Álit

I. Kvörtun.

Hinn 12. mars 2009 leitaði A til mín og kvartaði yfir synjunum viðskiptaráðuneytisins, dags. 18. júlí 2008 og 23. desember 2008, á beiðni hans, dags. 8. maí s.á., um tilnefningu rannsóknarmanna samkvæmt 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, um hlutafélög, í H hf. Kvörtun A lýtur einkum að efnislegri niðurstöðu ráðuneytisins en jafnframt eru gerðar tilteknar athugasemdir við málsmeðferð þess. Í kvörtuninni er því meðal annars haldið fram að ákvæði 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 sé lítið notað og að ekki séu þekkt dæmi um að rannsóknarmenn hafi verið skipaðir þar sem meirihluti hluthafa hafi hreyft andmælum eins og gerðist í H hf. Telur A að þetta samrýmist illa því markmiði sem ákvæðinu sé ætlað að þjóna.

Með a-lið 2. gr. laga nr. 98/2009, um breytingu á ýmsum lögum vegna tilfærslu verkefna innan Stjórnarráðs Íslands, sem tóku gildi 1. október 2009, var nafni viðskiptaráðuneytisins breytt í efnahags- og viðskiptaráðuneytið. Samhengisins vegna mun ég í áliti þessu notast við eldra heiti ráðuneytisins, enda áttu atvik málsins og bréfaskipti mín við ráðuneytið í öllum megindráttum sér stað fyrir gildistöku ofangreindra laga.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 16. desember 2009.

II. Málavextir.

Atvik eru í meginatriðum þau að með bréfi, dags. 8. maí 2008, óskaði B, héraðsdómslögmaður, fyrir hönd A eftir því að viðskiptaráðherra tilnefndi rannsóknarmenn samkvæmt 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 í H hf. Í beiðninni var rakið að á hluthafafundi í H hf. 9. apríl 2008 hefði A, sem eigandi 30,14% hlutafjár í félaginu, óskað eftir því að fram færi „sérstök rannsókn á nánar tilgreindum viðskiptum félagsins, vegna fjárfestinga í nafni félagsins og við meirihluta hluthafa, stjórnarmenn í umboði þeirra og framkvæmdastjóra félagsins“. Hefði tillögunni verið hafnað af meirihluta hluthafa félagsins. Í beiðninni var síðan meðal annars rakið að hlutafélagið H hefði verið stofnað á árinu 1992 af X og fjölskyldu hans, en það hefði áður verið rekið af X í eigin nafni. Starfsemi fyrirtækisins hefði um áratugaskeið verið útgerð og fiskvinnsla. Síðan segir í beiðninni:

„Allt frá árinu 2000 hefur [H] hf. starfrækt fjárfestingarsjóð. Upphaflega voru lögð inn í sjóðinn hlutabréf í Sölumiðstöð hraðfrystihúsanna og tekin bankalán og keypt hlutabréf og verðbréf fyrir einhverjar hundruðir milljóna króna. Á síðastliðnu ári tók meirihluti stjórnar ákvörðun um að efla verulega fjárfestingarsjóð félagsins og tók til þess 3 milljarða króna lán og breytti þannig áherslum í starfsemi félagsins úr hefðbundnu sjávarútvegsfyrirtæki í sjávarútvegs- og fjárfestingarstarfsemi. Greiddi minnihluti stjórnar atkvæði gegn þessari ákvörðun. Að beiðni minnihluta hluthafa var boðið til hluthafafundar 7. júní 2007 þar sem tekin var fyrir tillaga um að stofnað yrði sérstakt hlutafélag um fjárfestingar félagsins, m.a. í þeim tilgangi að takmarka áhættu félagsins af fjárfestingarstarfsemi. Þessi tillaga var felld með atkvæðum meirihluta (60,28%) en minnihluti studdi tillöguna.“

Af beiðninni verður ráðið að hún hafi í megindráttum verið reist á fjórum atriðum. Í fyrsta lagi að fjárfestingar framkvæmdastjóra félagsins hefðu verið umfram heimildar stjórnar þess og umfram samþykktir félagins. Í öðru lagi að grunur léki á að misfarið hefði verið með fé félagsins. Í þriðja lagi að uppi væri rökstuddur grunur um að laun og hlunnindi framkvæmdastjóra væru hærri en gefið hefði verið upp í bókum félagsins og á skýrslum skattyfirvalda. Var í því sambandi vísað til afnota framkvæmdastjóra af bifreið í eigu félagsins og meðferð hlunninda vegna notkunar hennar í launauppgjöri og staðgreiðsluskilum. Í fjórða lagi að grunur væri um að stjórnarformaður og framkvæmdastjóri félagsins hefðu látið félagið greiða fyrir kostnað vegna ferðalaga sinna að ósynju.

Hvað varðaði það atriði beiðninnar, er laut að fjárfestingum framkvæmdastjóra félagsins, var rakið í bréfi lögmanns A að fyrir lægi að framkvæmdastjóri félagsins hefði fjárfest umtalsvert í nafni félagsins án heimildar stjórnar þess og umfram það sem samþykktir félagsins heimiluðu. Þegar athugasemdir hefðu verið gerðar við þetta af hálfu minnihluta stjórnar hefði verið samþykkt af hálfu meirihlutans að veita framkvæmdastjóra félagsins ótakmarkað umboð stjórnar til fjárfestinga sem gengi langt umfram það sem lög og samþykktir félagsins heimiluðu að væri tilgangur félagsins. Hefði mál verið höfðað fyrir Héraðsdómi Vesturlands af hálfu A í því skyni að fá umboðið fellt úr gildi. Enda þótt umboðið yrði fellt úr gildi með dómi væri brýnt fyrir A að fá upplýst með fullnægjandi hætti hvernig þessum fjárfestingum hefði verið hagað, en fyrir lægi að framkvæmdastjóri félagsins hefði fjárfest án heimilda fyrir háar fjárhæðir. Þar mætti nefna að á hluthafafundi 27. febrúar 2008 hafi komið meðal annars fram að framkvæmdastjóri hefði keypt hlutabréf fyrir 500 milljónir króna í Landsbanka Íslands í nóvember 2007 og á aðalfundi félagsins sem haldinn hafi verið 16. apríl 2008 hafi verið bókaðar athugasemdir við ársreikning 2006-2007 vegna tiltekinna fjárfestinga framkvæmdastjórans í heimildaleysi. Loks segir um þennan lið í beiðninni að „fjárfestingar framkvæmdastjórans [hafi] stillt kjarnastarfsemi félagsins, útgerð og fiskvinnslu, í tvísýnu og bakað félaginu og hluthöfum þess tjón“.

Hvað varðaði þá fullyrðingu í beiðninni, að grunur léki á að misfarið hefði verið með fé félagsins, kom nánar tiltekið fram að fyrirliggjandi gögn staðfestu að tilteknir hluthafar hefðu misfarið með fjármuni félagsins í eigin þágu í skjóli meirihlutavalds síns, með því að láta félagið greiða fyrir sig persónulegan kostnað á árunum 2003-2007, án endurgreiðslu þeirra fjármuna til félagsins. Hefði verið haldið utan um þessar ólögmætu úttektir hluthafanna í sérstöku kerfi til hliðar við bókhald félagsins.

Í beiðninni var í samræmi við framangreint loks óskað eftir því við viðskiparáðherra að tilnefndir yrðu rannsóknarmenn til að kanna eftirfarandi átta atriði: (1) Fjárfestingarsjóð félagsins, þ.e. hreyfingar og stöðu sjóðsins reikningsárið 2006-2007 og allt til 18. mars 2008; (2) Kaup félagsins á hlutafé í óskráðum félögum reikningsárið 2006-2007 og allt til 18. mars 2008 og núverandi eign félagsins í óskráðum félögum; (3) Viðskipti félagsins með hvers kyns afleiðusamninga reikningsárið 2006-2007 og allt til 18. mars 2008; (4) Viðskipti hluthafa og stjórnarmanna í félaginu við félagið, þ.m.t. vegna þess persónulega kostnaðar sem rökstuddur grunur væri á um að félagið hefði greitt fyrir hluthafa og/eða stjórnarmenn á tímabilinu 1. janúar 2003 til og með 18. mars 2008; (5) Laun og hlunnindi framkvæmdastjóra félagsins vegna tímabilsins 1. janúar 2003 til og með 18. mars 2008; (6) Ferðalög framkvæmdastjóra og stjórnarformanns á vegum og vegna félagsins reikningsárið 2006-2007 og allt til 18. mars 2008 og meðferð kostnaðar vegna þeirra; (7) Uppgjör I ehf. fyrir reikningsárin 2006 og 2007; (8) Kaup íbúðar í eigu félagsins að J og greiðslur vegna afnota af henni reikningsárið 2007 og allt til 18. mars 2008.

Með ofangreindri beiðni lögmanns A til viðskiptaráðuneytisins fylgdu tiltekin fylgiskjöl, þ.e. fundargerð hluthafafundar í félaginu 9. apríl 2008, fundargerð aðalfundar hluthafa í félaginu 16. apríl 2008, yfirlit yfir úttektir tiltekinna hluthafa á árunum 2003-2007, skjal með útreikningi bifreiðahlunninda og ætluðum ofgreiðslum til framkvæmdastjóra vegna þeirra, og loks stefna og fylgigögn, þ.m.t. samþykktir félagsins, fundargerð stjórnarfundar 5. desember 2007, umboð og fundargerð hluthafafundar 27. febrúar 2008, vegna málshöfðunar fyrir Héraðsdómi Vesturlands 9. apríl 2008.

Viðskiptaráðuneytið gaf stjórn félagsins og endurskoðendum þess kost á að láta í ljós álit sitt um kröfuna með bréfi, dags. 19. maí 2008. Í bréfi ráðuneytisins sagði meðal annars svo:

„Ráðuneytið biður um umsögn stjórnar félagsins um erindið í síðasta lagi föstudaginn 13. júní n.k. Beðið er um að afstaða verði tekin til einstakra atriða sem óskað er eftir rannsókn á eftir því sem við á en ráðuneytið hefur tekið eftir því að ýmsu hefur verið svarað á fundi í félaginu.

Í þessu sambandi er m.a. spurt hvort [A] eigi samkvæmt hlutaskrá félagsins yfir 10% í félaginu. Upplýst óskast hvenær síðasti aðalfundur fór fram í félaginu og hvenær næsti aðalfundur er ráðgerður.

Jafnframt óskast upplýst hvort nokkuð nýtt hafi komið fram hvað varðar víðtæki umboðsins sem mál var höfðað út af fyrir Héraðsdómi Vesturlands í apríl sl.

Hvað snertir hugsanleg brot á ákvæðum laga gæti verið til bóta að fá upplýsingar um hvort ársreikningar hafi verið samþykktir með eða án fyrirvara á aðalfundum frá og með 2004, mál afgreidd án fyrirvara á stjórnarfundum eða hreyft á fundum eða hvort eitthvað hafi verið kært til lögreglu. Þá óskast upplýst hvort löggiltur endurskoðandi hafi verið í félaginu frá og með 2003, hvort endurskoðendur eða skoðunarmenn hafi gert aðalfundi grein fyrir að stjórnendur félags hafi í störfum sínum ekki farið að lögum, sbr. 102. gr. laga um ársreikninga. Þá komi einnig fram hvort endurskoðendur eða skoðunarmenn hafi sett fram álit skv. 104. gr. sömu laga um það hvort ársreikningur sé saminn í samræmi við ákvæði laga og hvort þeir hafi talið að ekki beri að samþykkja hann.“

Afrit af framangreindu bréfi var sent lögmanni A, framkvæmdastjóra félagsins og hlutafélagaskrá. Þá var bréfið sent með fylgiskjölum til skráðra endurskoðenda, skoðunarmanna, þ.e. K hf. og L, þannig að þeir hefðu tækifæri til að láta í ljós álit sitt um kröfuna samkvæmt 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 áður en ráðherra tæki ákvörðun sína.

Af því tilefni bárust viðskiptaráðuneytinu athugasemdir meirihluta stjórnar félagsins með bréfi M, hæstaréttarlögmanns, dags. 10. júlí 2008, athugasemdir eins stjórnarmanns, N, dags. 12. júní 2008, og athugasemdir L, endurskoðanda félagsins hjá K hf., dags. 10. júlí 2008.

Af hálfu meirihluta stjórnarinnar var haldið fram að ekki væru lagaskilyrði fyrir því að verða við beiðni A, hvorki væru fjárhagsleg atvik óupplýst né hefðu stjórnarmenn félagsins misfarið með stöðu sína hjá félaginu. Að mati meirihluta stjórnarinnar væri beiðnin „fullkomlega [tilefnislaus]“ og „tilraun af beiðanda hálfu til þess að þvinga félagið og aðra hluthafa til þess að ganga til viðræðna um [að kaupa] hlutabréf í félaginu“. Var í athugasemdum meirihlutans rakið að þar sem A hefði um nokkurt skeið gert kröfur á hendur félaginu og hluthöfum þess, sem miðuðu að því að hann yrði leystur úr félaginu, væri nauðsynlegt að lýsa samskiptum aðila áður en beiðnin hefði verið lögð fram í ráðuneytinu. Var þeim atvikum lýst eins og þau horfðu við stjórn félagsins. Var þar meðal annars tekið fram að ýmist hefðu A eða eiginkona hans, N, verið í stjórn eða framkvæmdastjórn félagsins á tímabilinu 2003-2008 og hefðu því verið „virkir þátttakendur í stjórnun félagsins og gjörkunnug hag þess“. „Í ljósi þessa, sem og þess að þau [hefðu] samþykkt alla ársreikninga félagsins á tímabilinu [yrði] að telja að eitthvað annað [byggi] að baki ítrekuðum fyrirspurnum og hótunum um rannsókn nefndar skv. 97. gr. en fákunnátta um hag félagsins“. Þessu næst var í athugasemdum meirihluta stjórnar félagsins, dags. 10. júlí 2008, rakin afstaða hennar til einstakra liða sem beiðni A, dags. 8. maí s.á., var reist á.

Í athugasemdum N, stjórnarmanns, dags. 12. júní 2009, er meðal annars vikið að því að L, endurskoðandi, og einn af eigendum K hf. hafi endurskoðað ársreikning félagsins í mörg ár og ávallt ritað reikninginn án fyrirvara. Á árunum 1997-1998 hafi L verið starfsmaður H hf. og hafi haft umsjón með bókhaldi og uppgjörum félagsins. Á þeim tíma hafi hann tengst fjölskyldu X heitins „nánum vinaböndum“, sérstaklega núverandi framkvæmdastjóra og gæti því „stundum átt erfitt með að sýna nauðsynlega festu gagnvart framkvæmdastjóra og stjórn félagsins“. Í niðurlagi athugasemdabréfs stjórnarmannsins er síðan rakið að hluthafanum A hafi verið meinaður aðgangur að upplýsingum um starfsemi félagsins og fjárfestingar þess þegar eftir því hafi verið leitað. Þá hafi lítinn árangur borið að óska eftir upplýsingum þar að lútandi á hluthafafundum og gildi það jafnt um fjárfestingar félagsins og viðskipti meirihluta hluthafa og stjórnenda við félagið sjálft. Gögn og upplýsingar sem þó liggi fyrir bendi eindregið til að þau atriði séu ekki í lagi. Því sé nauðsynlegt að fá sérstaka rannsókn á þeim atriðum sem tiltekin séu í beiðni A til viðskiptaráðuneytisins, dags. 8. maí 2008.

Í ofangreindu athugasemdabréfi L, endurskoðanda hjá K hf., dags. 10. júlí 2008, til viðskiptaráðuneytisins, er rakið að K hf. hafi verið endurskoðandi H hf. frá og með árinu 2003. Í athugasemdabréfi endurskoðandans segir síðan meðal annars:

„[K] hefur ávallt endurskoðað ársreikning félagsins án athugasemda á umræddu tímabili. [K] telur að allir ársreikningar á umræddu tímabili gefi glögga mynd af afkomu félagsins og séu í samræmi við lög um ársreikninga. Ársreikningar félagsins hafa ávallt verið samþykktir og undirritaðir af öllum stjórnarmönnum í félaginu. Þegar ársreikningur síðasta reikningsárs var samþykktur kom athugasemd frá [N] stjórnarmanni um að ekki hafi verið heimild til að fjárfesta í [O] og fasteigninni að [J]. [P] stjórnarformaður og [Q] stjórnarmaður og framkvæmdastjóri telja að heimild hafi verið fyrir þessum fjárfestingum þar sem að meirihluti stjórnar hafi verið þeim fylgjandi og að þau rúmist innan fjárfestingarsjóðsins. Undirritaður hefur mætt á alla stjórnarfundi þar sem ársreikningur félagsins hefur verið lagður fram á umræddu tímabili og farið yfir ársreikninginn og svarað spurningum einstakra stjórnarmanna. Undirritaður hefur mætt á alla aðalfundi í félaginu á umræddu tímabili að undanskildum einum þar sem undirritaður var staddur erlendis. Undirritaður hefur ekki orðið var við annað en að stjórnendur félagsins hafi í störfum sínum farið að lögum og að stjórnendurnir hafi ekki brotið gegn félagssamþykktum þess.“

Í framhaldinu er í bréfi endurskoðandans meðal annars lýst hreyfingum í fjárfestingarsjóði félagsins og er hver hreyfing fyrir sig tilgreind sérstaklega í bréfinu. Loks er tekið fram að „[eina] hreyfingin í fjárfestingarsjóðnum á tímabilinu 1/9 2007 – 18/3 2008 [séu] kaup á hlutabréfum í Landsbanka Íslands fyrir 500 milljónir króna á genginu 41,6 eins og [komið hafi] fram á hluthafafundi þann 27. febrúar 2008.“

Hvað varðar viðskipti hluthafa og stjórnarmanna við félagið er rakið af hálfu endurskoðandans að K hf. hafi „yfirfarið öll þau yfirlit sem [A] [hafi] lagt fram og fundið reikninga í bókhaldi félagsins sem [vísað hafi verið til]. Allir reikningarnir [séu] skráðir á félagið og stjórnarformaður og framkvæmdastjóri [fullyrði] að þeir séu allir vegna félagsins“.

Í athugasemdum endurskoðandans eru ákvarðanir á stjórnarfundum frá 22. október 1999 um laun og bifreiðahlunnindi framkvæmdastjóra félagsins síðan raktar. Er tekið fram að bifreiðahlunnindin hafi verið vanreiknuð að hluta á tímabilinu 1. janúar 2003 til 31. ágúst 2007 og að K hf. hafi reiknað út rétt bifreiðahlunnindi að ósk stjórnarformanns félagsins og framkvæmdastjóra og sé leiðrétting á leið til skattyfirvalda. Eins hafi bifreiðahlunnindi framkvæmdastjóra þar sem vantaði frádráttarliðinn í launauppgjörið verið leiðrétt í bókhaldi félagsins. Þá segir meðal annars í athugasemdabréfi endurskoðandans að K hf. hafi kannað dagpeningauppgjör og ferðakostnað vegna tímabilsins 2006-2007 og allt til 18. mars 2008. Fram kemur að „[dagpeningar hafi verið] greiddir eftir útgefnum reglum Ríkisskattstjóra“. Þá segir að „[ferðauppgjör sé] fyrirliggjandi fyrir hverja og eina ferð þar sem fram [komi] meðal annars dvalarstaður, tilefni ferðar og fjöldi ferðadaga“.

