Álit

I. Kvörtun.

Hinn 8. febrúar 2007 leitaði A, sem gekk þá daglega undir nafninu B, til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir synjun dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 5. janúar 2007, á beiðni sinni um nafnbreytingu á grundvelli laga nr. 45/1996, um mannanöfn.

Í kvörtuninni er rakið að A hafi lifað félagslega sem kona í 12 ár. Einnig segir í kvörtuninni að í umsókn A um umrædda nafnbreytingu hafi verið vísað til þess að fyrir lægju „gögn frá læknum er [staðfestu] læknisfræðilega að [hann] væri með kynáttunarvanda“. Er í kvörtuninni gerð athugasemd við að ráðuneytið hafi fjallað um umsókn hans um nafnbreytingu án þess að taka tillit til slíkra gagna auk annarra gagna sem sýni fram á að hann sé kona félagslega séð. Þá er tekið fram í kvörtuninni að þar sem skilríki hans sýni að eigandi þeirra sé karlmaður lendi hann oft á dag í erfiðleikum, þar sem hann lifi félagslega sem kona, t.d. við kaup á nauðsynjavörum, í bankaviðskiptum og við fleiri aðstæður þar sem krafist er framvísunar skilríkja. Telur A að þetta ástand geri honum ekki kleift að njóta sömu réttinda og aðrir þjóðfélagsþegnar. Í kvörtuninni er því haldið fram að með ákvörðun ráðuneytisins hafi verið brotið gegn jafnræðisreglu og friðhelgi einkalífsins samkvæmt 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Eins og nánar verður rakið í kafla III hér síðar átti ég í framhaldi af bréfaskiptum umboðsmanns Alþingis og stjórnvalda í tilefni af framangreindri kvörtun fund hinn 23. mars 2009 með fulltrúum landlæknisembættisins og dóms- og kirkjumálaráðuneytisins þar sem framkvæmd mála er varða beiðni einstaklinga, sem greindir hafa verið með kynskiptahneigð, um nafnbreytingu var rædd með almennum hætti. Var þar m.a. rætt um þá forsendu, sem lögð hefur verið til grundvallar í framkvæmd hér á landi, að til þess að dómsmálaráðuneytið telji fært að verða við slíkri beiðni á grundvelli laga nr. 45/1996, um mannanöfn, verði að liggja fyrir staðfesting heilbrigðisyfirvalda á því að kynskipti hafi átt sér stað. Slík staðfesting hefur til þessa einungis verið útgefin í framhaldi af leiðréttandi kynskiptiaðgerð. Þar sem slík staðfesting lá ekki fyrir í máli A var beiðni hans um nafnbreytingu hafnað af ráðuneytinu.

Í framhaldi af nefndum fundi hafa landlæknisembættið og dóms- og kirkjumálaráðuneytið sent mér bréf, sem nánar eru rakin í kafla III hér síðar, þar sem staðfest er að þessi stjórnvöld telji nú fært á grundvelli gildandi laga nr. 45/1996, um mannanöfn, að breyta framangreindri stjórnsýsluframkvæmd á þá leið að heilbrigðisyfirvöld gefi út staðfestingu á því að nafn- og kynbreyting í Þjóðskrá geti átt sér stað að lokinni hormónameðferð í 1 ár. Að fenginni slíkri staðfestingu láti dóms- og kirkjumálaráðuneytið framkvæma breytingar á skráningu nafns og kyns hlutaðeigandi í Þjóðskrá.

Með framangreint í huga, og að því virtu að A hefur nú á meðan á athugun af minni hálfu hefur staðið, fengið nafni sínu formlega breytt í B, tel ég ekki ástæðu til þess að fjalla sérstaklega í áliti þessu um lögmæti synjunar dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 5. janúar 2007, í máli hans. Á hinn bóginn tel ég tilefni til þess, sbr. 5. og 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að ég taki til athugunar hvort reglur um möguleika einstaklinga, sem haldnir eru kynskiptahneigð, til að óska eftir breytingu á skráningu nafns í Þjóðskrá annars vegar og um réttarstöðu þeirra hvað varðar möguleika á að gangast undir meðferð í átt að leiðréttandi kynskiptiaðgerð hins vegar, séu nægilega skýrar eða hvort þörf sé á frekari aðkomu löggjafans að málefnum þessa hóps. Hef ég þá einkum horft til þeirrar verndar sem þessir einstaklingar njóta samkvæmt 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 1. gr. laga nr. 62/1994, um friðhelgi einkalífs, og þá meðal annars að virtri dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu um jákvæða athafnaskyldu ríkja til að tryggja að þessi réttindi séu raunhæf og virk.

Þótt ég hafi ákveðið að afmarka athugun mína með þeim hætti sem að framan er rakið tel ég rétt, samhengisins vegna, að rekja í heild sinni í köflum II og III málavexti í máli A og þau bréfaskipti sem urðu á milli umboðsmanns Alþingis og stjórnvalda í tilefni af kvörtun hans, ásamt því að gera nánar grein fyrir þeim fundi sem ég átti með fulltrúum landlæknisembættisins og dóms- og kirkjumálaráðuneytisins hinn 23. mars 2009.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags 27. apríl 2009.

II. Málavextir.

A er fæddur sem karl en hafði að eigin sögn lifað félagslega sem kona í 12 ár þegar kvörtun hans barst umboðsmanni Alþingis. Með umsókn, dags. 19. desember 2006, fór hann þess á leit við dóms- og kirkjumálaráðuneytið að nafni hans yrði breytt úr upphaflega karlmannsnafninu A í kvenmannsnafnið B á grundvelli 13. og 16. gr. laga nr. 45/1996, um mannanöfn. Í umsókninni tók hann m.a. fram að hann notaði eingöngu nafnið B, hann væri félagslega kona og karlmannsnafn hans væri honum til daglegs ama. Í umsókninni tók hann jafnframt fram að fyrir lægju skriflegar upplýsingar frá lækni sem staðfestu að hann væri með svokallaðan kynáttunarvanda.

Með bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 5. janúar 2007, var beiðni A hafnað með vísan til 2. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996. Í bréfi ráðuneytisins var tekið fram að ráðuneytinu hefði borist samskonar beiðni frá A 7. júní 2006 en með bréfi, dags. 22. júní 2006, hefði erindi hans verið hafnað með vísan til 2. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996, en honum bent á að þegar kynskiptiaðgerð, sem hann hefði tjáð ráðuneytinu að væri fyrirhuguð í janúar eða febrúar 2007, hefði farið fram og læknisvottorð lægi fyrir þar um, yrði hægt að verða við beiðni hans. Það væri í samræmi við afgreiðslu sambærilegra erinda. Þá sagði svo í bréfinu:

„Í beiðni [yðar] dags. 19. desember sl. kemur á hinn bóginn fram að yður hafi ekki staðið sá möguleiki til boða að fara í aðgerð til leiðréttingar á kyni. Í 2. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996 um mannanöfn segir að stúlku skuli gefið kvenmannsnafn og dreng skuli gefið karlmannsnafn. Er umsókn yðar því hér með hafnað með vísan til fyrrgreinds ákvæðis mannanafnalaga.“

Eins og áður segir leitaði A til umboðsmanns Alþingis í febrúar 2007 og kvartaði yfir framangreindri ákvörðun dóms- og kirkjumálaráðuneytisins.

III. Samskipti umboðsmanns Alþingis og stjórnvalda.

Í tilefni af kvörtun A ritaði umboðsmaður Alþingis dóms- og kirkjumálaráðuneytinu og landlæknisembættinu bréf, eins og nú verður nánar rakið.

Í bréfi umboðsmanns Alþingis til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 4. apríl 2007, rakti umboðsmaður efni umsóknar A til ráðuneytisins, dags. 19. desember 2006, um nafnbreytingu á grundvelli 13. og 16. gr. laga nr. 45/1996, um mannanöfn. Í kjölfarið rakti umboðsmaður bréf ráðuneytisins til A, dags. 5. janúar 2007, þar sem umsókn hans um nafnbreytingu var hafnað með vísan til 2. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996, um mannanöfn. Einnig rakti umboðsmaður athugun sína á úrlausnum Mannréttindadómstóls Evrópu um túlkun 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs varðandi umsóknir manna, sem hafa farið í kynskiptiaðgerð, um breytingar á nafni. Þá vísaði umboðsmaður til sjónarmiða um þetta atriði í skrifum danskra fræðimanna og í framkvæmd stjórnvalda þar í landi en þar hefði þess sjónarmiðs gætt í vaxandi mæli að rétt væri með tilliti til friðhelgi einkalífs einstaklinga með kynáttunarvanda að haga löggjöf og stjórnsýsluframkvæmd við nafnbreytingar þannig að ekki væri alfarið gerð krafa um að kynskiptiaðgerð væri lokið.

Umboðsmaður tók fram að kvörtun A hefði í ljósi þess síðastnefnda orðið honum tilefni til nokkurrar athugunar á stöðu þeirra er telja sig eiga í kynáttunarvanda en hafa ekki farið í kynskiptiaðgerð en lifa félagslega sem það kyn sem er gagnstætt líffræðilegu kyni þeirra. Sérstaklega hefði hann þá í huga það sem fram kæmi í kvörtuninni og í gögnum sem hann hefði kynnt sér um vandkvæði sem slíkir einstaklingar búa við sem leiða meðal annars af því að ekki fæst leyfi til nafnbreytingar sem samsvarar hinu félagslega kyni þeirra fyrr en kynskiptiaðgerð hefur farið fram. Mætti þar sem dæmi nefna þegar slíkir einstaklingar framvísa greiðslukortum eða öðrum persónuskilríkjum, t.a.m. vegabréfi. Í þessu sambandi hefði t.d. verið nefnt að færi einstaklingur til útlanda í kynskiptiaðgerð eða til undirbúnings henni gætu komið upp þær aðstæður að vegabréf viðkomandi bæri enn með sér fyrra kyn einstaklingsins þótt útlit og klæðnaður svaraði ekki til þess. Af þessu gætu meðal annars leitt vandkvæði fyrir viðkomandi við ferðalög milli landa og þar með talið við endurkomu til Íslands. Í bréfinu vísaði umboðsmaður til þess að með ofangreint í huga hefði hann aflað sér upplýsinga um hvernig málum væri háttað í Danmörku varðandi heimildir þeirra er haldnir væru kynáttunarvanda til nafnbreytinga og rakti hann þarlenda löggjöf og stjórnvaldsfyrirmæli um það efni. Þá benti umboðsmaður á að við endurskoðun laga um mannanöfn hér á landi 1996 hefði nefnd sú sem vann að endurskoðuninni m.a. lagt áherslu á að nafn manns væri einn mikilvægasti þáttur sjálfsímyndar hans og varðaði fyrst og fremst einkahagi hans fremur en almannahag. Rakti umboðsmaður nánar ummæli í lögskýringargögnum að baki lögum nr. 45/1996 í þessu sambandi. Síðan sagði svo í bréfi umboðsmanns:

„Með vísan til framangreinds hef ég ákveðið áður en ég tek frekari ákvarðanir um athugun mína á kvörtun [A] að óska eftir því, sbr. 7. og 9. gr., sbr. einnig 11. gr., laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að ráðuneyti yðar veiti mér upplýsingar um eftirfarandi:

1. Hefur af hálfu ráðuneytisins farið fram athugun eða komið að öðru leyti til skoðunar hvort unnt sé á grundvelli gildandi laga að mæta að einhverju leyti framangreindum vandkvæðum þeirra einstaklinga sem haldnir eru kynáttunarvanda og þá í tengslum við heimild þeirra til að breyta nafni sínu í nafn er tilheyrir hinu kyninu áður en kynskiptaaðgerð er lokið?

