Álit

I. Kvörtun.

Hinn 11. desember 2007 leitaði A fyrir hönd B ehf. til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir úrskurði félagsmálaráðuneytisins frá 28. nóvember 2007, þar sem ákvörðun Vinnumálastofnunar um að synja B ehf. um atvinnuleyfi á grundvelli laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, vegna C var staðfest. C er taílenskur ríkisborgari.

Í kvörtun B ehf. er meðal annars gerð athugasemd við að félagsmálaráðuneytið hafi staðfest synjun Vinnumálastofnunar á þeim forsendum að B ehf. hafi í starfsauglýsingu og samskiptum við atvinnuleitendur gert óraunhæfar kröfur til þess sem ráðinn yrði í starfið og þar af leiðandi hafi ekki verið sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða í starfið einstakling af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Í því sambandi vísar B ehf. til þess að félagið reki sérhannaða og sérbyggða taílenska nuddstofu sem bjóði upp á ekta taílenskt nudd í taílensku umhverfi og andrúmslofti. Í því ljósi séu það ekki óraunhæfar kröfur til lykilstarfsmanns að hann hafi lært taílenskt nudd í virtum taílenskum nuddskóla, kunni skil á taílenskum spa-hefðum og -menningu, geti staðfest þá reynslu með meðmælum og að hann kunni taílensku til að geta fylgst með því nýjasta sem er að gerast í spa-málum í Taílandi, aukið við hæfileika sína með lestri taílenskra bóka og vefsíðna og geti haft snurðulaus samskipti við eiganda og hugmyndafræðing þeirrar heilsulindar sem unnið er í. Í þessu sambandi tek ég fram að þarna er vísað til eiginkonu A sem er frá Taílandi.

Með lögum nr. 167/2007, um breytingu á ýmsum lögum vegna tilfærslu verkefna innan Stjórnarráðs Íslands, hefur nafni félagsmálaráðuneytisins verið breytt í félags- og tryggingamálaráðuneytið frá 1. janúar 2008.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 22. janúar 2010.

II. Málavextir.

Hinn 1. apríl 2006 sótti A fyrir hönd B ehf. um tímabundið atvinnuleyfi til að ráða C til starfa sem sérhæfðan starfsmann í heilsulind. Á umsóknareyðublaðinu kom fram að ástæða ráðningar væri þörf á starfsmanni með mjög sérhæfða fagþekkingu á taílenskum heilsubótarmeðferðum. Fyrirhugaður ráðningartími væri frá 1. júní 2006 til 1. júní 2008. Fram kom að C hefði próf í heilsufræðum/meðferðum frá Konunglega heilsufræðaskólanum í Bangkok og hefði starfað í heilsulind í sex ár. Með umsóknareyðublaðinu fylgdi ráðningarsamningur B ehf. við C. Samkvæmt honum átti hún að vera í 75% hlutastarfi og fá greidd laun samkvæmt kjarasamningi B ehf. við stéttarfélagið Hlíf í Hafnarfirði.

Með bréfi Vinnumálastofnunar til B ehf., dags. 9. ágúst 2006, var umsókn félagsins synjað. Í bréfinu sagði meðal annars svo:

„Umsókn yðar er hér með synjað af eftirtöldum ástæðum:

Samkvæmt ákvæðum reglugerðar nr. 1612/68/EBE um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins þurfa ríkisborgarar aðildarríkja að EES ekki atvinnuleyfi hér á landi og njóta forgangs að vinnumarkaði fram yfir ríkisborgara annarra ríkja. Samkvæmt viðauka B við aðildarsamning EES er núverandi aðildarríkjum gert að veita ríkisborgurum nýrra aðildarríkja sem fengu aðild að Evrópusambandinu og þar með EES samningnum, 1. maí 2004, forgang um atvinnu fram yfir ríkisborgara þriðju ríkja þó aðgengi þeirra að vinnumarkaði hér á landi sé háð atvinnuleyfi samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga til 1. maí 2006. Er yður því bent á að leita aðstoðar EES vinnumiðlunarinnar fáist ekki vinnuafl innanlands.

Jafnframt er bent á að samkvæmt 7. gr. laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga, er heimilt að veita leyfi til að ráða útlending til starfa hérlendis að uppfylltum tilteknum skilyrðum. Þau mikilvægustu eru að kunnáttumenn verði ekki fengnir innanlands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Áður en atvinnuleyfi er veitt ber atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli, nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.

Ofangreind skilyrði laganna fyrir veitingu atvinnuleyfis eru ekki uppfyllt við slíkar aðstæður.

Bent er á rétt yðar til að skjóta afgreiðslu umsóknarinnar til félagsmálaráðuneytisins. Frestur til þess eru fjórar vikur frá móttöku bréfs þessa sbr. 24. gr. laga nr. 97/2002.“

A kærði ákvörðun Vinnumálastofnunar fyrir hönd B ehf. með bréfi til félagsmálaráðuneytisins, dags. 1. september 2006. Í kærunni fór hann þess á leit við ráðuneytið að ákvörðun Vinnumálastofnunar yrði felld úr gildi og að stofnuninni yrði gert að veita B ehf. atvinnuleyfi vegna C. Í kærunni lýsti A starfsemi Behf. Þar kom fram að félagið væri með veitingarekstur og heilsulind (spa-hús) þar sem boðið yrði upp á taílenskt nudd og spa-hefðir. Vísað var á heimasíðu heilsulindarinnar, www.....is, til frekari upplýsinga. Einnig kom fram að húsið sem væri byggt undir heilsulindina væri sérhannað og sérbyggt undir starfsemina og það kæmi sér mjög illa að hafa ekki möguleika á að koma rekstri þess í gang. Vegna fullyrðingar Vinnumálastofnunar um að B ehf. hefði ekki leitað að vinnuafli á EES-svæðinu var bent á að í apríl 2006 hefði starfið verið auglýst á vef stofnunarinnar en aðeins eitt svar hefði borist. Þegar óskað hefði verið eftir upplýsingum um hvort viðkomandi atvinnuleitandi hefði lært taílenskt nudd, kunnað skil á taílenskum spa-hefðum og gæti lagt fram staðfestingu þess efnis hefðu engin svör borist. Í kæru B ehf. til ráðuneytisins var lögð áhersla á að taílenskt nudd og taílensk heilsulindarmenning væri mjög sérhæfð. A hefði sjálfur lært það en skorti reynslu. Því væri þörf á starfsmanni til að þjálfa hann sem og til að sinna væntanlegum viðskiptavinum. C hefði mikla reynslu í taílensku nuddi og hefði lokið prófi frá virtasta nuddskóla Taílands. Þess vegna væri nauðsynlegt að fá hana til starfa.

Með bréfi til Vinnumálastofnunar, dags. 6. september 2006, óskaði félagsmálaráðuneytið eftir umsögn Vinnumálastofnunar um efni kæru B ehf. Óskað var eftir að umsögnin bærist ráðuneytinu fyrir 20. september s.á. Með bréfi ráðuneytisins til Vinnumálastofnunar, dags. 19. október s.á., ítrekaði ráðuneytið þá ósk. Ósk ráðuneytisins var ítrekuð öðru sinni 1. desember s.á. og þriðja sinni 23. mars 2007. Umsögn Vinnumálastofnunar, dags. 2. apríl 2007, barst félagsmálaráðuneytinu 18. apríl 2007. Í umsögninni vék Vinnumálastofnun að því að C hefði samkvæmt skírteinum lokið námskeiði í hefðbundnu taílensku nuddi og námskeiði í ilm- og olíumeðferð. Þau laun sem hún ætti að fá samkvæmt ráðningarsamningi bentu ekki til að verið væri að greiða fyrir langt nám eða mikla þekkingu launþegans. Jafnframt væri einungis sótt um atvinnuleyfi í hlutastarf samkvæmt ráðningarsamningi. Með tilliti til þessa taldi Vinnumálastofnun að ekki hefðu verið leiddar nægar líkur að því að um svo sérhæft starf væri að ræða að heimilt væri að veita undanþágu frá hinni almennu reglu um forgang fólks af Evrópska efnahagssvæðinu til starfa hér á landi. Auk þess taldi stofnunin að ekki hefðu verið færðar sönnur fyrir því að ekki mætti finna hæft starfsfólk á Íslandi eða Evrópska efnahagssvæðinu til að sinna starfinu. Í því sambandi benti stofnunin á að A ehf. gæti til að mynda sent einstaklinga til Taílands á umrædd námskeið.

