unnustu“. Í úrskurðinum var tekið fram að þessi málsmeðferð hafi verið „aðfinnsluverð“, en að sá annmarki varðaði „ekki ógildi á ákvörðun Útlendingastofnunar, enda [lægi] fyrir í gögnum málsins að andmælaréttar [hefði verið] gætt gagnvart [A] í samræmi við 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 24. gr. útlendingalaga“. Ennfremur hafi verið réttilega vísað til þeirra lagaákvæða sem ákvörðun Útlendingastofnunar var byggð á.

Eins og rakið er í kafla I hér að framan er kvörtun máls þessa einkum reist á því að ekki hafi verið gætt að andmælarétti A við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun. Í samræmi við þau sjónarmið um það atriði, sem fram koma í úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, hefur athugun mín því afmarkast við það hvort sú afstaða ráðuneytisins, að nægilega hafi verið gætt að andmælarétti A við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun, hafi verið í samræmi við lög. Í því sambandi hef ég einnig í huga að það að nægilega hafi verið gætt að andmælarétti A var samkvæmt úrskurði ráðuneytisins forsenda fyrir þeirri afstöðu þess að ekki væri tilefni til að ógilda úrskurð Útlendingastofnunar og þá í ljósi þess annmarka á úrskurðinum að stofnunin tók þar ekki efnislega afstöðu til þess hvort tilvik og aðstæður A féllu undir undanþáguheimild 2. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002, um útlendinga. Um þetta er fjallað í kafla IV.2. Þá mun ég í kafla IV.3 fjalla að nokkru marki um tiltekin svör ráðuneytisins er lúta að gagnaöflun þess í tilefni af beiðni um endurupptöku á máli A og málsmeðferð ráðuneytisins af því tilefni.

2. Lagagrundvöllur málsins og ákvæði laga nr. 96/2002 um andmælarétt útlendings.

Ákvæði 20. gr. laga nr. 96/2002, um útlendinga, bera yfirskriftina „Brottvísun“. Ákvæði c-liðar 1. mgr. og 2.-3. mgr. lagagreinarinnar hljóðuðu svo á þeim tíma sem atvik máls þessa urðu:

„Heimilt er að vísa útlendingi úr landi ef:

[...]

c. hann hefur verið dæmdur hér á landi til refsingar eða til að sæta öryggisráðstöfunum fyrir háttsemi sem getur varðað fangelsi lengur en þrjá mánuði [...],

[...]

Brottvísun skv. a-, b- og c-lið 1. mgr. skal ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum útlendingsins við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu ættingjum hans. Útlendingi sem hefur dvalarleyfi eða norrænum ríkisborgara sem átt hefur heimili hér á landi lengur en þrjá mánuði má því aðeins vísa úr landi að hin refsiverða háttsemi geti varðað eins árs fangelsi eða meira.

Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar. Endurkomubannið getur gilt fyrir fullt og allt eða um tiltekinn tíma, en að jafnaði ekki skemur en þrjú ár. Samkvæmt umsókn má heimila þeim sem vísað hefur verið úr landi endurkomu en að jafnaði ekki fyrr en tvö ár eru liðin frá brottför.“

Um tilvitnaða 2. mgr. 20. gr. sagði meðal annars svo í athugasemdum við 20. gr. í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga:

„Í 2. mgr. er kveðið á um að við ákvörðun um það hvort vísa skuli útlendingi úr landi skv. a-, b- og c-lið 1. mgr. skuli horft til málsatvika og tengsla útlendingsins við landið. Skal ekki ákveða brottvísun ef hún af þessum ástæðum mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu ættingjum hans. Þannig ber ekki einungis að líta til sjálfs refsirammans heldur og til dæmdrar refsingar og þess hvort um er að ræða fleiri dóma. Þá getur verið eðlilegt og sanngjarnt að meira þurfi til að vísa útlendingi sem dvalist hefur í landinu um lengri tíma úr landi en þeim sem haft hefur stutta viðdvöl. Fjölskyldutengsl koma hér og til álita. [...]“ (Alþingistíðindi 2001-2002, A-deild, bls. 3179.)

Af ofangreindum ákvæðum laga nr. 96/2002, og atvikum í máli A, verður ráðið að fyrir Útlendingastofnun lá að taka afstöðu til þess hvort aðstæður í máli hans væru í fyrsta lagi með þeim hætti að skilyrði væru til að ákveða brottvísun hans úr landi á grundvelli 1. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002. Ef talið var að skilyrðum þeirrar málsgreinar væri fullnægt bar stofnuninni þá í öðru lagi að taka efnislega afstöðu til þess, eins og rakið er í úrskurði ráðuneytisins í máli hans, hvort aðstæður í máli A væru þess eðlis að brottvísun væri óheimil samkvæmt þeim matskenndu sjónarmiðum sem fram koma í 2. mgr. 20. gr. sömu laga. Úrskurður dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 23. febrúar 2007 um brottvísun og endurkomubann A var í fyrsta lagi reistur á því að mál hans félli undir c-lið 1. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002 og í öðru lagi að aðstæður væru ekki með þeim hætti að brottvísun væri óheimil á grundvelli 2. mgr. 20. gr. sömu laga.

Í 24. gr. laga nr. 96/2002 er fjallað um andmælarétt vegna málsmeðferðar á grundvelli laganna. Ákvæði 1. málsl. 1. mgr. 24. gr. hljóðar svo:

„Áður en ákvörðun er tekin í máli útlendings skal hann eiga þess kost að tjá sig um efni máls skriflega eða munnlega, enda komi ekki fram í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft.“



Ákvæði 2. mgr. 24. gr. laga nr. 96/2002 er svohljóðandi:

„Í máli vegna umsóknar um hæli eða máli þar sem ákvæði 45. gr. eiga við, svo og í máli er varðar frávísun eða brottvísun, skal stjórnvald, eftir fremsta megni, sjá um að útlendingurinn eigi kost á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri á tungumáli sem hann getur tjáð sig á svo að viðunandi sé.“

Í athugasemdum að baki 2. mgr. 24. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 96/2002 segir meðal annars svo:

„Af ákvæðinu leiðir að stjórnvaldinu ber að útvega túlk þegar þess er þörf þannig að útlendingurinn geti tjáð sig svo að viðunandi sé. Stjórnvaldi ber að sjá til þess að útlendingurinn hafi hæfilegan tíma til að koma sjónarmiðum sínum á framfæri. Frestur ræðst af eðli ákvörðunar hverju sinni og kann því að vera stuttur í málum vegna frávísunar. Frest má þó ekki ákvarða svo stuttan að útlendingurinn eigi þess ekki raunverulegan kost að tjá sig.“ (Alþt. 2001-2002, A-deild, bls. 3181.)