2. Ef svo er óska ég eftir upplýsingum hvort ráðuneytið hefur í hyggju að koma að einhverju leyti til móts við þá einstaklinga sem haldnir eru kynáttunarvanda þannig að þeir hafi möguleika á að bera önnur nöfn en þau sem eru í andstöðu við félagslegt kyn þeirra? Vek ég í því sambandi sérstaka athygli á þeirri heimild sem dómsmálaráðherra hefur samkvæmt 27. gr. laga nr. 45/1996, um mannanöfn, til að kveða nánar á um framkvæmd laganna.

3. Telji ráðuneytið að núgildandi lög standi því í vegi að hægt sé að fallast á umsókn um nafnbreytingu áður en aðgerð til leiðréttingar á kyni er að fullu lokið óska ég eftir upplýsingum um hvort af hálfu ráðuneytisins séu uppi áform um að leita eftir afstöðu Alþingis til breytinga á lögum þar um.“

Umboðsmanni Alþingis barst svar dóms- og kirkjumálaráðuneytisins með bréfi, dags. 30. apríl 2007. Þar sagði eftirfarandi:

„Vegna bréfs yðar, hr. umboðsmaður, tekur ráðuneytið fram að þegar svo hefur háttað til að kyn einstaklings hefur verið leiðrétt með skurðaðgerð hefur afgreiðslu Þjóðskrár ávallt verið hagað með þeim hætti að í kjölfar slíkrar aðgerðar hefur verið gerð breyting á fullu nafni í Þjóðskrá samhliða skráningu um breytingu á kyni í fæðingarskýrslu viðkomandi einstaklings. Þá hefur kennitölu einnig verið breytt ef eftir því hefur verið leitað. Ráðuneytið hefur eingöngu talið sér heimilt að fallast á nafnbreytingu þegar fyrir hefur legið staðfesting á að eiginlegri kynskiptiaðgerð sé lokið þar sem það hefur litið svo á að ekki sé fyrir hendi heimild í lögum um mannanöfn til að breyta nafni einstaklinga sem haldnir eru kynáttunarvanda áður en eða án þess að kynskiptiaðgerð hafi farið fram. Hefur framangreind afstaða ráðuneytisins hvílt á ákvæðum 2. mgr. 5. gr. og 3. mgr. 8. gr. laga um mannanöfn sem ráðuneytið telur að verði ekki skilið á annan veg en að stúlkur skuli bera kvenmannsnafn og vera með dótturkenningu til föður síns eða móður en drengir skuli bera karlmannsnafn og vera með sonarkenningu til móður eða föður.

Ráðuneytið bendir einnig á að enda þótt með réttu megi líta svo á að sérstaklega sé ástatt um þá einstaklinga sem haldnir eru kynáttunarvanda er það mat ráðuneytisins að óbreytt lög um mannanöfn veiti ráðuneytinu ekki svigrúm til að veita slíkum einstaklingum sérstaka undanþágu frá 2. mgr. 5. gr. og/eða 3. mgr. 8. gr. laga um mannanöfn. Til nánari útskýringa vill ráðuneytið ennfremur taka fram að skoðun þess á lögum um mannanöfn gefur ráðuneytinu ekki tilefni til að draga þá ályktun að því sé fært einvörðungu á grundvelli hinnar almennu heimildar í 27. gr. laganna að koma til móts við vanda þeirra sem haldnir eru kynáttunarvanda með því að setja í reglugerð sérstakt undanþáguákvæði eða útfæra með nánari hætti í almennum stjórnvaldsfyrirmælum skilyrði fyrir nafnbreytingu einstaklinga með kynáttunarvanda þar sem telja má einsýnt að slík ákvæði myndu ganga gegn 2. mgr. 5. gr. og 3. mgr. 8. gr. laga um mannanöfn. Vegna orðalags framangreindra ákvæða er ráðuneytið þeirrar skoðunar að til að unnt yrði að koma til móts við vanda einstaklinga með kynáttunarvanda væri sá eini kostur tækur að lögfesta sérstaka heimild í núgildandi lögum um mannanöfn sem veita myndi ráðuneytinu fullnægjandi lagagrundvöll til að afmarka með nánari hætti í reglugerð um skilyrði að baki undanþágu frá títtnefndum ákvæðum í 2. mgr. 5. gr. og 3. mgr. 8. gr. laga um mannanöfn.

Innan ráðuneytisins hefur fram til þessa ekki verið fjallað um það með sérstökum hætti hvort ástæða sé fyrir hendi til að taka ákvæði þessi til endurskoðunar með tilliti til vanda þeirra einstaklinga sem haldnir eru kynáttunarvanda og hafa ekki gengist undir aðgerð til breytingar á kyni. Ráðuneytið vill vekja athygli yðar á svari forsætisráðherra við fyrirspurn Guðrúnar Ögmundsdóttur um einstaklinga í kynáttunarvanda á þingskjali 1218 á síðasta þingi.

Ráðuneytið vill að endingu taka fram að það hefur aflað þeirra gagna sem þér vöktuð athygli ráðuneytisins á um hvernig heimildum danskra stjórnvalda er háttað til að heimila fólki með kynáttunarvanda til að taka upp nafn í samræmi við félagslegt kyn sitt. Ráðuneytið hefur gögnin til athugunar en að svo stöddu hefur ekki verið tekin afstaða til spurningar yðar um hvort ráðherra muni eiga frumkvæði að leita eftir afstöðu Alþingis til breytinga á lögum þar um.“

Með bréfi, dags. 21. maí 2007, gaf umboðsmaður A kost á að gera athugasemdir við framangreint svarbréf ráðuneytisins, dags. 30. apríl 2007. Bárust umboðsmanni athugasemdir hans með bréfi, dags. 11. júní 2007.

Umboðsmaður Alþingis ritaði sem fyrr segir einnig landlæknisembættinu bréf, dags. 4. apríl 2007, í tilefni af kvörtun A. Í bréfinu sagði meðal annars eftirfarandi:

„[Kvörtun [A]] hefur orðið mér tilefni til athugunar á hvernig háttað er því ferli sem að lokum leiðir til kynskiptiaðgerðar, sbr. 5. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Af því tilefni óska ég eftir því, sbr. 7. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að landlæknisembættið upplýsi mig um á hvaða lagagrundvelli slíkar aðgerðir eru framkvæmdar, hver taki ákvörðun um að aðgerð skuli heimiluð og nánar um hvert nauðsynlegt ferli sé áður en slík ákvörðun er tekin. Þá óska ég eftir að fram komi hvort einstaklingur sem fengið hefur synjun læknis/sjúkrahúss um að framkvæma slíka aðgerð geti skotið þeirri ákvörðun til úrskurðar sjálfstæðs stjórnvalds eða heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins. Einnig óska ég þess að mér verði veittar upplýsingar um hver beri kostnað vegna kynskiptiaðgerða. Ég tek það fram að mér er kunnugt um svar forsætisráðherra við fyrirspurn þingmanns sem dreift var á Alþingi í vor sem þingskjal nr. 1218 og tek fram að fyrirspurnir mínar hér að framan beinast að því að fá gleggri mynd af lagagrundvelli þessara mála heldur en þar kemur fram.“

Umboðsmanni Alþingis barst svar landlæknisembættisins með bréfi, dags. 23. apríl 2007. Í bréfinu kom eftirfarandi fram:

„Upphaf þessa máls hér á landi er að Ólafur Ólafsson landlæknir fór þess á leit við nokkra lækna fyrir um það bil 10 árum að vera honum til ráðgjafar í málefnum manns sem óskaði eftir að gangast undir kynskiptaaðgerð hér á landi, en maðurinn taldi sig lifa í röngu kyni. Um þekkta röskun er að ræða sem í alþjóðlegu tölfræðiflokkun sjúkdóma og skyldra heilbrigðisvandamála (Internation Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems) kallast „gender identity disorder“ og hefur sjúkdómsgreiningarnúmerið F64 í 10. útgáfu skrárinnar (ICD-10). Á íslensku hefur þetta verið þýtt sem kynsemdarraskanir eða kynáttunarvandi. Transsexualism eða kynskiptahneigð er einn undirflokkur þess og hefur númerið F64.0. Viðkomandi einstaklingur upplifir frá unga aldri að hafa fæðst inn í rangan líkama af röngu kyni. Tíðni kynáttunarvanda er talin vera um 1:10.000-1:30.000 fæðingum sem þýðir að hér á landi fæðist eitt slíkt barn á 3-7 ára fresti.

Meðferð má skipta í fjögur stig: 1) Samtalsmeðferð, sem er um tveggja ára ferli, þar sem rætt er við geðlækna. 2) Hormónameðferð (hálft til eitt ár) þar sem eigin hormónaframleiðsla er bæld og einstaklingnum síðan gefin hormón hins gagnstæða kyns. 3) Atferlismeðferð (samhliða hormónameðferð) þar sem viðkomandi lifir í því hlutverki sem hann eða hún hyggst taka upp. 4) Skurðaðgerð. Hjá körlum þarf að fjarlægja lim og eistu og útbúa leggöng, en flestir fara síðan í brjóstastækkun og lýtaaðgerðir ýmis konar. Konur þurfa hins vegar að láta fjarlægja brjóst, eggjastokka og leg og síðan að byggja upp ytri kynfæri.

Það gildir um þessa meðferð, ekki síður en um aðra meðferð í heilbrigðiskerfinu, að rétt sjúkdómsgreining er grundvallaratriði, en jafnframt þarf heilbrigðiskerfið að geta boðið upp á meðferð í framhaldi af greiningunni.

Ofangreind greining fellur undir geð- og atferlisraskanir og er fyrst og fremst á hendi geðlækna. Þar sem röskunin er jafn sjaldgæf og raun ber vitni er það í raun tæpast á færi annarra geðlækna en þeirra, sem sérstaklega hafa kynnt sér málið, að setja þessa greiningu. Hér á landi er það einkum Óttar Guðmundsson geðlæknir, sem hefur kynnt sér þessi mál, en auk hans Tómas Zoëga geðlæknir og eiga þeir báðir sæti í þeim hópi sem landlæknir kallaði saman á sínum tíma. Lítið hald er hins vegar í réttri greiningu ef ekki er hægt að bjóða upp á meðferð og var því ákveðið að kalla til einnig sérfræðinga í hormónameðferð og lýtalækningum. Vitað var að Jens Kjartansson lýtalæknir hafði gert slíkar aðgerðir í sérnámi sínu í Svíþjóð og var hann því einnig kallaður til þessarar ráðgjafar ásamt Arnari Haukssyni, yfirlækni í kvensjúkdómum og Jens A. Guðmundssyni, dósent í kvensjúkdómum og sérfræðingi í hormónameðferð kvenna.

Landlæknir lítur svo á að greining eigi að vera á höndum geðlæknis, en að aðrir í hópnum séu einkum til frekari ráðgjafar. Þó almennt sé vitað um þennan faghóp innan heilbrigðiskerfisins hefur aldrei komið erindi til hans frá öðrum geðlækni með spurningu um hugsanlega skurðaðgerð, enda verður að hafa í huga hversu sjaldgæft þetta fyrirbæri er.

Varðandi lagagrundvöll hefur landlæknir litið svo á að faghópurinn sé til ráðgjafar um þessi mál á grundvelli sérþekkingar og að slíkur hópur þurfi ekki lagastoð fremur en fagráð ýmis konar, sem landlæknir hefur sér til ráðgjafar. Ekki er um að ræða nein sérstök lög sem varða þessar aðgerðir. Einu sérlög um skurðaðgerðir, sem framkvæmdar eru hér á landi, eru lög nr. 16/1938, lög um að heimila eigi í viðeigandi tilfellum aðgerðir á fólki, til að koma í veg fyrir að það auki kyn sitt. Þau lög eru reyndar úr gildi fallin, nema að því er varðar afkynjanir, en um vananir gilda ákvæði laga nr. 25/1975 (lög um ráðgjöf og fræðslu varðandi kynlíf og barneignir og um fóstureyðingar og ófrjósemisaðgerðir).