Auk framangreinds tók Vinnumálastofnun fram að íslensk stjórnvöld hefðu áréttað þær skuldbindingar sem fælust í samningnum um Evrópska efnahagssvæðið um forgang fólks af svæðinu til vinnu hér á landi og beint því til Vinnumálastofnunar og annarra stjórnvalda sem málið varðaði að virða þennan forgang. Í því efni benti stofnunin á yfirlýsingu félagsmála- og dómsmálaráðherra frá 7. september 2005 og fréttatilkynningu félagsmálaráðherra frá 3. maí 2006 þar sem kynnt var lagabreyting um frjálsa för launafólks frá nýjum ríkjum Evrópusambandsins. Í umsögninni kom fram að í ljósi þessara fyrirmæla og stefnu stjórnvalda teldi Vinnumálastofnun ekki heimilt að veita atvinnuleyfi til útlendinga sem væru ríkisborgarar ríkja utan EES-svæðisins „nema mjög ríkar ástæður [væru] fyrir hendi“. Til frekari stuðnings þessari afstöðu stofnunarinnar vísaði hún til úrskurða félagsmálaráðuneytisins sem hefðu verið kveðnir upp frá því í september 2005 þar sem vísað hefði verið til þess að kærendur í þeim málum hefðu ekki „fullreynt að ráða ríkisborgara aðildarríkis að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og þar með hafi ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ráða umrædda útlendinga til starfa“. Tók Vinnumálastofnun fram í umsögn sinni að hún teldi úrskurðina hafa fordæmisgildi í máli B ehf. Loks sagði svo í umsögninni:

„Vinnumálastofnun telur að umrætt starf krefjist hvorki slíkrar sérþekkingar né að fullreynt sé að finna fólk til starfans á Evrópska efnahagssvæðinu, að það heimili stofnuninni að veita undanþágu frá meginreglunni um forgang launafólks frá Evrópska efnahagssvæðinu til starfa hér á landi.“

Með bréfi félagsmálaráðuneytisins til B ehf., dags. 18. apríl 2007, var óskað eftir afstöðu félagsins til þeirra athugasemda sem fram komu í umsögn Vinnumálastofnunar. Athugasemdir félagsins bárust með bréfi, dags. 7. maí s.á. Ég tel ekki tilefni til að rekja efni athugasemdanna í bréfinu í heild sinni. Þó vil ég geta þess að í bréfinu var tekið fram að B ehf. hefði árangurslaust leitað eftir starfskrafti með aðstoð svæðisvinnumiðlunar og EURES-vinnumiðlunar. Umsóknir, sem hefðu borist fyrir milligöngu EURES-vinnumiðlunarinnar, hefðu hins vegar verið ófullnægjandi. Með bréfinu fylgdu 16 yfirlit með upplýsingum sem EURES-vinnumiðlunin sendi B ehf. um atvinnuleitendur auk tölvubréfs fyrirsvarsmanns félagsins til forstöðumanns vinnumiðlunarinnar, dags. 6. október 2006. Í bréfi B ehf. kom einnig fram að svör hefðu aðeins borist frá þremur umsækjendum og að enginn þeirra hefði sagst hafa tilskilda kunnáttu í taílensku nuddi.

Með bréfi, dags. 8. október 2007, óskaði félagsmálaráðuneytið eftir frekari gögnum um samskipti B ehf. við þá atvinnuleitendur sem Vinnumálastofnun hafði bent á. Við því var orðið með bréfi, dags. 12. s.m. Samkvæmt tölvubréfum A til umræddra atvinnuleitenda voru gerðar þær kröfur að viðkomandi hefði vottorð um að hafa lært taílenskt nudd frá Wat Po skólanum á Taílandi, að hann hefði unnið hjá taílenskri heilsulind (spa) og hefði meðmæli þaðan og að hann talaði taílensku og þekkti taílenska menningu og siði þannig að unnt væri að skapa rétta andrúmsloftið í heilsulindinni. Óskaði hann eftir upplýsingum um hvort þeir uppfylltu þessar kröfur.

Félagsmálaráðuneytið kvað upp úrskurð í málinu 28. nóvember 2007. Í niðurstöðukafla úrskurðarins sagði meðal annars svo:

„Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga eru veitt í samræmi við lög, reglugerðir settar með heimild í þeim og stefnu íslenskra stjórnvalds hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er það gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafla eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.

Í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að gildandi lögum um atvinnuréttindi útlendinga kemur fram að ákvæðið sé efnislega samhljóða ákvæðum eldri laga. Þessi skilyrði komu inn sem nýmæli í lög nr. 26/1982, um sama efni. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að þeim lögum kemur fram að færa skuli „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir því að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“ Enn fremur var það talið lögbundið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins að „fylgjast náið með atvinnuástandi í landinu og reyna að koma í veg fyrir atvinnuleysi eftir bestu getu. Rétt þótti því að tengja veitingu atvinnuleyfa vegna erlendra starfsmanna þeim upplýsingum og því starfi sem unnið er á skrifstofunni að öðru leyti hvað varðar atvinnuástand í landinu.“

Verður ekki annað séð en að tilgangur skilyrðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. gildandi laga um atvinnuréttindi útlendinga sé í meginatriðum sá sami og áður enda ekkert annað komið fram í lögskýringargögnum. Þá var Vinnumálastofnun falið hlutverk vinnumálaskrifstofu félagsmálaráðuneytisins með lögum nr. 13/1997, um vinnumarkaðsaðgerðir, sbr. einnig lög nr. 55/2006, um sama efni. Með síðarnefndu lögunum voru svæðisvinnumiðlanir lagðar niður en skv. 10. gr. laganna var Vinnumálastofnun falið hlutverk þeirra. Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga má því ráða að mat Vinnumálastofnunar um hvort skilyrði þess fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa sé fullnægt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis.

Í júlí 2006 voru að meðaltali 2.184 einstaklingar á atvinnuleysisskrá hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. yfirlit stofnunarinnar yfir atvinnuástand, nr. 7/2006, en það jafngildir 1,4% af áætlun efnahagsskrifstofu fjármálaráðuneytis um mannafla á vinnumarkaði á þeim tíma. Á sama tíma var atvinnuleysi á höfuðborgarsvæðinu 1,4% af áætluðum mannafla sem svarar til 1.443 einstaklinga að meðaltali.

Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að umsækjandi hefði áður leitað aðstoðar svæðisvinnumiðlunar. Verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar um að kæranda hafi borið að leita til vinnumiðlunarinnar eftir starfsfólki á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum þrátt fyrir tiltölulega lítið atvinnuleysi hér á landi í júlí 2006.

Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 2. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.-30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem innleidd var í íslenskan rétt með lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði.

Evrópska efnahagssvæðið stækkaði 1. maí 2004 er tíu ríki gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið til viðbótar þeim sem fyrir voru, sbr. aðildarsamning EES. Þessi ríki voru Eistland, Lettland, Litháen, Kýpur, Malta, Pólland, Slóvakía, Slóvenía, Tékkland og Ungverjaland. Reglum samningsins er í meginatriðum ætlað að gilda á öllu svæðinu en gerður var fyrirvari um gildistöku ákvæða 1.-6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Samningarnir um inngöngu Eistlands, Lettlands, Litháens, Póllands, Slóvakíu, Slóveníu, Tékklands og Ungverjalands í Evrópska efnahagssvæðið gerðu því ekki ráð fyrir að þau ákvæði giltu fyrst um sinn að því er varðar frjálsa för ríkisborgara þessara ríkja sem launamanna innan svæðisins. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 19/2004, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.

Þrátt fyrir að sækja hafi þurft um atvinnuleyfi og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara framangreindra aðildarríkja fram til 1. maí 2006 skuldbundu stjórnvöld sig eigi síður til að veita launamönnum sem eru ríkisborgarar þessara aðildarríkja forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi að vinnumarkaði sínum á aðlögunartímabilinu, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES, sem var lögfestur með lögum nr. 8/2004, um breytingu á lögum um Evrópska efnahagssvæðið, nr. 2/1993, með síðari breytingum. Sá forgangur var enn frekar undirstrikaður með lögum nr. 21/2006, um breytingu á lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, sem tóku gildi 1. maí 2006 en með þeim var ríkisborgurum framangreindra ríkja veitt heimild til frjálsrar atvinnuleitar hér á landi og til að ráða sig til starfa án sérstakra atvinnuleyfa. Þar með njóta ríkisborgarar þessara ríkja réttinda til að ráða sig til starfa hér á landi með sama forgangsrétti og íslenskir ríkisborgarar.

Evrópska efnahagssvæðið stækkaði enn frekar 1. ágúst 2007 er Búlgaría og Rúmenía gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. aðildarsamning EES. Á sama hátt og gert var við fyrri stækkun svæðisins á árinu 2004 var gerður fyrirvari við gildistöku ákvæða 1.-6. gr. reglugerðar nr. 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Íslensk stjórnvöld nýttu sér þennan fyrirvara með lögum nr. 106/2007, um breytingu á ýmsum lögum vegna samnings um þátttöku Lýðveldisins Búlgaríu og Rúmeníu á Evrópska efnahagssvæðinu. Þar á meðal var lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, og lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, breytt. Þrátt fyrir að sækja þurfi um atvinnuleyfi og dvalarleyfi fyrir ríkisborgara hinna nýju aðildarríkja njóta þeir engu síður forgangs fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að því er varðar aðgengi í laus störf á íslenskum vinnumarkaði, sbr. viðauka B við aðildarsamning EES sem lögfestur var með lögum nr. 106/2007, um breytingu á ýmsum lögum vegna samnings um þátttöku Lýðveldisins Búlgaríu og Rúmeníu á Evrópska efnahagssvæðinu.

Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í þeim tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði þá leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir launafólki. Á það ekki síst við í ljósi skuldbindinga stjórnvalda um miðlun lausra starfa innan svæðisins sem og langtímaáhrifa veitingar tímabundinna atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innan lands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð stofnunarinnar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun óskaði kærandi þann 23. mars 2006 eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni, meðal annars með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu. Fram kom í verkbeiðni kæranda til Vinnumálastofnunar að um væri að ræða starf sem krefðist reynslu í taílenskri spa-meðferð auk þess sem viðkomandi starfsmaður yrði að hafa lokið námskeiðum, bæði í hefðbundnu taílensku nuddi sem og olíu- og jurtahúðmeðferð frá Wat Po konunglega taílenska ríkisskólanum eða sambærilegum skóla. Í gögnum málsins kemur fram að kærandi hafi í kjölfarið fengið upplýsingar um að minnsta kosti fimmtán atvinnuleitendur með milligöngu Vinnumálastofnunar en af gögnunum má ráða að stór hluti þessara atvinnuleitenda hafi haft menntun og/eða reynslu í einhvers konar nuddi, þar af einn í taílensku nuddi.

Af gögnum málsins má ráða að kærandi hafi í samskiptum sínum við þá atvinnuleitendur sem hann fékk upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar tekið fram að sá sem ráðinn yrði í umrætt starf þyrfti að hafa skírteini frá Wat Po Traditional Medical School sem væri virtastur af þeim skólum þar sem unnt væri að leggja stund á nám í taílensku nuddi. Enn fremur þyrfti sá sem ráðinn yrði í starfið að hafa starfað hjá spa-heilsulind og hafa meðmæli frá einum eða fleiri slíkum vinnustöðum. Þá þyrfti hann að tala taílensku og þekkja taílenska menningu og venjur þannig að unnt yrði að kalla fram rétt andrúmsloft á vinnustaðnum.