Í 25. gr. laga nr. 96/2002 er fjallað um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda við meðferð mála samkvæmt lögunum. Í 1. mgr. segir að í máli er varðar frávísun, brottvísun eða afturköllun leyfis, svo og í máli vegna umsóknar um hæli, skuli stjórnvald leiðbeina útlendingnum um að honum sé heimilt, á eigin kostnað, að leita aðstoðar lögmanns eða annars fulltrúa, um rétt hans á að fá sér skipaðan talsmann, sbr. 2. mgr. 34. gr., og um rétt hans til að hafa samband við fulltrúa heimalands síns, fulltrúa Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og mannúðar- eða mannréttindasamtök hér á landi. Í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögum nr. 96/2002 segir meðal annars um þetta ákvæði að „[leiðbeiningarskyldan hvíli] á stjórnvaldi þegar mál hefst og því fyrst og fremst á lögreglunni“. (Alþt. 2001-2002, A-deild, bls. 3181.)

Útlendingastofnun tók ákvörðun í máli A á lægra stjórnsýslustigi. Við þá málsmeðferð hvíldi sú ótvíræða skylda á stofnuninni samkvæmt 1. og 2. mgr. 24. gr. laga nr. 96/2002 að gefa A kost á að tjá sig um fyrirhugaða ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Í þeirri skyldu fólst að gefa yrði A kost á að fjalla um og koma að sjónarmiðum sínum um þau atriði sem lögum hefðu þýðingu við töku ákvörðunar um brottvísun og endurkomubann á grundvelli 20. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun bar að sjá til þess, eftir fremsta megni, að A ætti kost á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri á tungumáli sem hann gat tjáð sig á svo að viðunandi væri. Þá tek ég fram að á grundvelli 1. mgr. 25. gr. laga nr. 96/2002 bar stjórnvöldum að sjá til þess þegar í upphafi málsins að A væri leiðbeint um rétt hans til að leita á eigin kostnað aðstoðar lögmanns eða annars fulltrúa og um rétt hans til að hafa samband við fulltrúa heimalands síns og mannúðar- eða mannréttindasamtök hér á landi.

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins hóf A afplánun á fangelsisrefsingu sinni í fangelsinu Litla-Hrauni 6. júlí 2006. Með tölvubréfi fulltrúa Fangelsismálastofnunar ríkisins til starfsmanns Útlendingastofnunar meðal annarra var tilkynnt að afplánun lyki 4. október s.á. Hinn 4. ágúst s.á. beindi starfsmaður Útlendingastofnunar símbréfi til deildarstjóra fangelsisins Litla-Hrauns þar sem þess var óskað að A yrði afhent „meðfylgjandi bréf um væntanlega brottvísun“ og hann yrði látinn undirrita afritið. Jafnframt var þess óskað að tveir vottar myndu undirrita bréfið með A og það yrði síðan sent Útlendingastofnun aftur.

Texti bréfsins er tekinn upp orðrétt í II. kafla hér að framan. Í bréfinu segir efnislega að Útlendingastofnun sé kunnugt um dóm A og afplánun fangelsisrefsingar. Broti A er lýst nánar og tilkynnt að stofnunin muni taka ákvörðun varðandi brottvísun og endurkomubann. Tekið er fram að ákvörðunin muni grundvallast á c-lið 1. mgr. og 3. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002 og 57. gr. reglugerðar nr. 53/2003, um útlendinga. Ekki er gerð grein fyrir efni þessara réttarheimilda. Þá er ekki vísað til 2. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002 í bréfi stofnunarinnar og ekki koma fram leiðbeiningar um rétt A samkvæmt 25. gr. laga nr. 96/2002 til að leita aðstoðar lögmanns á eigin kostnað, eða um rétt hans til að hafa samband við fulltrúa heimalands síns og mannúðar- eða mannréttindasamtök hér á landi. Tekið er fram í bréfinu að ef brottvísun verði ákveðin muni ákvörðunin koma til framkvæmda þegar sama dag og refsingin hafi verið afplánuð eða skilorð hefjist. Í lok bréfsins segir að með vísan til 24. gr. laga nr. 96/2002 og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sé A veittur þriggja daga frestur til að leggja fram greinargerð varðandi fyrirhugaða brottvísun og endurkomubann til Íslands. Ef engin greinargerð berist verði ákvörðun tekin á grundvelli fyrirliggjandi gagna og er um það vísað til dómsins frá 16. júní 2006 í sakamáli nr. S-335/2006.

Ofangreint bréf Útlendingastofnunar er merkt móttekið 4. ágúst 2006. Það er áritað af tveimur vottum. Neðarlega í því hefur verið hakað í reit fyrir framan orðin „I will submit an exposition“, sem á íslensku verður þýtt sem: „Ég mun leggja fram greinargerð“. Neðst í bréfinu er lína fyrir undirskrift þar sem stendur handskrifað fullt nafn A. Bréfið er stimplað um móttöku Útlendingastofnunar 10. ágúst 2006.