Með nokkrum rétti má segja að um afkynjun sé að ræða í tilviki þess fólks sem gengst undir aðgerð vegna kynáttunarröskunar, en afkynjun í lögunum frá 1938 er skilgreind sem það að „kynkirtlar karla eða kvenna eru numdir í burtu eða þeim eytt þannig, að starfsemi þeirra ljúki að fullu.“ Aðgerðir vegna kynáttunarvanda voru ekki framkvæmdar á þeim tíma sem lögin frá 1938 voru samþykkt og komu því ekki til álita. Af lagatextanum er ljóst að afkynjun í skilningi laganna miðaði að því að hindra óeðlilegar kynhvatir viðkomandi, sem gætu leitt til kynferðisglæpa eða annarra hættulegra óbótaverka, sem ekki yrði bætt úr á annan hátt. Sá lagatexti á engan veginn við í tilviki [kynáttunarhegðunar] og hefur landlæknir litið svo á að hér eigi fremur við undantekningarákvæði 1. gr. laganna, þ.e. að „.....ákvæði laga þessara ná ekki til læknisaðgerða, sem viðurkenndar eru nauðsynlegar til að ráða bót á eða til að koma í veg fyrir vanheilindi þeirra, sem aðgerðirnar eru framkvæmdar á.“

Þegar spurning vaknar um að um kynáttunarvanda sé að ræða er ferlið skýrt út fyrir viðkomandi einstaklingi og gert ljóst að gangur þess er að miklu leyti komin undir einstaklingnum sjálfum. Hann fær að vita að fylgt er alþjóðlegum leiðbeiningum Harry Benjamin stofnunarinnar (Harry Benjamin International Gender Dysphoria Association). Í því ferli skiptir mestu að greiningin sé rétt: 1) Viðkomandi þarf að hafa langvinna og sterka sannfæringu fyrir því að hann tilheyri hinu kyninu. 2) Hann þarf að finna fyrir alvarlegum óþægindum eða minnimáttarkennd gagnvart eigin kyni, ytri kyntáknum og kynfærum. 3) Hann þarf að finna fyrir mikilli vanlíðan og/eða minnkaðrar getu til að lifa eðlilegu lífi í samneyti við eigin fjölskyldu, vini og vinnufélaga. 4) Hann verður að hafa lifað í hlutverki hins kynsins í ákveðinn tíma (a.m.k. eitt ár en helst lengur). 5) Hann þarf að vera a.m.k. 21 árs að aldri (var áður 25 ár). 6) Hann þarf að vera einhleypur eða formlega skilinn. 7) Hann verður að hafa meðalgreind, vera félagslega vel settur og ekki vera með bein sturlunareinkenni eða alvarlega persónuleikaröskun.

Ferlið hérlendis er svipað og gerist í nágrannalöndunum. Saga umsækjanda er skoðuð nákvæmlega til að geta áttað sig á því hversu lengi hann hefur haft kynáttunarvanda. Rætt er við foreldra og aðra ættingja og fjölskyldufundur er haldinn þar sem ferlið er skýrt fyrir allri fjölskyldunni. Viðkomandi fer síðan í sálfræðipróf/persónuleikapróf til að kanna greindarstig og getu til að leysa ákveðin viðfangsefni. Hann er metinn af tveimur geðlæknum, Óttari Guðmundssyni og Tómasi Zoëga, og ræðir auk þess við aðra ráðgefandi lækna. Kynlífssaga umsækjandans er skoðuð, einkum m.t.t. afstöðu til eigin kynfæra. Leitað er eftir öðrum tegundum kynáttunarvanda, svo sem klæðskiptum, samkynhneigð og minjalosta. Reynsla viðkomandi einstaklings af því að lifa í hlutverki hins kynsins er skoðuð. Viðkomandi einstaklingi er síðan venjulega fylgt eftir í a.m.k. eitt ár. Eftir þetta er tekin afstaða til þess hvort hormónameðferð sé ráðleg, en hún er þá undanfari aðgerðar. Meðan hormónameðferð stendur yfir lifir viðkomandi einvörðungu í hlutverki hins kynsins og gengur undir viðeigandi nafni. Læknar hafa í ákveðnum tilvikum hér á landi talið óráðlegt að mæla með kynskiptum, ef greiningin hefur verið talin beinlínis röng skv. skilmerkjum HBIGDA og/eða viðkomandi ekki nægilega langt kominn í ferlinu. Í einhverjum tilvikum hefur verið um alvarlegan geðsjúkdóm eða greindarskort að ræða, sem neitun hefur byggst á. Um greiðslu fyrir verk fer eftir venjulegum reglum um greiðslu læknis- og lyfjakostnaðar, en aðgerð á sjúkrahúsi er viðkomandi að kostnaðarlausu, nema lýtalækningar í kjölfar kynskiptaaðgerðar.

Kennitala hér á landi er ekki kyngreind, gagnstætt því sem tíðkast í nálægum löndum. Hins vegar hefur Þjóðskráin gefið fólki nýja kennitölu eftir kynskipti, sem að sjálfsögðu byggist áfram upp á sama fæðingardegi, en með nýjum fjórum síðustu tölustöfunum. Telur fulltrúi Hagstofu Íslands þetta vera komið í góðan farveg og ætti ekki að vera vandamál lengur. Nafnskipti einstaklinga, sem hafa ekki lokið meðferð, er meira álitamál. Flest[ir] sem eru að hefja meðferð óska eftir nafnskiptum, en Þjóðskrá og Hagstofa munu enn ekki hafa ákveðið hvenær í ferlinu eðlilegt sé að formleg nafnskipti verði. Bent er á að hluti þeirra sem ætli sér að fara í meðferð, og jafnvel hefja hana, hætti síðar við.

Eins og fram kemur hér að ofan er reynt að hafa ferlið í þessum viðkvæmu málum eins vandað og frekast er unnt og að einungis sé lagt út í þessa meðferð að bestu manna yfirsýn. Mál sem þessi eru ekki kæranleg til heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytis, enda um læknisfræðilega greiningu og meðferð að ræða. Aldrei hefur reynt á það að sérfræðingar utan ofangreinds hóps hafi greint á um málefni þeirra, sem hafa talið sig átt við kynáttunarvanda að etja, og óskað hafa eftir aðgerð. Enn skal ítrekað að um ráðgjafahóp er að ræða og gefur auga leið að hann hefur ekkert um þær aðgerðir að segja, sem kunna að vera framkvæmdar erlendis. Markmið faghópsins er það eitt að stuðla að réttri sjúkdómsgreiningu og reyna að styrkja á allan hátt þá sem sannanlega hafa þá röskun sem hér um ræðir og að ákvörðun um aðgerð sé gerð á faglegum forsendum eingöngu.“

Með bréfi, dags. 21. maí 2007, gaf umboðsmaður Alþingis A kost á að gera athugasemdir við framangreint svarbréf landlæknisembættisins, dags. 23. apríl 2007. Bárust honum athugasemdir hans með bréfi, dags. 11. júní 2007.

Umboðsmaður ritaði dóms- og kirkjumálaráðuneytinu á ný bréf, dags. 5. október 2007, þar sem hann vísaði til svars ráðuneytisins, dags. 30. apríl 2007, og óskaði þess, sbr. 7. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að honum yrðu veittar upplýsingar um hvort af hálfu þess hefðu verið teknar frekari ákvarðanir um viðbrögð vegna kvörtunar A. Tók umboðsmaður fram að hann hefði þá meðal annars í huga hvort leitað yrði eftir afstöðu Alþingis til breytinga á lögum nr. 45/1996, um mannanöfn, eða brugðist við á annan hátt til að leysa úr vanda þeirra einstaklinga sem ættu í kynáttunarvanda og óska þess að breyta nafni sínu til samræmis við félagslegt kyn sitt.

Umboðsmanni Alþingis barst svar dóms- og kirkjumálaráðuneytisins með bréfi, dags. 12. október 2007, þar sem fram kom að ekki væri á döfinni að leggja fram frumvarp til laga um breytingar á lögum nr. 45/1996, um mannanöfn.

Umboðsmaður Alþingis ritaði dóms- og kirkjumálaráðuneytinu á ný bréf, dags. 11. júlí 2008, þar sem hann rakti fyrri bréfaskipti vegna málsins. Umboðsmaður vísaði til þess að afstaða ráðuneytisins í bréfi til sín, dags. 30. apríl 2007, hefði orðið honum tilefni til að huga nánar að þeim lagagrundvelli og sjónarmiðum sem synjun ráðuneytisins í máli A væri reist á. Í bréfinu sagði meðal annars svo:

„Gildandi lög nr. 45/1996 tóku við af eldri lögum nr. 37/1991, um mannanöfn. Í almennum athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að gildandi lögum nr. 45/1996 er nánar vikið að sögulegri þróun lagaákvæða um mannanöfn. Þar segir að eldri lög nr. 37/1991 hafi í veigamiklum atriðum byggst á stjórnarfrumvarpi til laga um mannanöfn frá 1971 og að það hafi aftur að verulegu leyti byggst á eldra frumvarpi frá 1955. Þau sjónarmið um eiginnöfn, sem fram komu í lögum nr. 37/1991, hafi því að „nokkru [átt rætur] í öðrum tíðaranda en þeim sem nú [væri] ríkjandi“, sbr. Alþt. 1995-1996, A-deild, bls. 669.

Í almennum athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögum nr. 37/1991 er rakið að í stjórnarfrumvarpi til laga um mannanöfn, sem lagt var fram á Alþingi á árinu 1971, komi fram að reynt hafi verið að gera frumvarpið svo úr garði að íslensk mannanöfn „gætu valdið því hlutverki sínu að vera til sem gleggstra auðkenna á mönnum. Þá hafi einnig verið haldið þeirri stefnu að stemma stigu við fleirnefnum en leyfa þó tvínefni og stuðla að því að íslensk mannanöfn væru í samræmi við íslenskt málkerfi og koma í veg fyrir að nöfn verði nafnbera til ama og óþæginda.“

Í kafla um „meginhugmyndir og markmið“ þeirrar nefndar, sem samdi frumvarp sem varð að gildandi lögum nr. 45/1996, segir m.a. svo í almennum athugasemdum greinargerðar með frumvarpinu:

„Nefndarmenn telja brýnt að unnið sé að varðveislu íslenska mannanafnaforðans og íslenskra nafnasiða en álita hins vegar að yfirleitt sé farsælla að vinna að því markmiði með fræðslu og áróðri en með lögboði. Nafn manns er einn mikilvægasti þáttur sjálfsímyndar hans og varðar fyrst og fremst einkahagi hans en síður almannahag. Réttur foreldra til að ráða nafni barns síns hlýtur og að vera ríkur en réttur löggjafans til afskipta af nafngjöfum að sama skapi takmarkaður. Sumir nafnsiðir eru þó þess eðlis að þeir snerta ekki síður veigamikla hagsmuni samfélagsins en einkahagi manna og er réttur löggjafans til afskipta af þeim þá meiri en ella. Eins og hér kemur fram síðar lítur nefndin svo á að þetta eigi einkum við um íslenska kenninafnasiðinn.“ (Alþt. 1995-1996, A-deild, bls. 669.)

Við beitingu ákvæða laga nr. 45/1996, um mannanöfn, verður að hafa ríkulega í huga að val manns á nafni er hluti af „sjálfsímynd hans og varðar fyrst og fremst einkahagi hans“, sem varin er af 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 1. gr. laga nr. 62/1994. Um síðarnefnda ákvæðið má einkum vísa til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Burghartz gegn Sviss frá 22. febrúar 1994 og dóms í máli Guillot gegn Frakklandi frá 24. október 1996. Sjá nánar til [hlið]sjónar A.R. Mowbray: „The Development of Positive Obligations under the European Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights“, Hart Publishing, 2004, bls. 138-142.