Að mati ráðuneytisins verður að telja að framangreindar kröfur til þess sem ráðinn verður í starfið og fram koma í auglýsingu kæranda sem og í tölvubréfum hans til þeirra atvinnuleitenda sem hann fékk upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar séu ekki í samræmi við þær kröfur sem almennt má ætla að séu gerðar til starfsfólks sem gegnir sambærilegum störfum hér á landi. Í því sambandi verður enn fremur að líta til þess að í ráðningarsamningi þeim er fylgdi umsókn kæranda um umrætt atvinnuleyfi er tekið fram að um réttindi og skyldur starfsmannsins fari eftir almennum kjarasamningi verkalýðsfélagsins Hlífar en að mati ráðuneytisins þykir það benda til að ekki sé um mjög sérhæft starf að ræða. Jafnframt verður að telja þær kröfur sem kærandi gerir til umsækjenda séu óraunhæfar með tilliti til þess vinnuafls sem hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, þar á meðal launafólks af Evrópska efnahagssvæðinu, og því jafnvel til þess fallnar að fæla hugsanlega atvinnuleitendur frá því að sækja um starfið. Þykja þær fremur beinast að afmörkuðum hópi fólks sem líkur eru á að þurfi atvinnuleyfi til að starfa hér á landi hafi þeim ekki þegar verið veitt óbundin atvinnuleyfi á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga.

Reynslan hefur sýnt að nokkur hreyfanleiki er meðal ríkisborgara þeirra ríkja sem gerðust aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið á árinu 2004 enda atvinnuleysi þar nokkuð. Fjöldi ríkisborgara þessara ríkja hefur ráðið sig til starfa hér á landi á undanförnum tveimur árum. Má þar nefna að á árinu 2005 voru 2.765 launamenn frá þessum aðildarríkjum ráðnir til starfa hjá atvinnurekendum á innlendum vinnumarkaði en á tímabilinu janúar til og með apríl 2006 var um að ræða 2.104 launamenn. Þessi þróun hefur haldið áfram en frá 1. maí 2006 til 31. október 2007 hafa 9.977 tilkynningar borist til Vinnumálastofnunar um ráðningar ríkisborgara frá þessum aðildarríkjum sem eru nýir á íslenskum vinnumarkaði.

Þegar litið er til reynslunnar, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og gagna málsins í heild er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi ekki verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laganna um atvinnuréttindi útlendinga geta aðrar sérstakar ástæður en þær sem taldar eru upp í ákvæðinu mælt með leyfisveitingu. Í svarbréfi kæranda við umsögn Vinnumálastofnunar kemur fram að umræddur útlendingur sé systir eiginkonu kæranda. Það er álit ráðuneytisins að fjölskyldutengsl útlendings við fólk sem býr hér á landi verði almennt ekki talin til málefnalegra sjónarmiða sem réttlæta að atvinnurekandi geti haft sérstakan hag af því að ráða tiltekinn útlending til starfa. Sérstök heimild er þó í 2. mgr. 7. gr. laganna sem og 14. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga, til að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna nánustu aðstandenda útlendings sem fengið hefur búsetuleyfi og óbundið atvinnuleyfi hér á landi. Skilyrði er að útlendingi þeim, sem sótt er um atvinnuleyfi fyrir, hafi áður verið veitt dvalarleyfi hér á landi samkvæmt ákvæðum laga um útlendinga um dvalarleyfi fyrir aðstandendur. Því skilyrði er ekki fullnægt í máli þessu og kemur því umrædd heimild ekki til álita.

Með vísan til framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að skilyrðum laga um atvinnuréttindi útlendinga um veitingu tímabundins atvinnuleyfis sé ekki fullnægt í máli þessu.“

Eftir að framangreindur úrskurður lá fyrir barst félagsmálaráðuneytinu bréf frá taílenska sendiráðinu í Kaupmannahöfn, dags. 27. desember 2007. Í bréfinu hvatti sendiráðið ráðuneytið til að veita B ehf. leyfi til að ráða þann einstakling sem hefði lokið hefðbundnu taílensku nuddi og námskeiði í ilm- og olíumeðferð frá skóla sem væri viðurkenndur af ríkinu, þ.e. Wat Po Traditional Medical School. Með bréfi félagsmálaráðuneytisins til B ehf., dags. 25. janúar 2008, var tilkynnt að það yrði ekki séð að efni bréfsins frá sendiráðinu leiddi til þess að félagið ætti rétt á endurupptöku málsins á grundvelli 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

III. Samskipti umboðsmanns Alþingis og stjórnvalda.

Í tilefni af kvörtun A ritaði umboðsmaður Alþingis félagsmálaráðuneytinu bréf, dags. 31. desember 2007. Í bréfinu óskaði umboðsmaður þess að ráðuneytið afhenti sér öll þau gögn er hefðu legið til grundvallar niðurstöðu þess í máli B ehf. Þar á meðal óskaði hann þess að sér yrðu afhentir þeir úrskurðir sem Vinnumálastofnun hefði vísað til sem fordæma, sbr. bls. 2 í úrskurði ráðuneytisins. Beiðnin var ítrekuð með bréfi, dags. 28. janúar 2008.

Umbeðin gögn bárust umboðsmanni Alþingis hinn 29. janúar 2008. Að virtu efni þeirra ákvað umboðsmaður að rita félagsmálaráðherra bréf, dags. 31. mars 2008, þar sem hann óskaði með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, eftir nánar tilgreindum upplýsingum og afstöðu ráðuneytis hans til nokkurra atriða.

Í fyrsta lið fyrirspurnar sinnar vék umboðsmaður að tilteknum forsendum í úrskurði félagsmálaráðuneytisins frá 28. nóvember 2007. Hann tók fram að af forsendunum yrði ráðið að ráðuneytið teldi að ráðningarsamningur sem fylgdi umsókn B ehf. gæfi til kynna að taílenskt nudd væri ekki mjög sérhæft starf þar sem í samningnum væri tekið fram að um réttindi og skyldur starfsmannsins færi eftir almennum kjarasamningi verkalýðsfélagsins Hlífar. Af forsendunum yrði hins vegar ekki ráðið að ráðuneytið hefði kannað, t.d. með því að afla upplýsinga frá stjórnvöldum í Taílandi, hvað hefði falist í því námi sem C hefði lært, og hefði vottorð til staðfestingar um frá Wat Po skólanum, heldur virtist ráðuneytið eingöngu byggja á upplýsingum sem kæmu fram í ráðningarsamningi við C. Með tilliti til þessa, hagsmuna sem B ehf. kynni að hafa, en fyrirtækið væri handhafi atvinnuleyfis samkvæmt 3. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og þess að í a-lið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 væri gert að skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að „kunnáttumenn“ yrðu ekki fengnir innanlands, óskaði umboðsmaður eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvort málið hefði verið nægilega upplýst áður en það kvað upp úrskurð sinn, sbr. þær kröfur sem leiða af 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Í öðrum lið fyrirspurnar sinnar vék umboðsmaður að tilteknum forsendum ráðuneytisins í úrskurði þess sem voru á þá leið að kröfur til þess sem ráðinn yrði í starfið og fram kæmu í auglýsingu kæranda sem og í tölvubréfum hans til þeirra atvinnuleitenda sem hann fékk upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar væru ekki „í samræmi við þær kröfur sem almennt [mætti] ætla að [væru] gerðar til starfsfólks sem gegnir sambærilegum störfum hér á landi“. Umboðsmaður óskaði eftir að ráðuneytið upplýsti sig nánar um hvað ráðuneytið ætti við með hinu tilvitnaða orðalagi. Hann tók fram að þar horfði hann sérstaklega til þess hvaða sambærileg störf væri um að ræða. Einnig óskaði umboðsmaður eftir því að ráðuneytið gerði sér grein fyrir því á hvaða lagagrundvelli sú afstaða hefði byggst, að ekki væri heimilt að gera þá kröfu að einstaklingur hefði lokið námi í tilteknum skóla, í þessu tilviki Wat Po Traditional Medical School, hefði starfað hjá spa-heilsulind, hefði meðmæli frá slíkum vinnustað, talaði taílensku og þekkti taílenska menningu og venjur, og hvernig það samrýmdist sjónarmiðum um ákvörðunarrétt atvinnurekanda.

Í þriðja lið fyrirspurnar sinnar vék umboðsmaður að efni bréfs félagsmálaráðuneytisins til B ehf., dags. 25. janúar 2008, þar sem vikið var að því að ráðuneytinu hefði borist bréf frá taílenska sendiráðinu í Kaupmannahöfn. Í bréfinu var þeirri afstöðu lýst að ekki yrði séð að efni bréfs sendiráðsins leiddi til þess að B ehf. ætti rétt á endurupptöku málsins á grundvelli 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Af þessu tilefni tók umboðsmaður fram að af bréfi sendiráðsins yrði ráðið að það hvetti ráðuneytið til að veita félaginu leyfi til að ráða þann einstakling sem hefði lokið tilteknu námskeiði í nuddi frá viðurkenndum skóla, þ.e. Wat Po Traditional Medical School. Í þessu sambandi væri talað um „expertise“ sem myndi þýða á íslenskri tungu sérfræðingur í því samhengi sem orðið væri notað. Með tilliti til orðalags í endurupptökuheimild í 1. tölul. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga og ofangreindra upplýsinga óskaði umboðsmaður eftir að ráðuneytið gerði sér grein fyrir þeim sjónarmiðum sem lægju að baki þeirri afstöðu að B ehf. ætti ekki rétt á endurupptöku málsins eða því að ráðuneytið teldi ekki tilefni til að meta hvort skilyrðum endurupptöku væri fullnægt með því að afla frekari upplýsinga um taílenskt nudd, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Umboðsmaður benti í því sambandi á að í forsendum í úrskurði ráðuneytisins kæmi fram að taílenskt nudd væri ekki mjög sérhæft starf.

