Álit

I. Kvörtun.

Með erindi, dags. 6. febrúar 2007, leitaði F, hæstaréttarlögmaður, til umboðsmanns Alþingis fyrir hönd A, B, C, D og E, eigenda jarðanna X og Y í Borgarbyggð. Beinist kvörtun þeirra að ákvörðun landbúnaðarráðherra, dags. 3. nóvember 2006, þar sem afturkallað var leyfi sem ráðherra hafði áður veitt þeim um að fella Hvítá í Borgarfirði í sinn forna farveg með því að fá að reisa varnargarð og heimila lögnám á tilteknum landssvæðum í þessu skyni. Einnig beinist kvörtun málsins að höfnun ráðherra á upphaflegri beiðni um gerð ofangreinds varnargarðs, sem tekin var samhliða ofangreindri ákvörðun um afturköllun á því leyfi sem ráðherra hafði áður veitt.

Eins og nánar verður rakið í kafla II hér síðar tók ráðuneytið framangreindar ákvarðanir, dags. 3. nóvember 2006, í tilefni af beiðni landeigenda X og Y um endurskoðun á fyrri ákvörðun ráðherra um veitingu leyfis til að reisa umræddan varnargarð með ákveðnum skilyrðum í framhaldi af áliti umboðsmanns Alþingis frá 7. mars 2006 í máli nr. 4113/2004. Í því áliti gerði umboðsmaður ýmiss konar athugasemdir við meðferð landbúnaðarráðuneytisins á umsókn landeigendanna um að fá að fella Hvítá í fornan farveg sinn og að ráðuneytið skyldi hafa sett leyfinu tiltekin skilyrði. Beindi umboðsmaður þeim tilmælum til landbúnaðarráðherra að mál landeigendanna yrði tekið upp að nýju, kæmi fram ósk þess efnis frá þeim, og að meðferð málsins yrði þá hagað í samræmi við þau sjónarmið sem rakin væru í álitinu. Einkum yrði þá að huga að því að fella málið í þann farveg sem mælt var þá fyrir um í 43. gr. þágildandi laga nr. 70/1976, um lax- og silungsveiði, sbr. 4. gr. laga nr. 63/1994, eins og nánar var rakið í álitinu og gerð verður grein fyrir hér síðar.

Í kvörtun landeigendanna nú er því einkum haldið fram að engin laganauðsyn eða skilyrði, sbr. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, hafi staðið til þess að afturkalla umrædda ákvörðun um veitingu leyfis til að reisa varnargarð, dags. 18. desember 2003, í heild sinni. Bent er á að ákvörðunin sem var afturkölluð hafi verið ívilnandi og að aðilar hafi verið í góðri trú og haft réttmætar væntingar til þess að ákvörðun ráðuneytisins stæði. Veigamikil rök þurfi að liggja fyrir þegar ívilnandi stjórnvaldsákvörðunum sé breytt í íþyngjandi ákvörðun og að slíkum rökum sé ekki fyrir að fara í málinu. Einnig er m.a. bent á að rökstuðningur ákvörðunar ráðuneytisins um að hafna beiðni um gerð varnargarðsins hafi ekki verið í samræmi við 22. gr. stjórnsýslulaga eða vandaða stjórnsýsluhætti, enda verði rökstuðningur afturköllunar annars vegar og höfnunar hins vegar ekki lagður að jöfnu líkt og ráðuneytið hafi gert.

Eins og rakið er í kafla II hér síðar ritaði umboðsmaður Alþingis lögmanni landeigendanna bréf, dags. 27. september 2007, á meðan á athugun hans á ofangreindri kvörtun stóð. Í bréfinu greindi umboðsmaður frá því að honum hefði verið gert kunnugt að höfðað hefði verið skaðabótamál á hendur íslenska ríkinu vegna þess tjóns sem eigendur jarðanna X og Y töldu sig hafa orðið fyrir vegna annmarka á málsmeðferð þess stjórnsýslumáls sem umboðsmaður fjallaði um í ofangreindu áliti í máli nr. 4113/2004. Umboðsmaður taldi mega ráða af stefnunni í málinu að gerð væri krafa um skaðabætur að tiltekinni fjárhæð sem miðaðist við útlagðan lögfræðikostnað og tiltekna sérfræðilega aðstoð til og með árinu 2006. Umboðsmaður tók fram að skaðabótakrafan byggði að hluta til á þeirri málsástæðu að afturköllun leyfis til að byggja varnargarð frá 3. nóvember 2006 og synjun á beiðni stefnenda um leyfi til að byggja varnargarðinn hefði ekki verið í samræmi við lög og vandaða stjórnsýsluhætti. Umboðsmaður taldi því ljóst að skaðabótakrafan byggði að hluta til á sömu málsástæðum og kvörtun landeigendanna til umboðsmanns, dags. 6. febrúar 2007, þótt ekki væri höfð uppi dómkrafa sem lyti að ógildingu þeirra ákvarðana sem kvörtunin beindist að. Hann taldi því, að miðað við hlutverk og stöðu embættis umboðsmanns Alþingis að lögum væri ekki rétt að hann fjallaði um atvik í málinu á sama tíma og á þau reyndi í dómsmáli. Umboðsmaður ákvað því að fresta frekari athugun á kvörtun eigenda jarðanna X og Y á meðan að umrætt mál væri rekið fyrir dómstólum.

Hinn 30. október 2008 féll dómur í Hæstarétti í máli nr. 70/2008, máli landeigendanna gegn íslenska ríkinu. Var íslenska ríkið dæmt til að bæta landeigendunum tjón sem fólst í því að útlagður kostnaður þeirra vegna reksturs stjórnsýslumálsins, þar á meðal kvörtun til umboðsmanns Alþingis, nýttist þeim ekki. Um frekari athugun á kvörtun máls þessa í framhaldi af dómi Hæstaréttar verður fjallað í kafla III hér síðar, en umræddur dómur leiðir að mínu áliti ekki til þess að skilyrði laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, bresta til áframhaldandi athugunar á kvörtun landeigendanna hjá umboðsmanni Alþingis.

Undirritaður tók við máli þessu 1. janúar sl. sem settur umboðsmaður Alþingis í leyfi kjörins umboðsmanns. Eins og nánar verður rakið í kafla IV.1 hefur athugun mín á máli þessu í samræmi við kvörtun landeigendanna beinst að því hvort ákvarðanir landbúnaðarráðherra, dags. 3. nóvember 2006, í tilefni af beiðni þeirra um að ráðuneytið tæki mál landeigendanna til endurskoðunar, þ.e. ákvörðun þess frá 18. desember 2003, í ljósi álits umboðsmanns Alþingis frá 7. mars 2006, hafi verið í samræmi við lög.

Ég tek það loks fram að eftir að kvörtun máls þessa var borin fram voru sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneyti hinn 1. janúar 2008 sameinuð í eitt ráðuneyti, sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytið, sbr. e-lið 1. gr. laga nr. 109/2007, um breytingu á lögum um Stjórnarráð Íslands, nr. 73/1969. Samhengisins vegna og til hægðarauka mun ég hins vegar í áliti þessu vísa einungis til landbúnaðarráðuneytisins.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 16. nóvember 2009.

II. Málavextir.

Upphaf málsins má rekja allt aftur til 3. ágúst 2001 þegar lögmaður þeirra A, B, C, D og E, eigenda jarðanna X og Y í Borgarbyggð, sótti um leyfi landbúnaðarráðherra samkvæmt 75. gr., sbr. 8. gr. vatnalaga nr. 15/1923, til að fella Hvítá í fornan farveg sinn við ármót Hvítár, Reykdalsár og Flókadalsár í Borgarfirði, með því að reisa 30 metra varnargarð í Hvítá til að varna því að straumur árinnar ylli landbroti í landi þeirra og spillti veiði. Vísaði lögmaðurinn til 1. og 2. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923 og að umbjóðendur hans gætu eftir atvikum átt rétt á að fá heimild til lögnáms ef svo bæri undir sbr. 55. gr. vatnalaganna. Í bréfi lögmannsins kom fram að eigandi jarðarinnar Z vildi ekki að varnargarðurinn yrði reistur.

Landbúnaðarráðherra tók ákvörðun í málinu 18. desember 2003. Með henni var umsækjendum veitt leyfi til að reisa 12 metra varnargarð eftir nánar tilgreindum teikningum verkfræðings og afstöðumyndum. Vísaði ráðuneytið til 1. mgr. 8. gr. og 1. og 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923 og setti leyfinu tvö skilyrði. Í fyrsta lagi var gerð krafa um að gerð yrði framkvæmda- og kostnaðaráætlun fyrir verkið og í öðru lagi að á grundvelli hennar og aðstæðna á vettvangi yrði síðan metin áhrif á veiði- og fiskgengd. Aðili sem Veiðimálastjóri samþykkti skyldi gera rannsókna- og kostnaðaráætlun og framkvæma líffræðilega úttekt á grundvelli 43. gr. laga nr. 76/1970, um lax og silungsveiði. Skyldi úttektin ná til samanburðar á veiðigögnum við Þ, þar sem leyfisbeiðendur vildu reisa varnargarðinn, og öðrum veiðisvæðum í Borgarfirði auk annarra líffræðilegra og vatnafræðilegra þátta sem mikilvægir teldust. Þegar niðurstaðan lægi fyrir skyldi heimilt að ráðast í viðkomandi framkvæmdir enda samþykkti Veiðimálastjóri tilhögun framkvæmda samkvæmt 43. gr. þágildandi laga nr. 76/1970, um lax- og silungsveiði.

Í ákvörðun landbúnaðarráðherra fólst einnig að eigendum jarðarinnar Z var gert að þola lögnám í landi sínu að því er varðaði land undir hinn fyrirhugaða garð og var nauðsynleg umferð einnig heimiluð yfir tiltekna aðdráttarkvísl yfir á land þeirra í tengslum við byggingu varnargarðsins. Leyfisbeiðendum var gert að bera allan kostnað af leyfisveitingunni, sbr. 3. mgr. 75. gr. vatnalaga, og skyldu hugsanlegar bætur til eigenda jarðarinnar Z fara samkvæmt sama lagaákvæði. Leyfisbeiðendum var jafnframt gert að bera kostnað vegna líffræðilegrar úttektar samkvæmt 43. gr. þágildandi lax- og silungsveiðilaga.

Hinn 14. maí 2004 leitaði G, hæstaréttarlögmaður, til umboðsmanns Alþingis fyrir hönd eigenda jarðanna X og Y og kvartaði yfir ákvörðun landbúnaðarráðherra, dags. 18. desember 2003. Í kvörtuninni kom fram að landeigendurnir teldu að ákvörðun ráðuneytisins bryti svo að efni til í bága við lögfestar og ólögfestar reglur stjórnsýsluréttar og fleiri lagafyrirmæli að ekki yrði við unað. Einkum voru gerðar athugasemdir við lögmæti þeirra tveggja skilyrða sem ráðuneytið setti fram við leyfisveitinguna, þ.e. að gerð yrði framkvæmda- og kostnaðaráætlun og að metin yrðu á grundvelli aðstæðna áhrif á veiði- og fiskgengd með líffræðilegri úttekt á grundvelli 43. gr. þágildandi laga nr. 76/1970, um lax- og silungsveiði.

Umboðsmaður Alþingis lauk málinu með áliti í máli nr. 4113/2004, dags. 7. mars 2006. Umfjöllun umboðsmanns í því áliti beindist að fjórum þáttum.

Í fyrsta lagi tók umboðsmaður þá afstöðu landbúnaðarráðuneytisins til athugunar að gerð varnargarðsins hefði að lögum verið leyfisskyld samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga og hvort ráðuneytið hefði lagt nægan grundvöll að mati á þeim sjónarmiðum og atriðum sem að lögum urðu að koma til skoðunar í því sambandi. Í ljósi þess hvernig málið var lagt fyrir ráðuneytið taldi umboðsmaður þó ekki tilefni til athugasemda við þá afstöðu landbúnaðarráðuneytisins að mannvirkjagerðin hefði verið leyfisskyld í merkingu ofangreinds ákvæðis vatnalaga.

Í öðru lagi beindist athugun umboðsmanns að lögmæti skilyrðanna tveggja sem landbúnaðarráðherra setti fyrir leyfisveitingunni. Komst umboðsmaður að þeirri niðurstöðu að skilyrðið um gerð framkvæmda- og kostnaðaráætlunar hefði ekki verið reist á viðhlítandi lagagrundvelli. Þá taldi hann að skilyrði ráðuneytisins, er laut að gerð hinnar líffræðilegu úttektar í samræmi við 43. gr. lax- og silungsveiðilaga. hefði hvorki að formi né efni verið byggt á réttum lagagrundvelli.

Í þriðja lagi beindist athugun umboðsmanns Alþingis að því hvort landbúnaðarráðuneytið hefði haft viðhlítandi lagaheimild til að veita eigendum jarðanna X og Y heimild til lögnáms í landi nágrannajarðarinnar Z. Ákvörðun ráðuneytisins var að þessu leyti byggð á 2. mgr. 75. gr. vatnalaga, sbr. 55. gr. sömu laga. Ljóst var að umrædd 55. gr. var felld úr gildi með lögum nr. 64/2003 sem tóku gildi nokkru áður en ráðuneytið tók ákvörðun sína í málinu. Með vísan til þess taldi umboðsmaður að landbúnaðarráðuneytið hefði ekki haft viðhlítandi lagaheimild til að mæla fyrir um umrætt lögnám.

Í fjórða lagi tók umboðsmaður til athugunar ýmis atriði í málsmeðferð landbúnaðarráðuneytisins við undirbúning ákvörðunarinnar. Umboðsmaður gerði athugasemdir við að ráðuneytið hefði ekki lagt sjálfstætt mat á það við upphaf málsins hverjir ættu aðild að því. Þá taldi umboðsmaður að landbúnaðarráðuneytið hefði ekki gætt nægilega að því að haga andmælaferli málsins, m.a. í ljósi málshraðareglunnar, á þann veg sem gert væri ráð fyrir í stjórnsýslulögum. Umboðsmaður taldi einnig að landbúnaðaráðuneytinu hefði á grundvelli 23. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996 borið að skrá niður með formlegum hætti þær upplýsingar sem fengust á fundi ráðherra og verkfræðings um málið. Þá var það niðurstaða umboðsmanns að sú afstaða landbúnaðarráðuneytisins, að því hefði ekki verið skylt að veita leyfisbeiðendum kost á að tjá sig um afstöðu Veiðimálastjóra, sem ráðuneyti aflaði við meðferð málsins, til umfangs hinnar líffræðilegu úttektar, hefði ekki verið í samræmi við lög. Loks var það niðurstaða umboðsmanns að sá rökstuðningur sem landbúnaðarráðuneytið veitti leyfisbeiðendum í ákvörðun sinni hefði ekki uppfyllt þær kröfur til efnis rökstuðnings sem kveðið væri á um í 1. og 2. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga.

Í niðurstöðukafla álits síns frá 7. mars 2006 tók umboðsmaður Alþingis síðan eftirfarandi fram:

„Með vísan til framangreinds verður ekki hjá því komist að ég beini ég þeim tilmælum til landbúnaðarráðuneytisins að mál [A, B, C, D og E], eigenda [X] og [Y] í Borgarfjarðarsveit, verði tekið upp að nýju, komi fram beiðni þess efnis frá framangreindum aðilum og að meðferð málsins verði þá hagað í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í þessu áliti. Ég tek hér fram að þá verður einkum að huga að því að fella mál þetta í þann farveg sem mælt er fyrir um í 43. gr. laga nr. 70/1976, sbr. 4. gr. laga nr. 63/1994, eins og nánar er rakið í kafla IV.3 hér að framan. Þá er jafnframt ljóst að sá dráttur sem varð á afgreiðslu málsins hjá landbúnaðarráðuneytinu leiddi til þess að þegar það var afgreitt rúmum tveimur árum eftir að erindi barst ráðuneytinu hafði eignarnámsheimild sú sem leyfisbeiðendur höfðu vísað til verið felld úr lögum. Eru það því tilmæli mín að ráðuneytið leiti leiða til að rétta hlut leyfisbeiðenda að þessu leyti.“

Í kjölfar álitsins ritaði lögmaður eigenda jarðanna X og Y bréf fyrir þeirra hönd, dags. 29. mars 2006, til landbúnaðarráðuneytisins, þar sem þess var óskað að umsókn landeigendanna yrði tekin upp að nýju og ný ákvörðun tekin í samræmi við álit umboðsmanns Alþingis. Landbúnaðarráðuneytið svaraði bréfi lögmannsins 23. maí 2006. Í bréfinu er niðurstaða álits umboðsmanns Alþingis í máli nr. 4113/2004 rakin í grófum dráttum, en síðan segir svo:

„Í samræmi við framangreinda niðurstöðu Umboðsmanns Alþingis hefur ráðuneytið með hliðsjón af 2. tl. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 í hyggju að afturkalla ákvörðun sína í máli umbjóðenda yðar dags. 18. desember 2003.“

Í kjölfar þessara orða er rakið að sú lögnámsheimild sem hafði verið í vatnalögum nr. 15/1923 til að fella vatnsfall í fornan farveg hafi verið felld úr gildi og að þar til ný vatnalög nr. 20/2006 taki gildi sé ekki að finna heimild til lögnáms í landi annars manns til varnar þeim hagsmunum sem 75. gr. vatnalaga sé ætlað að vernda. Þá er rakið að samkvæmt 35. gr., sbr. nú 34. gr., hinna nýju vatnalaga fari iðnaðarráðherra með yfirstjórn mála samkvæmt lögunum.

Ég tek í þessu sambandi fram að á þeim tíma sem ofangreint bréf landbúnaðarráðherra, dags. 23. maí 2006, var ritað var gert ráð fyrir því samkvæmt 1. mgr. 42. gr. vatnalaga nr. 20/2006 að þau skyldu taka gildi 1. nóvember 2007. Gildistöku laganna var hins vegar frestað, fyrst til 1. nóvember 2008 með 1. gr. laga nr. 133/2007, og svo aftur til 1. júlí 2010 með 1. gr. laga nr. 127/2008.