Ljóst er að lagt er til grundvallar í 2. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996 að stúlka skuli bera kvenmannsnafn og drengir karlmannsnöfn. Við nánari afmörkun og beitingu þessa skilyrðis verður að horfa til þeirra lagasjónarmiða sem að framan eru rakin og þess samspils á milli einkahagsmuna og almannahagsmuna sem nánar er rökstutt í lögskýringargögnum. Þótt eitt af markmiðum ákvæða laga um mannanöfn sé að tryggja að nöfn séu til „sem gleggstra auðkenna á mönnum“ sé „nafn manns […] einn mikilvægasti þáttur sjálfsímyndar hans og [varði] fyrst og fremst einkahagi hans en síður almannahag“.[…] Sumir nafnsiðir [séu] þó þess eðlis að þeir snerta ekki síður veigamikla hagsmuni samfélagsins en einkahagi manna og er réttur löggjafans til afskipta af þeim þá meiri en ella. [Nefndin líti] svo á að þetta eigi einkum við um íslenska kenninafnasiðinn“.

Af hálfu dómsmálaráðuneytisins hefur verið lagt til grundvallar að þegar einstaklingar hafa gengist undir kynskiptiaðgerð þá sé fyrir hendi í lögum nr. 45/1996 svigrúm fyrir ráðuneytið til þess að fallast á nafnbreytingu að fullu. Á hinn bóginn sé slíkt svigrúm ekki til staðar þótt einstaklingur sé sannanlega haldinn kynáttunarvanda ef kynskiptiaðgerð hefur ekki átt sér stað. Ég skil afstöðu ráðuneytisins því svo að framkvæmd aðgerðarinnar og staðfesting á því að henni sé lokið sé að mati ráðuneytisins grundvallarforsenda fyrir því að ráðuneytið telji mögulegt samkvæmt lögum nr. 45/1996 að fallast á erindi um nafnbreytingu við þessar aðstæður. Í ljósi þessa óska ég, sbr. 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, eftir svörum ráðuneytisins við eftirfarandi spurningum:

1. Er sú afstaða ráðuneytisins, að heimilt sé samkvæmt lögum nr. 45/1996 að fallast á nafnbreytingu þegar kynskiptiaðgerð sé lokið, byggð á því að við slíka aðgerð eigi sér stað breyting á líffræðilegu kyni hlutaðeigandi einstaklings þannig að tilvik hans falli þá beinlínis undir 2. mgr. 5. gr. laganna, eða er afstaða ráðuneytisins og stjórnsýsluframkvæmd á því reist að þegar kynskiptiaðgerð hefur átt sér stað þá séu til staðar „ástæður“ í merkingu 1. mgr. 13. gr. laga nr. 45/1996 sem réttlæti að ráðherra veiti leyfi til að breyta eiginnafni og/eða millinafni, og „gildar ástæður“ í merkingu 16. gr. er veiti ráðherra heimild til að veita leyfi til að breyta kenninafni?

2. Ef svarið við spurningu í lið 1 er sú að við kynskiptiaðgerð eigi sér stað breyting á kyni einstaklings þannig að tilvik hans falli þá beinlínis undir 2. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996 óska ég eftir þeim upplýsingum og gögnum, þ.á m. læknisfræðilegum, sem liggja til grundvallar þeirri afstöðu ráðuneytisins. Hef ég þá meðal annars til hliðsjónar að í dómi Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Cossey g. Englandi frá 27. september 1990 er eftirfarandi afstaða til þessa atriðis lögð til grundvallar, sjá 40. mgr: „The Court has been informed of no significant scientific developments that have occurred in the meantime; in particular, it remains the case - as was not contested by the applicant - that gender reassignment surgery does not result in the acquisition of all the biological characteristics of the other sex.“ Sjá hér A.R. Mowbray: „The Development of Positive Obligations under the European Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights“. Hart Publishing, 2004, bls. 132.

3. Ef svarið við spurningu í lið 2 er reist á undanþáguheimildum 1. mgr. 13. og 16. gr. laga nr. 45/1996 óska ég eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvaða málefnalegu ástæður, tengdar þeim hagsmunum sem búa að baki löggjöf um mannanöfn og einkum 2. mgr. 5. gr. gildandi laga, liggja til grundvallar þeirri aðgreiningu sem gerð er í stjórnsýsluframkvæmd á milli þeirra sem sannanlega eiga við kynáttunarvanda að stríða, en hafa ekki farið í kynskiptiaðgerð, ýmist vegna þess að þeir hafi ekki haft tækifæri til þess eða geti jafnvel ekki undirgengist slíka aðgerð af öðrum ástæðum, læknisfræðilegum eða fjárhagslegum, og þeirra sem hafa lokið við að fara í slíka aðgerð.

Í þessu sambandi vek ég athygli á því að samkvæmt upplýsingum sem ég hef aflað frá landlæknisembættinu er kynskiptahneigð sem slík læknisfræðilega skilgreindur sjúkdómur („gender identity disorder“). Hefur sjúkdómurinn greiningarnúmerið F64.0 í 10. útgáfu alþjóðlegu tölfræðiflokkunar sjúkdóma og skyldra heilbrigðisvandamála(International Statisticial Classification of Diseases and Related Health Problems), sjá meðfylgjandi ljósrit af bréfi landlæknisembættisins til mín, dags. 23. apríl 2007, í tilefni af máli [A]. Á íslensku hefur þessi röskun verið talin einn af undirflokkum kynsemdarraskana eða kynáttuvanda.

Ég óska nánar tiltekið eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvað það er við kynskiptiaðgerðina sem slíka sem leiðir til þess að aðeins þegar hún er afstaðin liggi gildar ástæður til að veita heimild til breytingar á eiginnafni og kenninafni í ljósi þeirra hagsmuna sem búa að baki 2. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996, ef ekki er um það að ræða að kynskiptiaðgerð feli í sér breytingu á líffræðilegu kyni hlutaðeigandi einstaklings. Hvað er það með öðrum orðum sem réttlætir að lögum að áskilið sé að einstaklingur, sem sannanlega er haldinn læknisfræðilega skilgreindri röskun, kynáttunarvanda í formi kynskiptihneigðar, eigi ekki kost á því að fá nafni sínu breytt, en að þeir, sem eins er ástatt um en hafa lokið við kynskiptiaðgerð, eigi kost á slíkri nafnbreytingu. Ég tek fram að þetta álitaefni lítur einungis að mati á réttarstöðu þeirra einstaklinga, sem sannanlega eru haldnir ofangreindri röskun, í tengslum við ósk um nafnbreytingu á grundvelli laga nr. 45/1996. Athugun mín beinist því ekki almennt að réttarstöðu þeirra einstaklinga í íslenskum rétti, sem eiga við þessa röskun að stríða, hvort sem þeir hafa lokið kynskiptiaðgerð eða ekki, enda geta þar leikist á ýmis önnur sjónarmið sem ekki eiga við þegar einungis er um nafnbreytingu að ræða.“

Umboðsmanni Alþingis barst svar frá ráðuneytinu með bréfi, dags. 12. september 2008. Í bréfinu sagði eftirfarandi:

„Kyn sérhvers barns er skráð af heilbrigðisstarfsmanni við fæðingu þess og er tilkynning þar að lútandi send Þjóðskrá. Kynferði barns er síðan skráð í þjóðskrá og nafn barnsins er skráð í kjölfarið í samræmi við vilja forsjármanna þess enda lúti það reglum mannanafnalaga, m.a. þeirri, sem áður hefur verið lýst, að stúlku skuli gefið kvenmannsnafn en dreng karlmannsnafn. Af þessu leiðir að meðan kyn viðkomandi einstaklings er óbreytt í þjóðskrá verður nafn hans óbreytt, þ.e. í samræmi við hið skráða kyn.

Af hálfu heilbrigðisyfirvalda er viðurkennt að einstaklingur geti skipt um kyn. Ráðuneytinu er ekki nákvæmlega kunnugt hvaða læknisfræðilegu sjónarmið búa þar að baki en ljóst er að á ákveðnu tímamarki og þegar við á staðfesta heilbrigðisyfirvöld að einstaklingur hafi skipt um kyn og tilkynnir Landlæknir það til Þjóðskrár sem þá breytir fyrri skráningu á kyni. Að mati ráðuneytisins er ljóst að þegar þartilbær yfirvöld lýsa því yfir að einstaklingur sé ekki lengur af því kyni sem skráð var við fæðingu hans þá séu gildar ástæður til þess að breyta nafni viðkomandi – enda væri það óbreytt í andstöðu við mannanafnalög.

Bent er á í bréfi yðar að kynskiptihneigð sé læknisfræðilega skilgreindur sjúkdómur og einmitt af þeirri ástæðu er sérstaklega mikilvægt að miða nafnbreytingu á grundvelli kynskipta við tímamark sem er afmarkað af heilbrigðisyfirvöldum og á því byggt við meðferð nafnbreytingamála sem eiga rætur að rekja til kynskiptihneigðar. Það fer samkvæmt framansögðu ekki fram mat af hálfu ráðuneytisins á því hvenær einstaklingur telst hafa skipt um kyn en nafnbreytingin er miðuð við að kynskipti hafi átt sér stað, sbr. hér að framan.“

Með bréfi til A, dags. 18. september 2008, gaf umboðsmaður honum kost á því að gera athugasemdir við framangreint svarbréf dóms- og kirkjumálaráðuneytisins og bárust umboðsmanni athugasemdir hans 15. október 2008.

Eins og rakið er í kafla I hér að framan ákvað ég að eiga fund á skrifstofu minni hinn 23. mars 2009 með Kristrúnu Kristinsdóttur, skrifstofustjóra einkamála- og borgaraskrifstofu dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, Jóhönnu Gunnarsdóttur, lögfræðingi á sömu skrifstofu, Skúla Guðmundssyni, skrifstofustjóra Þjóðskrár, Matthíasi Halldórssyni, landlækni, og Óttari Guðmundssyni, geðlækni, sem er formaður þess starfshóps sem fyrrum landlæknir skipaði til að annast einstaklinga með kynskiptahneigð. Á fundinum var rætt með almennum hætti um verklag og framkvæmd mála í tilvikum þar sem borin er fram ósk frá slíkum einstaklingum um nafnbreytingu. Það var niðurstaða fundarins að landlæknir myndi rita mér bréf þar sem nánar væri lýst efnislegri afstöðu embættisins til þess á hvaða tímapunkti, í því ferli sem leiðir til leiðréttandi kynskiptiaðgerðar, væri rétt að verða við ósk hlutaðeigandi um nafn- og kynbreytingu í Þjóðskrá.

Hinn 30. mars 2009 barst mér svohljóðandi bréf frá landlækni, dags. 27. mars 2009, sem skrifað var í samráði við Óttar Guðmundsson, geðlækni:

„Transgender sjúklingar með kynáttunarvanda hafa verið til meðferðar á Landspítala allt frá árinu 1997-1998. Áður höfðu þessir sjúklingar venjulega farið til útlanda, þar sem þeirra vandamálum [...] var sinnt. Það var Ólafur fyrrum landlæknir Ólafsson sem skipaði sérstakan starfshóp sérfræðilækna sem annast skyldu þessa einstaklinga.

Í hópnum sátu og hafa setið, Óttar Guðmundsson geðlæknir formaður, Arnar Hauksson, kvensjúkdómalæknir, Jens Guðmundsson, kvensjúkdómalæknir, Jens Kjartansson, lýtalæknir og Tómas Zoëga, geðlæknir. Í upphafi var fyrst og fremst leitað í smiðju til kynfræðslu- og samlífsdeildarinnar á Ríkissjúkrahúsinu í Kaupmannahöfn, sem þá var undir stjórn Preben Hertoft, prófessors.