Loks er í bréfi endurskoðandans vikið að eignarhlutdeild félagsins í I ehf. og kaupum H hf. á fasteigninni að J og útleigu hennar.

Með bréfi lögmanns A, dags. 10. júlí 2008, var komið á framfæri við ráðuneytið frekari atriðum til upplýsingar í tilefni af ofangreindu bréfi ráðuneytisins, dags. 19. maí 2008, en lögmanninum hafði verið sent afrit af því, eins og að framan greinir. Í bréfi lögmannsins sagði meðal annars svo:

„Endurskoðandi [H] hf., [L], er fyrrum starfsmaður félagsins og hafði sem slíkur umsjón með bókhaldi og uppgjörum af þess hálfu. Á þeim tíma og síðan mun [L], að sögn umbjóðanda míns, hafa tengst fjölskyldu [X] heitins nánum vinaböndum, sérstaklega núverandi framkvæmdastjóra. Rétt er að hafa í huga að slíkt kann vissulega að verka á stöðu og hlutleysi endurskoðanda í störfum hans, enda þótt ekkert sé fullyrt um það hér, að svo hafi endilega verið í þessu tilviki. Félagið mun ekki eiga endurskoðunarbók og aðeins einu sinni mun [L] hafa skrifað sérstaka endurskoðunarskýrslu, nánar tiltekið í nóvember 2007. Sætti sú skýrsla athugasemdum frá stjórnarmanni í félaginu, á þeim forsendum að hún væri ófullkomin; að það vantaði í skýrsluna nákvæmlega hvað hefði verið gert og skilað niðurstöðum og teknir út ferlar þar sem áhættan í rekstri félagsins væri mest; að ekki hefði verið lagt mat á áhættuþætti á starfsemi félagsins og hvernig áhættunni væri mætt. Þá kom ekki fram í skýrslunni sú mikilvæga staðreynd að færsla bókhalds og greiðsla reikninga væri á hendi sama starfsmanns, þ.e. eiginkonu framkvæmdastjóra félagsins. Að því er varðar hlutverk endurskoðanda er einnig rétt að hafa hugfast að endurskoðun felur ekki í sér tryggingu fyrir því að stjórnendur hafi ekki misfarið með fé félags, enda er það ekki hlutverk endurskoðandans að leita sérstaklega eftir vísbendingum um slíkt. Sá háttur sem hafður var á þeim viðskiptum félagsins við meirihluta hluthafa, stjórnarmenn í umboði þeirra og framkvæmdastjóra félagsins og beiðnin um rannsóknina lýtur að, var aukinheldur þannig að ekki er sjálfgefið að endurskoðandi hefði átt veita þeim athygli.

Vegna fyrirspurnar um hvort einhver háttsemi hafi verið kærð til lögreglu er rétt að hafa í huga að hluthafar og stjórnendur félagsins eru allir tengdir fjölskylduböndum; móðir, börn hennar og tengdabörn. Það hefur því staðið í umbjóðanda mínum að stíga slíkt skref, enda þótt gögn málsins gefi vissulega tilefni til þess.“

Í bréfi viðskiptaráðuneytisins til lögmanns A, dags. 18. júlí 2008, er meðal annars rakið að ráðuneytinu hafi borist ofangreind bréf frá lögmanni meirihluta stjórnar, dags. 10. júlí 2008, frá N, einum stjórnarmanni, dags. 12. júní 2008, og frá L, endurskoðanda hjá K hf., dags. 10. júlí 2008. Þess skal getið að umrædd athugasemdabréf fylgdu með bréfi ráðuneytisins til lögmannsins. Þá segir að í bréfum þessum og fylgiskjölum sé að finna „nánari rök í málinu sem koma ráðuneytinu að notum til þess að komast að niðurstöðu. Aðrir aðilar [hafi] látið í ljós eða haft færi á að láta í ljós álit sitt“. Í bréfi viðskiptaráðuneytisins segir síðan svo:

„Ráðuneytið telur að uppfyllt séu skilyrði 97. gr. laganna um hlutafélög til að það geti tekið rannsóknarbeiðnina til meðferðar. Þannig er ekki ágreiningur um að [A] eigi meira en 10% hlutafjár. Ekki þarf að taka afstöðu til þess hvort rétt hafi verið staðið að þátttöku meirihlutaaðila í atkvæðagreiðslu á viðkomandi fundi í félaginu. Afgreiðsla máls á fundinum með frávísun getur ekki orðið til þess að viðkomandi eigi ekki rétt á að bera mál sitt undir ráðuneytið.

Í viðkomandi grein laganna segir að tilmæli um rannsókn skuli taka til greina svo framarlega sem ráðherra telur nægilegar ástæður til þeirra. Tekið skal fram í því sambandi að ráðuneytið hefur almennt gert strangar kröfur til þess að nægilegar ástæður teldust fyrir hendi til að tilnefna rannsóknarmenn, m.a. af þeim ástæðum að ákvörðun um rannsókn sem slíka kann að verða talin félögum til álitshnekkis.

Í málinu er beðið um rannsókn af tveimur ástæðum, annars vegar vegna fjárfestinga í félaginu og hins vegar vegna þess að misfarið hafi verið með fé. Verður nú vikið að þessu.

Hvað snertir fjárfestingar skal tekið fram að í tilgangi félagsins er ekki einungis vikið að starfsemi á sviði sjávarútvegs heldur líka sölu verðbréfa. Hefur félagið lagt stund á fjárfestingar a.m.k. frá árinu 2000. Deilt hefur verið um það hvort fjárfestingarstefna hafi verið mótuð. Þó kemur fram í gögnum að á árinu 2007 hafi meiri hluti stjórnar ákveðið lántöku til fjárfestinga upp á þrjá milljarða króna og skyldi fjárfestingunum skipt í tvo hluta, 50% til hlutabréfakaupa og 50% til peningabréfakaupa. Fékk framkvæmdastjóri sérstakt umboð 12. mars 2007 til ráðstafana á fénu. Var sérstakt umboð síðan veitt honum með stjórnarsamþykkt 5. desember 2007 til að skuldbinda félagið með tilteknum hætti með kaupum og sölu á viðskiptabréfum, svo sem hlutabréfum, og vaxtaskipta- og afleiðusamningum, en einnig væri honum heimilt að taka lán fyrir framangreindum kaupum, sem og ádráttarlán. Sé litið til 2. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti er í þessu síðara umboði um að ræða rúma túlkun á verðbréfaumsvifum samkvæmt tilgangi félagsins. Tilgangur félaga er hins vegar ekki alltaf nákvæmt orðaður. Þannig getur félag staðið að verslun þótt ekki sé vikið sérstaklega að því í tilgangi þess. Deilur eru í félaginu um fjárfestingarstarfsemina sem ekki hefur talist til kjarnastarfsemi en hún getur verið áhættusöm. Teknar hafa þó verið ákvarðanir um að fara þessa leið, jafnvel taka lán og fjárfesta síðan.

Deilt er um það hvort framkvæmdastjóri hafi umboð til ákvarðana í fjárfestingum. Bent hefur verið á að í 68. gr. laganna um hlutafélög skuli framkvæmdastjóri annast daglegan rekstur félagsins og í þeim efnum fara eftir stefnu og fyrirmælum sem félagsstjórn hefur gefið. Hinn daglegi rekstur taki ekki til ráðstafana sem eru óvenjulegar eða mikils háttar. Slíkar ráðstafanir getur framkvæmdastjóri aðeins gert samkvæmt sérstakri heimild frá félagsstjórn nema ekki sé unnt að bíða ákvarðana félagsstjórnar án verulegs óhagræðis fyrir starfsemi félagsins. Er þá væntanlega spurt hvort t.d. kaup á hlutum í Landsbanka Íslands fyrir rúma tvo milljarða, hluta í fyrirtækinu [O] fyrir röskar 300 milljónir króna og á íbúð í húsi í [...] falli undir daglegan rekstur eða séu óvenjulegar eða mikils háttar. Jafnframt hefur verið bent á að í 1. mgr. 68. gr. laganna segir: „Félagsstjórn og framkvæmdastjóri fara með stjórn félagsins“ og þar með sé ekki einungis félagsstjórn sem komi að stjórnun hlutafélaga heldur framkvæmdastjóri einnig. Kaupin á hlutum í Landsbanka Íslands og [O] a.m.k. unnu stjórnarformaður, svo og framkvæmdastjóri sem ásamt honum myndaði meiri hluta stjórnar, hafa tekið óformlega ákvörðun um að ráðast í.

Þegar af þeirri ástæðu að mál hefur verið höfðað fyrir Héraðsdómi Vesturlands varðandi umboð framkvæmdastjórans lítur ráðuneytið ekki til þess við sína ákvarðanatöku hvert sé umboð framkvæmdastjóra, m.a. með tilliti til einstakra meiri eða minni háttar fjárfestinga, en afstætt getur verið undir hvorn flokkinn fjárfestingar teljast með tilliti til mikillar veltu í félaginu. Kvartað hefur verið yfir því að upplýsingar skorti um fjárfestingar. Í gögnum kemur þó fram að ýmsar upplýsingar séu í ársreikningum sem undirritaðir voru án fyrirvara að undanskildum síðasta ársreikningi 2006-2007. Frekari upplýsingar hafa verið veittar samkvæmt gögnum málsins á fundum í félaginu um ýmsar sérstakar fjárfestingar. Bent skal á í því sambandi að upplýsingaskylda samkvæmt hlutafélagalöggjöf er ekki án takmarkana. Ekki verður séð í máli þessu að hugsanlegur skortur á upplýsingum leiði einn og sér til þess að nægilegar ástæður teljist til tilnefningar rannsóknarmanna.

Ekki þykir heldur hafa verið sýnt fram á það í gögnum málsins að misfarið hafi verið með fé þannig að slíkt kalli á tilnefningu rannsóknarmanna. Ítrekað skal í því sambandi að ársreikningar hafa verið undirritaðir án fyrirvara af hálfu stjórnarmanna á síðustu árum nema síðasti ársreikningur 2006-2007. Var sá sem biður um tilnefningu rannsóknarmanna framkvæmdastjóri félagsins hluta tímabilsins og maki hans í stjórn. Hnökrar í bókhaldi, er fundist hafa, hafa verið leiðréttir, með eðlilegum hætti að því er virðist. Ekki komu sérstakar athugasemdir frá endurskoðendum um að rangt hafi verið farið að. Gegn mótmælum stjórnarformanns og framkvæmdastjóra varðandi tiltekin atriði verður heldur ekki séð að þau atriði skipti máli.

Þá verður eigi séð að endurskoðandi sé vanhæfur á grundvelli laga um endurskoðendur. Langt er síðan hann var starfsmaður félagsins, ráðinn af framkvæmdastjóra þeim sem biður nú um tilnefningu rannsóknarmanna. Hefur endurskoðandinn ekki verið starfsmaður á því endurskoðunarárabili sem fjallað er um. Ekki verður séð að vinátta hans eigi heldur að hafa áhrif hér enda ekki víst að hún sé eingöngu bundin meirihlutamönnum. Vináttan getur ekki talist hafa áhrif á hlutverk endurskoðandans á grundvelli laga um endurskoðendur. Þá er um tvo endurskoðendur að ræða, [K] [hf.]. og viðkomandi endurskoðanda. Munu aðrir endurskoðendur fyrirtækisins en endurskoðandinn einnig koma að endurskoðuninni.

Bent skal á að kæra ætti hugsanleg brot til þeirra aðila sem fara með rannsókn opinberra mála, jafnvel þótt um skyldmenni kunni að vera að ræða, fremur en að tilnefndir rannsóknarmenn fari inn á slíkt svið. Hitt er annað mál að komið getur fyrir að rannsókn tilnefndra rannsóknaraðila á grundvelli laga um hlutafélög geti leitt eitthvert brot í ljós. Ekki hefur þó verið sýnt fram á slíkt í gögnum málsins.

Samkvæmt framansögðu telur ráðuneytið ekki nægilegar ástæður til þess að tilnefna rannsóknarmenn. Bent skal á að af lögum um hlutafélög og samþykktum félagsins verður ekki annað séð en að hluthafi, sem er ekki ánægður með stefnu félagsins, t.d. í áhættustarfsemi, geti selt hluti sína, ef ekki til þeirra sem hafa forgangsrétt að kaupum á hlutum þá til annarra.“

Í bréfi til lögmanns stjórnar H hf., dags. 25. júlí 2008, greindi viðskiptaráðuneytið frá því að fram hefði komið í framhaldi af ofangreindu bréfi ráðuneytisins til lögmanns A, dags. 18. júlí 2008, að á yfirlitum, sem hafi verið hluti af fylgiskjölum með bréfi lögmannsins, dags. 8. maí 2008, hafi ekki prentast út á fjórum blaðsíðum nema ein lína efst og ein lína neðst á hverri síðu. Með bréfinu til lögmanns stjórnarinnar voru umræddar síður sendar með fullnægjandi hætti og lögmanninum gefinn kostur á að veita umsögn um gögnin eigi síðar en 29. ágúst 2008.

Með bréfi, dags. 26. ágúst 2008, til viðskiptaráðuneytisins kom lögmaður meirihluta stjórnar félagsins á framfæri frekari athugasemdum í tilefni af ofangreindu bréfi ráðuneytisins, dags. 25. júlí s.á. Í bréfi lögmannsins er í fyrsta lagi tekið fram að „ranghermt“ hafi verið í því bréfi ráðuneytisins að umrædd gögn, sem vísað hafi verið til í bréfi ráðuneytisins og stafað hafi frá A, hafi að geyma „lista yfir úttektir“. Umrædd fylgigögn sem A hafi byggt á séu hvorki hluti af bókhaldi félagsins né öðrum fjárhagsgögnum þess. Um sé að ræða samantekt sem A hafi sjálfur unnið úr bókhaldi félagsins. Í því sambandi er meðal annars rakið að A hafi haft bókhald félagsins fram til 2007 undir höndum á grundvelli samnings fyrirtækis hans, R ehf., og félagsins um bókhaldsþjónustu. Þá segir meðal annars svo í bréfi lögmanns meirihluta stjórnar H hf.:

„Umbj.minn bendir sérstaklega á í þessu sambandi að ávirðingar [A] á hendur tilgreindum aðilum sem byggðar eru á téðum gögnum um „úttektir“ eru þess eðlis að það á ekki undir rannsóknarmenn skv. 97. gr. hlfl. að fjalla um slíkar ávirðingar. Í 97. gr. skulu rannsóknarmenn, ef skipaðir, beina skoðun sinni að „tilgreindum atriðum varðandi starfsemi [félags] eða ákveðnum þáttum bókhalds eða ársreiknings.“ Felst í þessu skoðun á því hvort bókhald sé löglega fært, eignir og skuldir rétt skráðar í ársreikning eða hvort starfsemi félagsins sé í samræmi við tilgang þess svo helstu dæmi séu nefnd. Lögin ráðgera hins vegar ekki að rannsóknarmenn skuli skipaðir til þess að sinna hlutverki lögreglu vegna grunsemda um refsiverð brot gegn félaginu. Í slíkum tilfellum á undir lögregluyfirvöld að vega og meta hvort tilefni sé til sakamálarannsóknar. Í erindi [A] til ráðuneytisins segir um þessi gögn að þau eru talin „...staðfesta að tilteknir hluthafar hafi misfarið með fjármuni félagsins í eigin þágu...“ Í þessu felast ávirðingar um fjárdrátt hlutaðeigandi hluthafa og er ljóst að rannsókn á slíkum málum skal fara fram á vegum lögreglu eftir reglum laga um sakamál. Er því rannsóknarnefnd eftir 97. gr. hlfl. ekki réttur vettvangur fyrir rannsókn slíkra ávirðinga. Á [A] þess kost að leggja ávirðingar um meint misferli af hálfu hluthafa félagsins fyrir lögreglu til rannsóknar telji hann efni til þess, eins og réttilega greinir í afstöðu ráðuneytisins og er rétti hans því í engu hallað þó synjað sé um skipun rannsóknarnefndarinnar.“

Með bréfi, dags. 31. ágúst s.á., kom lögmaður A frekari upplýsingum og röksemdum á framfæri við viðskiptaráðuneytið. Í bréfinu sagði meðal annars eftirfarandi:

„Enda þótt tilteknar upplýsingar hafi verið veittar um fjárfestingar félagsins á því tímabili sem um ræðir, þá skortir þar talsvert á og þrátt fyrir að upplýsingaskylda stjórnar til hluthafa sé ekki án takmarkana, þá eru það jú hluthafarnir sem eiga félagið og rétt til vitneskju um hagi þess, öðrum fremur. Þær upplýsingar sem beiðst hefur verið lúta fyrst og fremst að fjárfestingum félagsins og eru þar með ekki þess eðlis að hluthafi eigi ekki rétt til þeirra, s.s. ætti t.d. við um viðkvæm persónumálefni starfsmanna á vitneskju stjórnenda.

[...]

Enda þótt [K] sé skráður endurskoðandi félagsins þá liggur ekkert fyrir um að aðrir endurskoðendur en [L] hafi komið að endurskoðun félagsins á þeim tíma sem um ræðir. Áréttaðar eru áður fram settar athugasemdir að því er varðar stöðu hans og störf. Vinátta hlýtur óhjákvæmilega að teljast meðal þeirra atriða sem falla undir 6. tölulið 1. mgr. 9. gr. l. 18/1997, um endurskoðendur, þ.e. teljast til þeirra atriða sem með réttu séu til þess fallin að draga óhlutdrægni í efa. Sjá nú jafnframt 19. gr. laga nr. 79/2008, um endurskoðendur. Félagið mun ekki eiga endurskoðunarbók og aðeins einu sinni mun hafa verið skrifuð sérstök endurskoðunarskýrsla, sem sætti þó athugasemdum á þeim forsendum að hún væri ófullkomin; að það vantaði í skýrsluna nákvæmlega hvað hefði verið gert og skilað niðurstöðum og teknir út ferlar þar sem áhættan í rekstri félagsins væri mest og að ekki hefði verið lagt mat á áhættuþætti á starfsemi félagsins og hvernig áhættunni væri mætt. Þá kom ekki fram í skýrslunni sú mikilvæga staðreynd að færsla bókhalds og greiðsla reikninga væri á hendi sama starfsmanns, þ.e. eiginkonu framkvæmdastjóra félagsins, líkt og áður segir. Að því er varðar hlutverk endurskoðanda er einnig rétt að árétta að hafa verður hugfast að endurskoðun felur ekki í sér tryggingu fyrir því að stjórnendur hafi ekki misfarið með fé félags, enda er það ekki hlutverk endurskoðandans að leita sérstaklega eftir vísbendingum um slíkt. Sá háttur sem hafður var á þeim viðskiptum félagsins við meirihluta hluthafa, stjórnarmenn í umboði þeirra og framkvæmdastjóra félagsins og beiðnin um rannsókn lýtur að, var aukinheldur þannig að ekki er sjálfgefið að endurskoðandi hefði átt veita þeim athygli.