Í niðurlagi tilvitnaðs bréfs landbúnaðarráðherra, dags. 23. maí 2006, segir síðan svo:

„Þar sem að í beiðni umbjóðenda yðar kemur fram að um landbrot sé að ræða, bendir ráðuneytið á að hugsanleg leið fyrir umbjóðendur yðar til að verja land sitt má finna í lögum um varnir gegn landbroti nr. 91/2002. Í 5. gr. þeirra kemur fram að verði umráðahafi lands var við landbrot eða telji hættu á landbroti yfirvofandi skuli hann tilkynna það til Landgræðslu ríkisins sem heldur skrá yfir landbrot eða staði þar sem hætta er á landbroti. Í 4. gr. laganna kemur fram að Landgræðsla ríkisins metur hvar þörf er á fyrirhleðslum er brýnust til að draga úr eða koma í veg fyrir landbrot sem ógnar eða veldur tjóni á landi eða mannvirkjum. Við forgangsröðun verkefna skal höfð hliðsjón af verðmæti þess lands eða mannvirkis sem landbrotið ógnar. Nytjalönd, mannvirki og gróðurlendi skulu jafnan njóta forgangs við röðun verkefna. Landgræðsla ríkisins telst ávallt vera framkvæmdaraðili þegar unnið er að fyrirhleðslum samkvæmt lögunum. Samkvæmt 8. gr. laganna greiðist kostnaður við varnir gegn landbroti af Landgræðslu ríkisins af framlagi sem ákveðst árlega í fjárlögum. Með hliðsjón af ofansögðu kann sú leið að vera fær umbjóðendum yðar að óska eftir því við Landgræðslu ríkisins að hún meti þá hagsmuni sem á svæðinu eru með hliðsjón af ákvæðum laga um varnir gegn landbroti og kanni hvort Landgræðslan meti það svo að nauðsynlegt sé að hún standi fyrir varnarframkvæmdum á umræddu svæði. Slíkri beiðni skal beint til Landgræðslu ríkisins í samræmi við umrædd lög.

Einnig bendir ráðuneytið á að umbjóðandi yðar getur e.t.v. varið land sitt sjálfur með gerð fyrirhleðslu á eigin landi og þá í kjölfar þeirrar málsmeðferðar sem 43. gr. lax- og silungsveiðilaga mælir fyrir um. Slíkri beiðni skal beint til Landbúnaðarstofnunar.

Með vísan til alls framansagðs telur ráðuneytið að ekki séu lagaskilyrði til að veita leyfi til að byggja umræddan varnargarð og er yður tilkynnt að í kjölfar fyrirhugaðrar afturköllunar á ákvörðun ráðuneytisins frá 18. desember 2003 stendur til að hafna beiðni umbjóðenda yðar og er umbjóðendum yðar hér með gefinn kostur á að tjá sig áður en endanlegar ákvarðanir í málinu verða teknar. Ljósrit af bréfi þessu er jafnframt sent til eigenda jarðarinnar [Z] í Borgarfirði og þeim gefinn kostur á að tjá sig um málið. Óskað er eftir því að sjónarmið aðila berist ráðuneytinu innan 14 daga frá dagsetningu bréfs þessa.“

Eins og fram kemur í niðurlagi úr tilvitnuðu bréfi ráðuneytisins var landeigendum X og Y gefin 14 daga frestur frá dagsetningu bréfsins til að koma að sjónarmiðum sínum vegna efnis þess. Þá var eigendum jarðarinnar Z í Borgarfirði einnig veittur kostur á að setja fram andmæli sín af því tilefni, sbr. bréf ráðuneytisins, dags. 24. maí 2006.

Lögmaður eigenda X og Y mótmælti með bréfi, dags. 20. júní 2006, fyrirætlunum ráðuneytisins. Í bréfi lögmannsins kom fram sú afstaða að það fengi ekki staðist að leyfi til byggingar varnargarðsins yrði fellt úr gildi í heild sinni. Beiðni landeigendanna hafi annars vegar snúið að því að fá heimild til gerðar varnargarðs og hins vegar heimildar til lögnáms. Ákvörðun ráðuneytisins um leyfisveitinguna hafi að sama skapi verið tvískipt. Þótt heimild til lögnáms hafi tímabundið verið numin úr gildi væri ekki þar með sagt að það leiddi sjálfkrafa til afturköllunar leyfis til gerðar varnargarðsins, sbr. 3. mgr. 75. gr., sbr. 1. mgr. 75. gr. og 1. mgr. 8. gr. vatnalaga nr. 15/1923. Lögmaðurinn óskaði jafnframt eftir því að ráðuneytið upplýsti hvort það hefði í samræmi við tilmæli umboðsmanns Alþingis reynt að ná samkomulagi við landeigendur jarðarinnar Z um að reisa mætti hinn umdeilda varnargarð. Vegna ábendinga ráðuneytisins um úrræði, sem landeigendum X og Y byðust í lögum nr. 91/2002, um varnir gegn landbroti, sem og lögum nr. 76/1970, var bent á að þau næðu ekki til framkvæmdar af því tagi sem landeigendur telji þörf á.

Með bréfi, dags. 31. júlí 2006, veitti landbúnaðarráðuneytið eigendum jarðarinnar Z enn færi á að koma á framfæri athugasemdum sínum áður en ráðuneytið tæki ákvörðun í málinu. Athugasemdir þeirra bárust landbúnaðarráðuneytinu með bréfi Æ, dags. 29. ágúst 2006. Í kjölfarið var lögmanni eigenda jarðanna X og Y veitt færi á að setja fram sjónarmið sín af því tilefni. Bárust þær athugasemdir landbúnaðarráðuneytinu með bréfi, dags. 12. september 2006.

Með bréfi, dags. 3. nóvember 2006, tók landbúnaðarráðuneytið þá ákvörðun að afturkalla fyrri ákvörðun sína frá 18. desember 2003 um leyfi til að fella Hvítá í fornan farveg sinn við ármót Hvítár, Reykjadalsár og Flókadalsár, jafnframt því að tekin var ákvörðun um að hafna upphaflegri beiðni aðila, dags. 3. ágúst 2001, um gerð varnargarðsins. Í ákvörðun ráðuneytisins segir m.a. svo:

„Í erindi yðar dags. 20. júní 2006, koma fram efnisleg andmæli umbjóðenda yðar við þá fyrirætlan ráðuneytisins að afturkalla fyrri ákvörðun sína í málinu og að hafna ósk umbjóðenda yðar. Í tilvitnuðu bréfi kemur m.a. fram að þér teljið ekki nauðsynlegt að fella leyfi til byggingar varnargarðs úr gildi í heild sinni. Þegar þau sjónarmið sem fram koma í fyrrgreindu áliti Umboðsmanns Alþingis eru skoðuð, sbr. bréf ráðuneytisins dags. 23. maí 2006, telur ráðuneytið ekki annað hægt en að fella leyfið úr gildi í heild sinni, bæði með vísan til þess að viðunandi lagaheimildir skortir og þar sem umboðsmaður hefur metið það svo að meðferð málsins beri að fella í farveg ákvæðis 43. gr. laga um lax- og silungsveiði nr. [76/1970], sbr. nú lög um sama efni nr. 61/2006, sjá kafla IV.3 í áliti Umboðsmanns Alþingis.

Einnig óskið þér eftir því í tilvitnuðu bréfi frá 20. júní, að ráðuneytið upplýsi hvort það hafi freistað þess að ná samningum við eigendur [Z] um heimild til framkvæmdarinnar. Ráðuneytið hafði samband við umboðsmann eiganda [Z] vegna ofangreindrar óskar yðar og var öllum hugmyndum um byggingu varnargarðs á landi jarðarinnar af hans hálfu hafnað.

Ennfremur kemur fram í bréfi yðar að þér teljið að ákvæði laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti og ákvæði laga um lax- og silungsveiði nr. 61/2006 uppfylli ekki kröfur umbjóðanda yðar m.t.t. verndunar á landi þeirra vegna landbrots, en ráðuneytið hefur vitnað til þeirra sem mögulegra úrræða vegna landbrotsins. Með vísan til þeirra sjónarmiða sem rakin eru í bréfi ráðuneytisins frá 23. maí 2006, telur ráðuneytið hins vegar að umbjóðendur yðar geti í ljósi núverandi lagaumhverfis leitað ákveðinna leiða til að verja land sitt kjósi þeir að nýta sér tilvitnuð lög. Kjósi þeir hins vegar að halda fast við kröfu um byggingu varnargarðs í landi eigenda [Z], eru að mati ráðuneytisins, ekki fullnægjandi lagaheimildir fyrir slíku leyfi.

Í bréfi yðar frá 29. mars 2006, er óskað eftir því að ákvörðun ráðuneytisins frá 18. desember 2003, þar sem umbjóðendum yðar var með skilyrðum veitt heimild til að byggja varnargarð á [Ö] í landi [Z] yrði endurupptekin. Þar sem ráðuneytið telur að ákvörðunin frá 18. desember 2003 falli undir skilyrði 25. gr. ssl. nr. 37/1993 og með vísan til þeirra sjónarmiða sem að ofan greinir afturkallar ráðuneytið hér með ákvörðun sína frá 18. desember 2003. Því liggur fyrir að taka afstöðu til hinnar upphaflegu beiðnar umbjóðenda yðar. Í ljósi alls ofangreinds og með vísan til þeirra sjónarmiða sem fram koma í bréfi ráðuneytisins frá 23. maí 2006 og í áliti Umboðsmanns Alþingis er ósk umbjóðenda yðar frá 3. ágúst [2001] um að fella Hvítá í fornan farveg við ármót Hvítár, Reykjadalsár og Flókadalsár hafnað.

Ákvörðun landbúnaðarráðherra frá 18. desember 2003 er hér með afturkölluð.

Beiðni umbjóðenda yðar frá 3. ágúst 2001, um að fella Hvíta í fornan farveg við ármót Hvítár, Reykjadalsár og Flókadalsár er hafnað.“

Landeigendur X og Y kvörtuðu í framhaldinu til umboðsmanns Alþingis og barst kvörtunin embættinu 8. febrúar 2007.

III. Athugun umboðsmanns Alþingis.

Í tilefni af kvörtun máls þessa ritaði umboðsmaður Alþingis landbúnaðarráðherra bréf, dags. 27. apríl 2007, þar sem hann óskaði þess með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að ráðuneytið sendi honum gögn málsins og viðeigandi skýringar og svör við tilteknum spurningum.

Fyrirspurnir umboðsmanns voru í fimm töluliðum. Í 2. tölul. rakti umboðsmaður helstu niðurstöður álits síns í máli nr. 4113/2004 um efnisatriði leyfisins sem ráðuneytið hafði veitt landeigendum jarðanna X og Y 18. desember 2003. Í kjölfar þessarar umfjöllunar lagði umboðsmaður fram spurningar í fjórum stafliðum. Voru þær svohljóðandi:

„a) Vegna þess rökstuðnings sem fram kemur í framangreindri tilvitnun í bréf ráðuneytisins frá 3. nóvember sl. óska ég eftir að ráðuneytið skýri hvort í þeirri afgreiðslu felist breyting á þeirri afstöðu að sú framkvæmd sem sótt var um til að gera varnargarð í Hvítá, upphaflega 3. ágúst 2001, sé leyfisskyld samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923.

b) Að því gefnu að sú ákvörðun ráðuneytisins að afturkalla í heild það leyfi sem það veitti 18. desember 2003 hafi verið byggð á 2. tl. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 óska ég eftir að ráðuneytið skýri á hvaða grundvelli það atriði hinnar upphaflegu ákvörðunar að veita leyfi samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923 fyrir tiltekinni framkvæmd hafi verið ógildanleg, sbr. skilyrði töluliðarins.

c) Vegna ákvörðunar ráðuneytisins frá 3. nóvember sl. og þess skilyrðis sem um er spurt í b-lið hér að framan tek ég fram að fæ ekki annað séð en að það atriði í ákvörðuninni frá 18. desember 2003 er laut að lögnáminu hafi verið sjálfstætt og það að ekki stóð fullnægjandi lagaheimild til þess hafi sem slíkt ekki áhrif á leyfi samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga, ef þeir sem leyfisins hafa beiðst telja sig geta framkvæmd umrætt verk hvað sem líður niðurfellingu lögnámsheimildarinnar, og þá eftir atvikum með samningum við hlutaðeigandi landeigendur, eignarnámi á grundvelli annarra heimilda eða breyttri tilhögun verksins.

Um þýðingu þess að umrædd tvö skilyrði sem ráðherra hafði sett á sínum tíma hafi í áliti mínu ekki verið talin hafa fullnægjandi lagastoð bendi ég á að það eitt að skilyrði sem stjórnvald hefur sett við leyfisveitingu teljist ekki hafa fullnægjandi lagastoð leiðir ekki sjálfkrafa til þess að heimild standi til þess að fella sjálft leyfið úr gildi, sjá t.d. Hrd. 1940, bls. 225.

Hafi afturköllun ráðuneytisins með bréfinu 3. nóvember sl. á því leyfi sem það veitti til framkvæmda samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga á árinu 2003 að einhverju leyti verið byggð á þessum tveimur atriðum, þ.e. hvorki lögnámið eða skilyrðin tvö höfðu fullnægjandi lagastoð, óska ég eftir að það verði skýrt sérstaklega með tilliti til þess skilyrðis sem fram kemur í 2. tölulið 25. gr. stjórnsýslulaga.

d) Í framangreindri tilvitnun í bréf ráðuneytisins frá 3. nóvember sl. er sérstaklega vísað til þess að umboðsmaður hafi metið það svo að meðferð málsins beri að fella í farveg ákvæðis 43. gr. laga um lax- og silungsveiði nr. 76/1970. Einnig er vísað til núgildandi laga „um sama efni“ nr. 61/2006. Ég skil það svo að meðal annars sé til þessa vísað sem rök fyrir afturköllun þess leyfis sem veitt var 18. desember 2003. Ég vek í þessu sambandi athygli á því að þær efnisreglur sem nú koma fram í lögum nr. 61/2006, sjá einkum 33. gr., eru að hluta til á annan veg en var í 43. gr. laga nr. 76/1970, sbr. 4. gr. laga nr. 63/1994. Ég óska af þessu tilefni eftir að það verði skýrt nánar hvernig sú sjálfstæða málsmeðferð af hálfu veiðimálastjóra og nú Landbúnaðarstofnunar sem þessi lagaákvæði fjalla um getur á grundvelli 2. töluliðar 25. gr. stjórnsýslulaga leitt til afturköllunar á leyfi sem ráðherra hefur veitt samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923. Ég óska jafnframt eftir að fram komi ef ráðuneytið telur að hér eigi við önnur sjónarmið en almennt leiða af reglum um lagaskil þegar koma til nýjar og breyttar reglur um framkvæmdir sem leyfðar hafa verið í tíð áðurgildandi lagareglna.“

Í upphafi 3. tölul. fyrirspurnarbréfs umboðsmanns rakti umboðsmaður viðbrögð ráðuneytisins við hinni upphaflegu beiðni landeigenda X og Y í kjölfar óskar þeirra um endurupptöku málsins en eins og framan er rakið hafnaði ráðuneytið beiðninni. Tekur umboðsmaður fram að það atriði sé í ákvörðun ráðuneytisins, dags. 3. nóvember 2006, afgreitt með þeim orðum að í „ljósi alls ofangreinds og með vísan til þeirra sjónarmiða sem fram koma í bréfi ráðuneytisins frá 23. maí 2006 og í áliti umboðsmanns Alþingis er ósk umbjóðenda [lögmannsins] frá 3. ágúst 2001 um að fella Hvítá í fornan farveg við ármót Hvítár, Reykjadalsár og Flókadalsár hafnað“. Því næst beindi hann þremur nánar tilgreindum spurningum til ráðuneytisins, sem voru svohljóðandi:

„a)Ég óska eftir að ráðuneytið skýri nánar á hvaða rökum þessi niðurstaða er byggð á og þá sérstaklega á hvaða sjónarmiðum í áliti umboðsmanns Alþingis frá 7. mars 2006 er byggt í þessu efni.

b) Hér að framan (2a) óskaði ég eftir svari ráðuneytisins við því hvort breyting hefði orðið á þeirri afstöðu að sú framkvæmd sem sótt var um til að gera varnargarð í Hvítá, upphaflega 3. ágúst 2001, sé leyfisskyld samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923. Ég óska jafnframt eftir að skýrt verði hvaða breyting hafi orðið á mati ráðuneytisins á því að uppfyllt væru efnisskilyrði 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923 frá því að leyfið var veitt 18. desember 2003 og þar til sú ákvörðun sem fram kemur í bréfi ráðuneytisins, dags. 3. nóvember 2006, var tekin.

c) Í tilvitnuðu bréfi ráðuneytisins, dags. 23. maí 2006, er meðal annars fjallað um samþykkt nýrra vatnalaga sem taka eiga gildi 1. nóvember 2007 og lýst ákvæðum þeirra laga, 14., 22. og 35. gr., og sagt að samkvæmt þeirri síðast nefndu fari iðnaðarráðherra með yfirstjórn mála samkvæmt nýjum vatnalögum en ekki landbúnaðarráðherra. Síðan segir í bréfinu: „Með hliðsjón af framangreindu skortir landbúnaðarráðherra heimild í vatnalögum eða öðrum lögum undir forræði hans til að veita það leyfi sem óskað er eftir í beiðni yðar frá 3. ágúst 2001 og mun iðnaðarráðherra við gildistöku laga nr. 20/2006 þann 1. nóvember fara með þær leyfisveitingar sem um ræðir.“ Ég óska eftir að þetta verði skýrt nánar og þá á hvaða lagagrundvelli landbúnaðarráðherra fari ekki lengur með þá valdheimild sem 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923 hljóðar um þar til ný vatnalög taka gildi 1. nóvember 2007.“

Í 4. tölul. bréfs síns óskaði umboðsmaður Alþingis eftir því að ráðuneytið lýsti afstöðu sinni til þess hvernig það hefði samræmst meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga að afturkalla ákvörðunina frá 18. desember 2003 í heild og synja síðan alfarið um leyfi til framkvæmdar sem áður hafði verið leyfð. Þá hljóðaði 5. tölul. fyrirspurnarbréfs umboðsmanns svo:

„Í bréfi ráðuneytisins, dags. 3. nóvember 2006, er ekki leiðbeint um heimild aðila til að fá ákvarðanir sem þar eru birtar rökstuddar. Væntanlega skýrist það af því að ráðuneytið líti svo á að það hafi í bréfinu veitt aðilunum samhliða rökstuðning og því hafi ekki verið þörf á að umræddum leiðbeiningum. Ég óska því eftir að ráðuneytið skýri afstöðu sína til þess hvernig það telur að efni bréfsins frá 3. nóvember 2006 uppfylli þær kröfur sem fram koma í 22. gr. stjórnsýslulaga um efni rökstuðnings, sérstaklega þeim kröfum sem leiða af 1. mgr. lagagreinarinnar.“

Umboðsmanni barst svar frá landbúnaðarráðuneytinu 22. júní 2007. Í upphafi bréfsins staðfestir ráðuneytið að afturköllun þeirrar ákvörðunar sem um ræðir hafi verið byggð á 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá kemur þar einnig fram að ráðuneytið telji enn að framkvæmdin sé leyfisskyld samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923. Þessu næst er í bréfinu vísað orðrétt til ákveðinna forsendna í áliti umboðsmanns Alþingis frá 7. mars 2006 í fyrra máli landeigendanna. Þá er fyrirspurn umboðsmanns, undir lið 2b hér að framan, svarað með eftirfarandi hætti í bréfi ráðuneytisins:

„Eins og að framan er rakið eru í ákvörðun ráðuneytisins frá 18. desember 2003 sett ákveðin skilyrði fyrir því að tiltekinn 12 metra garður verði byggður. Þau skilyrði voru af hálfu ráðuneytisins forsenda fyrir því að umrætt leyfi var veitt og að samhliða veitingu þess taldi ráðuneytið heimild í lögum fyrir því að heimila afnot af eign annars manns í þágu framkvæmdanna. Að gengnu áliti yðar þar sem talið var að ráðuneytið hefði sett fram ólögleg skilyrði fyrir veitingu umrædds leyfis og ólöglega heimilað afnot af landi annars manns og þar sem þessi skilyrði voru forsenda leyfisins taldi ráðuneytið ekki hægt annað en að fella leyfið úr gildi. Ógildanleiki umræddrar stjórnvaldsákvörðunar á grundvelli þess að ekki hafi verið farið að stjórnsýslulögum nr. 37/1993 eða efnisreglum lax- og silungsveiðilaga og vatnalaga, virðist liggja ljós fyrir eins og þér metið umrætt mál. Sé horft á málið frá sjónarhóli þeirra sem leyfið beindist að, þ.e. eigendum jarðarinnar [Z], virðist ógildanleiki umræddrar ákvörðunar blasa við, eins og ákvörðunin beinist að þeim sem þolendum leyfis til byggingar 12 metra garðs í landi þeirra. Tekið skal fram að ráðuneytið áskilur sér rétt til að halda uppi öðrum lagasjónarmiðum en þér gerið í áliti yðar í dómsmáli sem nú er til meðferðar vegna heimtu skaðabóta, þó ráðuneytið hafi reynt að fara eftir þeim sjónarmiðum sem það taldi yður færa fram í umræddu áliti.

[...]

Í ljósi niðurstöðu yðar, sbr. orðalagið „Það er hins vegar niðurstaða mín að þau tvö skilyrði sem ráðuneytið setti fyrir framkvæmdinni í ákvörðun sinni frá 18. desember 2003, um að gerð yrði framkvæmda- og kostnaðaráætlun og að metin yrðu á grundvelli aðstæðna áhrif á veiði- og fiskgengd með líffræðilegri úttekt á grundvelli 43. gr. laga nr. 76/1970, um lax- og silungsveiði, sbr. 4. gr. laga nr. 63/1994, hafi ekki verið reist á viðhlítandi lagagrundvelli“, þurfti ráðuneytið að meta þetta mál að nýju. Í því skyni beindi ráðuneytið ákveðnum leiðbeiningum til leyfisbeiðenda í samræmi við úrskurð yðar, þ.e. að fella þetta mál í farveg 43. gr. lax- og silungsveiðilaga. Ráðuneytið taldi að það gæti ekki veitt umrætt leyfi nema að úttekt eins og sú sem kveðið er á um í þáverandi 43. gr. lax- og silungsveiðilaga nr. 76/1970 og núverandi 33. gr. laga nr. 61/2006 um sama efni lægju fyrir í slíku máli, en vikið er að slíkri líffræðilegri úttekt í bréfi ráðuneytisins dags. 23. maí 2006. Í úrskurði yðar frá 7. mars 2006 segir:

„Þegar lagt er nánara mat á efni og gildissvið ofangreindrar heimildar 3. mgr. 75. gr. vatnalaga, með hliðsjón af því fyrirkomulagi sem kveðið er á um í 43. gr. lax- og silungsveiðilaga og ofangreindum sjónarmiðum um eðli ákvæðis 3. mgr. 75. gr., tel ég að ekki sé hægt að líta svo á að landbúnaðarráðherra geti í fyrstu atrennu sett skilyrði fyrir leyfisveitingu á grundvelli ákvæðisins í vatnalögum sem fela í sér fyrirmæli um atriði sem samkvæmt 43. gr. lax- og silungsveiðilaga eru þá í verkahring veiðimálastjóra.“

Einnig segir:

„Í ljósi þessa er það afstaða mín að því marki sem það kann að vera heimilt og nauðsynlegt að setja framkvæmd af því tagi sem mál þetta snýst um skilyrði, sem hafa það að markmiði að tryggja að hún raski ekki lífríki viðkomandi veiðivatns, sé landbúnaðarráðherra í ljósi 43. gr. lax- og silungsveiðilaga, ekki bær að lögum til að setja slík skilyrði á grundvelli 3. mgr. 75. gr. vatnalaga.“

Ráðuneytið er reyndar ósammála ofangreindri túlkun yðar og telur að ráðherra geti sett framkvæmd skilyrði eins og vatnalög kveða á um að því gefnu að þau séu málefnaleg og varði þá hagsmuni sem ráðuneytinu er ætlað að vernda í þessu sambandi. Þar sem tilvitnuð ummæli yðar voru hins vegar á þessa leið taldi ráðuneytið að ef fara ætti eftir álitinu gæti ráðuneytið einungis heimilað eða synjað um umrædda framkvæmd. Þar sem að yðar mati mátti ekki binda framkvæmdina tilteknum skilyrðum um undangengnar rannsóknir taldi ráðuneytið að það gæti ekki samþykkt [framkvæmdina] fyrr en farið hefði verið að fyrirmælum 43. gr. lax- og silungsveiðilaga nr. 76/1970 núverandi 33. gr. laga nr. 61/2006. Landbúnaðarstofnun ætti, eins og ráðuneytið túlkaði erindi yðar, að fjalla um umrædda beiðni fyrst. Telur ráðuneytið það eðlilega niðurstöðu áður en leyfi sem gengur á eignarrétt annars manns er veitt að fyrir liggi hver áhrif hinnar umbeðnu leyfisskyldu framkvæmdar kunni að verða. Í áliti yðar segir:

„Eins og ég benti á fyrr í þessu áliti mínu verður að telja að rétt hefði verið að veiðimálastjóri fjallaði sjálfstætt um mál þetta á grundvelli 43. gr. lax- og silungsveiðilaga. Liður í þeirri umfjöllun veiðimálstjóra hafði þá verið að taka sjálfstæða ákvörðun um umfang líffræðilegrar úttektar samkvæmt lagaákvæðinu. Ef leyfisbeiðendur hefðu ekki viljað una slíkri ákvörðun hefðu þeir getað kært hana til landbúnaðarráðuneytisins sem þá hefði borið að meta hana og endurskoða eftir atvikum. Ráðuneytið setti málið hins vegar ekki í þennan farveg, eins og fram hefur komið“.

Ekki er hægt að skilja tilvitnuð ummæli yðar á aðra leið en að mál þetta hefði að yðar mati átt að hefjast með erindi til Veiðimálastjóra, eins og reyndar hafði verið bent á af Veiðimálastjóra í bréfum hans til lögmanns leyfisbeiðenda. Að mati ráðuneytisins, að gengnu áliti yðar, liggur því fyrir að nú þarf að liggja fyrir líffræðileg úttekt eða afstaða Landbúnaðarstofnunar til tiltekinnar framkvæmdar og þá eftir atvikum leyfi hennar, áður en slíkt leyfi er veitt af hálfu ráðuneytisins.

Þar sem umboðsmaður komst að þeirri niðurstöðu í áliti sínu að ráðuneytið gæti ekki byggt á 3. mgr. 75. gr. eldri lax- og silungsveiðilaga við setningu skilyrða er vörðuðu rannsóknir og athuganir á umræddu veiðivatni, þar sem þá væri ekki gætt að skilum milli stjórnvalda, getur ráðuneytið ekki heimilað umrædda framkvæmd nema að undangenginni athugun á grundvelli núverandi 33. gr. lax- og silungsveiðilaga nr. 61/2006. Þetta benti ráðuneytið á í bréfi sínu dags. 23. maí 2006. Ráðuneytið byggir á því að leyfisbeiðendur hafi á engan hátt átt lögvarinn rétt til veitingu leyfis til byggingar garðs þegar umrædd synjun leyfis barst þeim. Forsendur umrædds leyfis voru með vísan til alls framangreinds brostnar þegar ráðuneytið afturkallaði leyfið og synjaði um framkvæmdina með bréfi þann 3. nóvember 2006. Umrædd ákvörðun sem leyfið byggðist á var að yðar mati þannig til komin að um hana hljóta að gilda ákvæði 2. tl. 25. gr. ssl.

Ráðuneytið bendir jafnframt á að í hinu afturkallaða leyfi var veitt heimild fyrir byggingu 12 metra langs varnargarðs. Í erindum lögmanns leyfisbeiðenda hefur margoft komið fram að leyfisbeiðendur una ekki því skilyrði að einungis sé heimiluð bygging 12 metra langs garðs en ekki 30 metra langs garðs. Í áliti yðar settuð þér fram athugasemd um það að minnispunktar af fundi sem haldinn var í ráðuneytinu með tilteknum straumvatnsfræðingi skyldu ekki hafa verið varðveittir og síðar kynntir leyfisbeiðendum þannig að þeir gætu gætt andmælaréttar síns. Tölduð þér þannig brotið gegn tilgreindum reglum stjórnsýsluréttarins. Þessi sömu sjónarmið mæla nú með því að umrædd ákvörðun verði afturkölluð þar sem hún virðist uppfylla skilyrði 2. tl. 25. gr. ssl. Telur ráðuneytið gæta mótsagnar í málflutningi leyfisbeiðenda ef þeir nú telja sig geta unað við leyfi til byggingar 12 metra langs garðs.

c) Ráðuneytið tekur undir með yður að það skilyrði er laut að lögnámi var sjálfstætt skilyrði og veiting leyfis til framkvæmdarinnar var ennfremur sjálfstætt skilyrði. Hefur ráðuneytið gengið út frá þessu frá upphafi, enda augljóst af umræddu erindi leyfisbeiðanda. Hins vegar verður að horfa á mál þetta í heild sinni út frá þeirri aðstöðu sem uppi er ef talið verður í samræmi við álit yðar að heimild til lögnáms sbr. 55. gr. vatnalaga hafi verið fallin úr gildi þegar umrætt leyfi var veitt og að þau skilyrði sem ráðuneytið setti og voru forsenda leyfisins séu ólögmæt. Bendið þér á að það eitt að skilyrði sem stjórnvald setur við leyfisveitingu teljist ekki hafa fullnægjandi lagastoð leiðir ekki sjálfkrafa til þess að heimild standi til þess að fella sjálft leyfið úr gildi og vísið þér þar til Hrd. 1940, bls. 225. Í bréfi yðar óskið þér eftir því að ráðuneytið skýri og fjalli um út frá skilyrði 2. tl. 25. gr. stjórnsýslulaga, hvort afturköllun ráðuneytisins sem tekin var með bréfi dags. 3. nóvember sl. hafi verið byggð á því að hvorki lögnámið né skilyrðin tvö höfðu fullnægjandi lagastoð.

Ráðuneytið vísar um efni þessarar spurningar að megin stefnu til svars við b-lið hér að ofan. Afturköllun á heimild til lögnáms byggir á þeirri niðurstöðu yðar að ekki hafi verið á þeim tíma sem umrætt leyfi til lögnáms var veitt fullnægjandi lagaheimildir til staðar fyrir veitingu slíkrar lögnámsheimildar og er um það vísað til álits yðar. Afturköllun á heimild til byggingar umrædds garðs byggir á ógildanleika umræddrar ákvörðunar samkvæmt skilyrðum 2. tl. 25. gr. stjórnsýslulaga, eins og rakið er í svari við b-lið hér að ofan. Taldi ráðuneytið einnig í ljósi álits yðar ekki lengur efnislegar forsendur fyrir veitingu leyfisins þar sem þau skilyrði sem voru undirstaða leyfisins voru ólögleg að yðar mati. Ennfremur var ítrekað bent á það af yðar hálfu að mál þetta hefði átt að fella í farveg 43. gr. lax- og silungsveiðilaga. Í ljósi þess að ráðuneytið gat að yðar mati ekki sett umrædd skilyrði þurfa að liggja fyrir upplýsingar um áhrif viðkomandi framkvæmdar áður en ráðherra getur veitt slíkt leyfi. Að virtu áliti yðar eru forsendur ráðuneytisins um veitingu leyfisins breyttar. Telur ráðuneytið að umrædd gögn um áhrif á veiði og líffræðileg úttekt þurfi skilyrðislaust að liggja fyrir áður en leyfi er veitt, fyrst ekki er lengur hægt að skilyrðisbinda umrætt leyfi, sér í lagi þegar um jafn mikilvæga og viðkvæma hagsmuni er að ræða og raun ber vitni. Fjölmargar aðrar athugasemdir yðar við málsmeðferð þessa máls, sem leitt geta til ógildingar umrædds leyfis urðu jafnframt til þess að leyfið var afturkallað. Bent skal á að umrædd ákvörðun beinist ekki einungis að þeim sem nú hafa kvartað til yðar heldur einnig að eigendum jarðarinnar [Z] sem margoft hafa mótmælt umræddri framkvæmd. Því verður að horfa á ákvörðunina eins og hún er að fengnu áliti yðar og eins og hún birtist aðilum máls, þ.e. ekki aðeins umsækjanda leyfis heldur einstaklinga sem eiga einstaklegra, verulegra, beinna og lögvarinna hagsmuna að gæta.

Í bókinni Forvaltningsret eftir Hans Gammeltoft-Hansen o.fl. er sérstaklega fjallað um þann vanda er skapast þegar afturköllun stjórnvaldsákvörðunar er ívilnandi fyrir annan aðila máls en íþyngjandi fyrir hinn aðila málsins (2. útgáfa, bls. 953). Í slíkum tilvikum er afturköllun málshefjanda (í þessu tilviki leyfisbeiðanda) til hagsbóta mun takmarkaðri en í málum þar sem einungis er einn málsaðili. Það þýðir að sama skapi að afturköllun málshefjanda í óhag er möguleg í fleiri tilvikum þar sem afturköllunin er á sama tíma hinum málsaðilanum í hag. Stjórnvöldum ber að leysa úr því hvort ákvörðun er haldin ógildingarannmarka eftir sömu sjónarmiðum og dómstólar gera (sbr. Stjórnsýslulögin, skýringarrit e. Pál Hreinsson, bls. 248). Dómstólar hafa talið stjórnvaldsákvörðun sé haldin ógildanleika þó aðeins hafi verið brotið gegn einu ákvæði í málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaganna. Í Stjórnarfarsrétti Ólafs Jóhannessonar, (II. útgáfa bls. 90) fjallar Ólafur um hvernig fara eigi með stjórnvaldsákvarðanir þar sem ólögmæt skilyrði séu sett, t.d. leyfi. Telur hann þrjár leiðir hugsanlegar. Ein þessara leiða er að ráðstöfunin, þ.e. leyfi stjórnvaldsins sé í heild ógilt vegna hinna ólögmætu skilyrða. Aðalregluna telur Ólafur þá að hin ólögmætu skilyrði yrðu metin sem óskráð, en ákvörðunin að öðru leyti talin gild, einkanlega eigi þetta við um lögbundnar stjórnvaldsathafnir, þ.e. ekki matskenndar ákvarðanir stjórnvalda, eins og raunin er í því máli sem hér er til umræðu. Frá þessari meginreglu telur Ólafur að séu veigamiklar undantekningar, t.d. ef skilyrðin séu svo veigamikil atriði í stjórnvaldsathöfninni, að hana verði að telja ógilda, þegar skilyrðið reynist ólögmætt og haldi ekki, (sbr. einnig Forvaltningsret e. Hans Gammeltoft-Hansen o.fl., bls. 954 þar sem kemur fram að heimild til afturköllunar matskenndra ákvarðana sé víðari en heimild til afturköllunar lögbundinna ákvarðana). Enn fremur telur Ólafur að leyfi sem veitt væri með því skilyrði, að leyfishafi léti stjórnvaldi í té einhver hlunnindi á móti, vera ógilt. Ólafur [Jóhannesson] telur jafnframt, (sama heimild bls. 102) að þegar leysa eigi úr þeirri spurningu, hvort leyfi eða önnur ívilnandi ákvörðun stjórnvalds sé afturkallanleg eða ekki, megi líta á það, hvort aðili sé farinn að gera ráðstafanir samkvæmt leyfinu eða sé farinn að miða athafnir sínar við hina ívilnandi ákvörðun.

Þegar horft er yfir álit yðar virðist vera ljóst að slíkir annmarkar séu að yðar mati á umræddu máli, að sú ákvörðun sem er afurð þeirrar málsmeðferðar hlýtur að falla undir skilyrði 2. tl. 25. gr. ssl. um afturköllun. Mat ráðuneytið það svo að umrædd afturköllun leyfis væri ennfremur ekki líkleg til að valda leyfisbeiðendum neinu tjóni. Ljóst má vera að virtri þeirri niðurstöðu yðar að telja ráðuneytinu óheimilt skv. 3. mgr. 75. gr. vatnalaga að binda leyfi skilyrðum sem snerta hugsanlegt starfssvið Veiðimálastjóra, nú Landbúnaðarstofnunar, að grundvöllur leyfisins brestur og getur það sem slíkt ekki staðið óbreytt eftir.

d) Vitnað er til umfjöllunar í b-lið hér að framan, en þar er að finna umfjöllun um þann skilning sem ráðuneytið lagði í tilvitnað álit yðar.