Í fjórða lið fyrirspurnar sinnar vék umboðsmaður Alþingis að þeim orðum ráðuneytisins í úrskurði þess að „þegar litið [væri] til reynslunnar, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, og gagna málsins í heild [væri] það mat ráðuneytisins að í [málinu] hefði ekki verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt [hefði] verið að ráða einstakling í starfið af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar [hefði] aðgengi að innlendum vinnumarkaði“. Umboðsmaður tók fram að matið byggðist m.a. á „[gögnum] málsins í heild.“ Ekki yrði ráðið af niðurstöðukafla úrskurðarins hvað átt væri við með þessum orðum. Því óskaði umboðsmaður eftir að ráðuneytið upplýsti sig nánar um hvað fælist í þessum orðum. Einnig óskaði umboðsmaður eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvort og þá hvernig umrætt orðalag uppfyllti þær kröfur sem gerðar væru til rökstuðnings æðra stjórnvalds, sbr. 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 4. tölul. 31. gr. sömu laga.

Í fjórða lið fyrirspurnar sinnar tók umboðsmaður einnig fram að það væri ljóst af úrskurði ráðuneytisins og þeim gögnum sem ráðuneytið hefði látið sér í té að nuddstarfið hefði verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu með milligöngu EURES-vinnumiðlunarinnar. Af tölvubréfum starfsmanna vinnumiðlunarinnar til A í málinu yrði ráðið að að minnsta kosti 15 umsóknir hefðu borist vegna auglýsingarinnar. Þeir atvinnuleitendur sem hefðu átt í hlut hefðu ekki uppfyllt þær kröfur sem B ehf. gerði til nuddstarfsins. Þrátt fyrir þessi viðbrögð við auglýsingunni yrði ráðið af framangreindum orðum að ráðuneytið teldi að ekki hefði verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt hefði verið að ráða einstakling í starfið af EES-svæðinu. Umboðsmaður tók fram að hann réði ekki annað af þessu en að gerðar væru ríkar kröfur til B ehf. um að sýna fram á að ekki væri mögulegt að ráða einstakling í taílenskt nudd af EES-svæðinu. Af því tilefni óskaði umboðsmaður eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvort og þá hvernig úrlausn þess samrýmdist sjónarmiðum um meðalhóf, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þegar fyrir lægi að B ehf. hefði gert tilraun til að ráða fólk af EES-svæðinu með því að auglýsa nuddstarfið og fengið umsóknir af því tilefni en ekki fengið einstakling sem uppfyllti þær kröfur sem gerðar væru til starfsins. Umboðsmaður tók fram að hann hefði einnig í huga í þessu sambandi að um væri að ræða taílenskt nudd og því ákveðnar líkur fyrir því að ekki væri um hefðbundið nudd að ræða.

Í framangreindu bréfi óskaði umboðsmaður þess að svör félagsmálaráðuneytisins yrðu send eigi síðar en 29. apríl 2008. Erindið var ítrekað með bréfum, dags. 5. maí og 3. júní 2008. Svarbréf ráðuneytisins barst umboðsmanni hinn 9. júlí 2008.

Um fyrsta lið fyrirspurnar umboðsmanns Alþingis kom eftirfarandi fram af hálfu ráðuneytisins:

„Vegna þessarar fyrirspurnar vill ráðuneytið mótmæla þeirri ályktun sem fram kemur í erindi yðar þess efnis að það hafi verið afstaða ráðuneytisins við uppkvaðningu úrskurðarins að taílenskt nudd sé ekki mjög sérhæft starf. Ráðuneytið vill í því efni benda á að engin bein afstaða er tekin til þessa í úrskurði ráðuneytisins heldur einungis bent á að gögn málsins hafi ekki borið með sér að það starf sem um ræðir í máli þessu hafi verið mjög sérhæft.

Í öðru lagi bendir ráðuneytið á að ekki er byggt á því í niðurstöðu úrskurðarins að taílenskt nudd sé ekki mjög sérhæft. Telja verður að skylda stjórnvalds til að upplýsa mál lúti fyrst og fremst að þeim efnisatriðum sem talin eru geta haft þýðingu fyrir úrlausn málsins. Að mati ráðuneytisins hefði niðurstaða um það hvort taílenskt nudd sé mjög sérhæft starf ekki haft þýðingu í málinu enda er niðurstaða ráðuneytisins byggð á öðrum forsendum. Því er það mat ráðuneytisins að málið hafi verið nægjanlega upplýst þegar ráðuneytið kvað upp úrskurð sinn.“

Um annan lið fyrirspurnar umboðsmanns sagði ráðuneytið svo:

„Hvað varðar tilvitnað orðalag ráðuneytisins þá var það mat ráðuneytisins, eins og atvikum var háttað í máli þessu og nánar er rakið hér síðar, að það að gera þá kröfu að umsækjendur um laus nuddstörf hérlendis, hvort sem um er að ræða taílenskt nudd eða annars konar nudd, hafið lokið prófi frá einum tilgreindum erlendum skóla og hafi tiltekið erlent tungumál á valdi sínu í því skyni að kalla fram ákveðið andrúmsloft á vinnustaðnum, líkt og meðal annars var gerð krafa um í máli því sem hér um ræðir, sé umfram þær kröfur sem málefnalegt getur talist að gera við slíkar ráðningar.

[...]

Lagagrundvöllurinn fyrir ákvörðun ráðuneytisins er ítarlega rakinn í úrskurði ráðuneytisins og er vísað til þess sem þar segir. Auk þess vill ráðuneytið árétta að löggjafinn hefur sett skilyrði fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa hér á landi. Þessi skilyrði koma meðal annars fram í a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Þar er meðal annars gert að skilyrði að kunnáttumaður verði ekki fenginn til að gegna því starfi sem um ræðir hverju sinni af innlendum vinnumarkaði eða innan Evrópska efnahagssvæðisins sem og að óskað hafi verið eftir aðstoð svæðisvinnumiðlunar við leit að starfskrafti nema slík leit teljist fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar. Það er því Vinnumálastofnunar en ekki atvinnurekenda að meta hvort þessi skilyrði sem og önnur skilyrði laganna um atvinnuréttindi útlendinga séu uppfyllt áður en stofnunin tekur ákvarðanir um veitingu atvinnuleyfa hér á landi. Við það mat ber Vinnumálastofnun að leggja almenn og málefnaleg vinnumarkaðssjónarmið til grundvallar. Sjónarmið um sjálfsákvörðunarrétt atvinnurekenda verða því ekki lögð til grundvallar með þeim hætti sem gefið er í skyn í erindi yðar enda yrðu ákvarðanir um veitingu tímabundinna atvinnuleyfa hér á landi þá ekki lengur í höndum stjórnvalda. Með öðrum orðum telur ráðuneytið að svigrúmi atvinnurekenda, einstaklinga sem starfa við sjálfstæðan rekstur og lögaðila til að skilgreina þær kröfur sem gerðar eru til þeirra sem gegna tilteknum störfum séu settar ákveðnar skorður er lúta að því hvað telja má málefnalegt í hverju tilviki út frá vinnumarkaðssjónarmiðum.“

Svar félagsmálaráðuneytisins við þriðja lið fyrirspurnar umboðsmanns var eftirfarandi:

„Af þessu tilefni vill ráðuneyti ítreka að í úrskurði sínum tók ráðuneytið ekki beina afstöðu til þess hvort taílenskt nudd sé mjög sérhæft starf, sbr. það sem fram kemur í svari ráðuneytisins við fyrsta lið fyrirspurna yðar hér að framan. Enn fremur er vísað til svars ráðuneytisins við fyrsta lið fyrirspurna yðar hvað varðar ástæður þess að ekki þótti tilefni til endurupptöku málsins eða nánari rannsóknar á því hvort skilyrðum fyrir endurupptöku þess væri fullnægt með því að afla frekari upplýsinga um taílenskt nudd.“

Um fjórða lið fyrirspurnar umboðsmanns sagði ráðuneytið svo:

„Í fyrsta lagi er óskað eftir að ráðuneytið upplýsi nánar

hvað felist í orðalaginu „gagna málsins í heild“ í framangreindum texta en fram kemur að þér teljið að það verði ekki ráðið af niðurstöðukafla úrskurðarins hvað hér sé átt við. Af þessu tilefni vill ráðuneytið upplýsa að með þessum orðum er vísað til þess að við úrlausn málsins hafi verið litið til allra framkominna gagna í málinu.

Í öðru lagi er óskað eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvort og þá hvernig umrætt orðalag uppfylli þær kröfur sem gerðar eru til rökstuðnings æðra stjórnvalds, sbr. 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 4. tölul. 31. gr. sömu laga. Í þessu sambandi leggur ráðuneytið áherslu á að í framangreindum orðum í niðurstöðukafla úrskurðarins er niðurstaða ráðuneytisins dregin saman í eina setningu. Rökstuðningur fyrir þeirri niðurstöðu er að finna í þeim málsgreinum sem raktar eru í sama kafla úrskurðarins og ber að líta til efnis kaflans í heild sinni þegar lagt er mat á það hvort rökstuðningur ráðuneytisins uppfylli kröfur stjórnsýslulaga hvað varðar rökstuðning æðra stjórnvalds. Þannig ber ekki að skilja framangreint orðalag svo að í rökstuðningi fyrir niðurstöðu sinni sé ráðuneytið eingöngu að vísa til gagna málsins í heild sinni, enda telur ráðuneytið slíkt ófullnægjandi í skilningi 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga, heldur er ráðuneytið einungis með þessu orðalagi að árétta eins og fram hefur komið að litið hafi verið til allra gagna málsins við úrlausn þess.