Ég tel loks rétt að draga fram varðandi ofangreint bréf að í því kemur ekki fram, né er það áritað um, að því hafi fylgt nein gögn né að það hafi verið túlkað á annað tungumál við birtingu þess fyrir A. Í svörum dóms- og kirkjumálaráðuneytisins við fyrirspurnum umboðsmanns Alþingis vegna málsins kemur hins vegar fram um síðastnefnt atriði að fyrirspurn ráðuneytisins til Útlendingastofnunar hefði leitt í ljós þær áður óframkomnu upplýsingar í málinu að starfsmaður Alþjóðahúss hefði síðar umræddan dag „útskýrt fyrir A hvað bréfið þýddi“. Túlkurinn hefði verið kallaður til eftir að A gaf fangaverði sem birti honum bréfið til kynna að hann skildi það ekki og fangavörðurinn tilkynnt Útlendingastofnun þar um. A hefði svo undirritað bréfið eftir samtal hans við túlkinn. Í svörum ráðuneytisins kemur einnig fram að þessar upplýsingar, sem hefðu verið skráðar í dagbókarfærslu Útlendingastofnunar, hefðu ekki verið meðal gagna málsins á kærustigi þess. Þær hefðu fyrst komið fram við sérstaka fyrirspurn ráðuneytisins til Útlendingastofnunar í tilefni af afskiptum umboðsmanns Alþingis af málinu, en um þessi atriði ræði ég nánar í kafla IV.3 í áliti þessu.

Eins og fyrr segir má ráða af stimpli á bréfi Útlendingastofnunar, dags. 4. ágúst 2006, að það hafi borist stofnuninni aftur 10. ágúst s.á., vottað og undirritað af A. Þremur vikum síðar, eða 31. ágúst s.á., tók Útlendingastofnun ákvörðun sína um brottvísun A frá Íslandi og endurkomubann til Íslands fyrir fullt og allt. Í upphafi niðurstöðukafla ákvörðunarinnar segir:

„Þann 04.08.2006 var [A] gefinn kostur á að tjá sig um væntanlega brottvísun og endurkomubann og var honum veittur 3ja daga frestur frá móttöku bréfs, dags. 04.08.2006, til að leggja fram skriflega greinargerð sína. [A] lagði ekki fram greinargerð. Á grundvelli fyrirliggjandi gagna hefur Útlendingastofnun tekið eftirfarandi ákvörðun.“

Eins og málið liggur fyrir er samkvæmt ofangreindu ljóst að með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 4. ágúst 2006, sem var á ensku, var A veittur þriggja daga frestur til að tjá sig um fyrirhugaða ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun hans og endurkomubann til Íslands. Samkvæmt upplýsingum sem komu fram frá Útlendingastofnun eftir að afskipti umboðsmanns Alþingis af málinu hófust skildi A ekki bréfið og þurfti því að leita aðstoðar nafngreinds starfsmanns Alþjóðahúss til að útskýra fyrir honum merkingu þess. Samkvæmt þessum upplýsingum Útlendingastofnunar gerðist það „síðar sama dag og undirritaði [[A] bréfið] fljótlega þar á eftir“.

Samkvæmt framangreindu verður að taka afstöðu til þess hvort sá þriggja daga frestur, sem A var veittur til að setja fram andmæli sín, hafi eins og atvikum og aðstæðum var háttað, getað talist hæfilegur tími til að hann hefði raunhæft tækifæri til að koma að sjónarmiðum sínum vegna máls síns í merkingu 1. mgr. 24. gr. laga nr. 96/2002, sbr. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Ákvæði 1. mgr. 24. gr. laga nr. 96/2002 er að efni til samhljóða hinni almennu grundvallarreglu um andmælarétt sem fram kemur í 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í grunnreglu stjórnsýsluréttar um andmælarétt felst meðal annars að aðili stjórnsýslumáls á að eiga kost á því að gæta réttar síns og hagsmuna með því að kynna sér gögn máls, tjá sig um efni þess og koma að frekari upplýsingum sem hann telur hafa þýðingu. Reglan gerir ráð fyrir því að aðili máls eigi þess að jafnaði kost að tjá sig áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því. Vægi andmælareglunnar eykst í réttu hlutfalli við eðli hlutaðeigandi ákvörðunar. Ef um verulega íþyngjandi ákvörðun er að ræða eða ef ákvörðun snertir mikilsverð réttindi, t.d. þegar ákvörðun er tekin um refsikennd viðurlög eða varðar stjórnarskrárvarin réttindi fólks, aukast að sama skapi skyldur stjórnvalds til að tryggja að aðili máls eigi raunhæfan kost á því að setja fram sín sjónarmið áður en ákvörðun er tekin.

Samkvæmt ákvæði 1. mgr. 18. gr. stjórnsýslulaga er stjórnvaldi heimilt að setja málsaðila ákveðinn frest til þess að kynna sér gögn máls og tjá sig um það, eins og gert var í máli þessu. Þegar stjórnvaldi er óheimilt að taka ákvörðun í máli fyrr en aðila hefur verið gefinn kostur á að tjá sig er hins vegar gengið út frá því að nauðsynlegt sé að gefa aðila hæfilegan frest við upphaf máls til að kynna sér gögn máls og tjá sig um þau svo hann hafi raunhæfa möguleika til að gæta réttar síns. Aðstaðan getur því verið sú að aðila máls sé að formi til gefinn kostur á því að tjá sig um mál. Ef hann fær hins vegar of stuttan frest til að gæta andmæla kann það í ljósi eðlis málsins, þeirra hagsmuna sem á reynir og atvika að öðru leyti að leiða til þeirrar ályktunar að ekki sé fullnægt þeim kröfum sem leiða af andmælareglunni, enda verði talið að aðila máls hafi í reynd ekki verið gefinn raunhæfur kostur á því að setja fram sín sjónarmið. Mat að þessu leyti er atviksbundið og verður að vera heildstætt með tilliti til aðstæðna í hverju máli fyrir sig og gagna sem fyrir liggja. Um þetta almennt vísa ég til hliðsjónar til dóms Hæstaréttar 28. september 2000, mál nr. 72/2000 (Hrd. 2000, bls. 2887). Þá bendi ég einnig hér til hliðsjónar á álit setts umboðsmanns Alþingis frá 11. júní 1999, mál nr. 1767/1996.