Það er óneitanlega sérstök nálgun þegar mótmæli og staðhæfingar þeirra manna sem fara með stjórn félags í skjóli meirihlutavalds og grunur er um að hafi misfarið með fé félagsins í eigin þágu og meirihluta hluthafa eru látin ráða úrslitum um ákvörðun um hvort rannsóknarmenn verði tilnefndir til að kanna viðskipti þeirra manna við félagið. M.ö.o. þá sýnist ráðherra leggja meira vægi í órökstudda neitun meirihluta en gögnum studda ábendingu minnihluta. Fær slík nálgun illa samræmst tilgangi með setningu þess ákvæðis í lög sem nú er 97. gr. l. 2/1995. Ákvæði þetta var fyrst lögtekið með 90. gr. laga nr. 32/1978 og skýrt tekið fram í greinargerð með frumvarpi því sem varð að þeim lögum, að ákvæðið sé beinlínis sett til að styrkja stöðu minnihluta hluthafa gagnvart meirihluta, að rannsóknir samkvæmt ákvæðinu geti gengið lengra en endurskoðun og fylgi ekki þeim almennu reglum um endurskoðun sem lögin gera ráð fyrir. Þá hefur sú augljósa staðreynd, að hluthafi sem er óánægður með stefnu félags hafi að jafnaði heimild til að selja hluti sína, standi lög eða samþykktir félags því ekki í vegi og fáist að þeim kaupandi á annað borð, ekkert með það að gera hvort rétt sé að tilnefna rannsóknarmenn eða ekki. Vegna ábendingar ráðherra í þá veru er hins vegar ekki úr vegi að taka þann bolta á lofti og geta þess, að slíkt hefur umbjóðandi minn árangurslaust reynt að gera um langa hríð, enda hvort tveggja að forkaupsréttarhafar eru áhugalausir um slík kaup og hitt, að fáa fýsir sjálfsagt að komast í þá stöðu sem umbjóðandi minn er í gagnvart meirihlutaeigendum félagsins og stjórnendum í umboði þeirra og greiða fyrir það að auki. Lögmaður félagsins fer hins vegar afar frjálslega með, svo ekki sé nú meira sagt, í lýsingum sínum á framgöngu umbjóðanda míns í samskiptum við forkaupsréttarhafa um kaup á hlut hans. Fyrir það fyrsta var upphaflegt boð umbjóðanda míns í fullu samræmi við það verðmæti sem endurskoðandi félagsins hafði talið vera fólgið í félaginu á þeim tíma. Í annan stað lætur lögmaðurinn alls ógetið um þau boð sem umbjóðandi minn hefur ítrekað síðan beint til meirihlutaeigenda félagsins og sífellt hafa falið í sér áskilnað af hans hálfu um lægra endurgjald fyrir hlutinn, síðast 550 milljónir króna.“

Með bréfi viðskiptaráðuneytisins, dags. 17. september 2008, var lögmanni A gefinn kostur á að veita umsögn um áðurnefnd svarbréf lögmanns meirihluta stjórnar félagsins, dags. 26. ágúst s.á. Með bréfi, dags. sama dag, var lögmanni meirihluta stjórnar félagsins einnig sent ofantilvitnað bréf lögmanns A, dags. 31. ágúst 2008, til umsagnar.

Umsögn lögmanns A í tilefni af ofangreindu bréfi ráðuneytisins barst ráðuneytinu með bréf, dags. 3. október 2008. Í því segir meðal annars svo:

„Sá listi yfir úttektir sem ráðuneytinu var sendur í maí sl. með beiðni um tilnefningu rannsóknarmanna er fenginn beint úr bókhaldi [H] hf. Listann er unnt að kalla fram með tiltekinni skipun í bókhaldsforriti því sem bókhaldið er fært í og hefur þannig verið haldið utan um þessar ólögmætu úttektir hluthafanna af þeirra hálfu í sérstöku kerfi. Áréttað skal sem áður hefur komið fram, að þau fylgiskjöl sem fylgdu með svari endurskoðanda félagsins vegna hinna 4 færslna sem skiluðu sér til hans í maí sl., bera glögglega með sér að um úttektir vegna einkanota meirihlutaeigenda hafi verið að ræða. Slíkt hið sama verður ráðið af eðli þeirrar vöru og þjónustu sem aðrar færslur á listanum bera með sér en ekki eru skýrðar af hálfu [S] lögfræðiþjónustu eða endurskoðanda félagsins nú. Vegna ummæla í því bréfi [S] sem nú liggur fyrir er minnt á að endurskoðandi félagsins sagði það eitt í bréfi sínu til ráðherra um hinar 4 færslur, að stjórnarformaður og framkvæmdastjóri fullyrtu að reikningarnir væru allir vegna félagsins. Svo mörg voru nú þau orð og augljóst að engin sjálfstæð könnun fór fram af hálfu endurskoðandans á kostnaðinum eða tengslum hans við rekstur félagsins. Vekur enn furðu að hvorki skuli lögð fram með svari [S] lögfræðiþjónustu nú fylgiskjöl að baki umræddum færslum í bókhaldinu eða leitast við að skýra tengsl þess kostnaðar við rekstur félagsins.

Svo sem áður hefur verið bent á var tilgangur með setningu ákvæðis þess sem nú er 97. gr. l. 2/1995 beinlínis að styrkja stöðu minnihluta hluthafa gagnvart meirihluta og ljóst samkvæmt lögskýringargögnum að rannsóknir samkvæmt ákvæðinu geta gengið lengra en endurskoðun og fylgja ekki þeim almennu reglum um endurskoðun sem lögin gera ráð fyrir. Skoðun á nánar tilgreindum viðskiptum félagsins við meirihluta hluthafa, stjórnarmenn í umboði þeirra og framkvæmdastjóra félagsins er vissulega meðal þeirra atriða sem heyra undir valdsvið sérstakra rannsóknarmanna samkvæmt lögunum og eru raunar fordæmi fyrir tilnefningu ráðuneytisins á rannsóknarmönnum í slíkum tilvikum. Verður enda að telja viðurhlutaminna fyrir félagið, stjórnendur þess og hluthafa, að sérstakir rannsóknarmenn séu tilnefndir til skoðunar á tilteknum atriðum sem grunur er um að brjóti í bága við lög, fremur en að slíkt sæti kæru til opinberrar rannsóknar hjá lögreglu. Leiði rannsókn sérstakra rannsóknarmanna í ljós brot, er hins vegar sjálfstætt athugunarefni hvort slík brot eigi að sæta kæru til lögreglu.“

Þá var loks með bréfi lögmanns A vakin athygli á því að með dómi Héraðsdóms Vesturlands í máli nr. E-90/2008, uppkveðnum 24. september 2008, hafi verið fallist á kröfu A um ógildingu á ákvörðun stjórnar félagsins um veitingu umboðs til framkvæmdastjóra félagsins. Fylgdi afrit af dóminum með bréfi lögmannsins.

Með bréfi, dags. 2. október 2008, til viðskiptaráðuneytisins óskaði L, endurskoðandi félagsins, eftir að koma á framfæri ákveðnum sjónarmiðum í tilefni af bréfi lögmanns A, dags. 31. ágúst 2008. Í bréfinu er lögð á það áhersla af hálfu endurskoðandans að hann hafi ávallt gætt hagsmuna allra hluthafa í H hf. Tekur hann meðal annars fram að lögmaður A láti þess ógetið að jafnframt „kunningsskap“ hans við framkvæmdastjóra félagsins sé hann einnig „kunningi“ A og eiginkonu hans, N. Þá vekur hann athygli á því að hann hafi á síðasta aðalfundi félagsins í apríl 2008 verið kjörinn endurskoðandi félagsins með atkvæðum allra hluthafa. Þetta lýsi að hans mati „trausti allra hluthafa á endurskoðanda félagsins“.

Með bréfi, dags. 9. október 2008, til sýslumanns T óskuðu tveir hluthafar í H hf. eftir opinberri rannsókn vegna „ætlaðra brota“ A á 148. og 149. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, fyrir að hafa borið hluthafa röngum sökum um refsiverðan verknað í ofangreindu bréfi til viðskiptaráðuneytisins, dags. 8. maí 2008 „og eftirfarandi bréfum“.

Með bréfi, dags. 10. október 2008, til viðskiptaráðuneytisins kom lögmaður meirihluta stjórnar félagsins, á framfæri frekari athugasemdum sínum í tilefni af ofangreindu bréfi ráðuneytisins, dags. 17. september 2008. Í bréfinu er í átta liðum fjallað um efni bréfs lögmanns A, dags. 31. ágúst 2008. Ekki er þörf á að gera hér grein fyrir bréfinu í heild sinni. Þó skal tekið fram að undir lið 1 „Um fjárfestingarsjóð félagsins“ voru meðal annars tilgreindir í 25 undirliðum einstakir stjórnar- og aðalfundir þar sem málefni fjárfestingarsjóðs félagsins voru að sögn lögmannsins rædd, þ.e. frá 18. mars 2000 til og með 12. desember 2007.

Þá liggur fyrir í málinu bréf L, endurskoðanda H hf., dags. 10. október 2008, til lögmanns félagsins, en samkvæmt stimpli á bréfið var það móttekið í viðskiptaráðuneytinu 13. s.m. Í bréfinu segir meðal annars eftirfarandi um meintar úttektir meirihlutaeigenda H hf.:

„Þessir 54 reikningar sem undirritaður gat skoðað eru allir skráðir á [H] hf. og bera þeir með sér að vera kostnaður sem tilheyrir félaginu. Þetta eru m.a. tæki í báta félagsins [...] viðgerð á tækjum í bátum félagsins, vinna og efni vegna endurbóta og viðhalds í vinnslusal félagsins, ýmiss konar byggingarefni (félagið á fasteignina [J] sem í er m.a. fiskverkunarhús, skrifstofa, verkstæði, kæliklefi og á þriðju hæð hússins eru 12 íbúðir sem eru í útleigu) og ýmis smááhöld og tæki.

Undirritaður hafði samband við [N] og [A] og tilkynnti þeim að undirritaður hefði farið yfir þessa reikninga og ekkert séð athugavert. Þau voru ekki sátt við þá niðurstöðu og tjáðu undirrituðum að 2-3 aðilar sem gáfu út reikninga á [H] hf. hefðu haft rangt við útgáfu reikninganna og viðkomandi efni og vinna hefði ekki verið unnin fyrir [H] hf. heldur fyrir meirihlutaeigendur persónulega. Minnihlutaeigendur vildu ekki upplýsa hvaða aðilar þetta væru.“

Hinn 10. október 2008 sendi lögmaður A ráðuneytinu tölvubréf og lýsti þar meðal annars ákveðnum samskiptum við tiltekinn lögmann sem hefði verið „til aðstoðar meirihlutastjórnendum félagsins undanfarna mánuði“ og einnig samtali sínu við N, stjórnarmann, er snérist um samskipti hennar við L, endurskoðanda. Ég tel ekki þörf á að rekja efni tölvubréfsins nánar hér.

Með bréfi viðskiptaráðuneytisins, dags. 24. nóvember 2008, var lögmanni félagsins gefinn kostur á að veita umsögn um tölvubréf, dags. 6. s.m., frá N, stjórnarmanni, þar sem vikið hafi verið sérstaklega að hruni bankanna og fjárfestingum félagsins í Landsbanka Íslands. Með tölvubréfi til ráðuneytisins, dags. 26. nóvember 2008, gerði lögmaður A verulegar athugasemdir við málsmeðferð ráðuneytisins, einkum málshraða.

Með bréfi viðskiptaráðuneytisins, dags 9. desember 2008, var lögmaður A upplýstur um það að vegna mistaka hefðu ekki verið send ofangreind bréf lögmanns meirihluta stjórnar félagsins, dags. 10. október 2008, til ráðuneytisins ásamt fylgiskjölum, og áðurnefnd bréf endurskoðanda félagsins, dags. 2. og 10. október 2008, til umsagnar. Var honum gefinn kostur á að veita umsögn um efni bréfanna fyrir 16. desember 2008.

Svarbréf lögmanns A til ráðuneytisins af þessu tilefni er dagsett 16. s.m. Í kafla I í bréfi lögmannsins eru meðal annars gerðar athugasemdir við málsmeðferð ráðuneytisins, einkum hvað varðar tíðar bréfasendingar ráðuneytisins og beiðnir um umsagnir frá aðilum málsins. Þá er vikið að tilgangi 97. gr. laga nr. 2/1995, um hlutafélög. Í kafla II er í sjö liðum vikið að efni bréfs lögmanna meirihluta stjórnar félagsins, dags. 10. október 2008, en ekki er þörf á að rekja bréf lögmanns A í heild sinni.

Loks skal þess getið að með bréfi, dags. 16. desember 2008, til ráðuneytisins komu A og eiginkona hans N einnig á framfæri frekari athugasemdum í tilefni af ofangreindum bréfum lögmanns meirihluta stjórnar félagsins, dags. 10. október 2008, og bréfum endurskoðanda félagsins, dags. 2. og 10. s.m.

Með bréfi viðskiptaráðuneytisins, dags. 23. desember 2008, tók ráðuneytið þá ákvörðun að synja beiðni A um tilnefningu rannsóknarmanna samkvæmt 97. gr. laga nr. 2/1995. Í bréfinu segir meðal annars svo:

„Eftir útsendingu bréfs ráðuneytisins frá 18. júlí sl. til yðar, er geymdi ákvörðun í málinu, var það endurupptekið þar eð mistök urðu við útsendingu gagna varðandi ætlaðar úttektir sem senda átti til umsagnar. Síðan hafa ýmis gögn gengið á milli ráðuneytisins og aðila, nú síðast bréf til yðar hinn 9. desember sl. og svar við því hinn 16. s.m.

Í bréfi ráðuneytisins frá 18. júlí sl. var vikið að 97. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög þar sem segir að tilmæli um skipun rannsóknarmanna skuli taka til greina svo framarlega sem ráðherra telji nægilegar ástæður til þeirra. Þar var tekið fram að ráðuneytið hefði almennt gert strangar kröfur til þess að nægilegar ástæður teldust fyrir hendi til að tilnefna rannsóknarmenn, m.a. af þeim ástæðum að ákvörðun um rannsókn kann sem slík að verða talin félögum til álitshnekkis.

Í bréfi ráðuneytisins kom fram að beiðni um rannsókn í þessu tilviki væri til komin af tveimur ástæðum, annars vegar vegna fjárfestinga í félaginu og hins vegar vegna þess að talið væri að misfarið hefði verið með fé félagsins. Farið var nánar yfir þessi atriði en niðurstaða ráðuneytisins var að ekki væru nægilegar ástæður til þess að tilnefna rannsóknarmenn.

Ekki verður séð þegar viðbótargögn málsins eru virt að ástæða sé til að breyta fyrri niðurstöðu ráðuneytisins nú við endurupptöku málsins og með hliðsjón af ákvæðum þar að lútandi.

Í því sambandi skal vísað til fyrri skrifa ráðuneytisins hvað snertir fjárfestingar þar sem vikið er að upplýsingum um þær í ársreikningum, sem undirritaðir voru án fyrirvara af öllum stjórnarmönnum félagsins til og með ágústloka 2007, og í tilskrifum gagnaðila og endurskoðanda félagsins í tengslum við mál þetta, m.a. 10. júlí sl., þar sem m.a. koma fram upplýsingar um fjárfestingar félagsins.

Í fyrri niðurstöðu ráðuneytisins hinn 18. júlí sl. kom fram að stjórnarformaður og framkvæmdastjóri teldu fjórar svokallaðar úttektir vera vegna félagsins. Í gögnum nú liggur fyrir að endurskoðendur hafa athugað allar ætlaðar úttektir eftir bestu föngum og hafi ekkert bent til annars en að þær væru úttektir vegna félagsins. Þá hefur beiðni um opinbera rannsókn vegna ætlaðra brota á ákvæðum almennra hegningarlaga um rangar sakargiftir, sem hlýtur að snerta ætluð brot á öðrum ákvæðum sömu laga, verið send sýslumanni [T].

Að því er varðar beiðni um rannsókn á uppgjöri [I] ehf., telur ráðuneytið að ekki sé ástæða til að skipa rannsóknarnefnd í [H] hf. til að rannsaka uppgjör annars félags. Á það má í þessu sambandi benda að ársreikningur fyrir síðustu ár eru aðgengilegir hjá ársreikningaskrá ríkisskattstjóra.

Í ljósi framangreinds er hafnað beiðni um tilnefningu rannsóknarmanna samkvæmt 97. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög.“

III. Samskipti umboðsmanns Alþingis og stjórnvalda.

Í tilefni af kvörtun málsins ritaði ég viðskiptaráðuneytinu bréf, dags. 30. apríl sl., þar sem ég gerði grein fyrir kvörtuninni og rakti ákvæði 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, um hlutafélög. Óskaði ég eftir því með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að viðskiptaráðuneytið skýrði viðhorf sín til þess skilnings sem leggja bæri í orðasambandið „nægilegar ástæður“ í merkingu 97. gr. laga nr. 2/1995 og veitti mér upplýsingar um við hvaða aðstæður ráðuneytið hefði talið nægilegar ástæður vera fyrir hendi til að tilnefna rannsóknarmenn á grundvelli ákvæðisins og að hvaða leyti þær aðstæður væru frábrugðnar þeim sem uppi væru í máli A. Þá óskaði ég eftir viðhorfum ráðuneytisins til þeirra sjónarmiða í kvörtuninni er beindust að töfum á afgreiðslu málsins af hálfu ráðuneytisins.

Mér barst svar viðskiptaráðuneytisins með bréfi, dags. 2. júní sl. Þá bárust frekari upplýsingar frá ráðuneytinu með bréfi, dags. 23. júní sl. Í bréfi ráðuneytisins, dags. 2. júní, sagði meðal annars eftirfarandi:

„Í bréfi yðar er þess óskað að ráðuneytið skýri viðhorf sín til skilnings sem leggja beri í orðasambandið „nægilegar ástæður“. Með lögum frá 2006 voru ákvæði viðkomandi laga um heimild til að fara fram á tilnefningu rannsóknarmanna rýmkaðar þannig að 1/10 hlutafjár nægir í stað 1/4 hlutafjár til að beðið verði um tilnefninguna. Þrátt fyrir slíka rýmkun var óbreytt haft það skilyrði í löggjöf að viðskiptaráðherra teldi „nægilegar ástæður“ til að tilnefna rannsóknarmenn. Ráðuneytið hefur gert allstrangar kröfur í þessum efnum enda getur rannsókn valdið álitshnekki auk kostnaðar fyrir hlutafélög og einkahlutafélög. Þannig hefur ráðuneytið synjað um rannsókn á þeim atriðum sem eiga undir lögreglu sem sakamálarannsókn. Einnig hefur ráðuneytið litið til þess hvaða upplýsingar minnihluti hefur fengið um þau atriði sem krafist er rannsóknar á. Rétt er að upplýsa að samtals eru nú um 25.000 skráð hlutafélög og einkahlutafélög hér á landi.

[...]