Þá voru engin lög í gildi í Danmörku um málefni þessara sjúklinga og ekki var talin þörf á að setja neina sérstaka löggjöf hérlendis. Starf nefndarinnar hefur fylgt þeim meginvinnureglum sem settar hafa verið fram af alþjóðlegum samþykktum sem sérstaklega fjalla um málefni transgender fólks. Læknar greina hvort um sé að ræða transsexualisma og ef svo er, kemur sjúklingurinn til álita til leiðréttandi kynskiptiaðgerðar.

Tilhlaupið að slíkri aðgerð er mjög langt. Sjúklingurinn er í föstum viðtölum og undir eftirliti hjá geðlæknum í 2-3 ár, áður en tekin er ákvörðun um hormónameðferð. Hormónameðferðin stendur a.m.k. í eitt ár og þá fyrst telst sjúklingurinn tilbúinn til aðgerðar. Ferlið er þó mun lengra því sjúklingurinn hefur venjulega margra ára sögu um megna óánægju með eigin líkama og kynhlutverk og hefur oft um árabil barist fyrir því að fá einhverja leiðréttingu á eigin kyni. Þegar þetta ferli er hafið má segja að enginn vafi leiki á því lengur í huga sjúklingsins sjálfs eða læknanna sem um hann annast, að viðkomandi hafi rétt á því að fara alla leið og skipta um kyn með viðeigandi skurðaðgerð.

Meðan á þessu langa ferli stendur er sjúklingurinn venjulega búinn að skipta um nafn og hefur tekið sér nafn þess kyns sem hann ætlar að tilheyra í framtíðinni. Þetta hefur oft á tíðum skapað gríðarleg vandamál og óþægindi fyrir þessa sjúklinga sem hafa þá gengið undir einu nafni í hópi vina og ættingja og í eigin huga, en hafa síðan haft allt annað nafn í þjóðskrá og öllum opinberum plöggum og skilríkjum sem tilheyra hinu biologiska kyni. Venjulega hafa menn ekki fengið að skipta um nafn fyrr en að lokinni skurðaðgerð.

Það er skoðun okkar að nauðsynlegt sé að sjúklingar fái að skipta um nafn og kyn í þjóðskrá mun fyrr og væri þess vegna hægt að miða við það þegar hormónameðferð hefur staðið í 1 ár og sjúklingurinn þannig metinn tilbúinn til að fara í aðgerð. Segja má að sú tímasetning væri mun hentugri og sársaukaminni fyrir sjúklinginn heldur en þegar bíða þarf eftir aðgerðinni sem oft getur tekið talsverðan tíma. Í raun má segja að kynskiptaferlið sé mjög langt og því ljúki kannski aldrei þannig að nauðsynlegt er að velja einhverja tímasetningu í ferlinu þegar sjúklingurinn fær að skipta um nafn og kynferði í þjóðskrá. Við gerum það að tillögu okkar að þetta verði mun fyrr en áður hefur verið gert og nú verði miðað við hormónameðferð í 1 ár.“

Ég ritaði bréf til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 30. mars 2009, þar sem ég rakti niðurstöðu ofangreinds fundar sem ég átti með þremur fulltrúum dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, landlækni og Óttari Guðmundssyni, geðlækni, 23. mars 2009 og framangreinds bréfs landlæknis til mín. Fylgdi afrit af umræddu bréfi landlæknis, dags. 27. mars 2009, með bréfi mínu til ráðuneytisins. Með vísan til þessa óskaði ég, sbr. 7. og 9. gr. laga um umboðsmann Alþingis, eftir staðfestingu á því viðhorfi ráðuneytisins, sem fram kom á ofangreindum fundi, að ráðuneytið teldi nú fært á grundvelli laga nr. 45/1996, um mannanöfn, að verða við umsókn einstaklings með kynskiptahneigð um nafn- og kynbreytingu að lokinni hormónameðferð í 1 ár, eins og lagt væri til í bréfi landlæknis til mín, enda kæmi fram í hverju tilviki staðfesting heilbrigðisyfirvalda þess efnis.

Í svarbréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 3. apríl 2009, kom eftirfarandi meðal annars fram:

„Ráðuneytið staðfestir hér með að það telur sér fært á grundvelli laga nr. 45/1996, um mannanöfn, að verða við ósk manns um nafn- og kynbreytingu að lokinni hormónameðferð í eitt ár, eins og landlæknir leggur til í fyrrnefndu bréfi til yðar, dags. 27. mars sl., að verði það tímamark sem miðað verði við til að nýtt kyn verði skráð í þjóðskrá, enda komi fram í hverju tilviki staðfesting heilbrigðisyfirvalda þess efnis.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Afmörkun athugunar.

Eins og rakið er í köflum I og III hafa dóms- og kirkjumálaráðuneytið og landlæknir staðfest að þessi stjórnvöld telji nú fært á grundvelli laga nr. 45/1996, um mannanöfn, að verða við umsókn einstaklings með kynskiptahneigð um nafn- og kynbreytingu eftir að hann hefur lokið hormónameðferð í 1 ár.

Með framangreint í huga, og að því virtu að A hefur nú á meðan á athugun af minni hálfu hefur staðið, fengið nafni sínu breytt formlega í B, tel ég ekki ástæðu til þess að fjalla sérstaklega í áliti þessu um lögmæti synjunar dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 5. janúar 2007. Í atvikalýsingu og bréfaskiptum milli umboðsmanns Alþingis og stjórnvalda, sem ítarlega eru rakin í kafla II og III hér að framan, er jafnan notað það nafn sem B bar formlega að lögum þegar kvörtunin barst. Þótt B hafi nú fengið umrædda nafnbreytingu með breyttri opinberri skráningu tel ég rétt samhengisins vegna að nota fyrra nafn hennar áfram í áliti þessu, að því marki sem þörf er á, og þá í ljósi þess að ekki verður hér nánar fjallað um atvik í máli hennar sérstaklega.

Þótt ekki sé í ljósi ofangreinds ástæða til þess að ég taki kvörtun þessa máls til efnislegrar úrlausnar hef ég ákveðið, sbr. 5. og 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að taka til athugunar hvort reglur um möguleika einstaklinga, sem haldnir eru kynskiptahneigð, til að óska eftir breytingu á skráningu nafns síns í Þjóðskrá annars vegar og um réttarstöðu þeirra hvað varðar möguleika á að gangast undir meðferð í átt að leiðréttandi kynskiptiaðgerð hins vegar, séu nægilega skýrar eða hvort þörf sé á afstöðu löggjafans til málefna þessa hóps. Hef ég þá horft til þeirrar verndar sem þessir einstaklingar njóta samkvæmt 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 1. gr. laga nr. 62/1994, um friðhelgi einkalífs, og þá meðal annars að virtri dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu um jákvæða athafnaskyldu ríkja til að tryggja að þessi réttindi séu raunhæf og virk.

Nánar tiltekið hefur athugun mín beinst að því hvort telja verði nauðsynlegt, m.a. í ljósi þeirra jákvæðu athafnaskyldna sem hvíla á stjórnvöldum á grundvelli áðurnefndra ákvæða stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu, að sett verði lagafyrirmæli sem mæli fyrir um réttarstöðu þeirra, sem haldnir eru læknisfræðilega skilgreindri kynskiptahneigð, hér á landi. Hef ég þá í fyrsta lagi horft til þess hvort ástæða sé til að settar séu fyllri og skýrari reglur um rétt þeirra sem hér um ræðir til þess að breyta um nafn og þá um skyldur stjórnvalda í því sambandi. Þá hef ég í öðru lagi tekið til athugunar hvort á skorti að nægilega sé mælt fyrir í lögum um það ferli sem slíkir einstaklingar verða að ganga í gegnum til að þeim sé fært að gangast undir leiðréttandi kynskiptiaðgerð, sem og þau réttaráhrif sem greining á kynskiptahneigð og kynskiptiaðgerðin sem slík hafa í för með sér.

Áður en lengra er haldið tek ég fram að við athugun á máli þessu hef ég orðið þess var að skilgreiningar á hugtökum er varða málefni þeirra einstaklinga sem hér eru til umfjöllunar eru tiltölulega ómótaðar hér á landi. Í daglegu máli virðast þeir, sem hér um ræðir, gjarnan telja sig til svokallaðra „transgender“ einstaklinga, en það hugtak er meðal annars notað í bréfi landlæknis og Óttars Guðmundssonar, geðlæknis, til mín, dags. 27. mars 2009. Í kvörtun A og í bréfaskiptum umboðsmanns Alþingis og stjórnvalda hefur hugtakið „kynáttunarvandi“ stundum verið notað yfir þá röskun þegar einstaklingur upplifir frá unga aldri að hafa fæðst í líkama af röngu kyni og óskar þess að tilheyra hinu kyninu hvort sem honum stendur til boða að undirgangast leiðréttandi kynskiptiaðgerð eða kýs einungis að lifa félagslega í því kynhlutverki sem er í andstöðu við líffræðilegt kyn viðkomandi án þess að gangast undir skurðaðgerð.

Í samræmi við þær skilgreiningar sem landlæknisembættið leggur til grundvallar í bréfi sínu til umboðsmanns Alþingis, dags. 23. apríl 2007, sjá umfjöllun í kafla III hér að framan, tel ég rétt að nota eftirleiðis í áliti þessu hugtakið „kynskiptahneigð“ um þann hóp einstaklinga sem hér er fjallað um (e. transsexualism/d. transseksualism). Hugtakið „kynáttunarvandi“ virðist vera almennara og fremur notað sem almenn þýðing á hugtakinu „transgender“, en það er yfirflokkur ýmissa raskana sem tengjast kynímynd einstaklings.

2. Um hvort þörf sé á skýrari lagafyrirmælum um möguleika einstaklinga sem haldnir eru kynskiptahneigð til að óska eftir nafnbreytingu.

Eins og rakið er í köflum I og III hér að framan hafa dóms- og kirkjumálaráðuneytið og landlæknir lýst því yfir að þau telji nú fært á grundvelli laga nr. 45/1996, um mannanöfn, að verða við umsókn einstaklings með kynskiptahneigð um nafn- og kynbreytingu eftir að hann hefur lokið hormónameðferð í 1 ár, enda liggi fyrir staðfesting heilbrigðisyfirvalda þess efnis. Hvað sem þessu líður tel ég að athugun mín á máli A, og þau lagasjónarmið sem sett hafa verið fram af hálfu stjórnvalda af því tilefni, sbr. kafla II og III hér að framan, leiði til þess að ástæða sé til að taka til skoðunar hvort þörf sé á því að settar verði skýrari og fyllri reglur um rétt manna, sem greindir hafa verið með kynskiptahneigð, til að æskja nafnbreytingar, og þá þannig að stjórnsýsluframkvæmd í þessum málaflokki sé reist á traustum lagagrundvelli.

Það er ljóst að hvorki gildandi lög nr. 45/1996, um mannanöfn, né önnur sett lagaákvæði fjalla um rétt þeirra einstaklinga, sem sannanlega eru haldnir kynskiptahneigð, og hafa því eftir atvikum lifað um lengri tíma félagslega í kynhlutverki sem ekki samrýmist hinu líffræðilega kyni, til að óska eftir breytingu á skráningu nafns og eftir atvikum kyns í Þjóðskrá. Ákvarðanir stjórnvalda í þessum efnum hafa því lengi byggt alfarið á stjórnsýsluframkvæmd án þess að við traustar lagaheimildir hafi verið við að styðjast. Ég tek það fram að ég tek í þessu áliti enga afstöðu til lögmætis þeirrar stjórnsýsluframkvæmdar, hvorki þeirrar sem synjun dómsmálaráðuneytisins í máli A var reist á, né þeirrar framkvæmdar sem ráðuneytið og heilbrigðisyfirvöld hafa nú staðfest að þau muni leitast við að fylgja í þessum málaflokki eftirleiðis.