Ég minni á að í lögskýringargögnum að baki 2. mgr. 24. gr. laga nr. 96/2002 er sérstaklega skírskotað til þess að andmælaréttur útlendings samkvæmt lögunum áskilji að honum sé fenginn „hæfilegur tími“ til að koma að sjónarmiðum sínum. Lengd frestsins getur verið afstæð eftir eðli og atvikum máls hverju sinni en hann má þó aldrei vera svo stuttur að útlendingur eigi ekki raunhæfan kost á að tjá sig. Ég tel rétt að undirstrika í þessu samhengi að það dæmi sem nefnt er í sömu lögskýringargögnum um tilvik þar sem frestir geti verið stuttir, þ.e. í málum vegna „frávísunar“, sbr. 18.-19. gr. laga nr. 96/2002, á ekki við í máli A sem snýst um „brottvísun“ og „endurkomubann“ á grundvelli 1. og 3. mgr. 20. gr. sömu laga. Réttarúrræðin frávísun, sbr. 18.-19. gr. laga um útlendinga, og brottvísun, sbr. 20. gr. sömu laga, sem beitt var í máli A, eru með öðrum orðum í eðli sínu ólík réttarúrræði og eiga ekki við um sömu aðstæður.

Við athugun mína á ofangreindu álitaefni tel ég í upphafi verða að líta til þess að þrjá daga verður almennt séð að álíta mjög knappan frest til andmæla. Í því sambandi bendi ég einnig á að ljóst er að A skildi ekki bréf Útlendingastofnunar þegar hann fékk það fyrst afhent og fékk bréfið ekki útskýrt fyrir sig af spænskumælandi túlk fyrr en síðar sama dag.

Í annan stað skiptir hér verulegu máli að A átti von á ákvörðun um hvort honum yrði vísað úr landi vegna brots á refsilögum og um bann við endurkomu til landsins. Einnig lá fyrir að A átti íslenska unnustu þegar þar var komið sögu, eins og rakið er í úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 23. febrúar 2007. Eðli fyrirhugaðrar ákvörðunar var því verulega íþyngjandi og miklir hagsmunir í húfi fyrir A. Bar Útlendingastofnun í þessu ljósi auk þess að taka afstöðu til þess hvort hin matskenndu skilyrði 2. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002 ættu við í tilviki hans, eins og lagt er til grundvallar í úrskurði ráðuneytisins. Við það mat skipti máli að fá fram þau sjónarmið sem A taldi ástæðu til að tefla fram til stuðnings þeirri ályktun að undanþáguheimildin ætti við um tilvik hans.

Mikilvægt er að hafa hér í huga að brottvísun útlendings úr landi vegna refsiverðrar háttsemi hans, sbr. c-lið 1. mgr. 20. gr., laga nr. 96/2002, og ákvörðun um endurkomubann, getur eftir atvikum vakið álitaefni sem tengjast réttindum hans til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, enda eigi hlutaðeigandi fjölskyldu- og/eða einkalíf hér á landi sem njóti verndar 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálans Evrópu, sbr. 1. gr. laga nr. 62/1994. Það eru hagsmunir tengdir slíkum réttindum útlendings sem framangreindu ákvæði 2. mgr. 20. gr. sömu laga er einkum ætlað að vernda. Ég ítreka að fyrir liggur sú afstaða ráðuneytisins að í tilviki A hafi Útlendingastofnun borið að taka afstöðu til þess hvort tilvik hans og aðstæður féllu að þeim matskennda mælikvarða sem það ákvæði laga nr. 96/2002 hefur að geyma.

Í bréfi Útlendingastofnunar til A, dags. 4. ágúst 2006, var aðeins að finna einfaldar vísanir til lagaákvæða, bæði hvað varðaði grundvöll fyrirhugaðrar brottvísunar og réttindi A til andmæla, og efni lagaákvæðanna þannig ekki tekið orðrétt upp. Þá var, sem fyrr greinir, ekki vísað til 2. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002, sem á reyndi í máli hans. Þá verður ekki séð af gögnum málsins að A hafi á því tímamarki verið leiðbeint um rétt hans til aðstoðar lögmanns á eigin kostnað, sbr. 1. mgr. 25. gr. sömu laga, eða um möguleika hans á því að hafa samband við fulltrúa heimalands síns og mannréttinda- eða mannúðarsamtök hér á landi. Eins og fram er komið skildi A ekki umrætt bréf Útlendingastofnunar. Óvíst er hvort og þá að hve miklu leyti túlkur Alþjóðahúss útskýrði fyrir A efni umræddra lagaákvæða. Ekki er annað fram komið en að túlkurinn hafi í störfum sínum gert það eitt að fara yfir efni sjálfs bréfsins.

Með vísan til ofangreinds var aðstaðan í þessu tilviki samandregið sú að útlenskur maður, sem ekki var enskumælandi, sat í fangelsi vegna brots á refsilögum. Útlendingastofnun hafði í hyggju að taka ákvörðun um hvort skilyrði væru til að vísa honum úr landi af þessu tilefni og ákvarða endurkomubann. Vegna aðstæðna mannsins, sem átti íslenska unnustu á þessum tíma, bar stofnuninni að taka afstöðu til þess hvort hugsanleg stjórnarskrárvarin réttindi þessa manns hefðu áhrif á fyrirhugaða niðurstöðu stofnunarinnar í þessum efnum samkvæmt lögum nr. 96/2002. Þrátt fyrir þessa aðstöðu ákvað Útlendingastofnun að veita þessum manni einungis þrjá daga til að setja fram andmæli sín af þessu tilefni. Ákvörðun Útlendingastofnunar fól að lögum í sér ákvörðun um verulega matskennda efnisþætti, sbr. 2.-3. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002. Miklir hagsmunir voru í húfi fyrir þann mann sem ákvörðunin beindist að. Hann gat ekki skilið efni bréfsins sem um var að ræða nema með aðstoð túlks.