Svo sem fram kemur í gögnum í máli [H] hf. var óskað eftir rannsókn af tveimur ástæðum, annars vegar vegna þess að misfarið hefði verið með fé félagsins og hins vegar vegna fjárfestinga í félaginu.

Í málinu var því haldið fram að meirihlutaeigendur hefðu misfarið með refsiverðum hætti með fé félagsins þannig að félagið hefði greitt greiðslur sem væru félaginu óviðkomandi vegna vara til einkanota. Af hálfu stjórnar félagsins (meirihluta) og löggilts endurskoðanda voru gefnar skýringar á þeim atriðum sem krafist var rannsóknar á. Ekki var af þeirra hálfu fallist á sök varðandi nokkurt þessara atriða. Ráðuneytið taldi ekki að tilnefna ætti rannsóknaraðila á þess vegum til að framkvæma sakamálarannsókn, með vísan til skýringa endur-skoðandans, og þar eð hún heyrði undir aðra aðila. Enda fór svo að meirihlutaeigendur óskuðu eftir sakamálarannsókn sýslumanns [T] þannig að í ljós kæmi að þeir hefðu ekki misfarið með fé félagsins. Það mál er enn til rannsóknar hjá því embætti. Hvað snertir eðli rannsóknar af hálfu tilnefndra rannsóknarmanna viðskiptaráðuneytis skal tekið fram að ólíkt er hvort standa á að rannsókn sem er í eðli sínu sakamálarannsókn eða hvort rannsókn viðkomandi tilnefndra manna kann að leiða í ljós að í einhverjum tilvikum kunni að vera um refsivert atferli að ræða.

Hvað snertir hina ástæðuna í málinu, ósk um rannsókn vegna fjárfestinga í félaginu, kemur fram í gögnum málsins að af hálfu minnihlutaeigenda eða stjórnarmanns, sem tengist honum, hefur oftar en einu sinni verið farið fram á upplýsingar vegna fjárfestinga. Ráðuneytið taldi að þær óskir um upplýsingar hefðu verið uppfylltar með fullnægjandi hætti og vísaði í því sambandi til tiltekinna gagna. Gagnaðili hélt hins vegar fram að upplýsingagjöf væri ófullnægjandi, án þess að tilgreina á hvern hátt. Ráðuneytið taldi ekki nægilega ástæðu til að tilnefna rannsóknarmenn á þessum grundvelli.

Hvað snertir kvörtun varðandi tafir á afgreiðslu málsins skal eftirfarandi tekið fram:

Málið var umfangsmikið og þurfti því að gefa ýmsum atriðum sérstakan gaum. Slíkt tekur eðlilega nokkurn tíma hverju sinni. Á grundvelli stjórnsýslulaga þurfti að senda málið milli lögmanna aðila. Þótti ástæða til að gera það oftar en einu sinni með tilliti til aðstæðna. Ítarleg rök bárust frá lögmönnunum sem taka þurfti afstöðu til. Ráðuneytið telur að eðlilegur tími hafi liðið milli afgreiðslu einstakra þátta málsins. Hafa verður í huga í þessu sambandi að stjórnarmaður í félaginu sem tengist minnihlutanum, vakti sérstaka athygli á málinu í tengslum við endurupptöku þess á fleiri en einum fundi í ráðuneytinu en slíkt kallaði á fund með hinum málsaðilanum. Þá má geta þess að eitthvað hægðist á málinu í október 2008 vegna bankahrunsins á Íslandi og því mikla álagi sem var á ráðuneytinu vegna þess. Með tilliti til framangreinds telur ráðuneytið að mál þetta hafi verið afgreitt með eðlilegum hætti en ekki sé um aðfinnsluverðar tafir á afgreiðslu þess.“

Ég ritaði viðskiptaráðuneytinu á ný bréf, dags. 8. júlí sl., þar sem ég rakti fyrri bréfaskipti vegna kvörtunar A. Tók ég fram að ég teldi nauðsynlegt, áður en ég tæki frekari ákvörðun um framhald athugunar minnar, að ráðuneytið veitti mér ákveðnar skýringar, sbr. 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Óskaði ég sérstaklega eftir svörum þess og skýringum vegna eftirfarandi spurningar:

„1. [Í] bréfi ráðuneytis yðar, dags. 2. júní sl., kemur meðal annars fram að ráðuneytið hafi gert „allstrangar kröfur“ þegar komi að því að taka til skoðunar hvort „nægilegar ástæður“ séu til að tilnefna rannsóknarmenn, enda geti rannsókn valdið álitshnekki auk kostnaðar fyrir hlutafélög og einkahlutafélög. Síðan segir orðrétt í bréfi ráðuneytisins til mín: „Þannig hefur ráðuneytið synjað um rannsókn á þeim atriðum sem eiga undir lögreglu sem sakamálarannsókn.“ Þá segir síðar í bréfi ráðuneytisins: „Hvað snertir eðli rannsóknar af hálfu tilnefndra rannsóknarmanna viðskiptaráðuneytis skal tekið fram að ólíkt er hvort standa á að rannsókn sem er í eðli sínu sakamálarannsókn eða hvort rannsókn viðkomandi tilnefndra manna kann að leiða í ljós að í einhverjum tilvikum kunni að vera um refsivert atferli að ræða.“

Með vísan til tilgangs þeirrar breytingar sem gerð var á 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 með 9. gr. laga nr. 89/2006, og þeirra sjónarmiða sem fram koma í lögskýringargögnum að baki síðarnefnda ákvæðinu, og rakin eru hér að framan, óska ég í fyrsta lagi eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvort það geti talist málefnalegt og lögmætt sjónarmið við túlkun og beitingu 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 að ráðuneytið synji um rannsókn á þeirri forsendu að tilmæli kunni að lúta að atriðum „sem eiga undir lögreglu sem sakamálarannsókn“. Ég ítreka að hér hef ég einkum í huga að í tilvitnuðum lögskýringargögnum að baki 9. gr. laga nr. 89/2006 er beinlínis tekið fram að með ákvæðinu hafi verið stefnt að því að auka möguleika minni hluthafa á að bregðast við aðstæðum sem upp kunna að koma og að dæmi um slíkar aðstæður séu t.d. þegar „grunur leikur á að stjórn, stjórnendur eða stærri hluthafar hafi nýtt sér stöðu sína til að hagnast á kostnað félagsins“. Ég tek enda fram að ég tel ljóst að ekki sé loku fyrir það skotið að slík háttsemi stjórnar, stjórnenda eða stærri hluthafa kunni eftir atvikum að varða við refsilög.

Í öðru lagi óska ég eftir upplýsingum frá ráðuneyti yðar um hvort skilja beri ofangreindar skýringar í bréfi þess, dags. 2. júní sl., til mín á þá leið að ofangreindu sjónarmiði um að rannsókn sé synjað „á atriðum sem eiga undir lögreglu sem sakamálarannsókn“ sé beitt með fortakslausum hætti við framkvæmd 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995. Ef ljóst þyki að mati ráðuneytisins að tilmæli hluthafa lúti að rannsókn atriða er varða við refsilög þá sé rannsóknarbeiðni ávallt synjað. Ef svo er ekki, óska ég eftir upplýsingum um það við hvaða aðstæður ráðuneytið telji að hægt sé að verða við slíkum tilmælum. Ef skilja verður skýringar ráðuneytisins hins vegar á þá leið að slíkum tilmælum sé ávallt synjað óska ég eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvernig sú framkvæmd á 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 samrýmist meginreglu stjórnsýsluréttar um skyldubundið mat stjórnvalda.

2. Í bréfi ráðuneytis yðar, dags. 2. júní sl., er rakið að óskað hafi verið eftir rannsókn í [H] hf. af tveimur ástæðum, annars vegar vegna þess að misfarið hefði verið með fé félagins og hins vegar vegna fjárfestinga í félaginu. Hvað snerti síðari ástæðuna, ósk um rannsókn vegna fjárfestinga í félaginu, komi fram í gögnum málsins að af hálfu minnihlutaeigenda eða stjórnarmanns, sem tengdist honum, hefði oftar en einu sinni verið farið fram á upplýsingar vegna fjárfestinga. Ráðuneytið hafi talið að þær óskir um upplýsingar hefðu verið uppfylltar með fullnægjandi hætti og hefði vísað í því sambandi til tiltekinna gagna. [A] hafi hins vegar haldið því fram að upplýsingagjöf væri ófullnægjandi, án þess að tilgreina á hvern hátt. Hafi ráðuneytið því ekki talið nægilega ástæðu til að tilnefna rannsóknarmenn á þessum grundvelli.

Í beiðni lögmanns [A] til ráðuneytisins, dags. 8. maí 2008, var m.a. rakið að [A] teldi sig hafa rökstuddan grun um að „laun og hlunnindi framkvæmdastjóra félagsins [væru] hærri en upp [væri] gefið í bókum félagsins og á skýrslum til skattyfirvalda, eða sem [sneri] að afnotum framkvæmdastjóra á bifreið félagsins og meðferð hlunninda vegna notkunar í launauppgjöri og staðgreiðsluskilum. Þá [væri] grunur um að stjórnarformaður og framkvæmdastjóri félagsins hafi látið félagið greiða fyrir kostnað vegna ferðalaga að ósynju“. Var einnig tekið fram í bréfinu að „tilraunir“ [A] til að fá upplýst um framangreind atriði á hluthafafundum félagsins hefðu „lítinn árangur borið“, svo sem ráðið yrði af fundargerðum hluthafafunda í félaginu, einkum þeim sem haldinn hafi verið 27. janúar 2008.

Með vísan til framangreinds, og þeirrar afstöðu sem fram kemur í skýringarbréfi ráðuneytis yðar til mín, óska ég eftir nánari skýringum ráðuneytisins á því hvað hafi skort á í bréfi lögmanns [A], dags. 8. maí 2008, um að tilgreint væri á hvern hátt upplýsingagjöf um framangreind atriði hafi að hans mati verið ófullnægjandi.“

Í svarbréfi viðskiptaráðherra, dags. 17. ágúst 2009, er framangreindum spurningum mínum svarað með eftirfarandi hætti:

„Í bréfi yðar er vikið að breytingu á framangreindri lagagrein með lögum nr. 89/2006. Hún fól í sér að 10% hlutafjár þarf til að biðja megi um rannsókn í stað 25% áður. Tilgangurinn samkvæmt athugasemdum með lagafrumvarpi var að veita stjórnendum félaga aukið aðhald og auka minnihlutavernd og möguleika minni hluthafa til að bregðast við aðstæðum sem upp kynnu að koma, t.d. ef grunur léki á að stjórn, stjórnendur eða stærri hluthafar hefðu nýtt sér stöðu sína til að hagnast á kostnað félagsins eða talið væri að stjórn eða stjórnendur sinntu ekki skyldum sínum. Prósentan hefur hugsanlega verið lækkuð með hliðsjón af skjali félagaréttarnefndar ESB þar sem mælt var með því að hluthafar, sem ráða yfir 5-10% atkvæðisréttar í félagi, geti farið fram á slíka rannsókn. Á fundum í félagaréttarnefnd ESB, sem starfsmaður viðskiptaráðuneytisins sat fyrir Íslands hönd, var ekki uppi sérstök umræða um rök fyrir viðkomandi prósentu. Með breytingu á prósentum má auka aðhald að stjórnendum, svo og auka minnihlutavernd og möguleika minni hluthafa til að bregðast við tilgreindum aðstæðum. Með lagafrumvarpinu voru hins vegar ekki lagðar til breytingar á skilyrðum um að viðskiptaráðherra skyldi meta hvort að nægjanlegar ástæður væru til að taka beiðni um tilnefningu rannsóknarmanna til greina. Í athugasemdum við frumvarp til laga um hlutafélög, sem urðu að lögum í ársbyrjun 1980 og geyma grundvallarákvæði núgildandi laga um tilnefningu rannsóknarmanna, komu ekki fram rök fyrir tilnefningu rannsóknarmanna sem skipta sérstöku máli í þessu tilviki.

Í bréfi yðar er vikið að eftirfarandi setningu ráðuneytisins: „Þannig hefur ráðuneytið synjað um rannsókn á þeim atriðum sem eiga undir lögreglu sem sakamálarannsókn.“ Hér hafði ráðuneytið aðeins [H]málið í huga. Taka má fram að setningin útilokar ekki að einhver atriði í málum séu talin eiga skýrt undir sakamálarannsókn en önnur ekki.

Ráðuneytið telur að það geti talist málefnalegt og lögmætt sjónarmið, við túlkun á beitingu 1. mgr. 97. gr. laganna um hlutafélög, að synjað sé um rannsókn á vegum viðskiptaráðherra á þeirri forsendu að tilmæli kunni að lúta að atriðum sem eiga undir lögreglu sem sakamálarannsókn. Telur ráðuneytið að því sé skylt að gæta þess að réttur aðili fjalli um þau atriði sem til athugunar eru. Ráðuneytið er sammála yður í því að ekki sé loku fyrir það skotið að nýting stjórnar, stjórnenda eða stærri hluthafa á stöðu sinni til að hagnast á kostnað félags geti eftir atvikum varðað við refsilög. Ráðuneytið ítrekar hins vegar það sem sagt var í bréfi þess: „Hvað snertir eðli rannsóknar af hálfu tilnefndra rannsóknarmanna viðskiptaráðuneytis skal tekið fram að ólíkt er hvort standa á að rannsókn sem er í eðli sínu sakamálarannsókn eða hvort rannsókn viðkomandi tilnefndra manna kann að leiða í ljós að í einhverjum tilvikum kunni að vera um refsivert atferli að ræða.“ Þá kom einnig fram í bréfi ráðuneytisins að tilgreindum fjölmörgum misferlisatriðum í [H]málinu hefði verið stillt upp sem sakamálaatriðum.

[Við] framkvæmd 1. mgr. 97. gr. laga um hlutafélög [er] ekki með fortakslausum hætti synjað um tilnefningu rannsóknarmanna varðandi atriði sem [reynast] geta átt undir lögreglu sem sakamálarannsókn. [...]

Varðandi synjun á tilnefningu rannsóknarmanna með tilliti til ófullnægjandi upplýsingagjafar um fjárfestingar í [H]málinu hefur komið fram að upplýsingar hafi verið gefnar af hálfu félagsins en ráðuneytið hafi hins vegar talið að beiðandi hafi ekki tilgreint nægilega á hvern hátt upplýsingagjöf væri ófullnægjandi að hans dómi. Vísar ráðuneytið í því sambandi til þeirra upplýsinga sem gefnar voru af hálfu félagsins og endurskoðanda þess við meðferð málsins hjá ráðuneytinu en voru ófullnægjandi að mati beiðanda.

Hvað snertir launahlunnindi framkvæmdastjóra sá ráðuneytið ekki annað en að stjórnendur hefðu með aðstoð endurskoðenda, bæði áður en erindið var lagt fyrir ráðuneytið og við meðferð þess á málinu veitt eðlileg svör og eftir atvikum gert leiðréttingar þannig að ekki hafi verið tilefni til þess að tilnefna rannsóknarmenn á þeim grundvelli. Þannig voru gefnar nákvæmar upplýsingar um launahlunnindi fyrir síðasta ár 2007 en vísað í ársreikninga varðandi 2003-2006. Ekki var útskýrt hvað skorti á. Þá mat ráðuneytið einnig að eðlileg svör hefðu verið gefin um átta ferðalög á umbeðnu tímabili 2007-2008, sbr. fundargerð 27. febrúar 2008 og bréf endurskoðanda félagsins, dags. 10. júlí 2009. Ekki var heldur farið fram á frekari útskýringar hér.

Ráðuneytið telur að beiðandi hefði átt að sjá að ekki væri nóg að lýsa því einungis yfir á fundi eða í bréfinu að upplýsingagjöf um fjárfestingar o.fl. væri ófullnægjandi heldur hefði hann átt að rökstyðja betur, ef ekki á fundi þá áskilja sér rétt til að gera það í framhaldi af honum. Þar sem ráðuneytið sá ekki betur en að upplýsingagjöfin væri fullnægjandi á það örðugt með að tilgreina hvernig kvartandi hefði átt að tilgreina að hvaða marki hún væri ófullnægjandi.“

Með bréfi, dags. 18. ágúst 2009, gaf ég A kost á að koma að sjónarmiðum sínum í tilefni af svarbréfi ráðuneytisins og barst mér svarbréf hans 2. september 2009.

Hinn 7. september 2009 barst mér í tölvupósti frá N, eiginkonu A, afrit af bréfi frá embætti sýslumanns T, dags. 4. s.m., þar sem lögmanni A var kynnt sú afstaða sýslumanns að ekki þætti grundvöllur til að halda áfram rannsókn máls vegna kæru á hendur kærða, A, um rangar sakargiftir og yrði henni því hætt samkvæmt heimild í 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála. Í bréfi sýslumanns sagði einnig meðal annars svo:

„Ekkert hefur komið fram við rannsókn málsins sem bendir til þess að með ósk um skipun rannsóknarnefndar hafi [kærði] haft þann ásetning að koma því til leiðar að saklaus maður yrði sakaður um refsiverðan verknað eða að hann hafi gerst sekur um rangan uppljóstur til yfirvalds um að refsiverður verknaður hafi verið framinn. Þvert á móti þá hefur ýmislegt komið fram við rannsókn lögreglu sem bendir eindregið til þess að í einhverjum tilvikum séu málavextir með þeim hætti sem kærði ætlar.“

Í bréfi sýslumanns T er loks getið að A geti borið ákvörðunina undir ríkissaksóknara innan 30 daga frá móttöku bréfsins. Mér er ekki kunnugt um hvort A eða kærendur hafi nýtt sér þá kæruheimild.

Þess skal loks getið að hinn 24. september 2009 féll dómur í Hæstarétti Íslands í máli nr. 678/2009: H hf. gegn A. Var héraðsdómur látinn vera óraskaður, en í dómi Héraðsdóms Vesturlands í málinu frá 24. september 2008 hafði verið viðurkennt að ákvörðun stjórnar H hf. frá 5. desember 2007, um að veita framkvæmdastjóra félagsins umboð til að skuldbinda félagið hafi verið ógild, og var umboðið fellt úr gildi.

Við lok afgreiðslu minnar á áliti þessu taldi ég nauðsynlegt, sbr. 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, að afla sérstaklega upplýsinga frá efnahags- og viðskiptaráðuneytinu um hvort ráðuneytið hefði gefið A eða lögmanni hans kost á að gæta andmæla vegna svarbréfa lögmanna stjórnar H hf., dags. 10. júlí 2008, og endurskoðenda félagsins, dags. sama dag, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, áður en ráðuneytið tók upphaflega ákvörðun í máli A, dags. 18. júlí 2008. Af því tilefni barst mér svohljóðandi svarbréf ráðuneytisins með tölvubréfi, dags. 8. desember 2009:

„Með vísan til símtals við yður 30. nóvember 2009 skal hér með upplýst um bréfaskipti í máli [H] hf. á fyrstu stigum málsins.