3. a) Vísað er til fyrri svara í bréfi þessu.

b) Er hin upphaflega ákvörðun var tekin byggði ráðuneytið á því að ráðuneytinu væri heimilt að skilyrða umrædda ákvörðun samkvæmt tilsögn veiðimálastjóra, sbr. tilvitnuð ákvörðunarorð í lið 2 b) hér að ofan. Staðan nú að virtu áliti yðar er sú að þar sem hvorki liggur fyrir úttekt samkvæmt 43. gr. lax- og silungsveiðilaga nr. 76/1970 eða leyfi samkvæmt 33. gr. lax- og silungsveiðilaga nr. 33/2006 getur ráðuneytið ekki á þessu stigi heimilað hina umbeðnu framkvæmd þar sem ráðuneytið telur að hætta sé á að hagsmunir annarra manna raskist af viðkomandi framkvæmd. Upphaflegt leyfi ráðuneytisins var bundið ströngum skilyrðum, en þar sem í áliti yðar var talið óheimilt að setja umrædd skilyrði, telur ráðuneytið nú breyttar forsendur fyrir veitingu leyfisins. Ráðuneytið lítur nú svo á að áður en það getur heimilað umrædda framkvæmd verður að liggja fyrir að þeirri málsmeðferð sem fjallað er um í lax- og silungsveiðilögum hafi verið fylgt.

c) Í bréfi ráðuneytisins dags. 23. maí 2006 er að finna eftirfarandi orðalag:

„Með hliðsjón af framangreindu skortir landbúnaðarráðherra heimild í vatnalögum eða öðrum lögum undir forræði hans til að veita það leyfi sem óskað er eftir í beiðni yðar frá 3. ágúst 2001 og mun iðnaðarráðherra við gildistöku laga nr. 20/2006 þann l. nóvember 2007 fara með þær leyfisveitingar sem um ræðir. Ekki verður annað séð, en að tímabundið hafi verið afnumin úr lögum heimild til lögnáms í landi annars manns til varnar þeirra hagsmunum sem 75. gr. vatnalaga er ætlað að vernda“.

Í bréfi yðar dags. 27. apríl 2007 er einungis vitnað til helmings þessa texta sem augljóslega á að lesa í samhengi til að átta sig á því að verið er að tala um leyfi til lögnáms sem afnumin hefur verið úr lögum tímabundið. Sem kunnugt er voru efnisreglur 55. gr. vatnalaga felldar úr gildi með lögum nr. 64/2003. Ráðuneytið hefur á engu stigi litið svo á að önnur ákvæði eða valdheimildir þess séu brottfallnar úr lögum og virðist því gæta misskilnings í spurningu yðar.

4. Áður hefur verið vikið að grundvelli þeirrar ákvörðunar sem tekin var af hálfu ráðuneytisins þann 18. desember 2003. Meðalhófsregla stjórnsýslulaganna er ekki algild regla. Stjórnvaldi ber að beita vægasta úrræði sem til greina kemur til að ná því markmiði sem að er stefnt samkvæmt inntaki reglunnar. Einnig er óheimilt að beita úrræðum á harkalegri hátt en nauðsyn ber til samkvæmt reglunni. Í því máli sem hér um ræðir var sú staða uppi að ráðuneytið gat fallist á eða synjað um tiltekna framkvæmd. Samkvæmt áliti yðar gat ráðuneytið ekki bundið leyfisveitingu sína skilyrðum er vörðuðu umfjöllunarefni lax- og silungsveiðilaga. Þar með var að mati ráðuneytisins á þessu stigi ekki unnt að heimila byggingu garðsins. Önnur og vægari úrræði voru að mati ráðuneytisins ekki tiltæk, enda hafði nauðsynlegt mat á áhrifum framkvæmdarinnar ekki farið fram. Ráðuneytið beindi þeim tilmælum til aðilanna að fella málið í þann farveg sem lax- og silungsveiðilög kveða á um og afla nauðsynlegra gagna, sem eru forsenda þess að hægt sé að taka afstöðu til fyrirhugaðrar framkvæmdar.

5. Í bréfi ráðuneytisins dags. 3. nóvember 2006 er einnig vísað til fyrri bréfs ráðuneytisins dags. 23. maí 2006, þar sem jafnframt er að finna rökstuðning fyrir þeirri fyrirætlan að afturkalla umrædda ákvörðun og hafna erindi leyfisbeiðenda. Bæði bréfin hafa að geyma rökstuðning fyrir ákvörðun ráðuneytisins og þar koma fram þau sjónarmið sem ráðuneytið byggir umrædda afturköllun á. Einnig er í bréfunum vitnað til álits yðar. Ráðuneytið telur m.ö.o. að sjónarmið þess og rökstuðningur fyrir ákvörðun þess um afturköllun og höfnun hafi komið fram. Benda má á að tilvísun til ítarlega rökstudds álits yðar og þeirra tilvitnuðu meginsjónarmiða sem þér settuð fram í því standa þessu til fyllingar.

Um flest þau sjónarmið sem fram koma í kvörtun aðila til umboðsmanns Alþingis hefur ráðuneytið fjallað á fyrri stigum. Í 3. tölulið rökstuðnings aðilanna kemur fram að vegna tilvísunar ráðuneytisins til ákvæða laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti sem og 43. gr. lax- og silungsveiðilaga nr. 76/1970 taka leyfisbeiðendur fram að úrræði hvorugra laga geti komið í stað þess úrræðis sem leyfisbeiðendur leiti eftir á grundvelli vatnalaga. Af þessu orðalagi í bréfi leyfisbeiðenda virðast þeir enn halda að þeir geti, án þess að fara eftir ákvæðum lax- og silungsveiðilaga, hafið umrædda framkvæmd með því að þrýsta á að leyfi verðið gefið út af ráðuneytinu. Ljóst er af áliti yðar - og er það jafnframt skoðun ráðuneytisins - að fella þarf málið í þann farveg sem lax- og silungsveiðilög kveða á um, enda eru þau sérlög sem sérstaklega er ætlað að taka til framkvæmda sem áhrif geta haft á veiðivatn. Heimild vatnalaga verður ávallt að skýra út frá þessum sérlögum. Ráðuneytið getur ekki, að virtu áliti yðar, heimilað umrædda framkvæmd án þess að þau gögn sem kveðið er á um í lax- og silungsveiðilögum liggi fyrir og að sá ferill sem þar er kveðið á um sé virtur, m.a. svo ráðuneytið hafi ekki áður heimilað framkvæmd sem Landbúnaðarstofnun kann síðar að leggjast gegn. Ráðuneytið bendir jafnframt á að vatnalagaákvæðinu í 75. gr. er ætlað að verja land og landsnytjar, en með orðinu landsnytjar er átt við náttúruauðæfi, landkosti, gæði jarðar eða eitthvað sem nytjað verður. Um hlunnindi lax- og silungsveiða eru síðan sérákvæði sem fjallað er um í sérlögum.

Í niðurlagi bréfs yðar frá 27. apríl 2007, er að finna orðalag sem gefur sérstakt tilefni til athugasemda af hálfu ráðuneytisins. Í bréfinu segir:

„Ég tel rétt að síðustu að vekja athygli á því í áliti mínu frá 7. mars 2006 taldi ég tilefni til að vekja sérstaka athygli yðar, herra landbúnaðarráðherra, á því hversu illa hefði tekist til um stjórnsýslu í ráðuneyti yðar við afgreiðslu þess máls sem þar er fjallað um, þ.e. afgreiðslu á upphaflegri beiðni þeirra einstaklinga sem nú hafa leitað til mín að nýju. Ég benti á að eins og athugasemdir í álitinu bæru með sér skorti verulega á að lagður hefði verið réttur lagagrundvöllur að úrlausn málsins og ekki hefði verið gætt að lögmæltri verkaskiptingu milli stjórnvalda. Þá voru annmarkar á meðferð málsins þannig að hún samrýmdist ekki þeim málsmeðferðarreglum sem ráðuneytinu hefði borið að fylgja. Meðal þess sem gerðar voru athugsemdir við í álitinu að þessu leyti var efni rökstuðnings ákvörðunar og eins og spurningar mínar hér að framan bera vitni um eru álitamál af þeim toga enn á ný uppi í því máli sem um er fjallað í bréf þessu sem og lagagrundvöll ákvarðana. Það hefur vakið athygli mína við athugun á gögnum beggja þessara mála, þ.e. málinu sem ég lauk með álitinu 7. mars 2006 og því sem er tilefni þessa bréfs míns, að einn og sami starfsmaður ráðuneytisins undirritar nær öll bréf um ákvarðanir ráðuneytisins og málsmeðferð í báðum þessum málum. Af ofangreindu tilefni óska ég eftir að mér verði veittar upplýsingar um hvort athugasemdir mínar í V. kafla álitsins frá 7. mars 2006 hafi leitt til þess að gerðar hafa verið ráðstafanir til að bæta stjórnsýslu ráðuneytisins og þá hverjar“.

Ráðherra ber samkvæmt 14. gr. Stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 ábyrgð á stjórnarframkvæmdum öllum. Eru öll bréf starfsmanna landbúnaðarráðuneytisins undirrituð fyrir hönd ráðherra og eftir umboði hans. Meðferð þess máls sem hér um ræðir hefur frá upphafi verið í höndum fleiri en eins aðila innan ráðuneytisins, þ.m.t. þess landbúnaðarráðherra sem þér beinið ofangreindum orðum yðar til. Í ljósi þessa telur ráðuneytið ekki við hæfi að athugasemdir umboðsmanns beinist að einum tilteknum starfsmanni ráðuneytisins og harmar þau vinnubrögð. Ráðuneytið víkur sér ekki undan því að umboðsmaður hefur réttilega bent á ýmsa ágalla í meðferð þessa máls, sem eru eins og önnur álit umboðsmanns ráðherra og ráðuneyti hans leiðbeinandi í almennri stjórnsýslu. Ítarlega hefur verið fjallað um álit yðar frá 7. mars 2006 innan ráðuneytisins og ályktanir af því dregnar um hvernig bæta megi stjórnsýslu ráðuneytisins. Ekki hefur komið til álita að gera ráðstafanir sem fela í sér breytingu á því hvaða starfsmenn ráðuneytisins kunngjöra afstöðu landbúnaðarráðherra hverju sinni.“

Umboðsmaður Alþingis sendi lögmanni eigenda jarðanna X og Y bréf ráðuneytisins til umsagnar og bárust athugasemdir hans til mín 20. júlí 2007.

Umboðsmaður ritaði lögmanni landeigendanna á ný bréf, dags. 27. september 2007, eins og jafnframt var rakið hér að framan í kafla I. Þar greindi umboðsmaður frá því að honum hefði verið gert kunnugt að höfðað hefði verið skaðabótamál á hendur íslenska ríkinu vegna þess tjóns sem eigendur jarðanna X og Y töldu sig hafa orðið fyrir vegna annmarka á málsmeðferð þess stjórnsýslumáls sem umboðsmaður fjallaði um í máli nr. 4113/2004. Umboðsmaður taldi mega ráða af stefnunni í málinu að gerð væri krafa um skaðabætur að tiltekinni upphæð sem miðaðist við útlagðan lögfræðikostnað og tiltekna sérfræðilega aðstoð til og með árinu 2006. Umboðsmaður tók fram að skaðabótakrafan byggði að hluta til á þeirri málsástæðu að afturköllun leyfis til að byggja varnargarð frá 3. nóvember 2006 og synjun á beiðni stefnenda um leyfi til að byggja varnargarðinn hefði ekki verið í samræmi við lög og vandaða stjórnsýsluhætti. Umboðsmaður taldi því ljóst að skaðabótakrafan byggði að hluta til á sömu málsástæðum og kvörtun landeigendanna til umboðsmanns, dags. 6. febrúar 2007, þótt að ekki væri höfð uppi dómkrafa sem lyti að ógildingu þeirra ákvarðana sem kvörtunin beindist að. Hann taldi því að miðað við hlutverk og stöðu embættis umboðsmanns Alþingis væri ekki rétt að hann fjallaði um atvik í málinu á sama tíma og á þau reyndi í dómsmáli. Umboðsmaður ákvað því að fresta frekari athugun sinni á kvörtun eigenda jarðanna X og Y.

Hinn 30. október 2008 féll dómur í Hæstarétti í máli nr. 70/2008, A, B, C, D og E gegn íslenska ríkinu. Var íslenska ríkið þar dæmt til að bæta stefnendum tjón, sem fólst í því að útlagður kostnaður þeirra vegna reksturs stjórnsýslumálsins, þar á meðal kvörtun til umboðsmanns Alþingis, nýttist þeim ekki.

Umboðsmaður Alþingis ritaði landbúnaðarráðuneytinu bréf, dags. 30. desember 2008, og óskaði eftir upplýsingum frá ráðuneytinu hvort dómurinn hefði leitt til einhverra viðbragða af hálfu stjórnvalda gagnvart eigendum jarðanna X og Y og hvort ráðuneytið teldi tilefni til að breyta að einhverju leyti skýringum sínum og svörum sem komu fram í bréfi þess til umboðsmanns, dags. 22. júní 2007. Mér barst svar frá ráðuneytinu 26. febrúar sl. Í bréfinu kemur fram að ráðuneytinu sé ekki fyllilega ljóst hvað umboðsmaður hafi átt við með fyrirspurn sinni. Upplýst er að ráðuneytið sjái á þessu stigi ekki tilefni til að taka bréf sitt, dags. 22. júní 2007, til endurskoðunar. Á hinn bóginn muni ráðuneytið fagna því að fá sem fyrst fram álit umboðsmanns á því lögfræðilega álitaefni sem hann hafi til meðferðar.

Ég bauð lögmanni eigenda jarðanna X og Y að gera athugasemdir við bréf ráðuneytisins og bárust mér þær 24. mars 2009.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Afmörkun athugunar

Eins og rakið er í kafla I hér að framan hefur athugun mín á kvörtun eigenda jarðanna X og Y í Borgarbyggð beinst að því í samræmi við kvörtun þeirra hvort ákvarðanir landbúnaðarráðherra, dags. 3. nóvember 2006, í tilefni af beiðni þeirra um að ráðuneytið tæki mál þeirra til endurskoðunar, þ.e. ákvörðun þess frá 18. desember 2003, í ljósi álits umboðsmanns Alþingis frá 7. mars 2006 í máli nr. 4113/2004, hafi verið í samræmi við lög. Athugun mín beinist nánar tiltekið að eftirfarandi þáttum:

Í fyrsta lagi hvort ákvörðun ráðuneytisins um að afturkalla í heild sinni fyrri ákvörðun sína í máli landeigendanna frá 18. desember 2003 hafi samrýmst 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sem ráðuneytið hefur lagt til grundvallar í þessu sambandi. Ef sú ákvörðun verður talin lögmæt, eins og atvikum er háttað, verður í öðru lagi að taka afstöðu til þess hvort synjun ráðuneytisins, einnig dags. 3. nóvember 2006, á að verða við upphaflegri beiðni landeigendanna frá 3. ágúst 2001 um leyfi til að fella Hvítá í fornan farveg sinn við ármót Hvítár, Reykjadalsár og Flókadalsár í Borgarfirði, hafi verið í samræmi við lög. Í köflum IV.2-IV.5 í áliti þessu rek ég ítarlega sjónarmið mín um þessi atriði.

Í köflum IV.6 og IV.7 vík ég í þriðja lagi að því hvort landbúnaðarráðuneytið hafi nægilega gætt leiðbeiningarskyldu sinnar við meðferð máls þessa og vandaðra stjórnsýsluhátta og fylgt lagareglum um rökstuðning í ákvörðun sinni frá 3. nóvember 2006.

Loks fjalla ég í kafla IV.8 um viðbrögð landbúnaðarráðuneytisins við þeim tilmælum umboðsmanns Alþingis í áliti hans frá 7. mars 2006 að ráðuneytið leitaði leiða til að rétta hlut landeigenda X og Y í ljósi þess að viðhlítandi lagaheimild hafi skort fyrir þeim þætti í fyrri ákvörðun ráðuneytisins, dags. 18. desember 2003, að heimila lögnám í landi jarðarinnar Z.

Ég tel rétt að taka það fram hér í upphafi að í ljósi þess hvernig kvörtun máls þessa er fram sett, og að virtum skýringum landbúnaðarráðuneytisins til mín, hef ég ekki tekið neina afstöðu í áliti þessu til þeirra sjónarmiða varðandi gildissvið laga nr. 91/2002, um varnir gegn landbroti, sem fram hafa komið við meðferð málsins.

2. Forsendur landbúnaðarráðuneytisins að baki ákvörðun um að afturkalla fyrri ákvörðun frá 18. desember 2003

um leyfi til að reisa varnargarð á grundvelli 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Með ákvörðun landbúnaðarráðherra frá 18. desember 2003 var eigendum X og Y veitt leyfi til að reisa 12 metra varnargarð í Hvítá. Leyfið var veitt á grundvelli 1. tölul. 8. gr., sbr. 1. og 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923. Þess skal getið að eins og áður er rakið hafa nú verið sett ný vatnalög nr. 20/2006, en þau taka gildi 1. júlí 2010 samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laganna, sbr. 1. gr. laga nr. 127/2008.

Samkvæmt 1. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923 er einstökum mönnum heimilað að hleypa niður vatnsfarvegi, víkka hann eða rétta, gera nýjan farveg, flóðgarða og fyrirhleðslur eða önnur mannvirki í vatni eða við það í því skyni að verja land eða landsnytjar við spjöllum af landbroti eða árennsli vatns. Í 3. mgr. 75. gr. laganna kemur fram að leyfi ráðherra þurfi fyrir framkvæmd samkvæmt 1. mgr. 75. gr. ef fyrirhugað mannvirki muni valda eign eða réttindum annars manns tjóni eða af þeim muni stafa óhæfilegar tálmanir á almennri umferð eða tjón eða hætta gagnvart hagsmunum almennings. Jafnframt er ráðherra heimilt að binda slíkt leyfi þeim skilyrðum sem nauðsynleg þykja vegna hagsmuna ríkisins, almennings eða einstakra manna.