Ég tek einnig fram að ég fæ ekki séð hvaða nauðsyn, t.d. tengd sjónarmiðum um skilvirkni og hagræði í stjórnsýslu, hafi hlutlægt séð getað leitt til þess að Útlendingastofnun þyrfti að ákveða andmælafrest A svo stuttan sem raun bar vitni. Þegar honum var birt bréf stofnunarinnar 4. ágúst 2006 um fyrirhugaða brottvísun lá fyrir að tveir mánuðir voru þangað til fangavist tæki enda, þ.e. 4. október 2006. Stofnunin beið í þrjár vikur, eða til 31. ágúst 2006, með að taka ákvörðun sína eftir að þriggja daga frestur A til að gæta andmæla rann út. Því næst liðu rétt tæpar þrjár vikur áður en stofnunin birti ákvörðunina fyrir A 20. september 2006. Ég fæ því ekki séð að ákvörðunarferli málsins hjá Útlendingastofnunar bendi til annars en að lengri andmælafrestur hefði hvorki getað haft neikvæð áhrif á málsmeðferðina né stefnt þeim almannahagsmunum í hættu sem horfa bar til af hálfu stjórnvalda við meðferð málsins.

Í ljósi alls þessa er vafalaust að mínu áliti að A hafi ekki verið veittur „hæfilegur tími“ í merkingu 1. mgr. 24. gr. laga nr. 96/2002, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga, til að eiga raunhæfan kost á að setja fram andmæli sín af þessu tilefni. Það er einsýnt að A þurfti meðal annars nauðsynlegt ráðrúm til að eiga kost á afla sér aðstoðar, eftir atvikum frá sérfræðingi, í ljósi þess að mál hans snerist að verulegu leyti um nokkuð flókið mat á lagalegum álitaefnum, einkum að virtri hinni matskenndu reglu 2. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002 og þá eftir atvikum þeim stjórnarskrárvörðu réttindum sem huga þurfti að af því tilefni. Þá verður að minna á að sú staðreynd að A var í fangelsi hlaut einnig að fela í sér að aðstaða hans til leggja drög að andmælum sínum var takmarkaðri heldur en þegar fólk er frjálst ferða sinna og athafna. Ég tel þessa staðreynd skipta máli við mat á því hvort lengd frestsins hafi verið hæfileg í ofangreindum skilningi.

Loks ítreka ég að ekki var getið um ákvæði 2. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002 í bréfi Útlendingastofnunar til A, dags. 4. ágúst 2006, en ástæða þess var líkast til sú að ekki lágu fyrir Útlendingastofnun upplýsingar um tengsl A við landið í upphafi málsins. Þá var ekkert fjallað um þetta lagaákvæði í ákvörðun stofnunarinnar, dags. 31. ágúst s.á., en ég minni á að af hálfu ráðuneytisins var þessi málsmeðferð stofnunarinnar talin „aðfinnsluverð“ og fela í sér annmarka. Ef A hefði fengið hæfilegt ráðrúm til að setja fram sín andmæli hefðu þau a.m.k. geta vakið athygli Útlendingastofnunar á tengslum hans við landið vegna sambands hans og hinnar íslensku unnustu, B. Fram komin andmæli af hálfu A hefðu þannig stuðlað að því að Útlendingastofnun fjallaði efnislega um hin matskenndu skilyrði 2. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002 til athugunar við meðferð sína á málinu og tekið afstöðu til ákvæðisins í ákvörðun sinni, eins og stofnuninni bar að gera samkvæmt úrskurði ráðuneytisins. Andmælin hefðu þannig getað orðið mikilvægur liður í rannsókn málsins af hálfu Útlendingastofnunar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, enda veigamikil tengsl á milli rannsóknarreglunnar og andmælareglunnar.

Með vísan til alls framangreinds tel ég að sú afstaða dóms- og kirkjumálaráðuneytisins í úrskurði þess í máli A frá 23. febrúar 2007, að gætt hafi verið að andmælarétti hans við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun, hafi ekki verið í samræmi við efniskröfur 1. mgr. 24. gr. laga nr. 96/2002, sbr. ákvæði 13. gr. stjórnsýslulaga. Þá verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að þess hafi heldur ekki verið gætt við upphaf málsins að leiðbeina A um rétt hans til leita sér aðstoðar lögmanns og eftir atvikum annars liðsinnis samkvæmt 1. mgr. 25. gr. sömu laga.

Í skýringum dómsmálaráðuneytisins til umboðsmanns Alþingis er því borið við að „[ekkert] í gögnum málsins [hafi borið] með sér að A hafi ekki skilið [bréf Útlendingastofnunar] eða að hann hafi ekki vitað að til stæði að brottvísa honum“. Þá er tekið fram að „[hvorki] lögmaður [A], hann sjálfur eða aðrir fyrir hans hönd [hafi borið] fyrir sig við kærumeðferðina að andmælaréttur hafi verið brotinn“.

Af þessu tilefni tek ég fram að þessi sjónarmið hafa ekki sjálfstæða þýðingu þegar lagt er mat á hvort sú afstaða ráðuneytisins, sem fram kemur í úrskurðinum 23. febrúar 2007, um að gætt hafi verið andmælaréttar við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun, hafi verið í samræmi við lög. Ráðuneytinu bar í samræmi við almennar reglur stjórnsýsluréttar um úrskurðarskyldu æðra stjórnvalds að taka alla þætti ákvörðunar og málsmeðferðar Útlendingastofnunar, sem máli skiptu, til endurskoðunar, enda var kæra borin fram sem fullnægði formskilyrðum, sbr. kæruheimild 30. gr. laga nr. 96/2002. Samkvæmt óskráðri meginreglu stjórnsýsluréttar var endurskoðunarskylda ráðuneytisins þannig ekki takmörkuð við framsetningu málsástæðna í kæru A og skipti þar ekki máli að hann naut aðstoðar lögmanns.

Ég tek raunar fram að hvað sem líður framangreindum sjónarmiðum ráðuneytisins í skýringum til umboðsmanns Alþingis er ljóst að ráðuneytið tók í reynd afstöðu til þess í samræmi við framangreindar meginreglur hvort andmælaréttar var gætt við meðferð máls A af hálfu Útlendingastofnunar, þótt að því atriði hafi ekki verið vikið í kærunni. Aðalatriðið er það að eins og ítarlega er rakið hér að framan dugði það ekki eitt og sér í því sambandi að Útlendingastofnun hafði að formi til gefið A þriggja daga frest til að setja fram greinargerð vegna málsins. Ráðuneytinu bar í samræmi við þau sjónarmið sem leiddu af 1. og 2. mgr. 24. gr. laga nr. 96/2002, sbr. og ákvæði 13. gr. stjórnsýslulaga, að leggja sjálfstætt mat á það hvort A hafi, að virtum atvikum heildstætt, verið gefinn raunhæfur kostur á því að setja fram andmæli sín í tilefni af bréfi Útlendingastofnunar, dags. 4. ágúst 2006, og þá einkum að virtum þeim þriggja daga fresti sem honum var veittur með umræddu bréfi.