Samkvæmt málaskrá ráðuneytisins voru erindin sem hér segir:

08.5.2008 - innkomið bréf frá [U] ehf., beiðni um skipan rannsóknarmanna,

19.5.2008 - bréf til [P] stjórnarformanns, beðið um umsögn,

10.6.2008 - bréf til [S] málflutningsstofu, umboðsmanns stjórnar, frestur til svara framlengist til 10.7.2008,

12.6.2008 - innkomið bréf frá [N], stjórnarmanni í minnihluta, rök minnihluta,

10.7.2008 - innkomið bréf frá [U] ehf., lögmanni beiðanda, viðbótarrök,

10.7.2008 - innkomið bréf frá [S] málflutningsstofu, lögmanni stjórnar, umsögn um beiðni um skipan rannsóknarmanna, þ.e. bréfið frá 8.5.2008,

10.7.2008 - innkomið bréf frá [K] hf., endurskoðanda félagsins, tengist umsögn [S],

18.7.2008 - svarbréf ráðuneytisins til [U] lögmannsstofu, beiðni synjað með rökstuddum hætti.

Síðar var mál endurupptekið þar eð gögn vantaði í upphaflegt erindi sem umsagnar var beðist um. Ekki sést í málaskrá ráðuneytisins að umsagnir frá [S] og [K], báðar dagsettar 10. júlí 2008, hafi verið sendar til umsagnar beiðanda. Stafar það eflaust af því að hliðsjón var höfð af viðbótarupplýsingum og rökum í bréfi [N] frá 12.6.2008 og [U] frá 10.7.2008, svo og að umsagnir [S] og [K] frá 10.7.2008 hafi ekki verið taldar þess eðlis að þær þyrfti að senda til frekari umsagnar með ákvarðanatöku í huga. Bréf [N] frá 12.6.2008 og bréf [U] frá 10.7.2008 voru heldur ekki send hinum aðilanum.“

IV.

Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Afmörkun athugunar.

Í kvörtun sinni til mín gerir A athugasemdir við synjanir viðskiptaráðherra, nú efnahags- og viðskiptaráðherra, dags. 18. júlí 2008 og 23. desember 2008, á beiðni hans, dags. 8. maí 2008, um að skipaðir verði rannsóknarmenn í hlutafélaginu H hf., þar sem hann átti 30,14% hlutafjár, á grundvelli 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, um hlutafélög.

Eins og kvörtun málsins er fram sett hefur athugun mín í fyrsta lagi beinst að því hvort viðskiptaráðherra hafi í endanlegri ákvörðun sinni frá 23. desember 2008 um að synja beiðni A lagt til grundvallar málefnaleg sjónarmið og þá hvort ályktanir ráðherra af fyrirliggjandi gögnum málsins hafi, þegar á heildina er litið, verið forsvaranlegar, sjá kafla IV.3. Þá hef ég í öðru lagi tekið til athugunar hvort málsmeðferð ráðuneytisins hafi verið í samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum 9. gr. um málshraða og 13. gr. um andmælarétt aðila máls, sjá kafla IV.4.

Áður en ég vík að framangreindum efnisatriðum kvörtunar Amun ég í kafla IV.2 fjalla um lagagrundvöll málsins og þá einkum þau lagasjónarmið og málsmeðferðarreglur sem ráðherra ber að horfa til við úrlausn á því hvort skilyrðum 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, um hlutafélög, sé fullnægt fyrir tilnefningu rannsóknarmanna í félagi.

2. Lagagrundvöllur málsins – lagasjónarmið og málsmeðferðarreglur við töku ákvörðunar um hvort tilnefndir verði rannsóknarmenn í hlutafélagi á grundvelli 97. gr. laga nr. 2/1995, um hlutafélög.

Ákvæði 97. laga nr. 2/1995, um hlutafélög, sbr. 6. gr. laga nr. 41/1997 og 9. gr. laga nr. 89/2006, er svohljóðandi:

„Hluthafi getur á aðalfundi eða á öðrum hluthafafundi, þar sem málið er á dagskrá, komið fram með tillögu um að fram fari rannsókn á stofnun félags, tilgreindum atriðum varðandi starfsemi þess eða ákveðnum þáttum bókhalds eða ársreiknings. Hljóti tillagan fylgi hluthafahóps sem ræður yfir minnst 1/10 hlutafjárins getur hluthafi í síðasta lagi einum mánuði frá lokum fundarins farið þess á leit við ráðherra að hann tilnefni rannsóknarmenn. Tilmælin skal taka til greina, svo framarlega sem ráðherra telur nægilegar ástæður til þeirra. Ráðherra skal gefa stjórn félagsins og endurskoðendum þess, og þegar við á þeim sem málið varðar, tækifæri til að láta í ljós álit sitt um kröfuna áður en hann tekur ákvörðun sína. Ráðherra ákveður fjölda rannsóknarmanna, en meðal þeirra skulu vera bæði löggiltur endurskoðandi og lögfræðingur.

Ákvæði laga um ársreikninga um hæfisskilyrði, aðstöðu, fundarsetu og upplýsingagjöf til endurskoðenda eða skoðunarmanna gilda einnig um rannsóknarmenn eftir því sem við á.

Rannsóknarmennirnir skulu gefa skriflega skýrslu til hluthafafundar. Þeir skulu fá greidda þóknun frá félaginu og skal hún ákveðin af ráðherra.

Skýrsla rannsóknarmanna skal liggja frammi til sýnis fyrir hluthafa á skrifstofu félagsins í skemmsta lagi viku fyrir hluthafafund.“

Samhljóða ákvæði er að finna í 72. gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög.

Ákvörðun viðskiptaráðherra um hvort fallist sé á tilmæli minni hluthafa á grundvelli 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 er ákvörðun í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Af því leiðir að ráðherra verður við töku slíkrar ákvörðunar að gæta að ákvæðum stjórnsýslulaga, þ.á m. 10. gr. um að upplýsa um atvik og forsendur að baki tilmælum með nægilegum hætti þannig að ráðherra sé fært að meta hvort fullnægt sé skilyrðum 1. mgr. 97. gr. fyrir því að fallast á tilnefningu rannsóknarmanna. Ljóst er þó að umfang rannsóknarskyldu ráðherra tekur í ljósi efnis 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 ekki til þess að afla allra nauðsynlegra upplýsinga og gagna um forsendur að baki beiðni, enda er það aðeins verkefni ráðuneytisins að leggja mat á hvort minni hluthafi hafi með tilmælum sínum fært fram nægilegar röksemdir fyrir því að ráðherra sé rétt að tilnefna rannsóknarmenn sem er þá falið að kanna málsatvik að baki tilmælum í þaula. Hvað sem þessu líður leiðir af 10. gr. stjórnsýslulaga að athugun viðskiptaráðherra á því hvort tilefni sé til að fallast á tilmæli verður a.m.k. að taka til þess að afla nægilegra upplýsinga svo honum sé yfirhöfuð fært að meta hvort fyrirliggjandi gögn og upplýsingar veiti áþreifanlegar vísbendingar um að atvik eða aðstæður í rekstri félags séu með þeim hætti að skilyrðum 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 sé fullnægt. Í því sambandi minni ég á að í niðurlagi 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 er beinlínis áskilið að í því skyni að leggja nægan grundvöll að ákvörðun sinni beri ráðherra að veita stjórn félagsins og endurskoðendum þess, og þegar við á þeim sem málið varðar, tækifæri til að láta í ljós álit sitt um kröfuna áður en hann tekur ákvörðun sína.

Ég legg í þessu sambandi á það áherslu að í niðurlagsákvæði 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 er sérstaklega mælt svo fyrir að ráðherra beri að gefa „endurskoðendum“ félags kost á að láta í ljósi álit sitt þegar tilmæli minni hluthafa um tilnefninu rannsóknarmanna er fram sett. Af þessu tilefni tek ég fram að óhjákvæmilegt er því að leggja til grundvallar, í ljósi lagaákvæða um störf endurskoðenda og óhæði þeirra, sbr. lög nr. 18/1997, um endurskoðendur, sem voru í gildi þegar atvik máls A áttu sér stað, sbr. nú lög nr. 79/2008, um sama efni, sem tóku gildi 1. janúar 2009, að álitsgjöf endurskoðenda, sem ráðherra aflar á grundvelli niðurlagsákvæðis 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, geti eftir atvikum haft verulega þýðingu við mat á hvort „nægilegar ástæður“ séu til staðar til að tilnefna rannsóknarmenn.

Í þessu sambandi vek ég athygli á því að samkvæmt 1. mgr. 7. gr. áðurgildandi laga nr. 18/1997 fólust störf endurskoðenda í endurskoðun reikningsskila og annarra fjárhagsupplýsinga ásamt ráðgjöf og þjónustu innan nærliggjandi sviða svo framarlega sem það hafði ekki áhrif á hlutlægni þeirra. Endurskoðendum var skylt samkvæmt 2. mgr. sömu greinar að rækja störf sín af kostgæfni og samviskusemi í hvívetna og halda lög og reglur sem lytu að starfi þeirra. Þá var í 9. gr. vikið sérstaklega að „vanhæfisástæðum“ sem leiddu meðal annars til þess samkvæmt upphafsmálslið 1. mgr. að endurskoðanda var „óheimilt að endurskoða hjá stofnunum og fyrirtækjum“, þ.e. ef hann var að einhverju leyti ábyrgur fyrir skuldbindingum viðkomandi stofnana eða fyrirtækja, sbr. 1. tölul., ef hann var undir stjórn eða á annan hátt háður stjórnarmönnum, framkvæmdastjóra, prókúruhafa eða þeim starfsmönnum sem önnuðust eða höfðu eftirlit með bókhaldi og fjármálum, sbr. 2. tölul., eða ef að öðru leyti voru fyrir hendi þær aðstæður sem voru fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans í efa með réttu, sbr. 6. tölul. ákvæðisins.

Um „óhæði endurskoðenda“ er nú fjallað í VI. kafla laga nr. 79/2008, um endurskoðendur. Þar segir í 1. mgr. 19. gr. að í endurskoðunarverkefnum skuli endurskoðandi og endurskoðunarfyrirtæki vera óháð viðskiptavini sínum, bæði í reynd og ásýnd. Endurskoðandi skuli eigi framkvæma endurskoðun ef einhver þau tengsl eru á milli endurskoðandans og viðskiptavinar hans sem eru til þess fallin að vekja efa um óhæði hans hjá vel upplýstum þriðja aðila, svo sem atvinnutengsl, bein eða óbein fjárhagsleg tengsl eða viðskiptatengsl önnur en leiðir af endurskoðuninni. Endurskoðanda er auk þess óheimilt að taka þátt í ákvörðunum stjórnar eða stjórnenda þess aðila sem hann endurskoðar, sbr. 2. mgr. 19. gr. laga nr. 79/2008.

Af ofangreindum lagaákvæðum leiðir að komi fram í áliti endurskoðenda, sem veitt er í tilefni af álitsbeiðni ráðherra á grundvelli 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, að við störf sín hafi þeir ekki talið tilefni til athugasemda við endurskoðun reikningsskila eða annarra fjárhagsupplýsinga hjá hlutaðeigandi félagi, sem beiðni minni hluthafa beinist að, verður almennt að ganga út frá því að ráðherra sé heimilt á grundvelli 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 að ljá slíkri niðurstöðu talsvert vægi í heildarmati sínu. Á þetta eðli máls samkvæmt fyrst og fremst við ef ekki hafa að mati ráðuneytisins verið settar fram rökstuddar ástæður af hálfu minni hluthafa fyrir því að draga megi í efa hæfi hlutaðeigandi endurskoðenda við störf sín, sbr. 9. gr. áðurgildandi laga nr. 18/1997, sbr. nú 1. mgr. 19. gr. laga nr. 79/2008, sem að framan eru raktar. Að sama skapi tel ég að álit endurskoðenda, sem veitt er ráðuneytinu á grundvelli 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, þar sem fram kemur að athugasemdir hafi verið gerðar af hálfu endurskoðenda við endurskoðun reikningsskila eða annarra fjárhagsupplýsinga í félagi, kunni eftir atvikum að hafa öndverða þýðingu í mati ráðuneytisins. Ég bendi á í þessu sambandi að samkvæmt síðasta málsl. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 skal einn af rannsóknarmönnunum, sem tilnefndir eru af hálfu ráðherra, vera löggiltur endurskoðandi. Af því verður loks að álykta að standi til þess „nægilegar ástæður“ að slík rannsókn fari fram, m.a. vegna neikvæðs álits endurskoðenda hlutaðeigandi félags sem fram kemur við meðferð rannsóknarbeiðni minni hluthafa hjá ráðuneytinu, kunni eðli máls samkvæmt að vera þörf á sérfræðikunnáttu endurskoðenda við mat á fjárhagsupplýsingum og meðferð fjármuna í félaginu.

Fyrir utan málsmeðferðarreglur í niðurlagi 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 og í stjórnsýslulögum nr. 37/1993, sem raktar eru hér að framan, verður ákvörðun viðskiptaráðherra samkvæmt 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 að vera reist á málefnalegum sjónarmiðum í samræmi við réttmætisreglu stjórnsýsluréttar.

Efnislega samsvarandi ákvæði og 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 var áður að finna í 90. gr. laga nr. 32/1978, um hlutafélög, en samkvæmt því ákvæði skyldi tillagan hljóta fylgi hluthafahóps sem réði yfir minnst 1/4 hlutafjárins til að hluthafi gæti farið þess á leit við ráðherra að hann tilnefndi rannsóknarmenn. Í athugasemdum við 90. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 32/1978 segir að „[til] þess að styrkja stöðu minnihluta hluthafa eru ákvæði í þessari grein um heimild til að krefjast sérstakrar rannsóknar á stofnun félags eða nánar tilteknum þáttum í rekstri þess. [...] Tilmæli um rannsókn skulu berast ráðherra, sem tilnefnir rannsóknarmenn, telji hann nægar ástæður til sérstakrar rannsóknar.“ (Alþt. 1977-1978, A-deild, bls. 474-475.)

Með 9. gr. laga nr. 89/2006, um breytingu á lögum nr. 2/1995, um hlutafélög, með síðari breytingum, var ákvæði 97. gr. laga nr. 2/1995 rýmkað þannig að 1/10 hlutafjárins nægði í stað 1/4 hlutafjár til að óska eftir tilnefningu rannsóknarmanna. Í almennum athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögum nr. 89/2006 kemur fram að frumvarpið hafi verið samið með hliðsjón af niðurstöðum nefndar um stefnumótun íslensks viðskiptaumhverfis sem viðskiptaráðherra skipaði með bréfi, dags. 27. janúar 2004. Helstu niðurstöður nefndarinnar hafi meðal annars verið að hluthöfum í hlutafélögum og einkahlutafélögum yrði auðveldað að fara fram á sérstaka rannsókn á starfsemi félags og að nægilegt væri að tillaga um rannsókn hlyti fylgi hluthafa sem réði yfir minnst 1/10 hlutafjárins. (Alþt. 2005-2006, A-deild, bls. 2656-2657.) Í sérstökum athugasemdum greinargerðar við 9. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 89/2006 segir meðal annars svo um breytinguna á 97. gr.:

„Örfá dæmi eru um að þessi heimild hafi verið nýtt undanfarin ár.

Hér er lagt til að ákvæðið standi óbreytt að öðru leyti en því að lagt er til að tillagan þurfi aðeins stuðning hluthafa sem ráða yfir 10% hlutafjárins til að hluthafi geti óskað eftir því að ráðherra tilnefni rannsóknarmenn. Tilgangurinn með breytingunni er að veita stjórnendum félaga aukið aðhald og auka minnihlutavernd og möguleika minni hluthafa til að bregðast við aðstæðum sem upp kunna að koma, t.d. ef grunur leikur á að stjórn, stjórnendur eða stærri hluthafar hafi nýtt sér stöðu sína til að hagnast á kostnað félagsins eða talið er að stjórn eða stjórnendur sinni ekki skyldum sínum. Breytingin er í samræmi við umræðu sem orðið hefur um möguleika hluthafa á að rannsaka tiltekin atriði í starfsemi félags. Má t.d. nefna að í skýrslu, sem sérfræðinefnd um félagarétt gerði fyrir framkvæmdastjórn ESB, er mælt með því að hluthafar, sem ráða yfir 5-10% af atkvæðisrétti í félagi, geti farið fram á slíka rannsókn.“ (Alþt. 2005-2006, A-deild, bls. 2671.)

Hér að framan er 97. gr. laga nr. 2/1995 rakin orðrétt. Af orðalagi ákvæðisins, að virtum tilvitnuðum lögskýringargögnum, leiðir að viðskiptaráðherra beri að fenginni tillögu hluthafahóps, sem ráða yfir minnst 10% hlutafjár, að taka tilmæli um tilnefningu rannsóknarmanna til greina, enda telji hann „nægilegar ástæður“ til þeirra. Af texta ákvæðisins verður þannig dregin sú ályktun að tillaga minnihluta hluthafa, sem fullnægir því skilyrði að ráða yfir minnst 10% hlutafjárins, felur ekki í sér fortakslausa skyldu fyrir viðskiptaráðherra að tilnefna rannsóknarmenn á grundvelli 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995. Þótt ákvæðið sé orðað þannig að ráðherra „[skuli]“ taka slík tilmæli til greina þá er, eins og fyrir gildistöku breytingarlaga nr. 89/2006, áfram gert ráð fyrir þeim víðtæka matsgrundvelli að viðskiptaráðherra taki afstöðu til þess hvort tilmælin séu reist á nægilegum ástæðum.

Af tilvitnuðum lögskýringargögnum verður að álykta svo að við beitingu 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 verði viðskiptaráðherra meðal annars að horfa til þess tilgangs úrræðisins að með því sé stjórnendum veitt aukið aðhald og að aukin sé minnihlutavernd og möguleikar minni hluthafa til að bregðast við aðstæðum sem upp kunna að koma. Eigi það við þegar „grunur leiki“ á að stjórn, stjórnendur eða stærri hluthafar hafi nýtt sér stöðu sína til að hagnast á kostnað félagsins eða talið sé að stjórn eða stjórnendur sinni ekki skyldum sínum. Ég legg þó á það áherslu að þótt ljóst sé af lögskýringargögnum að baki 9. gr. laga nr. 89/2006 að tilgangurinn með því að gera vægari kröfur til hlutfallslegrar stærðar hóps minni hluthafa, þ.e. úr 25% hlutafjárins í 10%, hafi verið sá sem að framan er rakin, var hins vegar ekki farin sú leið að gera breytingar á þeim matsgrundvelli viðskiptaráðherra við ákvörðun um hvort rannsóknarmenn séu tilnefndir, að til þess þurfi að standa „nægilegar ástæður“. Af texta 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 leiðir því að ljá verði ráðherra tiltekið svigrúm við mat á hvort tilmæli séu þess efnis að sýnt sé fram á að skilyrði séu til að fallast á tilmælin. Þá tek ég fram að skilja verður orðasambandið „nægilegar ástæður“ í 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 á þá leið að þau sjónarmið sem ráðherra ber að draga inn í mat sitt lúta ekki einungis að því að tryggja að úrræði það sem minni hluthöfum er fengið með ákvæðinu sé raunhæft og virkt. Ráðherra ber einnig að gæta þess við beitingu ákvæðisins að nægilega sé viðhaldið ákveðnu jafnvægi á milli möguleika minni hluthafa til að óska rannsóknar í starfsemi félags annars vegar, og stöðu félagsins sjálfs hins vegar, með tilliti til þeirra áhrifa sem slíkt inngrip kann að hafa fyrir starfsemi félags og ásýnd þess, auk þess sem hlutaðeigandi félagi er skylt, séu rannsóknarmenn tilnefndir, að greiða rannsóknarmönnum „þóknun“ vegna starfa þeirra, sem ákveðin er af ráðherra, sbr. síðari málsl. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995.