Landbúnaðarráðherra setti umræddu leyfi frá 18. desember 2003 tvö skilyrði. Í fyrsta lagi að gerð yrði framkvæmda- og kostnaðaráætlun fyrir verkið og í öðru lagi að á grundvelli hennar og aðstæðna á vettvangi yrðu síðan metin áhrif hennar á veiði- og fiskgengd. Aðili sem Veiðimálastjóri samþykkti skyldi gera rannsóknar- og kostnaðaráætlun og framkvæma líffræðilegu úttektina á grundvelli 43. gr. þágildandi laga nr. 76/1970, um lax- og silungsveiði. Skyldi úttektin ná til samanburðar á veiðigögnum auk annarra líffræðilegra og vatnafræðilegra þátta, sem mikilvægir teldust. Þegar niðurstaða lægi fyrir skyldi heimilt að ráðast í framkvæmdirnar, enda samþykkti Veiðimálastjóri tilhögun framkvæmda samkvæmt áðurnefndri 43. gr. þágildandi laga um lax- og silungsveiði nr. 76/1970. Í ákvörðun landbúnaðarráðherra kom einnig fram að þessi skilyrði byggði hann á 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923. Þá veitti ráðherra landeigendunum heimild til lögnáms með tilvísun til 55. gr. vatnalaga.

Niðurstaða umboðsmanns Alþingis í áliti hans frá 7. mars 2006, í tilefni af fyrri kvörtun landeigendanna vegna ofangreindrar ákvörðunar ráðuneytisins, var sú í fyrsta lagi að ekki væri tilefni til athugasemda við þá afstöðu ráðuneytisins að hin fyrirhugaða gerð varnargarðs í Hvítá í Borgarfirði væri leyfisskyld samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga. Á hinn bóginn taldi umboðsmaður að þau tvö skilyrði sem ráðuneytið setti fyrir leyfisveitingu sinni, þ.e. að gerð yrði framkvæmda- og kostnaðaráætlun og að metin yrðu á grundvelli aðstæðna áhrif á veiði- og fiskgengd með líffræðilegri úttekt á grundvelli laga um lax- og silungsveiði, hefðu ekki verið reist á viðhlítandi lagagrundvelli. Í öðru lagi taldi umboðsmaður að landbúnaðarráðherra hefði á þeim tíma er hann tók ákvörðun sína í málinu ekki haft lagaheimild í 55. gr. vatnalaga til að gera eigendum jarðarinnar Z að þola lögnám vegna umræddrar framkvæmdar. Þá gerði umboðsmaður margháttaðar athugasemdir við málsmeðferð ráðuneytisins við undirbúning umræddrar ákvörðunar sem og við rökstuðning hennar.

Af þessu tilefni beindi umboðsmaður þeim tilmælum til ráðuneytisins að það tæki málið upp að nýju, kæmi fram beiðni um það frá landeigendum X og Y, og hagaði þá meðferð málsins í samræmi við þau sjónarmið sem hann hafði rakið í áliti sínu. Tók umboðsmaður í því sambandi sérstaklega fram að hugað yrði að því „að fella málið í þann farveg sem mælt [var] fyrir um í 43. gr. laga nr. 76/1970, um lax- og silungsveiði, sbr. 4. gr. laga nr. 63/1994“. Að síðustu benti umboðsmaður á það í umræddu áliti að ljóst væri að sá dráttur sem hefði orðið á afgreiðslu málsins hjá ráðuneytinu hefði leitt til þess að eignarnámsheimild sem leyfisbeiðendur höfðu vísað til í beiðni sinni hafði verið felld úr lögum þegar ákvörðun var loks tekin. Beindi hann af því tilefni þeim tilmælum til ráðuneytisins að það leitaði leiða til að rétta hlut leyfisbeiðenda að þessu leyti.

Áður er rakið að lögmaður landeigenda X og Y sendi landbúnaðarráðuneytinu beiðni, dags. 29. mars 2006, í framhaldi af áliti umboðsmanns, þar sem farið var fram á að málið yrði tekið upp að nýju og „til nýrrar ákvörðunar í samræmi við álit umboðsmanns“. Þá var óskað að upplýst yrði hvernig landbúnaðarráðuneytið hygðist „rétta hlut“ landeigendanna í samræmi við niðurlagsorð álits umboðsmanns.

Niðurstaða landbúnaðarráðuneytisins af þessu tilefni, dags. 3. nóvember 2006, sem á reynir m.a. í þessu máli, var í fyrsta lagi sú að telja skilyrði til þess að afturkalla fyrri ákvörðun þess frá 18. desember 2003 í heild sinni, þ.á m. leyfið sem slíkt um að reisa umræddan varnargarð. Af hálfu ráðuneytisins er á því byggt að afturköllun þessi hafi verið reist á 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá var það einnig niðurstaða ráðuneytisins, sem kynnt var landeigendunum með sama bréfi, dags. 3. nóvember 2006, að hafna upphaflegri leyfisbeiðni frá 3. ágúst 2001. Var sú synjun alfarið rökstudd með vísan til þeirra sjónarmiða sem fram hefðu komið í bréfi ráðuneytisins, dags. 23. maí 2006, og í áliti umboðsmanns frá 7. mars 2006.

Í rökstuðningi landbúnaðarráðuneytisins, sem fram kemur í bréfi þess til lögmanns landeigendanna, dags. 3. nóvember 2006, og einkum í skýringum ráðuneytisins til umboðsmanns Alþingis, dags. 22. júní 2007, sem tekið er að meginstefnu til orðrétt upp í kafla III hér að framan, vísar ráðuneytið um niðurstöðu sína til nánar tilgreindra atriða. Samhengisins vegna er nauðsynlegt að gera hér í stuttu máli nokkra grein fyrir þeim, enda hafa þessar forsendur grundvallarþýðingu þegar lagt er mat á hvort ákvörðun ráðuneytisins um að afturkalla fyrri ákvörðunina frá 18. desember 2003 hafi verið í samræmi við lög.

Í bréfi sínu til eigenda X og Y, dags. 23. maí 2006, sem ráðuneytið ritaði aðilum málsins í kjölfar þess að þeir óskuðu endurupptöku fyrri ákvörðunar ráðuneytisins frá 18. desember 2003, vísar ráðuneytið til þess í fyrsta lagi að ekki sé lengur í lögum að finna heimild landbúnaðarráðherra til að veita heimild fyrir lögnámi í tengslum við leyfisveitingu samkvæmt 75. gr. vatnalaga. Í öðru lagi að þau tvö skilyrði sem það setti í upphaflegri ákvörðun sinni fyrir leyfisveitingu hafi ekki verið í samræmi við lög og að það sé á valdsviði Landbúnaðarstofnunar að kveða á um skilyrði fyrir slíkri leyfisveitingu í samræmi við 43. gr. lax- og silungsveiðilaga nr. 76/1970, sem þá voru í gildi. Í þriðja lagi bendir ráðuneytið á að umboðsmaður hafi í áliti sínu gert athugasemdir við aðra þætti í málsmeðferð ráðuneytisins. Í samræmi við þetta hafi ráðuneytið „með hliðsjón af 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga í hyggju að afturkalla“ fyrri ákvörðun sína frá 18. desember 2003.

Í bréfi ráðuneytisins, dags. 23. maí 2006, er ekki með skýrum hætti gerð grein fyrir þeim forsendum sem ofangreind fyrirætlan ráðuneytisins um afturköllun leyfisins yrði reist á. Af bréfinu má þó draga þá ályktun að ráðuneytið leggi í þessu sambandi megináherslu á tvö sjónarmið. Annars vegar þá staðreynd að tímabundið hafi verið numin úr gildi lögnámsheimild samkvæmt vatnalögum, sem fyrirhugað var að byggja á í tengslum við umrædda leyfisveitingu, og hins vegar að skilyrði sem ráðuneytið setti og laut að líffræðilegri úttekt framkvæmdar samkvæmt 43. gr. þágildandi laga um lax- og silungsveiði hafi í áliti umboðsmanns Alþingis ekki verið talið hafa fullnægjandi lagastoð.

Í ákvörðun ráðuneytisins í málinu, dags. 3. nóvember 2006, kemur hins vegar fram að ráðuneytið telji ekki annað hægt en að fella leyfið úr gildi í heild sinni, „bæði með vísan til þess að viðunandi lagaheimildir skortir og þar sem umboðsmaður [hafi] metið það svo að meðferð málsins [bæri] að fella í farveg ákvæðis 43. gr. laga um lax- og silungsveiði nr. 76/1970, sbr. nú lög um sama efni nr. 61/2006“. Í umræddri ákvörðun sem slíkri er hins vegar ekki frekari rökstuðning að finna fyrir afturkölluninni. Nánar er vikið að þýðingu þess í kafla IV.7 hér síðar.

Í tilefni af fyrirspurnarbréfi umboðsmanns Alþingis til landbúnaðarráðherra, dags. 27. apríl 2007, rakti landbúnaðarráðuneytið í svarbréfi sínu, dags. 22. júní 2007, það mat sitt að þau skilyrði ákvörðunarinnar sem umboðsmaður hafði metið ólögmæt hafi verið „forsenda leyfisins“. Því hafi ráðuneytið ekki talið annað hægt en að fella leyfið úr gildi í heild sinni. Eru skýringar ráðuneytisins að þessu leyti ekki afmarkaðar við annaðhvort þeirra skilyrða sem ráðuneytið setti upphaflegu leyfi sínu. Hins vegar tekur ráðuneytið sérstaklega fram að það telji að það hafi ekki getað gefið út umrætt leyfi nema að líffræðileg úttekt eins og kveðið var á um í þágildandi 43. gr. laga nr. 76/1970, um lax- og silungsveiði, sbr. nú 33. gr. laga nr. 61/2006, um sama efni, lægi fyrir. Er rökstuðningur ráðuneytisins að þessu leyti því afmarkaður við þann þátt málsins, að umrætt skilyrði um framkvæmd líffræðilegrar úttektar samkvæmt þágildandi 43. gr. laga um lax- og silungsveiði hafi skort lagastoð.

Ég tel því ljóst af skýringarbréfi ráðuneytisins til umboðsmanns, dags. 22. júní 2007, og einnig með vísan til orðalags í ákvörðun ráðuneytisins, dags. 3. nóvember 2006, að ákvörðun ráðuneytisins um afturköllun á veitingu umrædds leyfis til gerðar varnargarðs í Hvítá frá 18. desember 2003 hafi fyrst og fremst verið reist á því sjónarmiði að skilyrðið um hina líffræðilegu úttekt framkvæmdarinnar hafi verið svo nátengt aðalefni ákvörðunarinnar um útgáfu leyfis til framkvæmda við varnargarð samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga, að ákvörðunin hafi verið ógildanleg í heild sinni vegna ólögmætis þessa skilyrðis.

Ég legg á það áherslu í þessu sambandi að ekki verður annað ráðið af röksemdum og skýringum ráðuneytisins en að ákvörðunin um afturköllun leyfisveitingarinnar frá 18. desember 2003 hafi þannig í reynd ekki að meginstefnu til verið byggð á því sjónarmiði að skilyrðið um gerð framkvæmda- og kostnaðaráætlunar hafi skort lagastoð. Þá skil ég afstöðu ráðuneytisins svo að sá þáttur er laut að afturköllun á heimild ráðuneytisins til lögnáms hafi verið sjálfstætt ákvörðunaratriði og reist á þeirri forsendu að heimild til lögnáms hafi verið veitt án þess að fullnægjandi lagaheimild hafi verið til staðar. Ég bendi í þessu sambandi einnig á það að ég fæ ekki annað ráðið af skýringum ráðuneytisins í máli þessu, sbr. bréf þess til umboðsmanns, dags. 22. júní 2007, en að ráðuneytið hafi litið svo á að um tvær aðskildar ákvarðanir hafi verið að ræða, þ.e. ákvörðun um heimild til gerðar mannvirkis annars vegar og um heimild til lögnáms hins vegar. Af þeim skýringum tel ég ennfremur að draga megi þá ályktun að skortur á viðhlítandi lagaheimild til að veita heimild til lögnáms hafi því ekki verið beinn þáttur í mati ráðuneytisins á því að ákvörðunin um leyfisveitinguna sem slíka hafi verið ógildanleg í merkingu 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga.

Af framanröktu verður hér í framhaldinu lagt til grundvallar að landbúnaðarráðuneytið hafi í ákvörðun sinni um að afturkalla fyrri ákvörðun sína frá 18. desember 2003 í heild sinni byggt einkum á því að skilyrðið um gerð líffræðilegrar úttektar, sbr. þágildandi 43. gr. laga nr. 76/1970, um lax- og silungsveiði, sem það setti leyfisveitingunni, hafi verið talið ólögmætt af hálfu umboðsmanns Alþingis í álitinu frá 7. mars 2006. Ákvörðunin hafi af þeim sökum verið ógildanleg í merkingu 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga. Verður þá næst að taka afstöðu til þess hvort ákvörðun landbúnaðarráðuneytisins, dags. 3. nóvember 2006, um afturköllun leyfisveitingarinnar, reist á þessum forsendum, hafi verið í samræmi við lög. Áður en að því verður vikið tel ég rétt að gera almenna grein fyrir þeim lagasjónarmiðum sem búa að baki heimild stjórnvalds samkvæmt 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 til afturkalla stjórnvaldsákvörðun sem þegar hefur verið birt.

3. Almenn atriði um afturköllun stjórnvaldsákvörðunar samkvæmt 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga.

Landbúnaðarráðuneytið byggði afturköllun sína í máli þessu á 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ákvæðið er svohljóðandi í heild sinni:

„Stjórnvald getur afturkallað ákvörðun sína að eigin frumkvæði, sem tilkynnt hefur verið aðila máls, þegar:

1. það er ekki til tjóns fyrir aðila, eða

2. ákvörðun er ógildanleg.“

Í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að stjórnsýslulögum segir svo um 25. gr.:

„Hér er að finna fyrirmæli um afturköllun á stjórnvaldsákvörðun, en í stjórnsýslurétti er almennt gengið út frá að með því hugtaki sé átt við það þegar stjórnvald tekur að eigin frumkvæði aftur lögmæta ákvörðun sína sem þegar hefur verið birt.

Samkvæmt 1. tölul. getur stjórnvald afturkallað ákvörðun sína ef það er ekki til skaða fyrir neinn af aðilum máls. Það er því t.d. heimilt að afturkalla ákvörðun sem er íþyngjandi fyrir einn af aðilum máls ef það skaðar ekki aðra aðila málsins. Ákvæðið hefur náin tengsl við 12. gr. Komi í ljós að ekki hafi verið nægjanlega ríkar ástæður til þess að taka ákvörðun sem íþyngir aðila eða aðstæður hafa breyst frá því að ákvörðun var tekin er stjórnvaldi veitt heimild með ákvæðinu í 1. tölul. til þess að afturkalla slíka ákvörðun að eigin frumkvæði.

Í 2. tölul. kemur fram heimild sem almennt hefur ekki verið talin til afturköllunar í stjórnsýslurétti en er þó það skyld afturköllun að rétt þykir að taka hana með í 25. gr. Samkvæmt þessu ákvæði er stjórnvaldi veitt heimild til að taka aftur ákvörðun sína að eigin frumkvæði í þeim tilvikum þar sem ákvörðun verður að teljast ógildanleg. Leysa ber úr því hvort ákvörðun er haldin ógildingarannmarka eftir sömu sjónarmiðum og dómstólar gera.“ (Alþt. 1992-93, A-deild, bls. 3305)

Ég vek athygli á því að eins og fram kemur í tilvitnuðum athugasemdum greinargerðar að baki 25. gr. stjórnsýslulaga felur það ákvæði, sem orðað er í 2. tölul., ekki í sér hefðbundna útfærslu á heimildum stjórnvalda til afturköllunar í stjórnsýslurétti. Af hálfu löggjafans var hins vegar talið rétt að taka hana með í 25. gr., enda sé hún verulega „skyld“ afturköllun.

Ég fæ ekki annað ráðið af þessum forsendum en að þetta löggjafarfyrirkomulag hafi fyrst og fremst verið reist á því sjónarmiði að tryggja að eftir málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga yrði farið við töku ákvörðunar um afturköllun fyrri ákvörðunar vegna ógildanleika hennar, en hafi ekki að efni til átt að fela í sér frávik frá almennum reglum stjórnsýsluréttar um afturköllun eða mat stjórnvalds og viðbrögð af því í tilefni. Ég tek þetta fram sökum þess að ógildanleiki ákvörðunar kann samkvæmt almennum reglum stjórnsýsluréttar og dómaframkvæmd Hæstaréttar Íslands að leiða til þess að svigrúm stjórnvalds, sem tekið hefur ákvörðun sem talin er ógildanleg, sé takmarkað til að bregðast með öðrum hætti við slíkum aðstæðum en með afturköllun hennar. Þrátt fyrir framsetningu upphafsmálsliðar 25. gr. stjórnsýslulaga verður því að túlka ákvæði 2. tölul. í ljósi þeirrar óskráðu reglu stjórnsýsluréttar að stjórnvaldi sé jafnan skylt að afturkalla ákvörðun sem telst ógildanleg, sjá Karsten Revsbech: „Tilbagekaldelse og ændring af forvaltningsafgørelser“ í Forvaltningsret. Almindelige emner. 4. útg., 2004, bls. 519-520 og 553. Ef stjórnvald lætur þannig hjá líða að afturkalla ákvörðun, í þeim tilvikum þar sem ákvörðun telst ógildanleg, kann það eftir atvikum að leiða til skaðabótaskyldu hins opinbera, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar frá 7. apríl 2009 í máli nr. 444/2008.