Ég minni á, eins og fram kemur í kafla IV.1 hér að framan, að við athugun mína á atriðum er varða andmælarétt A við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun hef ég haft það sérstaklega í huga að ekki verður annað ráðið af úrskurði ráðuneytisins en að það að nægilega hafi verið gætt að þessu atriði hafi verið ein megin forsendan fyrir þeirri afstöðu ráðuneytisins að ekki hafi verið tilefni til að ógilda ákvörðun Útlendingastofnunar og þá í ljósi þess annmarka á ákvörðuninni að stofnunin tók þar ekki efnislega afstöðu til þess hvort tilvik og aðstæður A féllu undir 2. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002. Í ljósi þessa, og að virtri niðurstöðu minni hér að framan um að ekki verði fallist á þá afstöðu ráðuneytisins að andmælaréttar A hafi verið gætt við meðferð málsins, verður að taka afstöðu til þess hvort tilefni sé til þess að ég setji fram tilmæli um að ráðuneytið taki úrskurð sinn til endurskoðunar, komi fram beiðni þess efnis frá aðilum málsins, sbr. b-lið 2. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis.

Ljóst er að A hefur fyrir margt löngu verið vísað úr landi. Ákvörðun Útlendingastofnunar um það efni, sem staðfest var af dóms- og kirkjumálaráðuneytinu, hefur því verið framkvæmd samkvæmt efni sínu. Sú afstaða mín liggur hins vegar fyrir að á málsmeðferð Útlendingastofnunar og úrskurði dóms- og kirkjumálaráðuneytisins hafi verið verulegir annmarkar. Þá ítreka ég að af úrskurði ráðuneytisins verður ekki dregin önnur ályktun en að vegna þess annmarka sem ráðuneytið taldi réttilega vera á ákvörðun Útlendingastofnunar, þ.e. skorts á efnislegri afstöðu stofnunarinnar til atvika í máli A í ljósi 2. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002, hafi komið til greina að ógilda ákvörðunina. Hins vegar hafi sú afstaða ráðuneytisins, að gætt hafi verið nægilega að andmælarétti A, leitt til þeirrar niðurstöðu að ekki væru forsendur til þess að fara þá leið. Ég ítreka að sú afstaða ráðuneytisins var ekki í samræmi við lög. Því liggur fyrir að Útlendingastofnun gætti annars vegar ekki að því að fjalla efnislega um hvort tilvik A félli undir 2. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002 auk þess sem brotið var á andmælarétti hans við meðferð málsins. Þá minni ég einnig á að ekki verður ráðið af gögnum málsins að þess hafi heldur verið gætt við upphaf máls hans að leiðbeina A um rétt hans til aðstoðar samkvæmt 1. mgr. 25. gr. sömu laga.

Hæstiréttur Íslands hefur í a.m.k. tveimur málum komist að þeirri niðurstöðu að ekki hafi verið gætt grundvallarreglna stjórnsýsluréttar við ákvörðun um að vísa útlendingi úr landi, sjá dóm Hæstaréttar 18. júní 2004, mál nr. 52/2004, og Hrd. 12. mars 2009, mál nr. 353/2008. Í fyrra málinu, sem hér hefur einkum þýðingu, taldi Hæstiréttur að brotið hefði verið í bága við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun og dóms- og kirkjumálaráðuneytinu. Á þeim grundvelli féllst Hæstiréttur á kröfu útlendings, sem þegar hafði verið vísað úr landi, um að úrskurður ráðuneytisins um staðfestingu á ákvörðun Útlendingastofnunar, m.a. um brottvísun og endurkomubann, yrði ógiltur.

Ég dreg þá ályktun af dómi Hæstaréttar frá 18. júní 2004, einnig að nokkru marki með hliðsjón af dóminum frá 12. mars 2009, að til greina komi eftir atvikum að telja úrskurð dóms- og kirkjumálaráðuneytisins um staðfestingu á brottvísunarákvörðun Útlendingastofnunar ógildanlega ef sýnt þykir að brotið hafi verið í bága við eina af grundvallarreglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sem falla í flokk öryggisreglna. Er þar átt við þær reglur sem ætlað er að tryggja eins og kostur er efnislega rétta úrlausn máls, meðal annars með því að allar nauðsynlegar upplýsingar liggi fyrir. Í þennan flokk fellur auk rannsóknarreglunnar m.a. einnig andmælareglan, sem á reynir í því máli sem hér er til umræðu. Ég vek þó athygli á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997 fyrir því að umboðsmaður Alþingis setji fram tilmæli um að stjórnvald endurskoði að beiðni aðila máls úrskurð eða ákvörðun, sem haldin er verulegum annmarka, eru ekki að öllu leyti þau sömu og almennt eru talin gilda um mat dómstóls á því hvort orðið verði við ógildingarkröfu fyrir dómi.

Ég tek því fram til viðbótar að ég hef samhliða ofangreindum sjónarmiðum um réttaráhrif brots á andmælareglunni, einnig horft til þess að óumdeilt er, eins og fram kemur í úrskurði ráðuneytisins, að Útlendingastofnun fjallaði ekki efnislega um réttarstöðu A á grundvelli 2. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002 áður en það tók ákvörðun sína 31. ágúst 2006. Um það efni var því fyrst fjallað í úrskurði ráðuneytisins. Með því hlaut eitt af þeim lagalegu atriðum, sem höfðu hvað mesta þýðingu fyrir réttarstöðu A, aðeins meðferð á einu stjórnsýslustigi. Naut hann því ekki þeirrar réttarverndar og þess hagræðis sem leiðir af þeirri meginreglu stjórnsýsluréttar að aðili máls eigi almennt rétt á því að mál hans hljóti efnislega umfjöllun á tveimur stjórnsýslustigum í samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar. Ég minni einnig á að á sviði útlendingamála hefur umboðsmaður Alþingis áður vísað til þeirra „[brýnu hagsmuna útlendings af] að fá umfjöllun um mál sitt á tveimur stjórnsýslustigum“, sjá álit umboðsmanns Alþingis frá 1. júlí 2005, mál nr. 4275/2004.