Í þessu sambandi minni ég á að eins og ráðið verður af tilvitnuðum lögskýringargögnum að baki lögum nr. 89/2006 var við framsetningu umræddrar breytingartillögu á ákvæði 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 meðal annars litið til „skýrslu, sem sérfræðinefnd um félagarétt gerði fyrir framkvæmdastjórn ESB“. Af þessu tilefni vek ég athygli á því að sérfræðinefnd um félagarétt (the High Level Group of Company Law Experts) skilaði umræddri skýrslu til framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins (ESB) 4. nóvember 2002. Nefndin var skipuð af framkvæmdastjórn ESB til að gefa óháð álit á málefnum tengdum Evrópureglum um yfirtökutilboð og nútímavæðingu félagaréttar í ESB. Í skýrslunni segir meðal annars eftirfarandi á frummáli, sjá bls. 58 í kafla III.3.4:

„Shareholders, in a general meeting or holding a minimum of 5 or 10 per cent of the share capital, should be given the right to apply to a court or appropriate administrative body to order a special investigation. In companies subject to the squeeze-out procedure, the minimum minority holding should not exceed the squeeze-out minority (see further Chapter VI below). The order should only be given when there is a serious suspicion of improper behaviour, in order to avoid the procedure being used as a „fishing expedition“ or as an instrument of harassment. The investigation should be conducted by the court or administrative body ordering the special investigation, or by professionals under its supervision. A special investigation procedure offers an efficient and overall not too costly form of enhanced shareholder information.“

Ég ítreka að með 9. gr. laga nr. 89/2006 voru ekki gerðar breytingar á matsgrundvelli 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 og þannig áfram við það miðað að viðskiptaráðherra beri að leggja mat á hvort „nægilegar ástæður“ séu til staðar til að fallast á tilmæli minni hluthafa um tilnefningu rannsóknarmanna í félagi. Við mótun þeirrar tillögu að gera vægari kröfur til stærðar hluthafahóps, sem áskilin yrði til framsetningu slíkra tilmæla, var í lögskýringargögnum hins vegar sérstaklega vísað til ofangreindrar skýrslu sérfræðinefndar EBS. Við mat á hvaða sjónarmið viðskiptaráðherra ber að horfa til við framkvæmd þess mats, sem 1. mgr. 97. gr. mælir fyrir um, er því út frá almennum sjónarmiðum á sviði lögskýringarfræði haldbært að hafa þær forsendur sem fram koma í skýrslunni til hliðsjónar þegar nánar er afmarkað hvaða sjónarmið teljist málefnaleg við beitingu 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 og þá einkum hvað geti talist til nægilegra ástæðna í merkingu ákvæðisins. Ég legg í því sambandi á það áherslu að í tilvitnuðum forsendum skýrslunnar, sem að ofan eru raktar, er sérstaklega áréttað að tilnefning rannsóknarmanna í starfsemi félags skuli aðeins ákveðin þegar fyrir liggi „alvarlegur grunur“ (e. „serious suspicion“) um óviðeigandi eða óréttmæta háttsemi innan félags (e „improper behaviour“) svo komið sé í veg fyrir að slík rannsókn sé notað sem almennt úrræði til óskilgreindrar leitar í fyrirtæki (e. „fishing expedition“) eða sem tæki til hótana eða áreitis gagnvart stjórn, stjórnendum og meirihluta hlutahafa (e. „instrument of harassment“). Eins og orðalagi 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1992 og forsendum tilvitnaðra lögskýringargagna að baki lögum nr. 89/2006 er háttað, verður þó ekki talið að rök standi til þess að gera þær ríku kröfur til þess rökstuðnings tilmæla minni hluthafa sem endurspeglast í tilvitnuðum forsendum úr skýrslu sérfræðinefndar ESB, enda ljóst að sá sönnunarmælikvarði sem þar er fram settur er hvorki orðaður í lagatextanum eða lögskýringargögnum. Í tilvitnuðum lögskýringargögnum er þannig látið við það sitja að áskilja að „grunur leiki á“ að stjórn, stjórnendur eða stærri hluthafar hafi nýtt sér stöðu sína til að hagnast á kostnað félagsins eða talið er að stjórn eða stjórnendur sinni ekki skyldum sínum. Hvað sem þessu líður tel ég að ofangreindar forsendur úr skýrslu sérfræðinefndar ESB, sem vísað er til í lögskýringargögnunum, endurspegli það málefnalega sjónarmið við framkvæmd þess mats sem viðskiptaráðherra sé fengið með 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 að gætt sé ákveðinnar varfærni við þá ákvörðun að tilnefna rannsóknarmenn í tilteknu félagi og ráðherra sé falið í því efni að meta heildstætt atvik og aðstæður að baki fyrirliggjandi beiðni minni hluthafa.

Ég bendi einnig á að með tilnefningu rannsóknarmanna á grundvelli ákvörðunar stjórnvalds, sem tekin er einhliða og með íþyngjandi hætti, er af hálfu hins opinbera verið að grípa inn í starfsemi einkaréttarlegra félaga sem njóta verndar samkvæmt 72. og 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Ég legg þó á það áherslu að slíkt inngrip er byggt á frumkvæði minni hluthafa í sama félagi, sem hafa yfir að ráða a.m.k. 10% hlutafjár, á grundvelli sérstakrar lagaheimildar 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995. Í ljósi tilgangs þessa úrræðis, sem þeim hefur með lögum verið fengið til að æskja rannsóknar í félagi, getur viðskiptaráðherra ekki við mat sitt gert það strangar kröfur til framsetningar og rökstuðnings tilmæla að í reynd sé minni hluthöfum gert nánast ókleift að nýta þetta sértæka rannsóknarúrræði.

Í fyrirspurnarbréfi mínu, dags. 8. júlí sl., til viðskiptaráðherra, sem ritað var í tilefni af kvörtun málsins, og rakið er í kafla III hér að framan, óskaði ég sérstaklega eftir afstöðu ráðherra til þess hvort það gæti talist málefnalegt sjónarmið við túlkun og beitingu 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 að ráðuneytið synjaði um rannsókn á þeirri forsendu að tilmæli kynnu að lúta að atriðum sem ættu undir lögreglu sem sakamálarannsókn. Þá óskaði ég eftir upplýsingum frá ráðuneytinu um hvort ofangreindu sjónarmiði væri beitt með fortakslausum hætti við framkvæmd 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995.

Í skýringum viðskiptaráðuneytisins, dags. 17. ágúst sl., kom fram að ráðuneytið teldi að það gæti talist málefnalegt sjónarmið við túlkun og beitingu 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 að synjað væri um rannsókn á vegum viðskiptaráðherra á þeirri forsendu að tilmæli kynnu að lúta að atriðum sem ættu undir lögreglu sem sakamálarannsókn. Taldi ráðuneytið að því væri skylt að gæta þess að réttur aðili fjallaði um þau atriði sem til athugunar væru. Hins vegar væri ekki loku fyrir það skotið að nýting stjórnar, stjórnenda eða stærri hluthafa á stöðu sinni til að hagnast á kostnað félags gæti eftir atvikum varðað við refsilög. Þá tók ráðuneytið fram að við framkvæmd 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 hefði ekki verið synjað með fortakslausum hætti um tilnefningu rannsóknarmanna varðandi atriði sem gætu átt undir lögreglu sem sakamálarannsókn.

Með vísan til þeirra sjónarmiða sem að framan eru rakin um túlkun á 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, og ofangreindra skýringa viðskiptaráðuneytisins, tel ég ekki forsendur til að fullyrða annað, eins og umrætt lagaákvæði er nú orðað, en að ráðherra hafi við mat á hvort „nægilegar ástæður“ séu fyrir tilnefningu rannsóknarmanna tiltekið svigrúm til að horfa til þess hvort minni hluthafar hafi, þegar fyrir liggur hjá ráðherra að taka ákvörðun um hvort rannsóknarmenn verði tilnefndir, leitast við að nýta önnur lögbundin úrræði, s.s. málshöfðun fyrir dómstólum eða kæru til lögreglu, til að láta reyna á réttmæti málatilbúnaðar um ólögmæta eða óviðeigandi háttsemi stjórnar eða stjórnenda í félagi. Þá kann ráðuneytinu einnig að vera heimilt að draga það inn í mat sitt að sakamálarannsókn á atvikum eða aðstæðum í félaginu sé til meðferðar á þeim tíma þegar fyrir liggur að taka ákvörðun um hvort tilnefna skuli sérstaka rannsóknarmenn á grundvelli 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, og þá óháð því hvort minni hluthafar hafa haft frumkvæði að slíkri rannsókn. Hafa verður þó í huga að við þetta mat verður viðskiptaráðherra að gæta þess grundvallaratriðis að þau úrræði önnur, sem minni hluthafar hafa nýtt sér, eða sakamálarannsókn sem er til meðferðar á öðrum forsendum, geti nýst minni hluthöfum í sama eða sambærilegum tilgangi og liggur að baki því sértæka rannsóknarrúrræði sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, þ.e. að upplýsa um starfsemi félags og eftir atvikum athafnir stjórnar og stjórnenda þannig að minni hluthafar geti gætt hagsmuna sinna.

Að öllu framangreindu virtu er það álit mitt að eins og 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, um hlutafélög, hljóðar nú, og að virtum lögskýringargögnum að baki 9. gr. laga nr. 89/2006, verði ekki gerðar athugasemdir við það að viðskiptaráðherra geri talsverðar kröfur til þess að sýnt sé fram á að fyrir liggi áþreifanlegar vísbendingar um að atvik eða aðstæður séu með þeim hætti að grunur leiki á að stjórn, stjórnendur eða stærri hluthafar hafi misbeitt valdi sínu eða sinni ekki lögbundnum skyldum sínum, þegar hann leggur mat á hvort „nægilegar ástæður“ séu til staðar til að fallast á tilmæli um tilnefningu rannsóknarmanna. Með skírskotun til þess hvernig 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 er orðuð verður í því sambandi að játa ráðherra nokkurt svigrúm við mat á hvort tilmæli minni hluthafa séu þess efnis í ljósi allra atvika að fullnægt sé skilyrðum ákvæðisins, og þá þannig að hann geti horft til þess hvort önnur lögbundin úrræði eða málsmeðferð annarra stjórnvalda kunni að vera til þess fallin að geta nýst minni hluthöfum í sama eða sambærilegum tilgangi og liggur að baki því sértæka rannsóknarrúrræði sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995.

Að þessu sögðu, og áður en ég fjalla í næsta kafla sérstaklega um ályktanir og mat viðskiptaráðherra á gögnum málsins í tilefni af beiðni A um hvort fullnægt hafi verið skilyrðum 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, legg ég á það áherslu að í ljósi framangreindra lagasjónarmiða tel ég að hjá því verði ekki komist að ljá ráðherra nokkurt svigrúm við beitingu ákvæðisins þegar horft er til þess hvernig hinn víðtæki matsgrundvöllur þess er orðaður. Verkefni umboðsmanns Alþingis við úrlausn á kvörtun vegna synjunar ráðherra á að tilnefna rannsóknarmenn er því í meginatriðum bundið við það að endurmeta í fyrsta lagi, og þá að öllu leyti, hvort ráðherra hafi lagt málefnaleg sjónarmið til grundvallar mati sínu í ákveðnu tilviki. Ef svo verður talið takmarkast umfjöllun umboðsmanns við það í öðru lagi að meta hvort ráðherra hafi þegar á heildina er litið dregið forsvaranlegar ályktanir af fyrirliggjandi gögnum málsins.

Á þessum forsendum vík ég þessu næst sérstaklega að atvikum í máli A og þá að því hvort synjun viðskiptaráðuneytisins, dags. 23. desember 2008, á beiðni hans um tilnefningu rannsóknarmanna í H hf. hafi verið í samræmi við 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, að virtum þeim lagasjónarmiðum um merkingu ákvæðisins sem að framan eru rakin, og þá þannig að ráðherra hafi dregið forsvaranlegar ályktanir af gögnum málsins með málefnaleg sjónarmið að leiðarljósi.

3. Mat ráðherra á fyrirliggjandi gögnum og upplýsingum í máli A.

Í kafla II hér að framan er rakið að af beiðni A, dags. 8. maí 2008, til viðskiptaráðherra um tilnefningu rannsóknarmanna í H hf. verði ráðið að hún hafi í megindráttum verið reist á eftirtöldum fjórum atriðum:

Í fyrsta lagi að fjárfestingar framkvæmdastjóra félagsins hafi verið umfram heimildir stjórnar þess og umfram samþykktir félagsins. Í öðru lagi að grunur léki á að misfarið hefði verið með fé félagsins. Í þriðja lagi að uppi væri rökstuddur grunur um að laun og hlunnindi framkvæmdastjóra væru hærri en gefið hefði verið upp í bókum félagsins og á skýrslum skattyfirvalda, eða sem snéri að afnotum framkvæmdastjóra á bifreið í eigu félagsins og meðferð hlunninda vegna notkunar hennar í launauppgjöri og staðgreiðsluskilum. Í fjórða lagi að grunur væri um að stjórnarformaður og framkvæmdastjóri félagsins hefðu látið félagið greiða fyrir kostnað vegna ferðalaga sinna að ósynju.

Ég minni á að viðskiptaráðuneytið synjaði fyrst beiðni A með bréfi, dags. 18. júlí 2008, sem rakið er orðrétt í kafla II hér að framan. Þar er einkum lagt til grundvallar að ekki hafi verið sýnt fram á það með gögnum málsins að misfarið hafi verið með fé þannig að slíkt kallaði á tilnefningu rannsóknarmanna. Ársreikningar hefðu verið undirritaðir án fyrirvara af stjórnarmönnum á síðustu árum að undanskildu reikningsárinu 2006-2007. Hnökrar sem fundist hefðu í bókhaldi hefðu verið leiðréttir með eðlilegum hætti. Ekki hefðu komið fram sérstakar athugasemdir frá endurskoðendum um að rangt hefði verið farið að. Þá var A bent á að kæra ætti hugsanleg brot til þeirra aðila sem færu með rannsókn opinberra mála. Hitt væri annað mál að komið gæti fyrir að rannsókn tilnefndra rannsóknaraðila á grundvelli laga nr. 2/1995 gæti leitt eitthvert brot í ljós. Ekki hefði þó verið sýnt fram á slíkt í gögnum málsins.

Í síðara bréfi viðskiptaráðuneytisins, dags. 23. desember sl., vísaði ráðuneytið til þess að stjórnarformaður og framkvæmdastjóri hefðu talið fjórar svokallaðar úttektir vera vegna félagsins. Í gögnum lægi fyrir að endurskoðendur hefðu athugað allar ætlaðar úttektir eftir bestu föngum og hefði ekkert bent til annars en að þær væru úttektir vegna félagsins. Þá hefði beiðni um opinbera rannsókn vegna ætlaðra brota á ákvæðum almennra hegningarlaga um rangar sakargiftir, sem hlyti að snerta ætluð brot á öðrum ákvæðum sömu laga, verið send sýslumanni T.

Í áðurnefndu fyrirspurnarbréfi mínu til viðskiptaráðuneytisins, dags. 8. júlí sl., rakti ég að í beiðni lögmanns A, dags. 8. maí 2008, kæmi fram að A teldi sig hafa rökstuddan grun um að laun og hlunnindi framkvæmdastjóra félagsins væru hærri en upp væri gefið í bókum félagsins og á skýrslum til skattyfirvalda. Þá væri grunur um að stjórnarformaður og framkvæmdastjóri félagsins hefðu látið félagið greiða fyrir kostnað vegna ferðalaga að ósynju. Óskaði ég eftir nánari skýringum ráðuneytisins á því hvað hefði skort á í bréfi lögmanns A um að tilgreint væri á hvern hátt upplýsingagjöf um framangreind atriði hefði að mati ráðuneytisins verið ófullnægjandi.

Í skýringum ráðuneytisins til mín, dags. 17. ágúst 2009, kemur fram að hvað snerti launahlunnindi framkvæmdastjóra hafi ráðuneytið ekki séð annað en að stjórnendur hefðu með aðstoð endurskoðenda veitt eðlileg svör og gert leiðréttingar þannig að ekki hefði verið tilefni til að tilnefna rannsóknarmenn á þeim grundvelli. Þannig hefðu verið gefnar nákvæmar upplýsingar um launahlunnindi fyrir árið 2007 en vísað í ársreikninga varðandi árin 2003-2006. Ekki hefði verið útskýrt hvað skorti á. Þá hefði ráðuneytið einnig metið það svo að eðlileg svör hefðu verið gefin um átta ferðalög á umbeðnu tímabili 2007-2008. Þar sem ráðuneytið hefði ekki betur séð en að upplýsingagjöfin væri fullnægjandi ætti það örðugt með að tilgreina hvernig A hefði átt að tilgreina að hvaða marki hún væri ófullnægjandi.

Af þessu tilefni tek ég fram að hvað viðvíkur þeim þremur atriðum í beiðni A er lutu að því að misfarið hefði verið með fé félagsins, að laun og hlunnindi framkvæmdastjóra væru hærri en gefið hefði verið upp í bókum félagsins og á skýrslum skattyfirvalda, og að stjórnarformaður og framkvæmdastjóri félagsins hefðu látið félagið greiða fyrir kostnað vegna ferðalaga sinna að ósynju, er ljóst að afstaða ráðuneytisins er að verulegu leyti reist á því að endurskoðendur hafi farið yfir bókhald og ársreikninga félagsins. Hafi af þeirra hálfu ekki verið gerðar sérstakar athugasemdir við bókhald félagsins né síðasta ársreikning. Þá hafi endurskoðendurnir farið yfir allar ætlaðar úttektir og komist að þeirri niðurstöðu að úttektirnar hefðu verið vegna félagsins.

Af framansögðu er ljóst að af hálfu ráðuneytisins er lagt til grundvallar að við mat á hvort „nægilegar ástæður“, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, hafi verið til að tilnefna rannsóknarmenn vegna ofangreindra þátta í beiðni A, dags. 8. maí 2008, hafi verið málefnalegt að ljá ofangreindri aðkomu og niðurstöðu endurskoðendanna um þessi atriði verulegt vægi í heildarmati ráðuneytisins.

Af þessu tilefni minni ég á að í kafla IV.2 hér að framan var rakið niðurlagsákvæði 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 um að ráðherra væri beinlínis skylt að gefa endurskoðendum félags kost á að láta álit sitt í ljós vegna framkominnar beiðni minni hluthafa um tilnefningu rannsóknarmanna. Þá rakti ég ákvæði þágildandi laga nr. 18/1997, um endurskoðendur, er fjalla um óhæði endurskoðenda og vanhæfisástæður, og einnig samsvarandi ákvæði gildandi laga nr. 79/2008. Þá lagði ég á það áherslu að viðskiptaráðherra bæri samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga að leggja fullnægjandi grundvöll að ákvörðun sinni.