Samkvæmt framanröktu skiptir því meginmáli fyrir stjórnvald, þar sem vafi leikur á því hvort ákvörðun telst ógildanleg, að leggja réttilega mat á hvort þeir annmarkar sem kunna að vera á ákvörðuninni séu þess eðlis að hún teljist ógildanleg. Eins og rakið er í niðurlagi tilvitnaðra forsendna úr lögskýringargögnum að baki 25. gr. ber að leysa úr því hvort ákvörðun er haldin „ógildingarannmarka [í merkingu 2. tölul. 25. gr.] eftir sömu sjónarmiðum og dómstólar gera“. Af þessu leiðir að heildstætt mat á þeim lagasjónarmiðum sem lágu til grundvallar fyrri ákvörðun og eðli og tegund þeirra annmarka sem taldir eru til staðar ráða því hvort ákvörðun verði talin ógildanleg í merkingu 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga. Stjórnvald getur einnig þurft að draga inn í þetta mat ýmis almenn sjónarmið, s.s. réttmætar væntingar málsaðila. Þá kann að skipta máli hvort ákvörðun telst veita aðila máls tiltekin réttindi, fríðindi eða hlunnindi, eða hvort hún feli í sér inngrip í líf manna og hagsmuni. Hafa verður í huga að ákvörðun getur að þessu leyti bæði verið ívilnandi gagnvart ákveðnum aðila máls en íþyngjandi gagnvart öðrum, s.s. þegar leyfi til framkvæmda er veitt sem hefur áhrif á eignir eða aðra hagsmuni þriðja manns, en mál þetta er dæmi um slíkt tilvik eins og nánar verður rakið í kafla IV.4 hér síðar.

Þá er mikilvægt að hafa í huga í tengslum við beitingu 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga, að í samræmi við almennar reglur stjórnsýsluréttar um ógildingu stjórnvaldsákvarðana er ekki sjálfgefið að hvers konar annmarki á matskenndri ákvörðun stjórnvalds geti leitt til þess að stjórnvaldi sé heimilt eða eftir atvikum skylt að ógilda ákvörðun að eigin frumkvæði. Þegar aðstaðan er auk þess sú, eins og í máli þessu, að það er tiltekið eða tiltekin skilyrði ákvörðunar sem haldin eru ógildingarannmarka verður að áskilja, þegar um töku matskenndrar stjórnvaldsákvörðunar er að ræða, að það skilyrði verði talið svo samofið aðalefni umræddrar ákvörðunar að ólögmæti þess hafi þau áhrif að lögum að leiða til ályktunar um ógildanleika ákvörðunarinnar í heild sinni.

Með ofangreind lagasjónarmið í huga vík ég nú að því hvort landbúnaðarráðuneytið hafi reist ákvörðun sína frá 3. nóvember 2006, um að afturkalla í heild sinni fyrri ákvörðun sína frá 18. desember 2003 á grundvelli 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga, á lögmætum forsendum.

4. Um þýðingu þess að skilyrðið um „líffræðilega úttekt“,

sbr. 43. gr. þágildandi laga nr. 76/1970, var ólögmætt.

Eins og áður er rakið beindi umboðsmaður Alþingis í áliti sínu frá 7. mars 2006 þeim tilmælum til landbúnaðarráðuneytisins að það tæki mál eigenda X og Y upp að nýju, kæmi fram ósk þess efnis frá þeim, og ráðuneytið myndi þá „fella málið í þann farveg sem mælt [væri] fyrir um í 43. gr. laga nr. 76/1970, um lax- og silungsveiði, sbr. 4. gr. laga nr. 63/1994“. Ákvæði 43. gr. þágildandi lax- og silungsveiðilaga nr. 76/1970 var svohljóðandi á þeim tíma sem landbúnaðarráðuneytið tók upphaflega ákvörðun sína í máli landeigendanna 18. desember 2003:

„Nú er fyrirhugað að taka jarðefni eða gera mannvirki í eða við veiðivatn sem hætta er á að hafi áhrif á lífríki vatnsins, og skal þá veiðimálastjóri láta fara fram líffræðilega úttekt á viðkomandi veiðivatni áður en ráðist er í framkvæmdina. Kostnað af úttektinni greiðir sá er að framkvæmdum stendur. Þegar niðurstaða liggur fyrir skal heimilt að ráðast í viðkomandi framkvæmdir enda samþykki veiðimálastjóri tilhögun þeirra.“

Þess skal getið að hinn 1. janúar 2006 tók Landbúnaðarstofnun við því verkefni sem Veiðimálastjóra var falið samkvæmt tilvitnuðu ákvæði 43. gr. laga nr. 76/1970, sbr. 39. gr. laga nr. 76/2005, um breytingu á ýmsum lögum vegna við stofnun Landbúnaðarstofnunar.

Ég vek einnig athygli á því að þegar landbúnaðarráðuneytið tók ákvörðun um að afturkalla leyfið til landeigenda X og Y 3. nóvember 2006 höfðu ný lax- og silungsveiðilög nr. 61/2006 tekið gildi eða 1. júlí s.á. Í lögum nr. 61/2006 er í 33. gr., sbr. 8. gr. laga nr. 81/2008, að finna ákvæði sem er í grunninn sambærilegt og áðurgildandi 43. gr. laga nr. 76/1970, en í fyrrnefnda ákvæðinu var þó gert ráð fyrir að Veiðimálastjóri, síðar Landbúnaðarstofnun, skyldi láta umrædda úttekt fara fram og samþykkja „tilhögun“ framkvæmda þegar niðurstaða úttektarinnar lá fyrir. Í gildandi ákvæði 33. gr. laga nr. 61/2006, sbr. 8. gr. laga nr. 81/2008, veitir Fiskistofa hins vegar leyfi fyrir tilteknum framkvæmdum í eða við veiðivatn, og þá eftir atvikum að fengnu áliti viðkomandi veiðifélags og umsögn sérfræðings á sviði veiðimála. Ákvæði 33. gr. er svohljóðandi í heild sinni:

„Sérhver framkvæmd í eða við veiðivatn, allt að 100 metrum frá bakka, sem áhrif getur haft á fiskgengd þess, afkomu fiskstofna, aðstæður til veiði eða lífríki vatnsins að öðru leyti, er háð leyfi Fiskistofu. Um byggingarleyfis- og framkvæmdaleyfisskyldar framkvæmdir fer einnig samkvæmt skipulags- og byggingarlögum, nr. 73/1997, og reglum settum samkvæmt þeim.

Með umsókn framkvæmdaraðila eða landeiganda til Fiskistofu um leyfi til framkvæmda við ár og vötn skulu fylgja álit viðkomandi veiðifélags þegar það á við og umsögn sérfræðings á sviði veiðimála um hugsanleg áhrif framkvæmdar á lífríki veiðivatns. Leyfi Fiskistofu skal aflað áður en ráðist er í framkvæmd.

Ef sérstök ástæða þykir til getur Fiskistofa krafist þess að framkvæmdaraðili láti gera líffræðilega úttekt á veiðivatni áður en leyfi til framkvæmdar er veitt. Fiskistofa getur í slíkum tilvikum kveðið nánar á um til hvaða þátta úttekin skuli ná.

Kostnaður vegna nauðsynlegra líffræðilegra úttekta skal greiddur af þeim sem óskar eftir leyfi til framkvæmda.“

Ég vek athygli á því að athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögum nr. 61/2006 segir m.a. svo í almennum athugasemdum við V. kafla, sem fjallar um „fiskvegi og aðra mannvirkjagerð í og við veiðivötn“, en ofantilvitnuð 33. gr. er fyrsta ákvæðið í þeim kafla:

„Við endurskoðun vatnalaga, sem nú stendur yfir, er áformað að herða á gildandi reglum um heimild til mannvirkjagerðar í vötnum. Reglur vatnalaga eru í eðli sínu almennar og eiga við um alla mannvirkjagerð í vatni. Reglur þessa kafla frumvarpsins eru hins vegar sérreglur sem koma til viðbótar ákvæðum vatnalaga og ná sérstaklega til mannvirkjagerðar og framkvæmda í og við veiðivötn. Af þessu leiðir að sá sem ræðst í framkvæmdir í veiðivatni á grundvelli ákvæða þessa kafla frumvarpsins þarf til viðbótar leyfum samkvæmt þessum lögum að afla sér tilskilinna leyfa eða heimilda samkvæmt vatnalögum og eftir atvikum fleiri lögum.“ (Alþt. 2005-2006, A-deild, bls. 3531-3532.)

Í kafla IV.3 í áliti sínu frá 7. mars 2006 í máli nr. 4113/2004 fjallaði umboðsmaður Alþingis ítarlega um samspil 3. mgr. 75. gr. laga nr. 15/1923 og 43. gr. þágildandi laga nr. 76/1970. Hann benti á að samkvæmt 43. gr. laga nr. 76/1970, eins og það hljóðaði þegar ráðuneytið tók upphaflega ákvörðun sína 18. desember 2003, hefði það verið verkefni Veiðimálastjóra að láta fara fram líffræðilega úttekt á viðkomandi veiðivatni áður en ráðist yrði í gerð mannvirkis í eða við veiðivatn sem hætta væri á að hefði áhrif á lífríki vatnsins. Ekki væri hægt að líta svo á að landbúnaðarráðherra gæti á grundvelli 3. mgr. 75. gr. vatnalaga sett skilyrði fyrir leyfisveitingu samkvæmt því ákvæði sem fælu í sér fyrirmæli um atriði sem féllu undir þágildandi 43. gr. laga nr. 76/1970 enda hafi það verið í verkahring Veiðimálastjóra samkvæmt síðarnefnda ákvæðinu.

Tekið skal fram að með þessum athugasemdum lagði umboðsmaður ekki mat á hvort mikilvægt væri að afstaða Veiðimálastjóra um þörf á slíkri úttekt eða um útfærslu hennar lægi fyrir áður en leyfi samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga væri veitt. Þá fólst í þessum athugasemdum ekki heldur afstaða umboðsmanns til þess hvort landbúnaðarráðherra hefði verið rétt að lögum að bíða niðurstöðu slíkrar úttektar, ákvæði Veiðimálastjóri að hún færi fram, áður en ákvörðun væri tekin um leyfisveitingu. Athugasemdir umboðsmanns beindust einvörðungu að því að í útfærslu á umræddu skilyrði tók ráðherra beinlínis afstöðu til þess að úttekt á grundvelli 43. gr. þágildandi lax- og silungsveiðilaga skyldi fara fram og ennfremur til umfangs hennar og þeirra þátta sem hún skyldi ná til. Mat á þeirri þörf, sem og ákvörðun um útfærslu slíkrar úttektar, átti hins vegar að lögum undir Veiðimálastjóra þegar ráðherra tók ákvörðun sína. Umboðsmaður benti í þessu sambandi sérstaklega á það að með lögum nr. 50/1998 hefði lax- og silungsveiðilögunum verið breytt með það að markmiði að fela Veiðimálastjóra framkvæmd laganna á fyrsta stjórnsýslustigi og tryggja rétt aðila til að fá endurskoðun innan stjórnsýslunnar á úrlausn sinna mála. Ef ekki væri gætt að því að Veiðimálastjóri tæki þær ákvarðanir sem honum bæri samkvæmt umræddri 43. gr. laga nr. 76/1970 myndu þessar breytingar ekki ná tilgangi sínum.

Af niðurstöðu umboðsmanns leiddi jafnframt sú afstaða hans að með því að beina þeim tilmælum til landbúnaðarráðuneytisins, „að fella [mál landeigendanna] í þann farveg sem mælt [væri] fyrir um í 43. gr. laga nr. 76/1970“, hafi ráðuneytinu borið að fjalla að nýju um mál landeigenda X og Y og eftir atvikum að fela embætti Veiðimálastjóra, þá Landbúnaðarstofnunar, úrlausn um hvort atvik í málinu væru þess eðlis að úr því yrði að leysa á grundvelli 43. gr. laga nr. 76/1970.

Af gögnum málsins og skýringum landbúnaðarráðuneytisins verður að draga þá ályktun að ráðuneytið hafi litið svo á, þegar það tók í upphafi ákvörðun um veitingu leyfis til að reisa umræddan varnargarð í Hvítá, að áður en landeigendum væri fært að hefja framkvæmdir bæri að lögum að tryggja að fyrir lægi úttekt samkvæmt 43. gr. þágildandi lax- og silungsveiðilaga. Af þessari afstöðu ráðuneytisins leiddi jafnframt að þegar það tók í upphafi ákvörðun um veitingu leyfis á grundvelli 3. mgr. 75. gr. vatnalaga dró það ekki með beinum hætti inn í þá ákvörðun sjónarmið um áhrif framkvæmdarinnar á lífríki vatnsins heldur byggði það ákvörðun sína á því að framkvæmdin væri háð því að Veiðimálstjóri féllist á að hún færi fram að undangenginni úttekt á áhrifum framkvæmdarinnar að því leyti.

Með því að setja fram skilyrði fyrir leyfisveitingunni, að slík líffræðileg úttekt færi fram, verður ekki annað ráðið en að ráðuneytið hafi við töku upphaflegrar ákvörðunar í málinu talið nauðsynlegt að tryggt væri að áður en framkvæmdir hæfust lægju fyrir upplýsingar um áhrif mannvirkjagerðarinnar á lífríkið í vatninu og þá hvort af henni myndi leiða tjón eða hættu gagnvart hagsmunum almennings í merkingu 3. mgr. 75. gr. vatnalaga. Þá skil ég athugasemdir og skýringar ráðuneytisins jafnframt svo að þegar beiðni landeigenda X og Y um endurupptöku framangreindrar ákvörðunar kom til kasta ráðuneytisins hafi það litið svo á að í áliti umboðsmanns hafi falist sú niðurstaða að því hafi að lögum ekki verið heimilt að mæla fyrir um umrætt skilyrði þar sem það hafi verið verkefni Veiðimálastjóra að taka ákvörðun um hvort slík úttekt færi fram á grundvelli 43. gr. laga um lax- og silungsveiði og þá eftir atvikum um útfærslu hennar. Af þessu leiddi ennfremur að þegar ráðuneytið stóð frammi fyrir því að taka afstöðu til endurupptökubeiðni landeigendanna skorti á að ljóst væri hvort metin yrðu áhrif á lífríki vatnsins þannig að fyrir lægju upplýsingar um hvort mannvirkjagerðin hefði í för með sér tjón eða [hættu] gagnvart hagsmunum almennings, sbr. 3. mgr. 75. gr. vatnalaga, áður en framkvæmdir færu af stað. Þar sem ráðuneytið hafi þannig talið við upphaflegt mat á því hvort veita ætti umrætt leyfi á grundvelli 3. mgr. 75. gr. vatnalaga, að tilvist líffræðilegrar úttektar með þeim hætti sem fram kom í ákvörðunarorðum ráðuneytisins frá 18. desember 2003 væri grundvallarforsenda fyrir leyfinu sem slíku, hafi það ekki getað leyst úr þeim efnislega annmarka sem var á fyrri ákvörðun ráðuneytisins, og þá í samræmi við tilmæli í áliti umboðsmanns, með öðru en því að afturkalla þá ákvörðun í heild sinni og koma umræddu máli í þann farveg sem sérákvæði laga um lax- og silungsveiði gera ráð fyrir. Í bréfi ráðuneytisins til umboðsmanns, dags. 22. júní 2007, er ofangreindri afstöðu ráðuneytisins lýst með eftirfarandi hætti:

„Í ljósi þess að ráðuneytið gat að yðar mati ekki sett umrædd skilyrði þurfa að liggja fyrir upplýsingar um áhrif viðkomandi framkvæmdar áður en ráðherra getur veitt slíkt leyfi. Að virtu áliti yðar eru forsendur ráðuneytisins um veitingu leyfisins breyttar. Telur ráðuneytið að umrædd gögn um áhrif á veiði og líffræðileg úttekt þurfi skilyrðislaust að liggja fyrir áður en leyfi er veitt, fyrst ekki er lengur hægt að skilyrðisbinda umrætt leyfi, sér í lagi þegar um jafn mikilvæga og viðkvæma hagsmuni er að ræða og raun ber vitni.“

Að þessu virtu tek ég fram að samkvæmt lögmætisreglu stjórnsýsluréttar og almennum reglum um valdbærni stjórnvalda verða stjórnvöld, þegar þeim berast erindi frá borgurunum, að ganga úr skugga um hvort það leiði af lögum að stjórnvaldinu sé falið að fjalla um slík erindi. Af þessu leiðir einnig að þegar borgararnir óska eftir leyfi stjórnvalds til tiltekinna framkvæmda verður stjórnvaldið þegar í upphafi að leggja af sjálfsdáðum á það mat hvort lög áskilji að leyfi stjórnvalds komi til svo að heimilt sé að ráðast í viðkomandi framkvæmd. Eins og rakið er í áliti umboðsmanns Alþingis frá 7. mars 2006 í fyrra máli landeigendanna, verður í slíkum tilvikum að fara fram mat á því af hálfu stjórnvalds hver sé lagagrundvöllur þess erindis sem því hefur borist og kann þá eftir atvikum að þurfa að taka afstöðu til þess hvernig túlka beri matskennd lagaskilyrði sem gera leyfisskylduna virka og afla gagna og upplýsinga til að meta hvort þau skilyrði séu uppfyllt.

Með þetta í huga legg ég á það áherslu að þegar landbúnaðarráðherra, nú sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra, tekur afstöðu til þess hvort veita eigi leyfi á grundvelli 3. mgr. 75. gr. vatnalaga ber honum samkvæmt beinum texta ákvæðisins að meta heildstæð áhrif þeirrar framkvæmdar sem um ræðir m.t.t. þess hvort hún muni valda tjóni eða hættu gagnvart eignum eða réttindum einstakra manna og almennings. Þær upplýsingar sem ráðherra þarf eftir atvikum að afla til að geta með fullnægjandi hætti lagt mat á það hvort leyfi skuli veitt, og þá eftir atvikum hvaða skilyrðum það skuli bundið, kunna að vera af margvíslegum toga. Ákvörðun um það hvaða upplýsinga telst þörf á að afla í þessu sambandi, sbr. rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga, veltur í grundvallaratriðum á samspili þeirrar lagareglu sem á reynir, þ.e. 3. mgr. 75. gr. vatnalaga, og þeirra aðstæðna og atvika sem fyrir hendi eru. Með vísan til orðalags ákvæðisins og þess víðtæka hlutverks og mats sem það felur ráðherra verður að lögum ekki fyrirfram girt fyrir að ákvörðun um að tiltekinna upplýsinga sé þörf til að lagður verði fullnægjandi grundvöllur að ákvörðun í viðkomandi máli geti m.a. lotið að mögulegum hættum sem af framkvæmd kunna að skapast fyrir veiðar eða lífríki í viðkomandi vatni, enda verður ekki annað séð en að slíkar upplýsingar geti haft þýðingu um það mat hvort framkvæmd geti haft í för með sér tjón eða hættu fyrir hagsmuni almennings eða einstakra manna í merkingu 3. mgr. 75. gr. vatnalaga.