Að öllu framangreindu virtu tel ég mig ekki hafa forsendur til annars en að beina þeim tilmælum til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins að það taki mál A til endurskoðunar, komi fram beiðni þess efnis frá honum, og taki þá mið af þeim sjónarmiðum sem fram koma í þessu áliti.

Ég tel að lokum rétt í þessum kafla að víkja að þeim þætti í svörum dóms- og kirkjumálaráðuneytisins til umboðsmanns Alþingis er varða þá venju í brottvísunarmálum að afhenda þeim sem til stendur að brottvísa bréf annað hvort á ensku eða íslensku. Það sé síðan á ábyrgð þess sem afhendir bréfið að meta hvort móttakandi hafi skilið efni bréfsins og kalla eftir túlki ef þörf er talin á því.

Í þessu sambandi tel ég rétt að leggja á það áherslu að ábyrgð samkvæmt lögum nr. 96/2002 á því að útlendingur fái notið andmælaréttar samkvæmt 24. gr. laganna við meðferð mála samkvæmt IV. kafla laganna um frávísun og brottvísun hvílir almennt á Útlendingastofnun að undanskildum þeim tilvikum þar sem teknar eru ákvarðanir um frávísun á grundvelli a–i-liðar 1. mgr. 18. gr., en lögreglustjóri tekur slíkar ákvarðanir samkvæmt fyrri málsl. 1. mgr. 22. gr. sömu laga. Eðli máls samkvæmt kunna aðstæður að vera með þeim hætti að bréf stofnunarinnar, þar sem kynnt er sú hugsanlega ráðagerð að vísa útlendingi úr landi og ákvarða endurkomubann, sbr. 1. og 3. mgr. 20. gr., sé framvísað af hálfu einstaklings, sem ekki er starfsmaður stofnunarinnar, t.d. lögreglumanni eða fangaverði. Hef ég þá einnig meðal annars í huga að samkvæmt fyrri málsl. 2. mgr. 22. gr. laga nr. 96/2002 undirbýr lögregla mál sem Útlendingastofnun tekur ákvörðun um. Hvað sem þessu líður leysir það ekki Útlendingastofnun undan þeirri ábyrgð að ganga nægjanlega úr skugga um það hvort útlendingurinn skilji bréfið og eigi raunhæfan kost á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri á tungumáli sem hann getur tjáð sig á svo að viðunandi sé, sbr. 1. og 2. mgr. 24. gr. laga nr. 96/2002. Það getur því ekki verið tilviljun háð hvort útlendingur fái aðstoð túlks og þá á grundvelli endanlegs mats annarra en starfsmanna Útlendingastofnunar á slíkri þörf.

Ég minni á að í þessu tilviki verður ekki annað ráðið af svörum ráðuneytisins en að það hafi verið fangavörður á Litla-Hrauni sem hafi metið það svo að A þyrfti á aðstoð túlks að halda og hafi í framhaldinu haft frumkvæði að því að hafa samband við Útlendingastofnun sem hafi þá útvegað túlk. Þá bendi ég á að þessi aðstaða hafði það einnig í för með sér að í gögnum þeim sem stofnunin sendi dómsmálaráðuneytinu í tilefni af kæru A var ekki að finna upplýsingar um ofangreind atvik varðandi aðkomu túlks að máli A í framhaldi af beiðni fangavarðar símleiðis við starfsmann Útlendingastofnunar, en um þetta atriði ræði ég nánar í næsta kafla álitsins.

Sé það verklag enn viðhaft í störfum Útlendingastofnunar, sem að framan er lýst, tel ég í samræmi við ofangreind sjónarmið rétt og nauðsynlegt að beina þeim tilmælum til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, sem fer með yfirstjórn mála samkvæmt lögum nr. 96/2002, sbr. 1. mgr. 3. gr., að sú venja sem lýst er í ofangreindu svarbréfi ráðuneytisins til umboðsmanns Alþingis verði endurskoðuð hið fyrsta og leitast verði við að taka upp verklag hjá Útlendingastofnun sem samrýmist betur þeim skyldum sem hvíla á stofnuninni samkvæmt 1. og 2. mgr. 24. gr. laga nr. 96/2002.

3.

Upplýsingaöflun dóms- og kirkjumálaráðuneytisins í tilefni af beiðni um endurupptöku á máli A.

Með bréfi til dóms- og kirkjumálaráðherra, dags. 11. janúar 2008, fóru foreldrar B fram á það fyrir hönd hennar og A að ráðuneytið endurupptæki úrskurð um endurkomubann hans og breytti honum þannig að A yrði heimil för til Íslands. Í bréfinu komu m.a. fram þau sjónarmið um brot á andmælarétti gagnvart A sem ég hef fjallað um hér að framan.

Eftir fyrirspurnarbréf frá umboðsmanni Alþingis, dags. 6. mars s.á., svaraði ráðuneytið erindi foreldra B með bréfi til þeirra, dags. 10. mars s.á., þar sem endurupptöku málsins var hafnað. Um efni endurupptökubeiðninnar og svarbréfs ráðuneytisins vísa ég nánar til kafla II og III hér að framan. Í kafla III eru einnig raktar fyrirspurnir umboðsmanns í tengslum við þessi atriði málsins og svör ráðuneytisins við þeim.

Við athugun á þessu máli komu fram upplýsingar frá ráðuneytinu sem ég tel, í ljósi ofangreindrar umfjöllunar í kafla IV.2, gefa tilefni til athugasemda af minni hálfu um það hvernig ráðuneytið stóð að rannsókn málsins, þar sem til athugunar var hvort endurupptaka skyldi úrskurðinn.