Í þriðja lagi er óskað eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvort og þá hvernig úrlausn ráðuneytisins þess efnis að ekki hafi nægjanlega verið sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af Evrópska efnahagssvæðinu samrýmist sjónarmiðum um meðalhóf, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga, þegar fyrir liggur að umræddur atvinnurekandi hafi gert tilraun til að ráða fólk af Evrópska efnahagssvæðinu með því að auglýsa starfið laust til umsóknar og fengið umsóknir af því tilefni en ekki fundið einstakling sem uppfylli þær kröfur sem atvinnurekandinn gerir til þess sem ráðinn verði til að gegna starfinu. Ráðið þér af þessu að ríkar kröfur séu gerðar til umrædds atvinnurekanda um að sýna fram á að ekki sé mögulegt að ráða einstakling af Evrópska efnahagssvæðinu til að starfa við taílenskt nudd.

Ráðuneytið telur það rétt ályktað að stjórnvöld geri almennt ríkar kröfur til atvinnurekenda um að fullreynt sé að ráða starfsfólk af Evrópska efnahagssvæðinu áður en tímabundin atvinnuleyfi eru veitt, sbr. eftirfarandi forsendur í úrskurði ráðuneytisins:

Stjórnvöld leggja því ríka áherslu á að í þeim tilvikum er vinnuafl skortir á innlendum vinnumarkaði þá leiti atvinnurekendur eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir launafólki. Á það ekki síst við í ljósi skuldbindinga stjórnvalda um miðlun lausra starfa innan svæðisins sem og langtímaáhrifa veitingar tímabundinna atvinnuleyfa á innlendan vinnumarkað, sbr. c-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Það er því niðurstaða ráðuneytisins að það sé nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að umsækjandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innan lands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð stofnunarinnar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Ráðuneytið telur jafnframt að formskilyrði laganna um atvinnuréttindi útlendinga hafi verið uppfyllt í máli þessu hvað varðar skyldu umrædds atvinnurekanda til að leita eftir starfsmanni á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðis. Við mat á því hvort atvinnurekendur hafi uppfyllt efnislega skilyrði laganna hvað þetta varðar hefur hins vegar verið litið til þess hvort einungis hafi verið um málamyndaleit að starfsfólki að ræða. Hefur í því sambandi verið gerð sú krafa að þau skilyrði fyrir ráðningu sem sett eru fram í auglýsingum um laus störf hér á landi séu í samræmi við það sem eðlilegt getur talist að gerð sé krafa um við ráðningar í sambærileg störf hérlendis. Í verkbeiðni umrædds atvinnurekanda til Vinnumálastofnunar vegna birtingar auglýsingar í tengslum við umrætt starf kom fram að verið væri að leita að starfsmanni til að sjá um böð, og húðmeðferðir í baðhúsi og tekið fram að óskað væri eftir starfsmanni sem hefði reynslu af taílenskri spa-meðferð auk þess sem viðkomandi starfsmaður þyrfti að hafa lokið ákveðnum nuddnámskeiðum frá nánar tilgreindum skóla eða sambærilegum skóla.

Líkt og fram kemur í úrskurði ráðuneytisins fékk umræddur atvinnurekandi upplýsingar með milligöngu Vinnumálastofnunar um a.m.k. fimmtán atvinnuleitendur sem höfðu menntun og/eða reynslu í einhvers konar nuddi, þar af einn í taílensku nuddi. Í samskiptum umrædds atvinnurekanda við þessa atvinnuleitendur voru kröfur til þess sem ráðinn yrði til að gegna starfinu hins vegar auknar mjög frá þeim kröfum sem gerðar voru í fyrrnefndri auglýsingu. Meðal annars var gerð krafa um að viðkomandi tali taílensku og þekki taílenska menningu og venjur þannig að unnt yrði að kalla fram rétt andrúmsloft á vinnustaðnum auk þess sem gerð var krafa um að sá sem ráðinn yrði í starfið þyrfti að hafa undir höndum skírteini sem staðfesti þátttöku á nuddnámskeiðum við einn tilgreindan skóla í Taílandi.

Að mati ráðuneytisins renndu þessar auknu kröfur umrædds atvinnurekanda til þess sem ráðinn yrði í starfið stoðum undir að um málamyndaleit að starfsmanni af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði hefði verið að ræða. Þá var það mat ráðuneytisins að það að gera það að skilyrði fyrir ráðningu í starfið að viðkomandi hafi lokið námskeiðum frá einum tilgreindum erlendum skóla í fjarlægu landi og hafi tiltekið erlent tungumál á valdi sínu í því skyni að kalla fram annars konar andrúmsloft á vinnustaðnum en almennt gerist á vinnustöðum hérlendis sé umfram þær kröfur sem málefnalegt getur talist við ráðningu af því tagi sem hér um ræðir. Með vísan til framangreinds var það niðurstaða ráðuneytisins að ekki hefði verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Að mati ráðuneytisins samrýmist niðurstaða ráðuneytisins í umræddum úrskurði sjónarmiðum stjórnsýsluréttarins um meðalhóf þar sem hún byggist á almennu mati á því hvaða kröfur er málefnalegt að gera við ráðningu í starf af því tagi sem hér um ræðir út frá vinnumarkaðssjónarmiðum sem og því hvaða kröfur er unnt að gera til atvinnurekanda í því skyni að sýna fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling til starfa af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Að mati ráðuneytisins hefði önnur niðurstaða hvorki verið í samræmi við markmið né önnur ákvæði laga um atvinnuréttindi útlendinga.“

Í lok bréfs ráðuneytisins til umboðsmanns segir síðan svo:

„Ráðuneytið vekur að lokum athygli á því að í fjölmiðlum, skömmu fyrir uppkvaðningu úrskurðar ráðuneytisins, birtist fréttatilkynning þar sem fram kom að búið væri að ráða annan einstakling í starfið sem hér um ræðir, sbr. meðfylgjandi ljósrit. Ráðuneytið telur því að jafnvel þótt annmarkar yrðu taldir vera á málsmeðferð eða úrlausn ráðuneytisins í máli þessu sem væru þess eðlis að þeir réttlættu almennt endurupptöku myndi endurupptaka þess ekki leiða til breyttrar efnislegrar niðurstöðu frá því sem fram kemur í úrskurði ráðuneytisins þar sem umrætt starf er ekki lengur laust til umsóknar en tímabundin atvinnuleyfi hér á landi eru veitt í því skyni að heimila atvinnurekendum að ráða til sín ríkisborgara ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins til að gegna nánar tilgreindum störfum hér á landi.“

Með bréfi til A, dags. 9. júlí 2008, gaf umboðsmaður honum kost á að senda þær athugasemdir sem hann teldi ástæðu til að gera í tilefni af framangreindum svörum félagsmálaráðuneytisins. Athugasemdir hans bárust 23. júlí sama ár.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Afmörkun athugunar.

Kvörtun B ehf. beinist að úrskurði félagsmálaráðuneytisins frá 28. nóvember 2007, þar sem ákvörðun Vinnumálastofnunar um að synja félaginu um tímabundið atvinnuleyfi vegna C á grundvelli þágildandi ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, var staðfest.

Hinn 29. maí 2008 samþykkti Alþingi lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum. Ég tek af þessu tilefni fram að umfjöllun mín í áliti þessu miðast, í samræmi við almennar lagaskilareglur, við ákvæði laga nr. 97/2002 eins og þau hljóðuðu þegar Vinnumálastofnun synjaði umsókn B ehf. um tímabundið atvinnuleyfi vegna C og félagsmálaráðuneytið kvað upp úrskurð sinn í málinu.

Athugun mín hefur einkum beinst að því hvort úrskurður félagsmálaráðuneytisins hafi byggst á réttum lagagrundvelli, sjá kafla IV.3. Þá hefur athugun mín beinst að því hvort stjórnvöld hafi við meðferð umsóknar B ehf. um tímabundið atvinnuleyfi gætt að rannsóknarskyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sjá kafla IV.4. Áður en ég vík að þessum atriðum rek ég lagagrundvöll málsins.

2. Lagagrundvöllur málsins.

Lög nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, mæla fyrir um heimild útlendinga til atvinnu hér á landi samkvæmt 1. gr. laganna. Um undanþágu frá kröfu um atvinnuleyfi gilda ákvæði III. kafla.

Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 97/2002 veita lögin heimild til að veita atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga hér á landi „í samræmi við stefnu stjórnvalda hverju sinni“. Í 3. gr. laganna er að finna orðskýringar, en þær sættu ákveðnum breytingum með lögum nr. 78/2008. Fyrir gildistöku þeirra laga var hugtakið „atvinnuleyfi“ þannig skilgreint í 1. tölul. að um væri að ræða „[leyfi] sem félagsmálaráðherra [veitti] útlendingi til að starfa hér á landi eða atvinnurekanda til að ráða útlending í starf“. Þá var í 2. tölulið að finna svohljóðandi skilgreiningu á hugtakinu „tímabundið atvinnuleyfi“: „Tímabundið leyfi veitt atvinnurekanda til að ráða útlending til starfa.“

Til samanburðar vek ég athygli á því að eftir breytingu þá sem gerð var á 3. gr. laga nr. 97/2002 með 2. gr. laga nr. 78/2008 er hugtakið „tímabundið atvinnuleyfi“ nú skilgreint með eftirfarandi hætti í 1. tölul. 3. gr. laganna: „Leyfi veitt útlendingi til að starfa tímabundið á innlendum vinnumarkaði hjá tilteknum atvinnurekanda.“ Í athugasemdum greinargerðar við 2. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 78/2008 segir svo um þessa breytingu:

„Ástæða þykir til að skýra muninn milli tímabundins atvinnuleyfis og óbundins atvinnuleyfis. Hið fyrrnefnda veitir útlendingum rétt til að starfa tímabundið hjá tilteknum atvinnurekanda en hið síðarnefnda veitir útlendingum rétt til að ráða sig til starfa ótímabundið og geta þeir jafnframt skipt um atvinnurekanda án sérstakra leyfa. Í frumvarpinu er lagt til að tegundum tímabundinna atvinnuleyfa verði fjölgað frá því sem nú er auk þess sem skilyrði þau sem þurfa að vera uppfyllt hverju sinni eru tilgreind nánar í ákvæðunum sjálfum. Þykir því ekki ástæða til að skýra sérstaklega í orðskýringum hvað átt er við með hverri tegund tímabundins atvinnuleyfis fyrir sig. Þá liggur fyrir að lögin um atvinnuréttindi útlendinga ber að túlka með hliðsjón af ákvæðum laga um útlendinga en í þeim lögum er sérstaklega fjallað um búsetuleyfi og dvalarleyfi til handa nánustu aðstandendum. Er því lagt til að vísað verði til skýringa á þessum atriðum í viðeigandi ákvæðum í lögum um útlendinga.“ (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 3047.)