Af framangreindu leiðir að við töku ákvörðunar um leyfisveitingu á grundvelli 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923 verða að lögum ekki gerðar athugasemdir við þá afstöðu ráðherra að draga þurfi eftir atvikum inn í það mat upplýsingar um áhrif framkvæmdar á veiðar og lífríki viðkomandi vatns. Af þeirri aðstöðu gátu eðli máls samkvæmt leitt tiltekin álitaefni um annars vegar samspil líffræðilegrar úttektar á vegum Veiðimálastjóra samkvæmt þágildandi 43. gr. laga nr. 76/1970, og sértæks samþykkis hans fyrir tilhögun framkvæmda, sbr. nú leyfi Fiskistofu samkvæmt 33. gr. laga um lax- og silungsveiði, og hins vegar almennrar leyfisveitingar landbúnaðarráðherra samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga. Þetta samspil er orðað með þeim hætti í tilvitnuðum athugasemdum að baki V. kafla gildandi laga nr. 61/2006, um lax- og silungsveiði, að „sá sem ræðst í framkvæmdir í veiðivatni á grundvelli ákvæða þessa kafla frumvarpsins [þurfi] til viðbótar leyfum samkvæmt þessum lögum að afla sér tilskilinna leyfa eða heimilda samkvæmt vatnalögum og eftir atvikum fleiri lögum“. (Alþt. 2005-2006, A-deild, bls. 3531-3532.) Í þessu sambandi legg ég einnig á það áherslu að það leiddi af orðalagi 43. gr. þágildandi laga nr. 76/1970, sbr. nú 33. gr. laga um lax- og silungsveiði og lögskýringargögnum að baki því, að Veiðimálastjóra var, eins og Fiskistofu nú, ætlað að meta sértækari hagsmuni í afmarkaðri tilvikum en landbúnaðarráðherra er ætlað á grundvelli hins almenna ákvæðis 3. mgr. 75. gr. vatnalaga. Ákvæði 43. gr. laga nr. 76/1970 og 33. gr. laga nr. 61/2006 fela þannig í sér sérreglur gagnvart almennara ákvæði 75. gr. vatnalaga, sem ennfremur er umtalsvert eldra.

Ég minni á að það er afstaða landbúnaðarráðuneytisins að ólögmæti ofangreinds skilyrðis um að fram færi líffræðileg úttekt á grundvelli þágildandi 43. gr. laga nr. 76/1970 hafi leitt til þess að aðalákvörðunin um leyfisveitinguna var ógildanleg í merkingu 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga, enda hafi þetta skilyrði verið „forsenda“ fyrir því að ráðuneytið hafi talið sér fært að veita leyfið á grundvelli 3. mgr. 75. gr. vatnalaga, eins og leyfisbeiðninni og atvikum var háttað.

Þegar lagt er mat á hvort þessi afstaða ráðuneytisins sé í samræmi við lög verður, með vísan til ofangreinds samspils á milli þessara lagaákvæða, sbr. nú 33. gr. laga nr. 61/2006, að horfa til þess að það leiðir beinlínis af orðalagi og tilgangi 3. mgr. 75. gr. vatnalaga, og því víðtæka og heildstæða hagsmunamati sem ráðherra er falið samkvæmt því ákvæði, að ekki verða gerðar athugasemdir við þá afstöðu landbúnaðarráðuneytisins að upplýsingar um áhrif þeirrar framkvæmdar sem hér um ræðir á veiði og lífríki viðkomandi veiðivatns, sem fengnar hefðu verið með þeirri málsmeðferð sem mælt var fyrir um í 43. gr. þágildandi laga nr. 76/1970, sbr. nú 33. gr. laga nr. 61/2006, hafi getað haft verulega þýðingu við mat á því hvort framkvæmdin kynni að hafa í för með sér „tjón eða hættu“ fyrir eignir manna eða „hagsmuni almennings“ í merkingu 3. mgr. 75. gr. vatnalaga. Með vísan til þessa er mér ekki fært að gera athugasemdir við þá afstöðu ráðuneytisins að í ljósi ólögmætis ofangreinds skilyrðis, eins og það var fram sett í ákvörðuninni 18. desember 2003, hafi afstaða Veiðimálastjóra til framkvæmdarinnar, sbr. 43. gr. þágildandi laga nr. 76/1970, þurft að liggja fyrir áður en ráðherra gat tekið fullnægjandi og upplýsta afstöðu til leyfisveitingar til landeiganda X og Y, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Eins og atvikum var hér háttað tel ég því að á það verði að fallast að það skilyrði sem ráðuneytið setti vegna upphaflegrar leyfisveitingar og laut að líffræðilegri úttekt vegna framkvæmdarinnar samkvæmt 43. gr. þágildandi laga nr. 76/1970, um lax- og silungsveiði, hafi verið samofið aðalefni ákvörðunarinnar um leyfið sjálft til að reisa varnargarðinn.

Að fenginni þessari niðurstöðu tek ég loks fram, vegna sjónarmiða sem fram koma í kvörtun máls þessa, að þar sem afstaða Veiðimálastjóra til efnisskilyrða 43. gr. þágildandi laga nr. 76/1970 þurfti að mati ráðherra að liggja fyrir svo hann gæti, eins og atvikum var hér háttað, með upplýstum og fullnægjandi hætti tekið ákvörðun um leyfi til þeirrar framkvæmdar sem hér um ræðir á grundvelli 3. mgr. 75. gr. vatnalaga, verður ekki talið að ráðherra hafi með vísan til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að lögum verið fært að velja þá vægari leið í tilefni af beiðni landeigendanna um endurskoðun fyrri ákvörðunar að breyta skilyrði sínu um hina líffræðilegu úttekt með þeim hætti að fela Fiskistofu, sbr. núgildandi 33. gr. laga um lax- og silungsveiði, ákvörðun um það hvort og þá með hvaða hætti slík úttekt færi fram en láta meginefni ákvörðunarinnar, þ.e. leyfi til framkvæmda samkvæmt 3. mgr. 75. gr. standa óhaggað. Hefði slík leið verið valin hefðu þær upplýsingar sem fram kynnu að koma í slíkri úttekt ekki getað komið til skoðunar við hið heildstæða mat ráðherra samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga sem að lögum er gert ráð fyrir að fram fari. Slík úrlausn hefði því í þessu máli ekki verið til þess fallin að ná fram því markmiði sem að var stefnt, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga, þ.e. að umræddar upplýsingar lægju fyrir áður en ákvörðun samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga hefði verið tekin með lögmætum hætti.

Í kafla IV.3 hér að framan rakti ég lagasjónarmið um heimild stjórnvalda til að afturkalla ákvörðun á grundvelli 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga. Að þeim virtum var aðstaðan hér samkvæmt öllu ofangreindu sú að landbúnaðarráðuneytið hafði tekið ákvörðun um veitingu leyfis sem haldin var m.a. þeim efnislegu annmörkum að vera bundin tveimur ólögmætum skilyrðum. Ákvörðunin var matskennd og þótt hún hafi verið ívilnandi gagnvart landeigendum X og Y er ljóst að hún fól að efni til í sér tiltekið inngrip í eignaréttindi annarra jarðeigenda, einkum eigenda landeigenda Z. Að því leyti verður ekki á það fallist með landeigendum X og Y að ákvörðunin hafi verið að öllu leyti ívilnandi. Þær takmarkanir á heimildum stjórnvalds til að afturkalla ákvarðanir sem teljast aðeins ívilnandi voru því hér ekki að þessu leyti til staðar. Þá liggur fyrir að landeigendur X og Y höfðu eðli máls samkvæmt ekki hafið framkvæmdir við vatnagarðinn á grundvelli leyfisins. Er því hér ekki um það að ræða að almenn sjónarmið um að leyfishafi sé þegar byrjaður að nýta útgefið leyfi, sem áhrif geta haft við heildstætt mat á hvort ákvörðun um leyfisveitingu teljist ógildanleg, geti hér leitt til þeirrar ályktunar að ekki hafi verið fullnægt skilyrðum 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga.

Loks ítreka ég þá afstöðu mína, sem að framan er ítarlega rakin, að verður ekki fullyrt annað en að síðara skilyrðið sem ráðherra setti fyrir ákvörðun sinni og var ólögmætt að efni til, um að metin yrðu á grundvelli aðstæðna áhrif á veiði- og fiskgengd með líffræðilegri úttekt á grundvelli þágildandi laga nr. 76/1970, um lax- og silungsveiði, hafi eins og atvikum var háttað verið að efni til samofið aðalefni ákvörðunar ráðherra frá 18. desember 2003 um að veita umrætt leyfi á grundvelli 3. mgr. 75. gr. vatnalaga. Ólögmæti þess skilyrðis var því í ljósi annarra atvika, sem að framan eru rakin, þess eðlis að ekki eru af minni hálfu forsendur til að leggja annað til grundvallar en að ráðuneytið hafi haft viðhlítandi grundvöll að lögum til að taka þá ákvörðun 3. nóvember 2006 að afturkalla í heild sinni leyfið frá 18. desember 2003 til að reisa 12 metra varnargarð út frá nefi Ö á grundvelli 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og þá eftir atvikum í því skyni að koma leyfisbeiðninni í þann farveg sem þá var mælt fyrir um í gildandi 33. gr. laga nr. 61/2006, sbr. 8. gr. laga nr. 81/2008.

Samkvæmt öllu framangreindu er það niðurstaða mín að ég hafi ekki forsendur til að gera athugasemdir við þá ákvörðun landbúnaðarráðherra að afturkalla ákvörðun sína frá 18. desember 2003 um að veita eigendum X og Y leyfi til að reisa 12 metra varnargarð út frá Ö í landi jarðarinnar Z.

5. Um þá ákvörðun landbúnaðarráðherra, dags. 3. nóvember 2006, að hafna upphaflegri umsókn aðila málsins á grundvelli 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nr. 15/1923.

Í bréfi landbúnaðarráðherra, dags. 3. nóvember 2006, þar sem kynnt er ákvörðunin um að afturkalla fyrri ákvörðun ráðherra frá 18. desember 2003 um veitingu leyfis til gerðar varnargarðs í Hvítá, kemur einnig fram að upphafleg beiðni eigenda jarðanna X og Y frá 3. ágúst 2001, um leyfi til að fá að fella Hvítá í fornan farveg sinn, væri hafnað. Ráðuneytið rökstuddi niðurstöðuna ekki sérstaklega í bréfinu heldur vísaði til þeirra sjónarmiða sem fram komu í bréfi þess, dags. 23. maí 2006, og almennt til álits umboðsmanns Alþingis í máli nr. 4113/2004.

Af tilvitnaðri ákvörðun og þeim sjónarmiðum sem fram koma í bréfi ráðuneytisins til umboðsmanns Alþingis, dags. 22. júní 2007, má ráða að síðarnefnd niðurstaða ráðuneytisins hafi verið reist á því viðhorfi að þar sem því hafi ekki verið heimilt að setja þau skilyrði sem ráðherra setti upphaflegri ákvörðun sinni frá 18. desember 2003 þá hafi það ekki getað veitt leyfi samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nema fyrir lægi afstaða Fiskistofu samkvæmt 33. gr. lax- og silungsveiðilaga nr. 61/2006 til framkvæmdarinnar. Eins og leiðir af ítarlegri umfjöllun minni í síðasta kafla tel ég mig ekki hafa forsendur til að gera athugasemdir við þetta mat ráðuneytisins. Hef ég þar ekki síst í huga þær aðstæður sem fyrir hendi eru í þessu sérstaka máli og þau rök sem ráðuneytið hefur fært fram um mikilvægi þess að þær upplýsingar sem slík úttekt á vegum Fiskistofu getur veitt liggi fyrir áður en það getur tekið upplýsta ákvörðun um veitingu leyfis til framkvæmdar á grundvelli hina almenna ákvæðis 3. mgr. 75. gr. vatnalaga, sbr. til hliðsjónar rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Af þessu leiðir jafnframt að ég tel mig ekki hafa forsendur til að gera athugasemdir við þá ákvörðun ráðuneytisins að hafna upphaflegri ósk eigenda jarðanna X og Y um að fella Hvítá í fornan farveg sinn.

Að þessu gættu stendur þó eftir það álitamál hvort synjun landbúnaðarráðherra á upphaflegri ósk landeigendanna, sbr. ákvörðun þess frá 3. nóvember 2006, hafi fullnægt formskilyrðum laga, m.a. um leiðbeiningar- og framsendingarskyldu, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og um rökstuðning, sbr. 21. og 22. gr. sömu laga.

6. Um leiðbeiningarskyldu landbúnaðarráðherra og sjónarmið um vandaða stjórnsýsluhætti.

Í ákvörðun landbúnaðarráðherra í máli þessu, dags. 3. nóvember 2006, er upphafleg ósk eigenda jarðanna X og Y um leyfi til að fella Hvítá í fornan farveg sinn afgreidd með eftirfarandi orðum:

„Í ljósi alls ofangreinds og með vísan til þeirra sjónarmiða sem fram koma í bréfi ráðuneytisins frá 23. maí 2006 og í áliti Umboðsmanns Alþingis er ósk umbjóðenda yðar frá 3. ágúst [2001] um að fella Hvítá í fornan farveg við ármót Hvítár, Reykjadalsár og Flókadalsár hafnað.“

Frekari rökstuðning ákvörðunarinnar, ábendingar eða leiðbeiningar um það með hvaða hætti aðilar málsins gætu fengið framgang beiðnar sinnar, koma ekki fram í ákvörðuninni sjálfri en vísað til bréfs ráðuneytisins frá 23. maí 2006 og álits umboðsmanns Alþingis frá 7. mars 2006. Í ákvörðuninni er að vísu tiltekið að eigendur jarðanna X og Y geti að mati ráðuneytisins, í ljósi gildandi laga, leitað ákveðinna leiða til að verja land sitt á grundvelli laga nr. 91/2002, um varnir gegn landbroti, og á grundvelli laga nr. 61/2006, um lax- og silungsveiði. Nánar er á hinn bóginn ekki vikið að því með hvaða hætti það skuli gert. Ennfremur er þar beinlínis tekið fram að kjósi aðilar að halda fast við kröfu um byggingu varnargarðs í landi eigenda Z séu að mati ráðuneytisins ekki fullnægjandi lagaheimildir fyrir slíku leyfi.

Af fyrri bréfaskiptum lögmanns eigenda X og Y og landbúnaðarráðuneytisins í málinu, sbr. fyrst og fremst bréf ráðuneytisins til lögmannsins, dags. 23. maí 2006, og svar lögmannsins í tilefni af því bréfi, dags. 20. júní s.á., leiðir að tilvísanir ráðuneytisins til ofangreindra laga fela m.a. í sér ábendingu um að landeigendur geti varið land sitt sjálfir með fyrirhleðslu á eigin landi, og þá í kjölfar málsmeðferðar samkvæmt þágildandi 43. gr. laga nr. 76/1970, en ég ítreka það sem fram kemur í niðurlagi kafla IV.1 hér að framan að ég hef í áliti þessu ekki tekið neina afstöðu til þeirra sjónarmiða um gildissvið laga nr. 91/2002 sem fram hafa komið við meðferð máls þessa. Í umræddum bréfaskiptum, eða síðari skýringum ráðuneytisins, hefur ekki komið fram það sjónarmið að eigendur X og Y geti, að fenginni synjun ráðuneytisins á þeirri ósk um gerð varnargarðs sem lögð var fram 3. ágúst 2001, leitað afstöðu Fiskistofu til framkvæmdarinnar samkvæmt 33. gr. laga nr. 61/2006.

Af þessu tilefni tek ég fram að þegar litið er til ákvæða vatnalaga nr. 15/1923 verður ekki annað ráðið en að þar sé gert ráð fyrir að menn geti eftir atvikum átt rétt til þess að ráðast í tilteknar framkvæmdir á landi annarra, sé skilyrðum laganna fullnægt. Má hér m.a. vísa til 1. mgr. 75. gr. og 8. gr. laganna. Landbúnaðarráðuneytið hefur í máli þessu byggt á því, sbr. m.a. þær skýringar sem fram koma í bréfi þess til umboðsmanns Alþingis, dags. 22. júní 2007, að sú framkvæmd sem hér um ræðir, og fyrirhuguð er af hálfu eigenda jarðanna X og Y, sé leyfisskyld samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga. Afstaða ráðuneytisins er að þessu leyti ekki breytt frá því að það tók upphaflega ákvörðun sína í málinu 18. desember 2003, og við hana geri ég ekki athugasemdir, sbr. einnig álit umboðsmanns Alþingis frá 7. mars 2006. Ráðuneytið hefur einnig á því byggt að það leyfi verði ekki veitt nema fyrir liggi afstaða Fiskistofu til þeirrar framkvæmdar á grundvelli 33. gr. laga um lax- og silungsveiði.

Ég tel, eins og að framan er rakið, ekki forsendur til að gera athugasemdir við það mat ráðuneytisins eins og atvikum máls þessa er háttað. Á hinn bóginn leiðir þessi aðstaða til þess að þegar ráðuneytið þurfti að taka afstöðu til upphaflegrar beiðni um gerð varnargarðsins að nýju, eftir að hafa afturkallað leyfi til gerðar hans, þá bar ráðuneytinu að leggja málið í þann farveg að umsækjendur fengju í reynd lögbundna afgreiðslu á erindi sínu. Í ljósi afstöðu ráðuneytisins tel ég ljóst að þá skyldu hefði ráðuneytið sinnt með framsendingu á erindinu til Fiskistofu, sbr. 2. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en ella, teldi það ekki bersýnilegt að erindið ætti undir þá stofnun, að leiðbeina aðilum með skýrum og afdráttarlausum hætti um þann feril sem að þess mati var nauðsynlegur undanfari þess að það gæti á grundvelli almennrar heimildar 3. mgr. 75. gr. vatnalaga tekið afstöðu til hinnar leyfisskyldu framkvæmdar með réttum og formlegum hætti.