Í bréfi dómsmálaráðuneytisins til umboðsmanns Alþingis, dags. 20. nóvember 2008, sagði meðal annars svo:

„Við afgreiðslu á endurupptökubeiðninni sá ráðuneytið ekki ástæðu til að kalla eftir upplýsingum frá Útlendingastofnun um hvort fram hafi komið athugasemd frá [A] eða þeim sem afhenti honum tilkynninguna um væntanlega brottvísun um að hann skildi ekki efni bréfsins enda hafði hann undirritað hana og hakað við þann kost að leggja fram greinargerð. [...] Í tilefni af bréfum Umboðsmanns Alþingis vegna málsins óskaði ráðuneytið hins vegar eftir upplýsingum frá Útlendingastofnun um hvort komið hafi fram athugasemd frá [A] vegna tilkynningarinnar. [...]“

Í kjölfarið er í svari ráðuneytisins lýst þeim upplýsingum sem þá komu frá Útlendingastofnun um að A hefði ekki skilið efni bréfs Útlendingastofnunar til hans, dags. 4. ágúst 2006, og því hefði þurft að fá aðstoð frá túlki Alþjóðahúss til að útskýra fyrir honum efni bréfsins, sbr. nánar umfjöllun mín í niðurlagi kafla IV.2 hér að framan.

Áður var þess getið að athugasemdir um að A hefði ekki skilið efni umrædds bréfs komu fram í endurupptökubeiðni foreldra B. Sömu efnislegu atriði, að engu viðbættu, komu að þessu leyti fram í fyrirspurnabréfi umboðsmanns Alþingis til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 3. júní 2008.

Í því ljósi tel ég að gera megi athugasemdir við tilvitnuð svör ráðuneytisins um að það hafi ekki „séð ástæðu til“ að kalla eftir upplýsingum frá Útlendingastofnun um þetta atriði við afgreiðslu á endurupptökubeiðninni. Sérstaklega á sú athugasemd við í ljósi þess að í tilvitnuðum svörum ráðuneytisins kemur fram að þegar fyrirspurnir bárust frá umboðsmanni Alþingis vegna málsins um sömu atriði hafi ráðuneytið þá talið tilefni til þess að óska eftir einmitt sömu upplýsingum.

V. Niðurstaða.

Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða mín að sú afstaða dóms- og kirkjumálaráðuneytisins í úrskurði þess í máli A frá 23. febrúar 2007, um að gætt hafi verið að andmælarétti hans við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun, hafi ekki verið í samræmi við efniskröfur 1. og 2. mgr. 24. gr. laga nr. 96/2002, sbr. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Þá tel ég að gera megi athugasemdir við svör dóms- og kirkjumálaráðuneytisins í tilefni af fyrirspurn umboðsmanns Alþingis um gagnaöflun vegna beiðni um endurupptöku málsins.

Í ljósi þeirra sjónarmiða sem fram koma í kafla IV.2 hér að framan beini ég þeim tilmælum til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins að það taki mál A til endurskoðunar, komi fram beiðni þess efnis, og taki þá mið af þeim sjónarmiðum sem fram koma í áliti þessu. Þá beini ég þeim almennu tilmælum til ráðuneytisins, sem fer með yfirstjórn mála samkvæmt ákvæði 1. mgr. 3. gr. laga nr. 96/2002, að sú venja sem lýst er í svarbréfi ráðuneytisins til umboðsmanns Alþingis um afhendingu bréfa Útlendingastofnunar til útlendinga og ábyrgðar þess, sem afhendir bréfið, á því að meta hvort móttakandi hafi skilið efni bréfsins og að kalla eftir túlki ef þörf er talin á því, verði endurskoðuð hið fyrsta og leitast verði við að taka upp verklag sem samrýmist betur þeim skyldum sem hvíla á Útlendingastofnun samkvæmt 1. og 2. mgr. 24. gr. laga nr. 96/2002.

Undirritaður hefur sem settur umboðsmaður Alþingis í leyfi kjörins umboðsmanns farið með mál þetta frá 1. janúar 2009.

Róbert R. Spanó.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Ég ritaði dómsmála- og mannréttindaráðherra bréf, dags. 12. febrúar 2010, og óskaði upplýsinga um hvort framangreint álit mitt hefði orðið tilefni til einhverra sérstakra ráðstafana hjá dómsmála- og mannréttindaráðuneytinu og þá í hverju þær ráðstafanir hefðu falist.

Í svarbréfi dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins, dags. 16. apríl 2010, kemur fram að ráðuneytinu hafi ekki borist beiðni frá um að mál hans yrði tekið til endurskoðunar. Einnig kemur fram að ráðuneytið hafi, í tilefni af álitinu, ritað Útlendingastofnun bréf þar sem sérstaklega var vakin athygli á athugasemdum mínum og tilmælum um endurskoðun verklags við afhendingu bréfa til útlendinga. Útlendingastofnun hafi brugðist við ábendingunum og m.a. tekið upp það verklag að í bréfum, sem birt eru aðilum um um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, séu nú tilmæli um að kalla skuli til túlk. Nánar tiltekið sé í bréfinu tekið fram að nauðsynlegt sé að kalla til túlk við birtingu en jafnframt að kostnaður greiðist af Útlendingastofnun. Þá skuli sé er birtir bréfið rita nafn túlks í framangreint bréf og upplýsa hvort túlkunin hafi farið fram símleiðis eða á staðnum og loks sé gert ráð fyrir undirritun túlksins á bréfið hafi hann verið viðstaddur. Að lokum segir að lagt hafi verið fram frumvarp á Alþingi um breytingu á lögum nr. 96/2002, um útlendinga, þar sem gert sé ráð fyrir að á eftir núgildandi 30. gr. laganna komi 30. gr. þar sem kveðið verður á um að eftir að stjórnvald hafi tekið ákvörðun um frávísun eða brottvísun útlendings skuli ákvörðunin tilkynnt honum skriflega svo fljótt sem verða megi að viðstöddum starfsmönnum þeirra stjórnvalda sem málið varðar. Veita skuli leiðbeiningar um kæruheimild, hvert skuli beina kæru og kærufrest.