Í II. kafla laga nr. 97/2002 er fjallað um atvinnuleyfi. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laganna veitir atvinnuleyfi sem veitt er á grundvelli laganna rétt til að vinna hér á landi samkvæmt þeim lögum og reglum sem gilda á íslenskum vinnumarkaði. Samkvæmt 3. mgr. 5. gr. laganna, eins og það hljóðaði áður en því var breytt með 3. gr. laga nr. 78/2008, bar Vinnumálastofnun að gefa út atvinnuleyfi samkvæmt nánari ákvæðum sem sett skyldu í reglugerð. Um tímabundin atvinnuleyfi voru nánari ákvæði í þágildandi 7. gr. laganna. Ákvæði 1. mgr. þess ákvæðis hljóðaði svo, áður en því var breytt með 5. gr. laga nr. 78/2008, og þá á þeim tíma sem úrskurður félagsmálaráðuneytisins í máli þessu var kveðinn upp:

„Tímabundið atvinnuleyfi er veitt atvinnurekanda til að ráða útlending til starfa. Skilyrði þess að atvinnuleyfi megi veita samkvæmt þessari grein eru eftirfarandi:

a. Að kunnáttumenn verði ekki fengnir innan lands, atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða aðrar sérstakar ástæður mæli með leyfisveitingu. Áður en atvinnuleyfi er veitt ber atvinnurekanda að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli, nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.

b. Að fyrir liggi umsögn stéttarfélags á staðnum í hlutaðeigandi starfsgrein eða viðkomandi landssambands. Umsögn skal liggja fyrir innan 14 daga frá móttöku umsagnaraðila á umsókn um atvinnuleyfi. Þó er heimilt í sérstökum tilvikum að víkja frá þessu skilyrði þegar ekki er til að dreifa stéttarfélagi eða landssambandi í hlutaðeigandi starfsgrein.

c. Að fyrir liggi undirskrifaður ráðningarsamningur til tiltekins tíma eða verkefnis sem tryggi starfsmanni laun og önnur starfskjör til jafns við heimamenn, sbr. lög um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda.

d. Að atvinnurekandi sjúkratryggi erlendan starfsmann þannig að hann njóti verndar til jafns við ákvæði almannatryggingalaga.

e. Að atvinnurekandi ábyrgist greiðslu á heimflutningi starfsmanns að starfstíma loknum ef starfsmaður verður óvinnufær um lengri tíma vegna veikinda eða slysa og ef um er að ræða ráðningarslit sem starfsmaður á ekki sök á. Í ráðningarsamningi komi fram til hvaða lands heimflutningur nær.

f. Að lagt hafi verið fram fullnægjandi heilbrigðisvottorð.“

Í athugasemdum greinargerðar við ákvæði það sem síðar varð að 7. gr. laga nr. 97/2002 kom fram að fyrri málsliður a-liðar 1. mgr. væri óbreyttur frá áðurgildandi lögum. Við greinina hefði hins vegar bæst nýr málsliður þess efnis að atvinnurekandi skyldi hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli nema slík leit yrði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar. (Alþt. 2001-2002, A-deild, bls. 1209.)

Af framangreindu er ljóst að samkvæmt þágildandi ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 voru heimildir atvinnurekenda til að ráða erlendan starfskraft til landsins meðal annars háðar því að kunnáttumenn yrðu ekki fengnir innanlands. Í ákvæðum laganna, eins og þau voru áður en þeim var breytt með lögum nr. 78/2008, var hins vegar ekki að finna skýrgreiningu á hugtakinu „kunnáttumaður“. Þá var ekki um það fjallað í lögskýringargögnum hverjir gætu talist til kunnáttumanna í skilningi laganna.

Á grundvelli nánar tilgreindra reglugerðarheimilda laga nr. 97/2002 setti félagsmálaráðherra reglugerð nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga. Um umsóknir og veitingu atvinnuleyfis er fjallað í II. kafla reglugerðarinnar og um tímabundið atvinnuleyfi er mælt fyrir í III. kafla. Samkvæmt d-lið 2. mgr. 9. gr. reglugerðarinnar skal Vinnumálastofnun við „mat á hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr.“ laga nr. 97/2002 sé fullnægt meðal annars að líta til „hæfni starfsmannsins sem sótt er um leyfi fyrir þegar hæfnisskilyrði eru sett fyrir ráðningu í starfið“.

Umrætt skilyrði þágildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 hafði verið í íslenskum lögum allt frá setningu laga nr. 13/1927, um rjett erlendra manna til að stunda atvinnu á Íslandi. Í 1. mgr. 2. gr. þeirra laga var kveðið á um bann við því að taka erlenda menn í þjónustu sína hér á landi gegn kaupgreiðslu, annarri en fæði og húsnæði, hvort sem það væri um langan tíma eða skamman. Í 2. mgr. 2. gr. var að finna undantekningar frá þessari reglu og var þar meðal annars heimilað að taka í þjónustu „erlenda sérfræðinga við allskonar iðju“, sbr. 1. tölul. ákvæðisins, og „aðra erlenda kunnáttumenn, enda sje eigi kostur slíkra manna hjerlendra, og skýri aðili atvinnumálaráðherra þegar frá ráðningunni“, sbr. 2. tölul. ákvæðisins. Í athugasemdum greinargerðar við 2. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 13/1927 segir um ákvæðið að „enn [sé] svo háttað, að kunnáttumenn [bresti] hjer á landi í ýmsum greinum, og [sé] þá ljóst, að atvinnurekendum o.s.frv. skuli vera heimilt að fá þá frá öðrum löndum“. (Alþt. 1927, A-deild, bls. 72.) Í lögunum frá 1927 og lögskýringargögnum var ekki að finna sérstaka skýrgreiningu á því hvað fælist í hugtakinu „kunnáttumaður“ eða hvaða viðmið skyldu lögð til grundvallar við mat á hvort tiltekinn einstaklingur teldist kunnáttumaður í skilningi laganna.

Lög nr. 39/1951, um rétt erlendra manna til að stunda atvinnu á Íslandi, leystu lög nr. 13/1927 af hólmi. Í 1. mgr. 3. gr. laganna var mælt fyrir um að félagsmálaráðherra veitti atvinnuleyfi samkvæmt lögunum, að fengnum tillögum verkalýðsfélags á staðnum í hlutaðeigandi starfsgrein, og skyldu þau veitt vinnuveitendum ef sérstakar ástæður þættu mæla með því, svo sem ef um erlenda sérfræðinga væri að ræða eða aðra kunnáttumenn sem ekki yrðu fengnir innanlands eða ef atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl sem ekki væri fáanlegt innanlands. Í almennum athugasemdum greinargerðar við frumvarp það er síðar varð að lögum nr. 39/1951 segir eftirfarandi um tilurð laganna:

„Lögin frá 13. maí 1927 um rétt erlendra manna til að stunda atvinnu á Íslandi eru orðin að ýmsu leyti úrelt, og eiga sum ákvæði þeirra ekki lengur við og er því nauðsynlegt að breyta þeim. Þar á meðal eru ákvæðin, sem heimila að flytja megi inn „erlenda sérfræðinga við alls konar iðju“ og „aðra erlenda kunnáttumenn, enda sé eigi kostir slíkra manna hérlendra, og skýri aðili atvinnumálaráðherra þegar frá ráðningunni“, og ákvæðið um að „erlend vinnuhjú megi sveitabændur ráða til sín í tvo mánuði eða lengur“.

Það hefur komið í ljós, að öll þessi ákvæði skapa ringulreið og öngþveiti og orsaka margs konar erfiðleika, sem komast má hjá með því að hafa samræmi í veitingum atvinnuleyfa, en það er ekki unnt að óbreyttri löggjöf.

En þegar þessum ákvæðum er breytt, þykir og rétt að gera aðrar þær breytingar á lögum þessum, sem reynsla undanfarinna ára sýnir, að verða mundu til bóta, og eru lögin því samin upp og tekið upp annað form en lögin frá 1927 gera ráð fyrir.

Það er staðreynd að í skjóli ákvæðanna um „sérfræðinga“ og „kunnáttumenn“ hefur verið flutt inn fólk í allt öðru skyni en látið var í veðri vaka, og þar sem engin atvinnuleyfi hefur þurft fyrir slíkt fólk, hafa „innflytjendur“ þess engar skyldur gagnvart því umfram það, sem í ráðningarsamningi kann að vera tekið fram. Þess eru því dæmi, að orðið hefur að kosta fé til að koma slíkum „kunnáttumönnum“ og „sérfræðingum“ úr landi aftur.“ (Alþt. 1950, A-deild, bls. 999-1000.)