Við athugun þess hvort þörf sé á skýrari lagafyrirmælum um möguleika einstaklinga sem haldnir eru kynskiptahneigð til að óska eftir nafnbreytingu verður líta til grundvallarreglna stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, um friðhelgi einkalífs. Samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar, eins og ákvæðinu var breytt með 9. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, skulu allir njóta friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu. Í 3. mgr. 71. gr. segir að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. megi með sérstakri lagaheimild takmarka friðhelgi einkalífs, heimilis eða fjölskyldu ef brýna nauðsyn ber til vegna réttinda annarra.

Í greinargerð með frumvarpi því er varð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995 kemur fram að kjarni hugtaksins „einkalíf“ felist í því að hver maður hafi rétt til þess að ráða yfir lífi sínu og líkama og til að njóta friðar um lífshætti sína og einkahagi, svo og að tilfinningalíf, samskipti og tilfinningasambönd við aðra skuli njóta sérstakrar verndar fyrir afskiptum hvort heldur annarra einstaklinga eða stjórnvalda. (Alþt. 1994-1995, A-deild, bls. 2099.)

Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 1. gr. laga nr. 62/1994, á sérhver maður rétt til friðhelgi einkalífs síns, fjölskyldu, heimilis og bréfaskipta. Opinber stjórnvöld skulu eigi ganga á rétt þennan nema samkvæmt því sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna þjóðaröryggis, almannaheilla eða efnahagslegrar farsældar þjóðarinnar, til þess að firra glundroða eða glæpum, til verndar heilsu manna eða siðgæði eða réttindum og frelsi annarra, sbr. 2. mgr. ákvæðisins.

Markmiðið með breytingu á eldra ákvæði stjórnarskrárinnar um friðhelgi heimilis, sem var að finna í 66. gr. hennar, var einkum að rýmka gildissvið þess, meðal annars með tilliti til 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, og er 71. gr. stjórnarskrárinnar nú talin af hálfu fræðimanna vernda sambærileg réttindi og þau sem talin eru upp í 8. gr. mannréttindasáttmálans, sjá Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi. Reykjavík, 2008, bls. 286-287.

Samkvæmt ofangreindu tel ég ljóst að þótt 71. gr. stjórnarskrárinnar sé ekki orðuð að öllu leyti með sama hætti og 8. gr. mannréttindasáttmálans hafi verið gengið út frá því við setningu stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995 að túlka bæri stjórnarskrárákvæðið, eins og kostur er, til samræmis við 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, en sáttmálinn nýtur stöðu íslenskra laga, sbr. 1. gr. laga nr. 62/1994, um mannréttindasáttmála Evrópu. Við þá samræmisskýringu skiptir verulegu máli að afmarka nánar inntak 8. gr. mannréttindasáttmálans með því að kanna hverju sinni dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu um það álitaefni sem til úrlausnar er, að því marki sem henni er til að dreifa.

Gildissvið 8. gr. mannréttindasáttmálans og inntak ákvæðisins hefur vaxið verulega í meðförum Mannréttindadómstóls Evrópu á undanförnum áratugum bæði hvað varðar þau réttindi sem njóta verndar ákvæðisins og þeirra skyldna sem það leggur á aðildarríki til þess að tryggja réttindi samkvæmt sáttmálanum. Ljóst er að við gerð sáttmálans var ekki séð fyrir öll þau viðfangsefni sem reynt hefur á við túlkun ákvæðisins enda voru mörg þeirra lítið þekkt eða jafnvel óþekkt við samningsgerðina. Má hér til að mynda nefna réttindi einstaklinga sem hafa gengist undir kynskiptiaðgerð, sjá Björg Thorarensen, Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi. Reykjavík, 2008, bls. 286, og einnig Björg Thorarensen: Friðhelgi einkalífs og fjölskyldu og réttur til að stofna til hjúskapar. Mannréttindasáttmáli Evrópu. Meginreglur, framkvæmd og áhrif á íslenskan rétt. Reykjavík, 2005, bls. 287.

Hugtakið „einkalíf“ í skilningi 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálans er mjög víðtækt og felur m.a. í sér þá þætti sem vísað er til í ákvæðinu, þ.e. fjölskyldu, heimili og öll tjáskipti milli manna. Auðkenni einstaklings og sjálfsímynd og það sem einkennir hann sem persónu (e. personal identity) gagnvart umhverfi sínu og öðrum í samfélaginu er talinn mikilvægur þáttur í einkalífi. Undir þetta fellur réttur einstaklings til að ráða nafni sínu, útliti, klæðnaði og kynímynd, sjá Björg Thorarensen. Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi. Reykjavík, 2008, bls. 295.

Markmið 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu er aðallega fólgið í því að vernda einstaklinga fyrir hvers kyns geðþóttaafskiptum stjórnvalda af einkalífi þeirra. Ákvæðið getur hins vegar í vissum tilvikum einnig lagt jákvæðar skyldur á aðildarríkin til að grípa til aðgerða til þess að tryggja að réttindi þau sem mælt er fyrir um í ákvæðinu verði raunhæf og virk í reynd. Brot gegn 8. gr. getur því ekki aðeins falist í óheimilum afskiptum heldur einnig í því að viðkomandi ríki hafi ekki sinnt þeirri athafnaskyldu sinni að haga löggjöf og réttarframkvæmd í samræmi við ákvæðið. Ég tek í þessu sambandi fram að Hæstiréttur Íslands hefur lagt til grundvallar að slík jákvæð athafnaskylda til að tryggja friðhelgi einkalífs kunni við ákveðnar aðstæður að hvíla á íslenska ríkinu samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. einkum Hrd. 2003, bls. 4153 (mál nr. 151/2003).

Við mat á því hvenær jákvæð athafnaskylda hvílir á aðildarríki samkvæmt 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálans til þess að tryggja þau réttindi sem sáttmálinn verndar hefur Mannréttindadómstóllinn lagt til grundvallar að finna verði eðlilegt jafnvægi milli almannahagsmuna annars vegar og hagsmuna einstaklings hins vegar af því að ríkið grípi til sérstakra aðgerða til að tryggja honum réttindi samkvæmt sáttmálanum, sbr. meðal annars dóm Mannréttindadómstólsins í máli Goodwin gegn Bretlandi frá 11. júlí 2002. Þá hefur dómstóllinn einnig byggt á því að aðildarríkin hafi ákveðið svigrúm til mats við leit að slíku jafnvægi, sjá Björg Thorarensen: Friðhelgi einkalífs og fjölskyldu og réttur til að stofna til hjúskapar. Mannréttindasáttmáli Evrópu. Meginreglur, framkvæmd og áhrif á íslenskan rétt. Reykjavík, 2005, bls. 290.

Þegar litið er til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstólsins er varðar réttarstöðu einstaklinga sem haldnir eru kynskiptahneigð tel ég að greina megi ákveðna þróun í átt til aukinnar viðurkenningar á réttindum þeirra. Hefur dómstóllinn lagt til grundvallar að einkalíf einstaklinga með kynskiptahneigð njóti verndar 8. gr. mannréttindasáttmálans og sagt að aðildarríkjunum beri ekki eingöngu að forðast að hafa gerræðisleg afskipti af einkalífi þessara einstaklinga heldur hvíli einnig eftir atvikum skylda á þeim að grípa til jákvæðra athafna til að tryggja rétt þeirra til friðhelgi einkalífs. Í nýlegri dómaframkvæmd dómstólsins hefur þannig átt sér stað tiltekin þróun í þá átt að skyldur aðildarríkja til að veita einstaklingum sem lokið hafa kynskiptiaðgerð ákveðna lagalega viðurkenningu á hinu nýja kyni, þ.á m. í allri opinberri skráningu, fari vaxandi. Hvað þessa þróun í heild sinni varðar bendi ég sérstaklega á dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í eftirfarandi málum: Rees gegn Bretlandi frá 17. október 1986, Cossey gegn Bretlandi frá 27. september 1990, B gegn Frakklandi frá 25. mars 1992, X, Y og Z gegn Bretlandi frá 22. apríl 1997, Sheffield og Horsham gegn Bretlandi frá 30. júlí 1998, Goodwin gegn Bretlandi frá 11. júlí 2002, I gegn Bretlandi frá 11. júlí 2002, Van Kück gegn Þýskalandi frá 12. júní 2003, Grant gegn Bretlandi frá 23. maí 2006 og L gegn Litháen frá 11. september 2007.

Í þessu sambandi tel ég mikilvægt að hafa í huga þá áherslu sem dómstóllinn hefur lagt á það í dómum sínum að finna eðlilegt jafnvægi milli almannahagsmuna og einstaklingshagsmuna í málum er varða rétt einstaklinga til friðhelgi einkalífs, og að ríkin séu vakandi fyrir þeim vanda sem einstaklingar með kynskiptahneigð standa frammi fyrir og leiti leiða til að tryggja réttindi þeirra og geri þeim kleift að lifa með sæmd í kynhlutverki sínu. Hefur dómstóllinn sérstaklega lagt áherslu á mikilvægi þess að löggjöf í aðildarríkjunum á þessu sviði sé í stöðugri endurskoðun með hliðsjón af vísindalegri og samfélagslegri þróun, sbr. meðal annars dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í eftirfarandi málum: Rees gegn Bretlandi frá 17. október 1986, Sheffield og Horsham gegn Bretlandi frá 30. júlí 1998, Goodwin gegn Bretlandi frá 11. júlí 2002 og I gegn Bretlandi frá 11. júlí 2002.

Nafn einstaklings er einn mikilvægasti þáttur sjálfsímyndar hans og varðar fyrst og fremst einkahagi hans, en síður almannahag, eins og lagt er til grundvallar í lögskýringargögnum að baki gildandi lögum um mannanöfn, nr. 45/1996. (Alþt. 1995-1996, A-deild, bls. 669.) Ég tel að réttur einstaklings til auðkennis, sjálfsímyndar og nafns sé varinn af ákvæði 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs, eins og ákvæðið verður túlkað með hliðsjón af 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 1. gr. laga nr. 62/1994. Má í þessu sambandi meðal annars vísa til dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Burghartz gegn Sviss frá 22. febrúar 1994, máli Guillot gegn Frakklandi frá 24. október 1996 og máli Johansson gegn Finnlandi frá 6. september 2007. Sjá einnig til hliðsjónar A.R. Mowbray: The Development of Positive Obligations under the European Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights, Hart Publishing, 2004, bls. 138-142.

Einstaklingar sem hafa verið greindir með kynskiptahneigð og hyggjast gangast undir kynskiptiaðgerð þurfa áður að hefja undirbúningsferli sem getur tekið nokkur ár. Á meðan á þessu ferli stendur lifa viðkomandi einstaklingar gjarnan félagslega í því kynhlutverki sem er í andstöðu við líffræðilegt kyn þeirra. Jafnframt hefja þeir í undirbúningsferlinu hormónameðferð sem hefur meðal annars í för með sér breytingar á líkamlegu útliti þeirra sem undir hana gangast. Eins og rakið er í kvörtun þessa máls til umboðsmanns Alþingis og í bréfi landlæknisembættisins til umboðsmanns, dags. 23. apríl 2007, lenda þessir einstaklingar því oft og tíðum í erfiðleikum og óþægilegum og jafnvel niðurlægjandi aðstæðum við framvísun skilríkja við kaup á nauðsynjavörum, við bankaviðskipti og jafnvel við ferðalög þar sem framvísa þarf vegabréfi, sem stafa af því að nafn einstaklingsins samkvæmt framvísuðum skilríkjum ber ekki saman við félagslegt kyn viðkomandi. Í slíkum tilvikum kunna þessir einstaklingar að neyðast til þess að veita ókunnugum aðilum viðkvæmar upplýsingar um aðstæður sínar og einkahagi. Það er því ljóst að skortur á viðeigandi lagafyrirmælum í innanlandslöggjöf um réttarstöðu þeirra einstaklinga, sem hér um ræðir, og þá hvort og að uppfylltum hvaða skilyrðum þeir geti óskað breytingar á opinberri skráningu nafns og eftir atvikum kyns getur haft veruleg áhrif á aðstæður þeirra og einkalíf og þá í þeirri merkingu sem fram kemur í 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. þau sjónarmið sem að framan eru rakin.