Að virtum þeim sjónarmiðum sem þar eru rakin og einkum í ljósi þess hvernig 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 er orðuð tel ég mig ekki hafa nægar forsendur til að fullyrða að viðskiptaráðuneytinu hafi, eins og atvikum var hér háttað, verið óheimilt að ljá afstöðu endurskoðenda H hf. talsvert vægi við úrlausn á því hvort fallist yrði á tilmæli A hvað varðar þau atriði sem að framan eru rakin og beiðni A var að hluta til reist á. Ég legg í því sambandi á það áherslu að ekki verður annað séð en að þau atriði er lutu að ætluðum ólögmætum úttektum, hlunnindum framkvæmdastjóra og ferðakostnaði stjórnarformanns og framkvæmdastjóra, teljist að jafnaði háð lögbundinni endurskoðun reikningsskila og annarra fjárhagsupplýsinga. Þá minni ég á að af hálfu ráðuneytisins var ekki á það fallist að A hefði sýnt fram á að L, endurskoðandi, hefði verið vanhæfur í merkingu laga nr. 18/1997 en um það efni fjallaði ráðuneytið í fyrra bréfi sínu til A vegna beiðninnar, dags. 18. júlí 2008. Í ljósi fyrirliggjandi gagna málsins tel ég mig ekki hafa forsendur til að leggja til grundvallar að afstaða ráðuneytisins um þetta atriði hafi verið í andstöðu við lög, enda hafa af hálfu A ekki verið settar fram röksemdir eða gögn sem veita áþreifanlegar vísbendingar um að draga hafi mátt hlutdrægni umrædds endurskoðanda í efa þannig að ráðuneytinu hafi borið að horfa fram hjá afstöðu hans til umræddra atriða í starfsemi félagsins, sem fram komu við meðferð málsins, að hluta til eða að öllu leyti.

Ég minni einnig á það að í bréfi viðskiptaráðuneytisins til A, dags. 23. desember 2008, þar sem beiðni hans er synjað, er vísað til þess að beiðni um opinbera rannsókn vegna ætlaðra brota á ákvæðum almennra hegningarlaga um rangar sakargiftir hafi verið send sýslumanni T. Segir orðrétt í bréfinu að rannsóknin „[hljóti] að snerta ætluð brot á öðrum ákvæðum sömu laga“.

Ég skil þessar forsendur ráðuneytisins svo að þar sem fyrir hafi legið að tveir hluthafar hefðu kært A fyrir ætluð brot á almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með því að hafa í beiðni sinni til ráðuneytisins, dags. 8. maí 2008, og í síðari bréfaskrifum, í reynd sakað þá um refsiverðan verknað, myndi af hálfu lögreglu beinlínis fara fram rannsókn á atvikum og aðstæðum í rekstri hlutafélagsins sem beiðni A væri reist á. Þar með yrði í sakamálarannsókninni til grunnur upplýsinga sem A hefði aðgang að.

Ég minni af þessu tilefni á þá niðurstöðu mína í kafla IV.2 hér að framan að viðskiptaráðherra að vera heimilt að draga það inn í mat sitt að sakamálarannsókn á atvikum eða aðstæðum í félaginu sé til meðferðar á þeim tíma þegar fyrir liggur að taka ákvörðun um hvort „nægilegar ástæður“ séu til að tilnefna sérstaka rannsóknarmenn á grundvelli 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 og þá óháð því hvort minni hluthafar hafa haft frumkvæði að slíkri rannsókn. Hafa verði þó í huga að við þetta mat verður viðskiptaráðherra að gæta þess grundvallaratriðis að slíkt úrræði geti nýst minni hluthöfum í sama eða sambærilegum tilgangi og liggur að baki því sértæka rannsóknarrúræði sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, þ.e. að upplýsa um starfsemi félags og athafnir stjórnar og stjórnenda þannig að minni hluthafar geti gætt hagsmuna sinna.

Að þessu virtu tek ég fram að þegar viðskiptaráðuneytið tók endanlega ákvörðun í máli A, sbr. bréf, dags. 23. desember 2008, lá ekki fyrir niðurstaða umræddrar sakamálarannsóknar á vegum sýslumanns T. Því máli lauk hjá embættinu 4. september 2009, sbr. bréf sýslumannsins til lögmanns A, sem nánar er rakið í kafla II hér að framan. Hvað sem því líður tel ég mig ekki hafa forsendur til að gera athugasemdir við þá afstöðu ráðherra að umrædd sakamálarannsókn hafi eðli máls samkvæmt verið til þess fallin að varpa ljósi á þau atvik eða aðstæður sem lágu til grundvallar beiðni A um tilnefningu rannsóknarmanna, enda var krafa tveggja hluthafa um að hún færi fram gagnvart A beinlínis reist á þeim atriðum sem fram komu í beiðni hans til ráðherra 8. maí 2008 og í síðari bréfaskrifum hans til ráðuneytisins vegna málsins. Til stuðnings þessari ályktun tel ég að horfa verði einnig til þess að í bréfi sýslumanns T til lögmanns A, dags. 4. september 2009, þar sem honum er kynnt að ekki þyki grundvöllur til frekari rannsóknar á hendur A, er sérstaklega tekið fram að „[þvert á móti hafi] ýmislegt komið fram við rannsókn lögreglu sem bendir eindregið til þess að í einhverjum tilvikum séu málavextir með þeim hætti sem kærði ætlar“. Af þessu orðalagi bréfs sýslumanns verður þannig ekki annað ráðið en að við rannsókn málsins hafi verið aflað gagna og upplýsinga sem eru til þess fallnar að varpa ljósi á þau atriði sem beiðni A til ráðuneytisins var studd við.

Að þessu sögðu vek ég athygli á því að samkvæmt 3. mgr. 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 á sakborningur rétt á því að kynna sér gögn sem orðið hafa til við rannsókn sakamáls þegar málið hefur verið fellt niður eða því lokið með öðrum hætti. Sé það rétt, að ákvörðun sýslumanns T um niðurfellingu málsins hafi ekki verið kærð til ríkissaksóknara, fæ ég því ekki annað séð en að A geti nú á ofangreindum lagagrundvelli óskað eftir öllum gögnum og upplýsingum sem urðu til í ofangreindri sakamálarannsókn og þá lagt mat á hvort og þá að hvaða marki þær upplýsingar geti nýst honum við að gæta hagsmuna sinna sem hluthafa í umræddu félagi.

Hvað varðar það atriði er laut að fjárfestingum framkvæmdastjóra félagsins er meðal annars á því byggt í fyrri synjun ráðuneytisins, dags. 18. júlí 2008, sem vísað er til í síðara synjunarbréfinu 23. desember s.á., að í tilgangi félagsins sé ekki einungis vikið að starfsemi á sviði sjávarútvegs heldur líka sölu verðbréfa. Hafi félagið lagt stund á fjárfestingar a.m.k. frá árinu 2000. Deilt hafi verið um hvort fjárfestingastefna hafi verið mótuð. Þó komi fram í gögnum að á árinu 2007 hafi meiri hluti stjórnar ákveðið lántöku til fjárfestinga upp á þrjá milljarða króna og skyldi fjárfestingunum skipt í tvo hluta, 50% til hlutabréfakaupa og 50% til peningabréfakaupa. Hafi framkvæmdastjóri fengið sérstakt umboð 12. mars 2007 til ráðstafana á fénu. Hafi sérstakt umboð síðan verið veitt honum með stjórnarsamþykkt 5. desember 2007 til að skuldbinda félagið með tilteknum hætti með kaupum og sölu á viðskiptabréfum, svo sem hlutabréfum, og vaxtaskipta- og afleiðusamningum, en einnig væri honum heimilt að taka lán fyrir framangreindum kaupum, sem og ádráttarlán. Sé litið til 2. gr. laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti, sé í þessu síðara umboði um að ræða rúma túlkun á verðbréfaumsvifum samkvæmt tilgangi félagsins. Tilgangur félaga sé hins vegar ekki alltaf nákvæmt orðaður. Þannig geti félag staðið að verslun þótt ekki sé vikið sérstaklega að því í tilgangi þess. Deilur hafi verið um fjárfestingastarfsemina sem ekki hafi talist til kjarnastarfsemi en hún geti verið áhættusöm. Þó hafi verið teknar ákvarðanir um að fara þessa leið, jafnvel taka lán og fjárfesta síðan.

Þá er rakið í bréfi ráðuneytisins að deilt hafi verið um hvort framkvæmdastjóri hafi umboð til ákvarðana í fjárfestingum. Þegar af þeirri ástæðu að mál hafi verið höfðað fyrir Héraðsdómi Vesturlands varðandi umboð framkvæmdastjóra félagsins hafi ráðuneytið ekki litið til þess við sína ákvarðanatöku hvert hafi verið umboð framkvæmdastjóra, meðal annars með tilliti til einstakra meiri eða minni háttar fjárfestinga, en afstætt geti verið undir hvorn flokkinn fjárfestingar teljist með tilliti til mikillar veltu í félaginu. Kvartað hafi verið yfir því að upplýsingar skorti um fjárfestingar. Í gögnum komi þó fram að ýmsar upplýsingar séu í ársreikningum sem undirritaðir voru án fyrirvara að undanskildum síðasta ársreikningi 2006-2007. Frekari upplýsingar hafi verið veittar samkvæmt gögnum málsins á fundum í félaginu um ýmsar sérstakar fjárfestingar. Bendir ráðuneytið loks á það að upplýsingaskylda samkvæmt hlutafélagalöggjöf sé ekki án takmarkana. Ekki verði séð í máli þessu að hugsanlegur skortur á upplýsingum leiði einn og sér til þess að nægilegar ástæður teljist til tilnefningar rannsóknarmanna.

Í síðara bréfi ráðuneytisins til lögmanns A, dags. 23. desember 2008, er ítrekað hvað snertir fjárfestingar, að upplýsingar hafi verið um þær í ársreikningum, sem undirritaðir hafi verið án fyrirvara af öllum stjórnarmönnum félagsins til og með ágústloka 2007. Þá er vísað til svara lögmanns meirihluta stjórnar félagsins og endurskoðanda félagsins í tengslum við málið, meðal annars bréf þeirra 10. júlí 2008, sem rakin eru í kafla II í áliti þessu, þar sem meðal annars komi fram upplýsingar um fjárfestingar félagsins.

Í fyrra skýringarbréfi viðskiptaráðuneytisins til mín, dags. 2. júní 2009, er um þetta atriði tekið fram að í gögnum málsins komi fram að af hálfu minnihlutaeigenda eða stjórnarmanns, sem tengist honum, hafi oftar en einu sinni verið farið fram á upplýsingar vegna fjárfestinga. Ráðuneytið hafi talið að þær óskir um upplýsingar hefðu verið uppfylltar með fullnægjandi hætti og vísaði í því sambandi til tiltekinna gagna. A hafi hins vegar haldið því fram að upplýsingagjöf væri ófullnægjandi, án þess að tilgreina á hvern hátt. „Ráðuneytið [hafi ekki] talið nægilega ástæðu til að tilnefna rannsóknarmenn á þessum grundvelli“. Í síðara skýringarbréfi ráðuneytisins til mín, dags. 17. ágúst 2009, bætir ráðuneytið við að í þessu sambandi hafi það verið að vísa til þeirra upplýsinga sem gefnar hafi verið af hálfu félagsins og endurskoðanda þess við meðferð málsins hjá ráðuneytinu sem hafi verið ófullnægjandi að mati A.

Að þessu virtu verður að taka afstöðu til þess hvort sú ályktun viðskiptaráðherra, að ekki væri nægileg ástæða í merkingu 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 til að tilnefna rannsóknarmenn vegna þess þáttar í beiðni A er laut að fjárfestingum framkvæmdastjórans, hafi verið forsvaranleg þegar á heildina er litið. Í því sambandi verður að draga það skýrt fram að þessi þáttur í beiðni A lýtur, eins og hann hefur verið rökstuddur, í megindráttum að því að fá fram upplýsingar um „[hreyfingar] og stöðu sjóðsins reikningsárið 2006-2007 og allt til 18. mars 2008“, eins og það er orðað í beiðni A, dags. 8. maí 2008. Af orðalagi og tilgangi 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 verður ekki annað ráðið en að við þetta mat hafi ráðuneytinu verið heimilt að líta annars vegar til þess hvaða upplýsingar A, sem hluthafa í félaginu, hafði í reynd verið fengnar áður en beiðni hans var fram sett en einnig til þess hins vegar hvort frekari upplýsingar um þetta atriði hafi komið fram við meðferð málsins hjá ráðuneytinu, og þá samhliða lögbundnum andmælum og skýringum stjórnar félagsins og endurskoðenda, sbr. niðurlagsákvæði 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995.

Af þessu tilefni tek ég fram að í beiðni lögmanns A, dags. 8. maí 2008, er það atriði er varðar fjárfestingar framkvæmdastjóra rökstutt á þá leið að þótt umboð framkvæmdastjórans yrði fellt úr gildi með dómi væri brýnt fyrir A að fá upplýst með fullnægjandi hætti hvernig þessum fjárfestingum hefði verið hagað, en fyrir lægi að framkvæmdastjóri félagsins hefði fjárfest án heimilda fyrir háar fjárhæðir. Þar mætti nefna að á hluthafafundi 27. febrúar 2008 hafi komið meðal annars fram að framkvæmdastjóri hefði keypt hlutabréf fyrir 500 milljónir króna í Landsbanka Íslands í nóvember 2007 og á aðalfundi félagsins sem haldinn hafi verið 16. apríl 2008 hafi verið bókaðar athugasemdir við ársreikning 2006-2007 vegna tiltekinna fjárfestinga framkvæmdastjórans í heimildaleysi. Loks segir um þennan lið í beiðninni að „fjárfestingar framkvæmdastjórans [hafi] stillt kjarnastarfsemi félagsins, útgerð og fiskvinnslu, í tvísýnu og bakað félaginu og hluthöfum þess tjón“.

Ég legg á það áherslu að hvað sem líður því, hvort rétt sé að á hafi skort af hálfu félagsins að veita A nægar upplýsingar um hreyfingar í fjárfestingarsjóðnum og stöðu hans á ofangreindu tímabili reikningsárið 2006-2007 og allt til 18. mars 2008, var á bls. 2 í skýringarbréfi endurskoðanda félagsins til viðskiptaráðuneytisins, dags. 10. júlí 2008, sem lögmaður A fékk afrit af með bréfi ráðuneytisins, dags. 18. júlí 2008, tilgreindar „hreyfingar á fjárfestingarsjóð félagsins“ og tekið fram að „[eina] hreyfingin í fjárfestingarsjóðnum á tímabilinu 1/9 2007 – 18/3 2008 [hafi verið] kaup á hlutabréfum í Landsbanka Íslands fyrir 500 milljónir króna á genginu 41,6 eins og [komið hafi] fram á hluthafafundi þann 27. febrúar 2008.“ Þá liggur fyrir að í bréfi lögmanns meirihluta stjórnar félagsins, dags. 10. október 2008, til ráðuneytisins er undir lið 1 „Um fjárfestingarsjóð félagsins“ meðal annars tilgreindir í 25 undirliðum einstakir stjórnar- og aðalfundir þar sem málefni fjárfestingarsjóðsins hafi verið rædd, frá 18. mars 2000 til og með 12. desember 2007.

Af bréfum lögmanns A til viðskiptaráðuneytisins við meðferð ráðuneytisins á málinu, þ.e. einkum bréfi, dags. 31. ágúst 2008, og bréfi, dags. 16. desember 2008, verður ekki annað ráðið en að athugasemdir A við þennan þátt málsins snúi fyrst og fremst að því að þar sem framkvæmdastjóri hafi fjárfest „umtalsvert í nafni félagsins án heimildar stjórnar þess og umfram það sem samþykktir félagsins heimila“, sbr. orðalag í síðara bréfa lögmannsins, væri brýnt að A fengi „upplýst með fullnægjandi hætti hvernig þessum fjárfestingum [hafi] verið hagað“ og það óháð því hvort umboð framkvæmdastjórans yrði fellt úr gildi eins og raunin varð, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands 24. september 2009, sbr. áður dóm Héraðsdóms Vesturlands 24. september 2008.

Ég ítreka að þessu sögðu að beiðni A, dags. 8. maí 2008, til viðskiptaráðuneytisins var að þessu leyti rökstudd með því að nauðsynlegt væri fyrir A að fá fram upplýsingar um „[hreyfingar] og stöðu [fjárfestingarsjóðsins reikningsárið 2006-2007 og allt til 18. mars 2008“, eins og það er orðað í beiðni A, dags. 8. maí 2008. Ljóst er að A gerir enn verulegar athugasemdir við það að ekki liggi fyrir fullnægjandi upplýsingar um þetta atriði. Hvað sem því líður er það álit mitt að í ljósi þeirra gagna og upplýsinga sem settar voru fram af hálfu endurskoðenda og meirihluta stjórnar við meðferð málsins, og að virtum öðrum fyrirliggjandi gögnum sem viðskiptaráðuneytið hafði undir höndum, hafi ég ekki forsendur til að fullyrða að það mat ráðuneytisins, að á hafi skort að fullnægt væri hvað þetta atriði varðar því skilyrði 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 að „nægilegar ástæður“ væru til að tilnefna sérstaka rannsóknarmenn í félaginu, hafi þegar á heildina er litið verið óforsvaranlegt.

Að öllu framangreindu virtu, lagasjónarmiðum að baki 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, sem rakin eru í kafla IV.2 hér að framan, og skýringa viðskiptaráðuneytisins til mín í tilefni athugun minni, er það niðurstaða mín að ég hafi ekki forsendur til að gera athugasemdir við það mat ráðuneytisins að á hafi skort að „nægilegar ástæður“ væru til staðar til að fallast á tilmæli A um tilnefningu rannsóknarmanna á grundvelli þess hvernig beiðni hans, dags. 8. maí 2008, var fram sett og rökstudd og þá einnig að teknu tilliti til síðari bréfaskrifa við meðferð málsins hjá ráðuneytinu. Ég ítreka í þessu sambandi þá afstöðu mína, sem sett er fram í upphafi þessa kafla, að umboðsmaður Alþingis verður við úrlausn á lögmæti synjunar viðskiptaráðherra á beiðni minni hluthafa um tilnefningu rannsóknarmanna á grundvelli 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 að ljá ráðherra nokkurt svigrúm. Verði talið að ráðherra hafi, eins í máli þessu, á annað borð lagt málefnaleg sjónarmið til grundvallar ákvörðun sinni, og að einnig verði að fallast á að hann hafi þegar á heildina er litið dregið forsvaranlegar ályktanir af gögnum málsins, er það ekki verkefni umboðsmanns að óbreyttum hinum víðtæka matsgrundelli 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 að endurmeta að öðru leyti efnislega afstöðu viðskiptaráðherra, nú efnahags- og viðskiptaráðherra, til þess hvort skilyrðum ákvæðisins sé fullnægt.