Með ákvæðum laga um atvinnuréttindi útlendinga nr. 26/1982 var nokkuð aukið við skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis. Sem fyrr var mælt fyrir um það grunnskilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis til atvinnurekanda að sérstakar ástæður þættu mæla með leyfisveitingunni, svo sem ef um erlenda sérfræðinga væri að ræða eða aðra kunnáttumenn, sem ekki yrðu fengnir innanlands eða ef atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl sem ekki væri fáanlegt innanlands, sbr. 1. mgr. 3. gr. laganna. Í 2. mgr. 3. gr. var síðan kveðið á um frekari skilyrði sem meðal annars virðast hafa miðað að því að tryggja betur réttindi erlendra starfsmanna. Í 4. gr. laga nr. 26/1982 var síðan að finna það nýmæli að nýstofnuð vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kæmi eftirleiðis að veitingu atvinnuleyfa fyrir erlent starfsfólk.

Í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögum nr. 26/1982 er rakið að í 3. gr., sem varð að sama ákvæði í lögunum, hafi verið að finna „samskonar heimild“ til handa félagsmálaráðherra og hafði verið í 3. gr. eldri laga nr. 39/1951. Hins vegar hafi með frumvarpinu verið gert ráð fyrir „talsvert hertum skilyrðum og nýjum reglum varðandi leyfisveitingar almennt til útlendinga“. Lutu þau m.a. að breytingum á skilyrðum um umsagnir stéttarfélaga, um inntak ráðningarsamnings, um húsnæði fyrir hinn erlenda starfsmanna og um heilbrigðisvottorð. Um nýmæli 4. gr. laga nr. 26/1982 sagði síðan m.a. svo í athugasemdum greinargerðar með frumvarpinu:

„[...] Einnig ber að færa rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir hafi verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið. Gert er ráð fyrir að vinnumálaskrifstofa félagsmálaráðuneytisins kanni síðan sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt, hvert atvinnuástand er á viðkomandi stað og leiti til sambanda aðila vinnumarkaðarins um almenna stefnumörkun í innflutningi erlends starfsfólks með sérstöku tilliti til atvinnuástands í landinu og á ákveðnum landssvæðum.“ (Alþt. 1981-1982, A-deild, bls. 693.)

Hér að framan hafa verið rakin ákvæði laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, þ. á m. a-liðar 1. mgr. 7. gr., eins og hann hljóðaði fyrir þá breytingu sem gerð var með lögum nr. 78/2008, og ákvæði eldri laga um sama efni. Ég tel rétt samhengisins vegna að vekja athygli á því að með lögum nr. 78/2008 voru lögfest ákvæði um nýjar tegundir tímabundinna atvinnuleyfa, en áður hafði einungis verið til ein almenn tegund slíkra atvinnuleyfa „án tillits til þeirra ástæðna er [lægju] að baki því að atvinnurekendur [hefðu] kosið að ráða til sín erlenda starfsmenn“, eins og segir í upphafi almennra athugasemda greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögum nr. 78/2008. (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 3043.) Með lögum nr. 78/2008 er gert ráð fyrir því að heimilt verði að veita tímabundin atvinnuleyfi vegna starfa sem krefjast „sérfræðiþekkingar“ sem skortur er á hér á landi enda sé ekki um tímabundin verkefni að ræða. Í lögskýringargögnum er tekið sérstaklega fram að gert sé að skilyrði „að sérfræðiþekking viðkomandi útlendings sé hlutaðeigandi fyrirtæki nauðsynleg“. (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 3044.)

Eitt af nýmælum laganna frá 2008 fól þannig í sér að sérstök tímabundin atvinnuleyfi yrðu veitt vegna starfa sem krefðust sérfræðiþekkingar en þar var, eins og segir í almennum athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögum nr. 78/2008, verið „að mæta auknum kröfum íslensks atvinnulífs um starfsfólk með sérfræðimenntun sem ekki [væri] fáanleg meðal þeirra sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Miðað [væri] við að heimilt [yrði] að hraða afgreiðslu slíkra umsókna hjá Vinnumálastofnun en stofnuninni [væri] m.a. heimilt að víkja frá vinnumarkaðssjónarmiðum þegar um [væri] að ræða störf sem [krefðust] háskólamenntunar. Enn fremur [kynnu] að koma til önnur tilvik þegar um sérfræðistörf [væri] að ræða þar sem að mati stofnunarinnar [væri] fyrirsjáanlega árangurslaust að leita eftir starfsfólki á sameiginlegum vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins enda um mjög sérhæfða þekkingu að ræða“. (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 3046.)

Útfærsla ofangreindra breytinga með lögum nr. 78/2008 var með þeim hætti í lögum nr. 97/2002 að með 5. gr. laga nr. 78/2008 var í fyrsta lagi gerð sú efnisbreyting á áðurgildandi 7. gr. laga nr. 97/2002, sem á reynir í máli þessu, að í síðarnefnda ákvæðinu er nú eftir breytinguna að finna ákvæði sem fjallar aðeins um „[almenn] skilyrði tímabundins atvinnuleyfis“. Tilvísun áðurgildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr., til þess að „kunnáttumenn [yrðu] ekki fengnir innan lands“, hefur þannig verið felld brott, og er síðarnefnda ákvæðið nú svohljóðandi, sbr. upphafsmálslið málsgreinarinnar:

„Heimilt er að veita tímabundið atvinnuleyfi skv. 8.–12. gr. og 16. gr. ef eftirfarandi skilyrðum er m.a. fullnægt:

a. Starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með leyfisveitingu. Áður en leyfi er veitt ber atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar, nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.

[...]“

Í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögum nr. 78/2008 er ofangreind breyting rökstudd með eftirfarandi hætti:

„Áfram er gert ráð fyrir að við veitingu tímabundinna atvinnuleyfa verði litið til aðstæðna í atvinnumálum á innlendum vinnumarkaði sem og til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, stofnsamningi Fríverslunarsamtaka Evrópu og samningi milli ríkisstjórnar Íslands annars vegar og ríkisstjórnar Danmerkur og heimastjórnar Færeyja hins vegar. Er því gert ráð fyrir að atvinnurekandi þurfi á sama hátt og áður að færa rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk sem ekki eru ríkisborgarar í ríkjum innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Þarf atvinnurekandi því að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hefur gert til að ráða fólk sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði. Áhersla er lögð á að í tilvikum er starfsmenn fást ekki á innlendum vinnumarkaði leiti atvinnurekendur fyrst eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði Evrópska efnahagssvæðisins áður en leitað er út fyrir svæðið eftir launafólki. Er þá gert ráð fyrir að atvinnurekendur leiti eftir starfsfólki innan svæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu. Er þetta í samræmi við skuldbindingar stjórnvalda um miðlun starfa innan svæðisins á grundvelli reglugerðar 1612/68/EBE, um frelsi launþega til flutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins, sbr. lög nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins. Fellur það í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt. Enn fremur er gert ráð fyrir að Vinnumálastofnun verði áfram heimilt að líta til sérstakra ástæðna fyrir ráðningu útlendings við veitingu atvinnuleyfa en þá er við það miðað að þýðingarmikið sé fyrir rekstur atvinnurekanda að fá hlutaðeigandi útlending til starfa tímabundið. Með þessu er ekki átt við ástæður sem lúta að útlendingnum sjálfum eða aðstæðum hans.“ (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 3049.)

Í öðru lagi var gerð sú breyting með 6. gr. laga nr. 78/2008 að lögfest var í 8. gr. laga nr. 97/2002 nýtt ákvæði sem fjallar um skilyrði fyrir tímabundnu atvinnuleyfi vegna starfs „sem krefst sérfræðiþekkingar“. Er ákvæðið svohljóðandi í heild sinni:

„Heimilt er að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi sem krefst sérfræðiþekkingar. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæði þessu eru m.a. eftirfarandi:

a. skilyrði a–e-liða 1. mgr. 7. gr. séu uppfyllt,

b. útlendingur hafi gert ráðningarsamning við atvinnurekanda um að gegna tilteknu starfi sem krefst sérfræðiþekkingar enda sé ekki um að ræða tímabundið verkefni,

c. sérfræðiþekking útlendingsins sé nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki, og

d. sérfræðiþekking útlendingsins feli í sér háskóla-,

iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér á landi. Vinnumálastofnun óskar staðfestingar á menntun útlendingsins með viðeigandi skilríkjum í samræmi við íslenskar reglur telji stofnunin slíkt nauðsynlegt.

Enn fremur er Vinnumálastofnun í undantekningartilvikum heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi samkvæmt ákvæði þessu ef viðkomandi útlendingur hefur yfir að ráða sérþekkingu sem jafna má við menntun skv. d-lið 1. mgr. Vinnumálastofnun óskar staðfestingar á sérþekkingu í samræmi við íslenskar reglur telji stofnunin slíkt nauðsynlegt. Að öðru leyti gildir ákvæði 1. mgr.

Þegar um er að ræða umsókn um atvinnuleyfi samkvæmt ákvæði þessu vegna starfs sem krefst háskólamenntunar er Vinnumálastofnun heimilt að víkja frá skilyrði a-liðar 1. mgr. 7. gr., sbr. a-lið 1. mgr.

Atvinnuleyfi samkvæmt ákvæði þessu sem veitt er í fyrsta skipti skal eigi veitt til lengri tíma en eins árs en þó aldrei til lengri tíma en sem nemur ráðningartímanum samkvæmt ráðningarsamningi. Heimilt er að framlengja það um allt að tvö ár í senn enda séu uppfyllt skilyrði 1. mgr. Við framlengingu þurfa skilyrði a-, d- og e-liðar 1. mgr. 7. gr., sbr. a-lið 1. mgr., ekki að vera uppfyllt. Enn fremur er það skilyrði framlengingar atvinnuleyfisins að atvinnurekandi hafi staðið skil á staðgreiðslu skatta sem og tryggingagjaldi lögum samkvæmt vegna starfa útlendingsins.