Ég tel í þessu sambandi til hliðsjónar og samanburðar rétt að geta þess að dönsku nafnalögunum var breytt nýverið, sbr. lög nr. 524/2005, en þau tóku gildi í apríl 2006. Í 2. mgr. 13. gr. þeirra laga kemur fram að óheimilt sé að bera fornafn sem sé í andstöðu við kyn viðkomandi. Þá segir í 4. mgr. 4. gr. laganna að óheimilt sé að taka upp eftirnafn samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna sem er í andstöðu við kyn viðkomandi. Í þessum ákvæðum er hins vegar kveðið á um að fjölskyldu- og neytendamálaráðuneytið geti sett reglur sem veiti einstaklingum sem haldnir eru kynskiptahneigð (d. transseksuelle personer) undanþágu frá slíku banni. Þá segir í 4. tölul. 1. mgr. 11. gr. laganna að unnt sé að taka upp millinafn samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laganna óháð því hvort umrætt nafn sé stúlku- eða strákanafn. Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. reglna nr. 438/2007 sem settar voru á grundvelli framangreindra laga nr. 524/2005 geta einstaklingar sem hafa ekki farið í kynskiptiaðgerð fengið undanþágu frá því banni er gildir um að óheimilt sé að bera nafn sem er í andstöðu við kyn viðkomandi að því skilyrði uppfylltu að kynfræðideild Ríkisspítalans (d. Righospitalets Sexologiske Klinik) hafi metið það svo að viðkomandi sé haldinn kynskiptahneigð. Í 2. mgr. 13. gr. kemur fram að sé mat á framangreindu vafa undirorpið sé unnt að afla álits læknaráðs (d. Retslægerådet).

Í Noregi geta einstaklingar með kynskiptahneigð breytt nafni sínu sé hormónameðferð hafin, sbr. dreifibréf norska dómsmálaráðuneytisins í tilefni af norsku nafnalögunum nr. 19/2002 (n. Justits- og Politidepartementets Rundskriv G-20/2002). Þeim sem eiga í kynáttunarvanda (n. transgender identitet/transepersoner) er einnig heimilt að breyta nafni sínu í nafn sem tilheyrir hinu kyninu óháð því hvort ferli til leiðréttingar á kyni sé hafið.

Við athugun mína á kvörtun A hefur, eins og að framan er rakið, komið í ljós að hvorki gildandi lög nr. 45/1996, um mannanöfn, né önnur sett lagaákvæði fjalla um rétt þeirra einstaklinga, sem sannanlega eru haldnir kynskiptahneigð, og hafa því eftir atvikum lifað um lengri tíma félagslega í kynhlutverki sem ekki samrýmist hinu líffræðilega kyni, til að óska eftir breytingu á skráningu nafns og eftir atvikum kyns í Þjóðskrá. Ákvarðanir stjórnvalda í þessum efnum hafa því lengi byggt alfarið á stjórnsýsluframkvæmd án þess að við traustar lagaheimildir eða aðrar skráðar reglur hafi verið við að styðjast. Ég tel ekki vafa leika á því að þessi aðstaða sé almennt til þess fallin að valda erfiðleikum við framkvæmd þessara mála og þá með þeim hætti að áhrif hafi á réttarstöðu og daglegt líf þeirra einstaklinga sem hér um ræðir.

Ég tel í ljósi framangreinds, og þegar litið er til þess að við mat á réttarstöðu þeirra, sem haldnir eru kynskiptahneigð, verður að horfa til framangreindra grundvallarreglna stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs, sem og dómaframkvæmdar Mannréttindadómstólsins á þessu sviði, að tilefni sé til þess að ég veki athygli dóms- og kirkjumálaráðherra og Alþingis, sbr. 11. gr. laga nr. 85/1997, á nauðsyn þess að tekin verði afstaða til þess hvort þörf sé á að setja skýrari og fyllri reglur um rétt manna, sem haldnir eru kynskiptahneigð, til að óska eftir breytingu á skráningu nafns og eftir atvikum kyns í Þjóðskrá og þá um skyldur stjórnvalda í því sambandi. Í þessu samhengi verður að hafa í huga að kynskiptahneigð er læknisfræðilega viðurkennd röskun og þeir sem hafa verið greindir með kynskiptahneigð hafa ekki allir möguleika á eða vilja til að hefja ferli til leiðréttingar á kyni sínu af ýmsum ástæðum, en upplifa það engu að síður að þeir hafi fæðst í líkama af röngu kyni og lifa félagslega í samræmi við það kyn sem er andstætt líffræðilegu kyni þeirra. Fari slík endurskoðun fram, t.d. á ákvæðum laga nr. 45/1996, um mannanöfn, kann að vera tilefni til þess að horfa að einhverju leyti til þess hvernig slíku fyrirkomulagi er háttað í Danmörku og Noregi, sbr. umfjöllun mín hér að framan. Þá kann eftir atvikum við slíka heildstæða endurskoðun að vera nauðsynlegt að taka afstöðu til þess hvaða áhrif slík nafn- og kynbreyting hefur að öðru leyti fyrir réttarstöðu hlutaðeigandi að íslenskum lögum.

3. Um hvort þörf sé á skýrari lagafyrirmælum um grundvöll og framkvæmd þess ferlis sem leiðir til kynskiptiaðgerðar.

Eins og rakið er í kafla III hér að framan ritaði umboðsmaður Alþingis landlæknisembættinu bréf, dags. 4. apríl 2007, þar sem hann óskaði eftir því að embættið upplýsti sig nánar um tiltekin atriði er vörðuðu lagalegan grundvöll og framkvæmd kynskiptiaðgerða.

Í svari landlæknis til umboðsmanns Alþingis, dags. 23. apríl 2007, sem er rakið í kafla III hér að framan, er lýst starfi ráðgjafarhóps sem annast málefni þeirra einstaklinga sem haldnir eru kynskiptahneigð. Í bréfi landlæknis kemur fram að í umræddum ráðgjafarhópi séu fimm læknar og sé markmið hópsins að stuðla að réttri sjúkdómsgreiningu og reyna að styrkja á allan hátt þá sem sannanlega hafa þá röskun sem um ræðir og að ákvörðun um aðgerð sé tekin á faglegum forsendum. Þá kemur fram að landlæknir líti svo á að greining kynskiptahneigðar eigi að vera í höndum geðlæknis en að aðrir í hópnum séu einkum til frekari ráðgjafar. Í störfum sínum fylgi hópurinn alþjóðlegum leiðbeiningum Harry Benjamin stofnunarinnar (e. Harry Benjamin International Gender Dysphoria Association). Landlæknir tekur fram að litið sé svo á að faghópurinn sé til ráðgjafar um þessi mál á grundvelli sérþekkingar og að slíkur hópur þurfi ekki lagastoð fremur en fagráð ýmis konar sem landlæknir hefur sér til ráðgjafar. Mál sem þessi séu ekki kæranleg til heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins, enda sé um læknisfræðilega greiningu og meðferð að ræða.

Í bréfi landlæknis kemur enn fremur fram sú afstaða hans að um kynskiptiaðgerðina sjálfa gildi engin sérstök lög en að lög nr. 16/1938, um að heimila í viðeigandi tilvikum aðgerðir á fólki, er koma í veg fyrir, að það auki kyn sitt, eigi ekki við þar sem af lagatextanum megi ráða að afkynjun í skilningi laganna miði að því að hindra óeðlilegar kynhvatir viðkomandi, sem gætu leitt til kynferðisglæpa eða annarra hættulegra óbótaverka. Sá lagatexti eigi engan veginn við í tilviki kynskiptahneigðar og líti landlæknir því svo á að hér eigi frekar við undantekningarákvæði 1. gr. laganna, þar sem segi að ákvæði laganna nái ekki til læknisaðgerða, sem viðurkenndar séu nauðsynlegar til að ráða bót á eða til að koma í veg fyrir vanheilindi þeirra, sem aðgerðirnar eru framkvæmdar á.

Eins og ráðið verður af gögnum máls þessa, og þá einkum þeim upplýsingum sem fram hafa komið í bréfaskiptum umboðsmanns og landlæknisembættisins, er þannig ljóst að um árabil hefur verið leitast við á vettvangi sérstaks ráðgjafarhóps á vegum landlæknisembættisins að fjalla um þau tilvik þar sem einstaklingur hefur verið greindur með kynskiptahneigð og þá að veita honum viðeigandi meðferð í samræmi við tilteknar alþjóðlegar leiðbeiningar sem stuðst hefur verið við. Á hinn bóginn er ljóst að þetta ferli og sú málsmeðferð sem stjórnvöld hafa lagt til grundvallar í þeim efnum á sér hvorki beina stoð í lögum né stjórnvaldsfyrirmælum, þótt ganga verði út frá því að almennar reglur íslenskra laga um réttindi sjúklinga eigi hér við. Þannig eru ekki til staðar reglur sem mæla nánar fyrir um réttarstöðu þeirra sem í hluta eiga, um valdbærni stjórnvalda, um málsmeðferð og eftir atvikum um endurskoðunar- og kæruheimildir ef ágreiningur rís við upphaf ferlis eða meðan á því stendur. Ég tek fram að við athugun mína á þessum þætti málsins, og þá í ljósi upplýsinga úr ofangreindu bréfi landlæknisembættisins, virðist ljóst að lagaleg umgjörð utan um kynskiptiaðgerðir og greiningar og réttaráhrif þeirra eru í ýmsum löndum í töluvert fastari skorðum. Ýmis nágrannaríki og aðildarríki að Evrópuráðinu hafa þannig séð ástæðu til að setja lög um heimild þeirra sem haldnir eru kynskiptahneigð til að gangast undir kynskiptiaðgerðir sem og um ýmis lagaleg atriði er lúta að réttarstöðu slíkra einstaklinga. Má þar t.d. nefna að í Svíþjóð hafa verið í gildi sérstök lög þar að lútandi, sbr. lög nr. 119/1972, (s. Lag om fastställande av könstillhörighet i vissa fall).

Við athugun þess hvort þörf sé á skýrari lagafyrirmælum um grundvöll og framkvæmd þess ferlis sem leiðir til leiðréttandi kynskiptaaðgerðar, sem og um réttarstöðu einstaklinga sem haldnir eru kynskiptahneigð, verður eins og áður greinir að líta til grundvallarreglna stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs ásamt dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu. Í því sambandi er sérstaklega mikilvægt að hafa í huga þá þróun sem átt hefur sér stað í dómaframkvæmd Mannréttindadómstólsins á þessu sviði sem felur í sér auknar skyldur ríkja til að veita einstaklingum sem lokið hafa kynskiptiaðgerð lagalega viðurkenningu á hinu nýja kyni. Hvað þessa þróun í heild varðar vísa ég í þá dóma sem vikið er að í kafla IV.2 hér að framan. Ég ítreka að í þessum dómum hefur dómstóllinn lagt áherslu á mikilvægi þess að löggjöf í aðildarríkjunum á þessu sviði sæti endurskoðun með hliðsjón af vísindalegri og samfélagslegri þróun.