Ég legg einnig á það áherslu að í ljósi langs málsmeðferðartíma og sérstakra atvika í máli þessu að öðru leyti, og þá einkum hvað varðar samskipti landeigendanna og landbúnaðarráðuneytisins, tel ég að ráðuneytinu hafi borið í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti, sbr. 2. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að sjá til þess að nægilega skýrar og glöggar upplýsingar um réttarstöðu þeirra lægju fyrir, og þá um næstu mögulegu skref í máli þeirra, þegar ráðuneytið tók ákvörðun sína 3. nóvember 2006. Ráðuneytið gerði hins vegar hvorugt, og lagði þar með málið ekki í þann farveg sem því var bæði skylt að lögum og var auk þess í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti. Tilvísanir til fyrra bréfs ráðuneytisins, dags. 23. maí 2006, í ákvörðun sinni frá 3. nóvember 2006 voru ekki fullnægjandi í þessu sambandi. Í bréfi ráðuneytisins frá 23. maí 2006 var enda aðeins að finna almennar hugleiðingar ráðuneytisins um hugsanlegar leiðir fyrir landeigendurna, en ekki skýra og afdráttarlausa afstöðu um hver var að mati ráðuneytisins réttur og lögmætur farvegur leyfisbeiðninnar að virtum þeim atvikum, sem að baki henni bjuggu, og sem ráðuneytið hafði fulla þekkingu á í ljósi fyrri afskipta af málinu.

Að þessu sögðu tek ég fram að ofangreindir annmarkar á málsmeðferð landbúnaðarráðuneytisins gefa mér þó ekki nægt tilefni til þess, einir og sér, að mælast til þess við ráðuneytið að það taki ákvörðun sína frá 3. nóvember 2006, um synjun á upphaflegri umsókn aðila frá 3. ágúst 2001, til endurskoðunar. Réttarstaða landeigendanna er í framhaldinu nægilega tryggð með þeim hætti að þeir hafa nú færi á að leita til bærra stjórnvalda í því skyni að mál þeirra verði lagt í réttan farveg að lögum.

Ég tel þó að lokum rétt að vekja athygli á því að þær lagalegu röksemdir sem landbúnaðarráðuneytið hefur byggt á í máli þessu leiða til þess að landeigendur X og Y fá ekki fram efnislega afstöðu ráðuneytisins til þeirrar framkvæmdar, sem þeir hafa hug á að ráðast í og ráðuneytið hefur sjálft lýst yfir að sé leyfisskyld samkvæmt 3. mgr. 75. gr., nema leita fyrst afstöðu Fiskistofu til framkvæmdarinnar á grundvelli 33. gr. laga nr. 61/2006. Að því virtu bendi ég á að 33. gr. laga nr. 61/2006 gerir ráð fyrir að það sé framkvæmdaraðili eða landeigandi sem leggi fram þá umsókn sem stofnuninni er gert að afgreiða á grundvelli lagaákvæðisins. Ljóst er að til þeirrar framkvæmdar sem eigendur jarðanna X og Y hafa lýst yfir áhuga á að ráðast í þurfa þeir afnot af landi jarðarinnar Z. Að þessu virtu legg ég á það áherslu, ekki síst í ljósi atvika þess máls sem hér um ræðir, og þeirrar afstöðu sem landbúnaðarráðuneytið hefur í málinu lýst um túlkun 3. mgr. 75. gr. vatnalaga, að við beitingu 33. gr. laga nr. 62/2006 verða stjórnvöld að haga stjórnsýsluframkvæmd sinni með þeim hætti, þar á meðal afmörkun þess hver geti talist aðili máls samkvæmt 33. gr. laganna, að ekki verði útilokað að lögum að landeigendur geti í reynd fengið efnislega afstöðu lögbærra stjórnvalda til framkvæmda sem þeir telja sig eiga rétt á að ráðast í samkvæmt vatnalögum nr. 15/1923.

7. Um efni rökstuðnings landbúnaðarráðuneytisins fyrir ákvörðun, dags. 3. nóvember 2006, um synjun á upphaflegri leyfisbeiðni landeigendanna að X og Y.

Eins og ég hef gert grein fyrir hér að framan tel ég að ekki séu forsendur til að ég geri athugasemdir við þá afstöðu ráðuneytisins að nauðsynlegt hafi verið fyrir landeigendur X og Y að fá fram afstöðu Fiskistofu á grundvelli 1. mgr. 33. gr. laga nr. 61/2006 áður en ráðherra tæki afstöðu til umsóknar þeirra um leyfi á grundvelli 3. mgr. 75. gr. vatnalaga. Ráðuneytinu sé ekki kleift að leggja mat á umsókn um það tiltekna leyfi sem hér um ræðir á grundvelli 3. mgr. 75. gr. vatnalaga nema fyrir liggi upplýsingar um áhrif framkvæmdarinnar á lífríki viðkomandi veiðivatns. Ráðuneytið hafi því talið að samspil vatnalaga og lax- og silungsveiðilaga, sem kveða á um mat stjórnvalda á áhrifum mannvirkjagerðar eins og þeirri sem eigendur X og Y vildu standa að, fæli sér í að afstaða Fiskistofu til framkvæmdarinnar á grundvelli 33. gr. laga nr. 61/2006 þyrfti að liggja fyrir áður ráðherra legði sitt mat á framkvæmdina á grundvelli 3. mgr. 75. gr. vatnalaga.

Ég bendi hins vegar á að framangreind afstaða kom hvorki skýrlega fram í bréfi ráðuneytisins til landeigenda X og Y, dags. 23. maí 2006, né ákvörðun ráðuneytisins um afturköllun leyfis og synjun hinnar upphaflegu beiðni, dags. 3. nóvember 2006. Þvert á móti tekur ráðuneytið raunar fram í bréfi sínu til umboðsmanns, dags. 20. júní 2007, að það sé ósammála þeirri afstöðu umboðsmanns sem það telur að hann hafi látið í ljós í áliti sínu og ítrekar að það telji enn að það hafi getað sett leyfi skilyrði um undangengnar rannsóknir á grundvelli ákvæða lax- og silungsveiðilaga.

Ráðuneytið virðist því einvörðungu hafa byggt niðurstöðu sína um að synja um leyfi á grundvelli 3. mgr. 75. gr. vatnalaga á þeirri túlkun sinni á orðum í áliti umboðsmanns að það væri sú leið sem umboðsmaður teldi að ráðuneytinu væri skylt að fara. Í bréfi ráðuneytisins frá 23. maí 2006 lét ráðuneytið sér nægja að rekja ýmis atriði í áliti umboðsmanns Alþingis og þá m.a. að umboðsmaður hafi bent ráðuneytinu á að huga að því að beina erindinu í þann farveg sem mælt væri fyrir um í 43. gr. þágildandi laga nr. 76/1970 um lax- og silungsveiði. Í ákvörðun ráðuneytisins kom einungis fram að ráðuneytið teldi ekki annað fært en að fella leyfið úr gildi í heild sinni með vísan til þess að viðunandi lagaheimildir skorti og þar sem umboðsmaður hefði metið það svo að meðferð málsins bæri að fella í farveg ákvæðis 43. gr. þágildandi laga um lax- og silungsveiði. Ráðuneytið vísaði þessu til stuðnings sérstaklega til kafla IV.3 í áliti umboðsmanns Alþingis.

Af þessu má ráða að í rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni lýsti ráðuneytið ekki sjálfstæðu mati sínu á því hvaða áhrif samspil framangreindra ákvæða vatnalaga og þágildandi lax- og silungsveiðilaga ætti að hafa þegar fram kæmi umsókn um leyfi á grundvelli 3. mgr. 75. gr. vatnalaga án þess að fyrir lægi afstaða Veiðimálastjóra samkvæmt 43. gr. þágildandi lax- og silungsveiðilaga, síðar Fiskistofu samkvæmt 33. gr. laga nr. 61/2006. Þess í stað vísaði ráðuneytið til álits umboðsmanns þar sem ekki var fjallað um þetta álitaefni. Sjónarmið ráðuneytisins að þessu leyti komu fyrst með skýrum hætti fram í skýringarbréfi þess til umboðsmanns Alþingis, dags. 22. júní 2007, sem ég horft sérstaklega til í umfjöllun minni hér að framan.

Af þessum sökum gátu landeigendur X og Y ekki gert sér nægilega grein fyrir því hvaða forsendur lágu að baki afstöðu ráðuneytisins í ákvörðun þess, dags. 3. nóvember 2006, né hvaða kröfur þeir þyrftu að uppfylla til þess að ráðuneytið gæti fallist á umsókn þeirra um leyfi samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga, en ég hef nánar fjallað um þetta atriði hér að framan í kafla IV.6. Að þessu leyti var rökstuðningur ráðuneytisins fyrir ákvörðuninni ófullnægjandi og ekki í samræmi við þær kröfur sem gerðar eru samkvæmt 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ég tek það fram að eins og atvikum er háttað tel ég þó þennan annmarka ekki vera þess eðlis að tilefni sé til þess að ég beini þeim tilmælum til sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins að það taki mál landeigendanna upp að nýju.

8. Um þau tilmæli umboðsmanns að landbúnaðarráðuneytið leitaði leiða til að rétta hlut landeigenda X og Y vegna skorts á viðhlítandi lagaheimild til lögnáms.

Eins og áður hefur verið rakið veitti landbúnaðarráðherra landeigendum X og Y í Borgarfirði með leyfisveitingu sinni 18. desember 2003, m.a. heimild til lögnáms í landi Z. Ákvörðunin var að þessu leyti byggð á 2. mgr. 75. gr. vatnalaga. Ákvæðið kveður á um að ráðherra geti veitt heimild til lögnáms samkvæmt 55. gr. laganna ef sá sem vill framkvæma mannvirki sem greini í 1. mgr. sömu greinar þurfi til þess afnot af landi annarra manna.

Eins og rakið var í áliti umboðsmanns í máli nr. 4113/2004 var 55. gr. vatnalaga felld úr gildi frá og með 1. júlí 2003 og gat ráðherra því ekki heimilað lögnám á landi Z til mannvirkjagerðarinnar. Fyrir liggur í gögnum málsins að eigendur Z hafa lýst sig andsnúna gerð varnargarðs út frá nefi Ö við Hvítá eins og ráðherra veitti leyfi fyrir 18. desember 2003.

Í mars árið 2006 samþykkti Alþingi ný vatnalög nr. 20/2006 og fer iðnaðarráðherra með yfirstjórn mála sem varða lögin sbr. 1. mgr. 34. gr. þeirra. Í 14. gr. laganna er gert ráð fyrir að iðnaðarráðherra geti veitt eiganda fasteignar sem orðið hefur fyrir baga af náttúrulegum breytingum vatnsfarvegs afnot af annarri fasteign en þá getur eigandi þeirrar fasteignar krafist bóta fyrir tjón og óþægindi sem slíkt bakar honum. Sé ágreiningur um þessa framkvæmd skuli skorið úr með eignarnámsmati. Í 1. mgr. 22. gr. laganna er jafnframt að finna heimild til fasteignareiganda til að breyta vatnsfarvegi, víkka hann eða rétta, gera nýjan farveg eða önnur þau mannvirki í vatni eða við það sem nauðsynleg eru í því skyni m.a. að verja land eða landsnytjar gegn spjöllum af landbroti eða árennsli vatns. Samkvæmt 2. mgr. 22. gr. getur ráðherra veitt þeim sem ætlar að ráðast í framkvæmd samkvæmt 1. mgr. og þarf afnot af fasteignum annarra manna í þeim tilgangi heimild til eignarnáms. Framangreindar lagaheimildir iðnaðarráðherra til að veita framkvæmdaraðilum heimildir til eignarnáms munu ekki verða virkar fyrr en ný vatnalög taka gildi 1. júlí 2010, sbr. ákvæði 1. mgr. 42. gr. laganna, sbr. 1. gr. laga nr. 127/2008.

Eins og rakið hefur verið hér og í áliti umboðsmanns í máli nr. 4113/2004 leiddi tímafrek málsmeðferð landbúnaðarráðuneytisins á upphaflegri leyfisbeiðni eigenda X og Y til þess að þegar leyfið var loks veitt hafði eignarnámsheimild samkvæmt vatnalögum nr. 15/1923 verið afnumin úr lögum. Í áliti sínu beindi umboðsmaður þeim tilmælum til landbúnaðarráðherra að hugað yrði að því hvort í gildi væru aðrar eignarnámsheimildir sem ættu við í tilvikum sem þessum eða hvort ástæða væri til að fá afstöðu löggjafans til þess hvort endurnýja þurfi þá heimild sem var í áðurgildandi 55. gr. vatnalaga.

Af framvindu málsins frá áliti umboðsmanns 7. mars 2006 má ráða að ekki eru til staðar í gildandi lögum, þegar þetta álit er ritað, eignarnámsheimildir sem hægt væri að beita í tilvikum sem þessum. Þessi aðstaða hefur eðli máls samkvæmt veruleg áhrif á þau úrræði sem landeigendur X og Y hafa til að ráðast í gerð varnargarðs við Hvítá eins og um var sótt, gegn andmælum annarra landeigenda á svæðinu. Af þessum sökum er mér ekki annað fært en að taka fram að fari eigendur X og Y þá leið að óska eftir leyfi á grundvelli 33. gr. laga nr. 61/2006, þá sé þeim eftir atvikum mögulegt að leitast við að nýta ofangreindar heimildir nýrra vatnalaga, sem taka munu gildi 1. júlí nk., og þá með því að leggja fram beiðni þess efnis við iðnaðarráðherra. Í ljósi þess hvernig mál þetta hefur þróast í meðförum landbúnaðarráðuneytisins bendi ég að ef slík beiðni yrði sett fram væri rétt að landeigendurnir gerðu iðnaðarráðherra ítarlega grein fyrir aðdraganda málsins og fyrri ákvörðun landbúnaðarráðherra frá 18. desember 2003 um heimild til lögnáms í landi jarðarinnar Z.

V. Niðurstaða.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það í fyrsta lagi niðurstaða mín að ég hafi ekki forsendur til að gera athugasemdir við þá ákvörðun landbúnaðarráðherra, dags. 3. nóvember 2006, að afturkalla ákvörðun sína frá 18. desember 2003 um að veita eigendum X og Y leyfi til að reisa 12 metra varnargarð út frá Ö í landi jarðarinnar Z. Það er í öðru lagi niðurstaða mín að ekki séu heldur forsendur til að gera athugasemdir við þá ákvörðun ráðuneytisins, dags. sama dag, að hafna upphaflegri beiðni eigenda jarðanna X og Y frá 3. ágúst 2001 um að fella Hvítá í fornan farveg sinn.

Það er á hinn bóginn niðurstaða mín að í ljósi afstöðu landbúnaðarráðuneytisins til lagagrundvallar málsins hafi því borið að framsenda erindi landeigendanna til Fiskistofu, sbr. 2. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en ella, teldi það ekki bersýnilegt að erindið ætti undir þá stofnun, að leiðbeina aðilum með skýrum og afdráttarlausum hætti um þann feril sem að þess mati var nauðsynlegur undanfari þess að það gæti á grundvelli almennrar heimildar 3. mgr. 75. gr. vatnalaga tekið afstöðu til hinnar leyfisskyldu framkvæmdar með réttum og formlegum hætti.

Þá er það niðurstaða mín að í ljósi langs málsmeðferðartíma og atvika í máli þessu að öðru leyti, og þá einkum hvað varðar samskipti landeigendanna og landbúnaðarráðuneytisins, hafi ráðuneytinu borið í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti, sbr. 2. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að sjá til þess að nægilega skýrar og glöggar upplýsingar um réttarstöðu landeigendanna lægju fyrir, og þá um næstu mögulegu skref í mál þeirra, þegar ráðuneytið tók ákvörðun sína 3. nóvember 2006. Það er einnig niðurstaða mín að landeigendur X og Y hafi ekki getað gert sér nægilega grein fyrir því hvaða forsendur lágu að baki afstöðu ráðuneytisins í ákvörðun þess, dags. 3. nóvember 2006, né hvaða kröfur þeir þyrftu að uppfylla til þess að ráðuneytið gæti fallist á umsókn þeirra um leyfi samkvæmt 3. mgr. 75. gr. vatnalaga. Að þessu leyti var rökstuðningur ráðuneytisins fyrir ákvörðuninni ófullnægjandi og ekki í samræmi við þær kröfur sem gerðar eru samkvæmt 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Ég tek að lokum fram að ég tel að þeir annmarkar á málsmeðferð landbúnaðarráðuneytisins, sem að framan hafa verið raktir, leiði ekki til þess að nægilegt tilefni sé til þess að ég beini þeim tilmælum til sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins að það taki mál landeigenda X og Y til meðferðar að nýju. Ég legg hins vegar á það áherslu að ég hef með áliti þessu ekki tekið neina afstöðu til þess hvort ofangreindir annmarkar og málsmeðferð ráðuneytisins að öðru leyti séu þess eðlis að landeigendurnir kunni að eiga skaðabótarétt ef þeir geta á annað borð sýnt fram á að þeir hafi orðið fyrir öðru tjóni en dæmt var um í dómi Hæstaréttar frá 30. október 2008 í máli nr. 70/2008. Verður það að vera verkefni dómstóla að leysa úr slíku álitaefni, sbr. ákvæði c-liðar 2. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis.

Undirritaður hefur sem settur umboðsmaður Alþingis í forföllum kjörins umboðsmanns farið með mál þetta frá 1. janúar 2009.

Róbert R. Spanó

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Ég ritaði sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra bréf, dags. 12. febrúar 2010, og óskaði upplýsinga um hvort framangreint álit mitt hefði orðið tilefni til einhverra sérstakra ráðstafana hjá sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytinu og þá í hverju þær ráðstafanir hefðu falist.

Í svarbréfi sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins, dags. 15. mars 2010, segir m.a. eftirfarandi:

„Því til svars skal upplýst að engar „sérstakar ráðstafanir“ hafa verið gerðar. Telji embættið rétt að ráðuneytið hlutist til um slíkt er þess góðfúslega beiðst að veitt verði leiðsögn. Rétt má þó telja að vekja athygli á því að vatnalög nr. 20/2006 munu að óbreyttu öðlast gildi 1. júlí 2010, sbr. 42. gr. laganna.“