4. Málsmeðferð viðskiptaráðuneytisins.

Eins og að framan er rakið beinist kvörtun A einnig að málsmeðferð viðskiptaráðuneytisins. Verður af kvörtuninni ráðið að athugasemdir hans séu í raun tvíþættar:

Í fyrsta lagi beinast athugasemdir A að málsmeðferðartíma viðskiptaráðuneytisins. Er þannig haldið fram í kvörtuninni að málsmeðferð ráðuneytisins hafi tekið óhæfilega langan tíma. Þá eru einnig gerðar athugasemdir við endurtekin mistök við gagnameðhöndlun af hálfu ráðuneytisins. Ég skil kvörtun málsins í öðru lagi svo að A sé ósáttur við að ráðuneytið hafi veitt aðilum máls færi á að gæta andmælaréttar oftar en einu sinni. Í því sambandi tekur hann fram að viðskiptaráðuneytið hafi „[tekið] að sér rannsóknina í stað þess að skipa rannsóknarmenn, svo sem því [hafi borið]. Liður í þeirri rannsókn ráðuneytisins [hafi verið] að senda í sífellu umsagnir til umsagnar.“

Í ljósi kvörtunar A og fyrirliggjandi gagna málsins hefur athugun mín á þessum þætti í fyrsta lagi lotið að málsmeðferð ráðuneytisins fram að fyrri ákvörðun ráðuneytisins, dags. 18. júlí 2008, um að synja beiðni A um tilnefningu rannsóknarmanna. Í öðru lagi hefur athugun mín beinst að því hvort málsmeðferð ráðuneytisins hafi þegar á heildina er litið verið í samræmi við málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga og eftir atvikum þau sjónarmið sem búa að baki 13. gr. sömu laga um andmælarétt aðila máls.

Ég minni á niðurstöðu mína í kafla IV.2 hér að framan um að ákvörðun viðskiptaráðherra um tilnefningu rannsóknarmanna á grundvelli 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, um hlutafélög, sé stjórnvaldsákvörðun í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ber ráðherra því að fylgja málsmeðferðarreglum laganna við úrlausn á tilmælum minni hluthafa um beitingu þessa úrræðis.

Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að viðskiptaráðuneytið hafi í máli þessu upphaflega tekið ákvörðun um að synja beiðni A, dags. 8. maí 2008, með bréfi sínu til lögmanns hans, dags. 18. júlí s.á.

Af þessu tilefni tek ég í fyrsta lagi fram að 19. maí 2008 óskaði ráðuneytið eftir umsögn stjórnar H hf. Umsagnir meirihluta stjórnar félagsins og endurskoðanda félagsins bárust ráðuneytinu með bréfum, báðum dags. 10. júlí 2008. Fyrir liggur samkvæmt skýringarbréfi viðskiptaráðuneytisins, sem barst mér í tölvupósti 8. desember 2009, að A eða lögmanni hans var ekki veittur kostur á að tjá sig um þessar umsagnir áður en ráðuneytið tók upphaflega ákvörðun sína um að synja beiðni A rúmri viku síðar eða 18. s.m. Í skýringarbréfinu segir svo um þetta atriði:

„Stafar það eflaust af því að hliðsjón var höfð af viðbótarupplýsingum og rökum í bréfi [N] frá 12.6.2008 og [U] frá 10.7.2008, svo og að umsagnir {S] og [K] frá 10.7.2008 hafi ekki verið taldar þess eðlis að þær þyrfti að senda til frekari umsagnar með ákvarðanatöku í huga.“

Samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga skal aðili máls eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Í reglunni felst að þegar aðila er ókunnugt um að ný gögn og upplýsingar hafi bæst við í stjórnsýslumáli sem hann á aðild að, og telja verður að upplýsingarnar séu honum í óhag og kunni að hafa verulega þýðingu við úrlausn málsins, er almennt óheimilt að taka ákvörðun í málinu fyrr en honum hefur verið gefinn kostur á að kynna sér upplýsingarnar og tjá sig um þær. Það sama á við þótt aðila kunni að vera kunnugt um að upplýsingarnar séu til ef ætla má að honum sé ókunnugt um að þær séu fram komnar í máli hans þannig að til greina komi að á þeim verði byggt í málinu.

Að þessu sögðu tek ég fram að vafalaust er að í ofangreindum bréfum lögmanns meirihluta stjórnar H hf., dags. 10. júlí 2008, og endurskoðenda félagsins, dags. sama dag, hafi komið fram upplýsingar sem voru nýjar auk þess sem þær voru A í óhag. Ég tel því að viðskiptaráðuneytinu hafi ótvírætt borið að senda A, eða eftir atvikum lögmanni hans, afrit af umræddum bréfum og gefa honum hæfilegan frest til að koma að sínum sjónarmiðum af því tilefni áður en ráðuneytið tók upphaflega ákvörðun sína um að synja beiðni hans um tilnefningu rannsóknarmanna 18. júlí 2008. Það er því niðurstaða mín að þessi málsmeðferð viðskiptaráðuneytisins fram að töku þeirrar ákvörðunar hafi ekki verið í samræmi við 13. gr. stjórnsýslulaga.

Ég tek í öðru lagi fram að fyrir liggur að viðskiptaráðuneytið tók þá ákvörðun með bréfi til lögmanns meirihluta stjórnar félagsins, dags. 25. júlí 2008, að „endurupptaka“ málið, eins og ráða má af upphafi síðara synjunarbréfs ráðuneytisins, dags. 23. desember 2008.

Að þessu virtu bendi ég á það að þegar ráðuneytið tók upphaflega ákvörðun sína 18. júlí 2008 lá fyrir endanleg niðurstaða þess til beiðni A sem í samræmi við 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga var kynnt lögmanni hans og einnig lögmanni félagsins. Ákvörðunin hafði því öðlast bindandi réttaráhrif. Ef það var afstaða viðskiptaráðuneytisins að annmarkar hefðu verið á málsmeðferð og fyrri ákvörðun þess, þá var sá kostur ekki fyrir hendi hjá ráðuneytinu að „endurupptaka“ málið, enda leiðir af 24. gr. stjórnsýslulaga að slík leið er aðeins fær fyrir stjórnvald ef beiðni þess efnis kemur fram frá aðila máls og fullnægt er efnisskilyrðum ákvæðisins eða eftir atvikum óskráðum reglum um endurupptöku stjórnsýslumáls. Við þessar aðstæður kom því aðeins hugsanlega til greina fyrir ráðuneytið að taka afstöðu til þess hvort því væri heimilt að afturkalla ákvörðun sína á grundvelli 25. gr. stjórnsýslulaga. Bar ráðuneytinu þá að leggja það mál í þann farveg að gefa aðilum málsins sérstakan kost á að tjá sig um hvort skilyrði væru til slíkrar afturköllunar, enda er ákvörðun um hvort afturkalla megi fyrri stjórnvaldsákvörðun sjálfstæð ákvörðun í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Ber því að fylgja málsmeðferðarreglum laganna við töku ákvörðunar um afturköllun. Ljóst er að viðskiptaráðuneytið lagði því málið í rangan farveg þegar það tók ákvörðun sína 25. júlí 2008 að „endurupptaka“ málið og var því þessi málsmeðferð ráðuneytisins ekki í samræmi við lög.

Eins og mál þetta liggur fyrir er ekki tilefni til þess að ég taki afstöðu til þeirra álitamála sem skapast hefðu ef ráðuneytið hefði sett málið í farveg 25. gr. stjórnsýslulaga. Ég tek aðeins fram að sá kostur hefði ekki verið fyrir hendi fyrir ráðuneytið að byggja afturköllun sína á 1. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga, þótt umrædd ákvörðun um að taka nýja ákvörðun í málinu hafi ekki verið „til tjóns“ fyrir A, enda var ekki sama upp á teningnum fyrir hinn aðila málsins, H hf.

Af hálfu A eru sem fyrr segir gerðar athugasemdir við skort á málshraða af hálfu ráðuneytisins í málinu og einnig að ráðuneytið hafi með tíðum umsagnarbeiðnum meðal annars tekið að sér að rannsaka málið með sjálfstæðum hætti í stað þess að taka aðeins afstöðu til þess hvort tilnefna ætti rannsóknarmenn samkvæmt 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995.

Eins og að framan er rakið tók viðskiptaráðuneytið upphaflega ákvörðun í máli A með bréfi, dags. 18. júlí 2008, en beiðni hans var dagsett 8. maí s.á. Vegna mistaka við útsendingu gagna sem senda átti til umsagnar ákvað viðskiptaráðuneytið að „endurupptaka“ málið með bréfi, dags. 25. júlí s.á., en um það atriði hef ég fjallað hér að framan. Var endanleg ákvörðun viðskiptaráðuneytisins síðan tekin með bréfi, dags. 23. desember 2008. Samkvæmt þessu tók það ráðuneytið samtals rúmlega sjö mánuði að afgreiða beiðni A.

Í skýringum ráðuneytisins til mín, dags. 2. júní 2009, segir að málið hafi verið umfangsmikið og hafi því þurft að gefa ýmsum atriðum sérstakan gaum. Slíkt taki eðlilega nokkurn tíma hverju sinni. Þá hafi þurft á grundvelli stjórnsýslulaga að senda málið milli lögmanna aðila og hafi þótt ástæða til að gera það oftar en einu sinni með tilliti til aðstæðna.

Í 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 segir að ákvarðanir í málum skulu teknar svo fljótt sem unnt er. Í ákvæðinu felst sá áskilnaður að aldrei megi vera um ónauðsynlegan drátt á afgreiðslu máls að ræða. Í lögunum er hins vegar ekki kveðið á um fastákveðinn afgreiðslutíma þar sem starfsemi, verkefni og aðbúnaður stjórnvalda er með ólíkum hætti. Það verður því að meta í hverju tilviki hvað teljist hæfilegur tími í þessu sambandi og þá með tilliti til umfangs máls. Í því sambandi verður sérstaklega að hafa í huga að sú skylda hvílir á stjórnvöldum að sjá til þess að málsatvik séu nægjanlega upplýst, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Það fer síðan eftir eðli og mikilvægi málsins, svo og réttarheimild þeirri sem er grundvöllur ákvörðunar, hve ítarleg rannsókn þarf að vera. Málshraðaregla 9. gr. stjórnsýslulaga setur hins vegar rannsókn máls ákveðin takmörk. Hefur rannsóknarregla 10. gr. því verið túlkuð þannig að stjórnvald þurfi að afla þeirra upplýsinga sem eru nauðsynlegar til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í máli. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3294.)

Í þessu sambandi minni ég á að það er meginregla í stjórnsýslurétti að aðili máls skuli eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, sbr. áðurnefnd 13. gr. stjórnsýslulaga, en ég hef hér að framan reifað þau sjónarmið sem búa að baki þessari reglu. Til viðbótar bendi ég á að þegar mál snýst um deilu á milli tveggja eða fleiri aðila verður almennt að gera kröfu til þess að báðir eða allir aðilar eigi jafnan rétt til aðgangs að gögnum málsins og fái viðhlítandi tækifæri til þess að tjá sig um það áður en ákvörðun er tekin.

Í kafla IV.2 hér að framan lagði ég á það áherslu að það leiddi af því að ákvörðun ráðherra á grundvelli 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 falli innan gildissviðs stjórnsýslulaga að ráðherra verði meðal annars að gæta að 10. gr. laganna um að upplýsa um atvik og forsendur að baki tilmælum með nægilegum hætti þannig að ráðherra sé fært að meta hvort fullnægt sé skilyrðum ákvæðisins fyrir því að fallast á tilnefningu rannsóknarmanna. Þá tók ég fram að af 10. gr. stjórnsýslulaga leiði að athugun viðskiptaráðherra á því hvort tilefni sé til að fallast á tilmæli verði a.m.k. að taka til þess að afla nægilegra upplýsinga svo honum sé yfirhöfuð fært að meta hvort fyrirliggjandi gögn og upplýsingar veiti áþreifanlegar vísbendingar um að atvik eða aðstæður í rekstri félags séu með þeim hætti að skilyrðum 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 sé fullnægt. Í því sambandi minnti ég á að í niðurlagi 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995 væri beinlínis áskilið að í því skyni að leggja nægan grundvöll að ákvörðun sinni bæri ráðherra að veita stjórn félagsins og endurskoðendum þess, og þegar við á þeim sem málið varðar, tækifæri til að láta í ljós álit sitt um kröfuna áður en hann tæki ákvörðun sína.

Samkvæmt framansögðu geri ég ekki í grundvallaratriðum athugasemdir við þá málsmeðferð viðskiptaráðuneytisins að gefa einstökum aðilum málsins kost á að gæta andmæla vegna áður framkominna andmæla annarra aðila. Í því sambandi skiptir hins vegar meginmáli að málsmeðferð stjórnvalda í þessu sambandi verður samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga, og þá í ljósi málshraðareglu 9. gr., að taka að meginstefnu til mið af því hvort í tilteknu andmælabréfi sé að finna nýjar upplýsingar, sem ekki sé að finna í öðrum gögnum þess, og sem telja verður að geti haft verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins. Af þessu leiðir að stjórnvaldi er ekki fært vegna 9. gr. stjórnsýslulaga að setja andmælaferli máls sjálfkrafa í þann farveg að gagnaðilar fái ávallt tækifæri til að tjá sig um andmæli sem borist hafa frá öðrum aðilum máls og þá án þess að stjórnvald leggi sjálfstætt mat á efni þeirra andmælabréfa sem berast við meðferð máls í því skyni að taka afstöðu til þess hvort ofangreindum skilyrðum 13. gr. stjórnsýslulaga sé fullnægt.

Að þessu sögðu tek ég fram að ekki liggur annað fyrir en að viðskiptaráðuneytið hafi í framhaldi af því að það ákvað að taka nýja ákvörðun í málinu í kjölfar fyrri ákvörðunar 18. júlí 2008 haft þann hátt á að senda aðilum málsins jafnan andmælabréf til umsagnar þeirra í milli. Af þessu tilefni, og í ljósi kvörtunar A, óskaði ég meðal annars í fyrra fyrirspurnarbréfi mínu til viðskiptaráðuneytisins, dags. 30. apríl 2009, eftir viðhorfum ráðuneytisins til þeirra sjónarmiða í kvörtuninni er beindust að töfum á afgreiðslu málsins af hálfu ráðuneytisins. Í svarbréfi ráðuneytisins til mín af þessu tilefni, dags. 2. júní 2009, sagði m.a. svo:

„Málið var umfangsmikið og þurfti því að gefa ýmsum atriðum sérstakan gaum. Slíkt tekur eðlilega nokkurn tíma hverju sinni. Á grundvelli stjórnsýslulaga þurfti að senda málið milli lögmanna aðila. Þótti ástæða til að gera það oftar en einu sinni með tilliti til aðstæðna.“

Í tilvitnuðum skýringum er ekki beinlínis tekið fram að ráðuneytið hafi lagt sjálfstætt mat hverju sinni á það hvort nauðsynlegt hafi verið í ljósi ofangreindra skilyrða 13. gr. stjórnsýslulaga að „senda málið milli lögmanna aðila“. Þó er tekið fram að það hafi verið gert „á grundvelli stjórnsýslulaga“ auk þess sem ástæða hafi þótt til að gera það „oftar en einu sinni með tilliti til aðstæðna“. Með þetta í huga, og eins og efni umræddra bréfa var háttað, en þau eru í meginatriðum rakin í kafla II hér að framan, tel ég mig ekki hafa forsendur til að fullyrða að þessi háttur ráðuneytisins einn og sér réttlæti þá ályktun að málsmeðferðin hafi í heild sinni verið í ósamræmi við málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga. Í því sambandi bendi ég á að eins og aðrar grundvallarreglur stjórnsýslulaga er 13. gr. laganna um andmælarétt lágmarksregla og því ekki ólögmætt fyrir stjórnvöld að veita aðilum máls ríkari rétt til andmæla en sú lágmarksregla gerir ráð fyrir, enda sé með því ekki brotið í bága við aðrar reglur laganna, eins og málshraðareglu 9. gr. Að þessu virtu, umfangi máls þessa og þeim álitaefnum sem á reyndi við úrlausn þess, tel ég mig ekki hafa forsendur til að fullyrða að lengd þess tíma, þ.e. rúmlega sjö mánuðir, sem það tók ráðuneytið að leysa úr beiðni A, hafi verið í andstöðu við 9. gr. stjórnsýslulaga.

V. Niðurstaða.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að ég hafi ekki forsendur til að gera athugasemdir við synjun viðskiptaráðherra, nú efnahags- og viðskiptaráðherra, dags. 23. desember 2008, á að verða við beiðni A, dags. 8. maí s.á., um að tilnefndir yrðu rannsóknarmenn í H hf. á grundvelli 1. mgr. 97. gr. laga nr. 2/1995, um hlutafélög. Það er einnig niðurstaða mín að ég hafi ekki forsendur til að fullyrða að lengd þess tíma sem það tók ráðuneytið að leysa úr beiðni A hafi verið í andstöðu við 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Það er hins vegar niðurstaða mín að málsmeðferð ráðuneytisins, fram að því að ráðuneytið tók upphaflega ákvörðun sína 18. júlí 2008, hafi ekki verið í samræmi við 13. gr. stjórnsýslulaga. Þá er það einnig niðurstaða mín að það hafi ekki verið í samræmi við lög að ráðuneytið skyldi „endurupptaka“ fyrri ákvörðun sína með þeim hætti sem gert var og þá ekki lagt málið í réttan farveg samkvæmt stjórnsýslulögum.

Í ljósi niðurstöðu minnar hér að framan er það afstaða mín að þeir annmarkar sem voru á málsmeðferð viðskiptaráðuneytisins fram að fyrri synjun ráðuneytisins, dags. 18. júlí 2008, geti ekki leitt til þess að tilefni sé fyrir mig til að beina þeim tilmælum til ráðuneytisins að það taki mál A til endurskoðunar. Ég beini hins vegar þeim almennu tilmælum til efnahags- og viðskiptaráðherra að þess verði framvegis gætt í störfum ráðuneytisins að haga málsmeðferð í málum á grundvelli 97. gr. laga nr. 2/1995, um hlutafélög, í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í áliti þessu.

Róbert R. Spanó.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Ég ritaði efnahags- og viðskiptaráðherra bréf, dags. 12. febrúar 2010, þar sem ég óskaði upplýsinga um hvort framangreint álit mitt hefði orðið tilefni til einhverra sérstakra ráðstafana hjá efnahags- og viðskiptaráðuneytinu og þá í hverju þær ráðstafanir hefðu falist.

Í svarbréfi efnahags- og viðskiptaráðuneytisins, dags. 13. maí 2010, kemur fram að ráðuneytið hafi, í kjölfar bankahrunsins, falið Lagastofnun Háskóla Íslands að athuga sérstaklega hvort ráðlegt væri að gera breytingar á lögum um hlutafélög og lögum um einkahlutafélög varðandi ýmis atriði og þá með hliðsjón af norrænni löggjöf. M.a. hafi verið sérstaklega hugað að því hvort breyta þyrfti lagaákvæðum um sérstaka rannsókn með hliðsjón af atburðunum. Ekki hafi verið talin þörf á því. Hins vegar verði áliti mínu gefin sérstakur gaumur í málsmeðferð ráðuneytisins hér eftir.