Upplifun einstaklinga af kyni sínu varðar persónu viðkomandi miklu og fellur að kjarna þeirrar friðhelgi einkalífs sem mönnum er tryggð í stjórnarskránni og mannréttindasáttmála Evrópu. Með þetta í huga, og að virtum ofangreindum lagasjónarmiðum og dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu, tel ég ekki loku fyrir það skotið að á íslenska ríkinu kunni að hvíla ákveðnar skyldur, sbr. grunnreglu 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmálans, til að mæla með löggjöf fyrir um þau atriði er máli skipta um réttarstöðu þeirra einstaklinga, sem haldnir eru kynskiptahneigð, og um málsmeðferð við framkvæmd meðferðar sem hefur það að markmiði að leiðrétta kyn þess sem í hlut á.

Þegar allt framangreint er virt tel ég að nægilegt tilefni sé til þess að vekja athygli heilbrigðisráðherra, dóms- og kirkjumálaráðherra og Alþingis, sbr. 11. gr. laga nr. 85/1997, á nauðsyn þess að lagt verði mat á hvort mælt skuli með skýrum hætti fyrir í lögum um þær reglur sem eiga að gilda um möguleika þeirra manna, sem hér um ræðir, til að gangast undir leiðréttandi kynskiptiaðgerð og þá um málsmeðferð og skyldur stjórnvalda í því sambandi sem og þau réttaráhrif sem læknisfræðileg greining á kynskiptahneigð og kynskiptiaðgerðin sem slík hafa í för með sér fyrir þá einstaklinga sem í hlut eiga. Er þá eftir atvikum rétt að líta til þeirrar reynslu sem þegar er til staðar hér á landi í þessum efnum, sbr. bréf landlæknisembættisins til umboðsmanns Alþingis, dags. 23. apríl 2007, sem að framan er rakið, löggjafar nágrannaríkjanna á þessu sviði og eftir atvikum annarra aðildarríkja Evrópuráðsins sem tekið hafa afstöðu til þessa málefnis í löggjöf.

Komi til heildstæðrar athugunar á því hvort nauðsynlegt sé að mæla með skýrum hætti fyrir í lögum um þau atriði, sem að framan greinir, kann að reyna á réttarstöðu þess hóps einstaklinga, sem hér um ræðir, á grundvelli löggjafar á ýmsum sviðum. Tel ég því að lokum rétt að kynna einnig forsætisráðherra þetta álit mitt og þá að virtu hlutverki forsætisráðherra samkvæmt 2. mgr. 8. gr. laga nr. 73/1969, um Stjórnarráð Íslands, og ákvæði 6. tölul. 2. gr. reglugerðar nr. 177/2007, um Stjórnarráð Íslands.

V. Niðurstaða.

Samkvæmt því sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að tilefni sé til þess að ég veki í fyrsta lagi athygli dóms- og kirkjumálaráðherra og Alþingis, sbr. 5. og 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, á nauðsyn þess að lagt verði mat á hvort þörf sé á að settar verði skýrari og fyllri reglur um rétt einstaklinga, sem haldnir eru kynskiptahneigð, til að óska eftir breytingu á skráningu nafns og eftir atvikum kyns í Þjóðskrá og þá um skyldur stjórnvalda í því sambandi. Við slíka heildstæða endurskoðun kann eftir atvikum að vera nauðsynlegt að taka afstöðu til þess hvaða áhrif slík nafn- og kynbreyting hefur að öðru leyti fyrir réttarstöðu hlutaðeigandi að íslenskum lögum.

Það er í öðru lagi niðurstaða mín að tilefni sé til þess að ég veki á sama lagagrundvelli athygli heilbrigðisráðherra, dóms- og kirkjumálaráðherra og Alþingis á nauðsyn þess að lagt verði mat á hvort mælt skuli með skýrum hætti fyrir í lögum um þær reglur sem eiga að gilda um möguleika þeirra einstaklinga, sem hér um ræðir, til að gangast undir leiðréttandi kynskiptiaðgerð og þá um málsmeðferð og skyldur stjórnvalda í því sambandi sem og þau réttaráhrif sem læknisfræðileg greining á kynskiptahneigð og kynskiptiaðgerðin sem slík hafa í för með sér fyrir þá einstaklinga sem í hlut eiga. Er þá eftir atvikum rétt að líta til þeirrar reynslu sem þegar er til staðar hér á landi í þessum efnum og löggjafar nágrannaríkjanna á þessu sviði og eftir atvikum í aðildarríkjum Evrópuráðsins.

Komi til heildstæðrar athugunar á því hvort nauðsynlegt sé að mæla með skýrum hætti fyrir í lögum um þau atriði, sem að framan greinir, kann að reyna á réttarstöðu þess hóps einstaklinga, sem hér um ræðir, á grundvelli löggjafar á ýmsum sviðum. Tel ég því rétt að lokum að kynna forsætisráðherra einnig ofangreint álit mitt og þá að virtu hlutverki forsætisráðherra samkvæmt 2. mgr. 8. gr. laga nr. 73/1969, um Stjórnarráð Íslands, og 6. tölul. 2. gr. reglugerðar nr. 177/2007, um Stjórnarráð Íslands.

Undirritaður hefur sem settur umboðsmaður Alþingis í leyfi kjörins umboðsmanns farið með mál þetta frá 1. janúar sl.

Róbert R. Spanó.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Ég ritaði forsætisráðherra, dómsmála- og mannréttindaráðherra og heilbrigðisráðerra bréf, öll dags. 12. febrúar 2010, þar sem ég óskaði upplýsinga um hvort framangreint álit mitt hefði orðið tilefni til einhverra sérstakra ráðstafana hjá ráðuneytum þeirra og þá í hverju þær ráðstafanir hefðu falist.

Í svarbréfi dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins til mín, dags. 21. apríl 2010, er fyrst vísað til þess að heimilt sé á grundvelli laga nr. 45/1996, um mannanöfn, að verða við ósk einstaklings um nafn- og kynbreytingu að lokinni hormónameðferð í eitt ár enda komi fram í hverju tilviki staðfesting heilbrigðisyfirvalda þess efnis. Síðan er vísað til þess að á Alþingi hafi verið lögð fram tillaga til þingsályktunar um réttarbætur fyrir transfólk, sbr. þskj. 187, 168. mál. Þar komi fram að Alþingi álykti að fela ríkisstjórninni að skipa nefnd til þess að gera tillögur að úrbótum á stöðu transfólks á Íslandi. Nefndin verði skipuð fulltrúum dómsmála- og mannréttindaráðuneytis, heilbrigðisráðuneytis, félags- og tryggingamálaráðuneytis, hagsmunasamtaka transfólks og Amnesty International. Nefndinni verði ætlað að kanna lagalega og félagslega stöðu transfólks á Íslandi og gera tillögur um úrbætur og nauðsynlegar aðgerðir til að hvers kyns misrétti gagnvart transfólki hverfi hér á landi og full mannréttindi þess verði tryggð. Þá falli málefni einstaklinga, sem haldnir séu kynskiptihneigð, undir verksvið fleiri ráðuneyta, s.s. heilbrigðisráðuneytisins. Ráðuneytið telji því rétt á þessu stigi málsins að bíða afgreiðslu þingsins áður en lengra sé haldi. Að lokum segir að ráðuneytið telji rétt að nefna í þessu samhengi að dómsmála- og mannréttindaráðherra hafi lagt fyrir Alþingis frumvarp til laga um breytingar á hjúskaparlögum og fleiri lögum um brottfall laga um staðfesta samvist, ein hjúskaparlög. Í 1. gr. frumvarpsins sé lögð til sú breyting að í stað ákvæðis núgildandi laga um að hjúskaparlög gildi um hjúskap karls og konu sé lagt til að lögin gildi um hjúskap tveggja einstaklinga.

Í svarbréfi heilbrigðisráðuneytisins til mín, dags. 21. apríl 2010, er einnig vísað til þingsályktunartillögu um réttarbætur fyrir transfólk og tekið fram að fullur vilji standi til þess af hálfu ráðuneytisins að taka þátt í úrbótum á stöðu transfólks á Íslandi en ráðuneytið telji rétt að bíða þar til þinglegri meðferð framangreindrar þingsályktunartillögu sé lokið.

Í svarbréfi forsætisráðuneytisins til mín, dags. 10. maí 2010, er sömuleiðis vísað til þingsályktunartillögu um réttarbætur fyrir transfólk og að ráðuneytið telji, að svo stöddu, rétt að bíða afgreiðslu Alþingis á tillögunni.

VII.

Um framvindu þessa máls hefur áður verið fjallað í ársskýrslu umboðsmanns Alþingis fyrir árið árið 2010, bls. 136-137. Í álitinu komst settur umboðsmaður Alþingis í fyrsta lagi að þeirri niðurstöðu að tilefni væri til þess að vekja athygli dóms- og kirkjumálaráðherra og Alþingis, sbr. 5. og 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, á nauðsyn þess að lagt yrði mat á hvort þörf væri á að settar yrðu skýrari og fyllri reglur um rétt einstaklinga, sem haldnir væru kynáttunarvanda, til að óska eftir breytingu á skráningu nafns og eftir atvikum kyns í þjóðskrá og þá um skyldur stjórnvalda í því sambandi. Við slíka heildstæða endurskoðun kynni eftir atvikum að vera nauðsynlegt að taka afstöðu til þess hvaða áhrif slík nafn- og kynbreyting hefði að öðru leyti fyrir réttarstöðu hlutaðeigandi að íslenskum lögum. Í öðru lagi taldi settur umboðsmaður að tilefni væri til þess að vekja athygli heilbrigðisráðherra, dóms- og kirkjumálaráðherra og Alþingis á nauðsyn þess að lagt yrði mat á hvort mælt skyldi með skýrum hætti fyrir í lögum um þær reglur sem ættu að gilda um möguleika þeirra einstaklinga sem um ræddi til að gangast undir leiðréttandi aðgerð og þá um málsmeðferð og skyldur stjórnvalda í því sambandi, sem og þau réttaráhrif sem læknisfræðileg greining á kynáttunarvanda og aðgerðin sem slík hefði í för með sér fyrir þá einstaklinga sem í hlut ættu. Væri þá eftir atvikum rétt að líta til þeirrar reynslu sem þegar væri til staðar hér á landi í þessum efnum og löggjafar nágrannaríkjanna á þessu sviði og eftir atvikum í aðildarríkjum Evrópuráðsins. Að lokum taldi settur umboðsmaður rétt, að virtu hlutverki forsætisráðherra samkvæmt 2. mgr. 8. gr. laga nr. 73/1969, um Stjórnarráð Íslands, og 6. tölul. 2. gr. reglugerðar nr. 177/2007, um Stjórnarráð Íslands, að kynna ráðherranum einnig álit sitt í málinu, færi svo að það kæmi til heildstæðrar athugunar á því hvort nauðsynlegt væri að mæla með skýrum hætti fyrir í lögum um framangreind atriði enda kynni þá að reyna á réttarstöðu umrædds hóps einstaklinga á grundvelli löggjafar á ýmsum sviðum. Í svarbréfum velferðarráðuneytisins, forsætisráðuneytisins og innanríkisráðuneytisins, í tilefni af fyrirspurnum vegna vinnu við ársskýrslu fyrir árið 2010, kom m.a. fram að til stæði að skipa nefnd til að fjalla um réttarstöðu transfólks (e. transgender) á Íslandi og gera tillögur að úrbótum. Nefnd um réttarstöðu transfólks lauk störfum sínum með bréfi, dags. 7. mars 2012, og skilaði með því tillögu sinni að frumvarpi til laga um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda. Velferðarráðherra lagði fram frumvarp til slíkra laga 31. mars 2012. (Þskj. 1174 á 140. löggjafarþingi.) Frumvarpið var samþykkt á Alþingi 11. júní 2012.