Dveljist útlendingur hér á landi á grundvelli dvalarleyfis samkvæmt lögum um útlendinga er heimilt að sækja um atvinnuleyfi samkvæmt ákvæði þessu þegar hann er staddur á landinu.

Atvinnuleyfi samkvæmt ákvæði þessu getur orðið grundvöllur óbundins atvinnuleyfis skv. 17. gr.“

Í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögum nr. 78/2008 segir svo um ofangreinda 6. gr. laganna, sem varð að 8. gr. laga nr. 97/2002:

„Ákvæðið fjallar um veitingu atvinnuleyfa sem heimila atvinnurekendum að ráða til sín útlendinga sem ætlað er að gegna störfum er krefjast sérfræðiþekkingar. Þetta ákvæði á þó ekki við ráðningu í störf sem fyrirsjáanlegt er að séu tímabundin að mati Vinnumálastofnunar en í slíkum tilvikum ber að sækja um atvinnuleyfi skv. a-lið 7. gr. (9. gr.) frumvarpsins. Er miðað við að tiltekinn útlendingur hafi til að bera sérfræðiþekkingu sem er nauðsynleg hlutaðeigandi fyrirtæki. Með ákvæði þessu er leitast við að koma til móts við þarfir atvinnulífsins um sérfræðiþekkingu sem ekki er fáanleg meðal þeirra sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Lagt er til að meginreglan verði að sérfræðiþekking hlutaðeigandi útlendinga takmarkist við háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hérlendis auk þess að fullnægja þeim menntunarkröfum sem gerðar eru til starfsins hér á landi og að laun og önnur starfskjör séu til jafns við heimamenn í sömu störfum. Gert er ráð fyrir að Vinnumálastofnun óski staðfestingar á menntun útlendingsins með viðeigandi skilríkjum í samræmi við íslenskar reglur telji hún slíkt nauðsynlegt. Er þá m.a. vísað til viðurkenningar menntamálaráðuneytisins eða annarra viðeigandi stjórnvalda. Þrátt fyrir að gert sé ráð fyrir að þeir sem fái atvinnuleyfi á grundvelli ákvæðisins sýni fram á ákveðna menntun er lagt til að Vinnumálastofnun verði í undantekningartilvikum heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi samkvæmt ákvæðinu ef viðkomandi útlendingur hefur yfir að ráða sérþekkingu sem jafna má við framangreinda menntun. Með þessu er átt við sérþekkingu útlendings sem byggist á langri starfsreynslu við tiltekið starf sem leiðir til sérhæfðrar fagþekkingar hans og að sú sérþekking verði ekki fengin með öðrum hætti. Mikilvægt er að unnt sé að sýna fram á starfsreynslu útlendings við tiltekin störf en hér er ekki átt við þekkingu sem útlendingur kann að afla sér með þátttöku í einstökum námskeiðum. Gert er ráð fyrir að Vinnumálastofnun hafi samráð við hlutaðeigandi stjórnvöld vegna viðurkenningar á sérfræðiþekkingu útlendings þegar ástæða þykir til. Er hér um að ræða undanþágu frá meginreglunni sem kemur fram í d-lið 1. mgr. ákvæðisins og ber að skýra undanþáguna þröngt.

Meginreglan er sú að atvinnurekandi leitist við að ráða starfsfólk sem þegar hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, sbr. a-lið 1. mgr. 5. gr. frumvarpsins, en gert er ráð fyrir að Vinnumálastofnun verði heimilt að víkja frá því skilyrði þegar um er að ræða umsóknir um atvinnuleyfi vegna starfa sem krefjast háskólamenntunar. Með háskólamenntun er átt við að útlendingur hafi lokið námi við háskóla sem svarar a.m.k. til þriggja ára grunnnáms sem lýkur með BA- eða BS-prófi við íslenskan háskóla. Þrátt fyrir meginregluna fellur það engu síður í hlut Vinnumálastofnunar að meta, í samræmi við stefnu stjórnvalda hverju sinni, hvort ástæða sé til að atvinnurekandi leiti fyrst að starfsmanni á innlendum vinnumarkaði eða af Evrópska efnahagssvæðinu áður en leyfi samkvæmt ákvæði þessu er veitt enda má gera ráð fyrir að þegar um svo sérhæfð störf sé að ræða kunni sú leit að verða fyrirsjáanlega árangurslaus. Þar er m.a. átt við að það getur verið mat Vinnumálastofnunar að starfsfólk sé almennt ekki fáanlegt í tiltekin sérfræðistörf meðal þeirra sem hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði og því ástæðulaust að leita sérstaklega eftir slíkum sérfræðingum. Jafnframt má gera ráð fyrir að oft sé um að ræða sérhæfða þekkingu eða færni sem verið er að sækjast eftir sem bundin er við þann einstakling sem sótt er um atvinnuleyfi fyrir en í slíkum tilvikum kann að vera eðlilegt að Vinnumálastofnun heimili að vikið sé frá hinum almennum skilyrðum a-liðar 1. mgr. 5. gr. frumvarpsins. Með ákvæðinu er því lagt á herðar stjórnvaldi að meta hverja umsókn fyrir sig eins og verið hefur, sbr. athugasemdir við 5. gr. frumvarpsins. Þá er lagt til að atvinnuleyfi samkvæmt ákvæði þessu geti orðið grundvöllur óbundins atvinnuleyfis.“ (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 3049-3050.)

Eins og komið er fram segir m.a. í athugasemdum greinargerðar að baki breytingum þeim sem gerðar voru á 7. gr. laga nr. 97/2002, með lögum nr. 78/2008, að gert sé ráð fyrir að við veitingu tímabundinna atvinnuleyfa verði litið til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt EES-samningnum. Ég minni hér einnig á það að til þeirra skuldbindinga er sérstaklega vísað af hálfu félagsmálaráðuneytisins í úrskurði þess í máli B ehf. frá 28. nóvember 2007.

Ég tel óþarft að rekja ítarlega þau ákvæði EES-samningsins sem hér koma til skoðunar. Nægjanlegt er að benda á að það leiðir af skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt þeim samningi og þeim reglum sem á grundvelli hans hafa verið innleiddar í íslenskan rétt að stjórnvöldum ber almennt að tryggja að ríkisborgarar aðildarríkja samningsins standi jafnfætis íslenskum ríkisborgurum að því er varðar skilyrði fyrir að ráða sig í starf og stunda atvinnu í landinu. Það leiðir ennfremur af þeim reglum sem felldar hafa verið undir EES-samninginn, sbr. meðal annars reglugerð nr. 1612/68/EBE, með síðari breytingum, og ákvörðun framkvæmdastjórnarinnar nr. 2003/8/EB sem innleidd var í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 7/2004 frá 6. febrúar 2004, sbr. EES-viðbæti við Stjórnartíðindi EB, dags. 22. apríl 2004, að íslenskum stjórnvöldum ber að sjá til þess að atvinnurekendur auglýsi eftir starfskrafti á EURES-netinu áður en leitað er út fyrir EES-svæðið eftir starfsfólki og setji þar fram lýsingu á starfinu og tilgreini helstu kröfur sem gerðar verða til starfsmanns, þannig að allir þeir sem aðgang hafa að hinum sameiginlega vinnumarkaði eigi kost á að sækja um starfið. Við mat á því hvort skilyrðum áðurgildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 hafi verið fullnægt var stjórnvöldum því rétt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt EES-samningnum að þessu leyti, sbr. 1. gr. laga nr. 47/1993 og 3. gr. laga nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, en um áhrif þessara skuldbindinga að öðru leyti við túlkun á valdheimildum Vinnumálastofnunar samkvæmt ofangreindu ákvæði laga nr. 97/2002 fjalla ég nánar í næsta kafla.

Ég hef hér að framan rakið áðurgildandi ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, eins og það hljóðaði þegar Vinnumálastofnun og félagsmálaráðuneytið leystu úr máli B ehf., þ.e. fyrir þá breytingu sem gerð var á lögunum með lögum nr. 78/2008. Þá hef ég einnig rakið forsögu umrædds ákvæðis samkvæmt eldri lögum um sama efni. Ég hef einnig vikið að þeim breytingum sem gerðar voru á lögum nr. 97/2002 með lögum nr. 78/2008 og vísað til lögskýringargagna að baki síðarnefndu lögunum í því sambandi. Að lokum hef ég fjallað stuttlega um þær skuldbindingar sem leiða af EES-samningnum er hér skipta máli. Með þessa umfjöllun að leiðarljósi vík ég nú að því hvort úrskurður félagsmálaráðuneytisins hafi verið byggður á réttum lagagrundvelli að virtum atvikum málsins.

3. Var úrskurður félagsmálaráðuneytisins byggður á réttum lagagrundvelli?

Í úrskurði félagsmálaráðuneytisins frá 28. nóvember 2007 í máli B ehf. kemur fram sú afstaða ráðuneytisins að við mat á því hvort skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis hafi verið fyrir hendi samkvæmt umræddum a-lið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 hafi aðallega verið byggt á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni. Undir það falli m.a. mat stjórnvalda á því hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni á innlendum vinnumarkaði eða meðal þeirra sem aðgengi eiga að innlendum vinnumarkaði sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki fullnægt skilyrðum fyrir veitingu atvinnuleyfis. Í samræmi við þau sjónarmið sem að framan eru rakin tel ég ekki tilefni til athugasemda við þessa afstöðu ráðuneytisins. Í umræddum úrskurði félagsmálaráðuneytisins segir einnig m.a. svo:

„Að mati ráðuneytisins verður að telja að framangreindar kröfur til þess sem ráðinn verður í starfið og fram koma í auglýsingu kæranda sem og í tölvubréfum hans til þeirra atvinnuleitenda sem hann fékk upplýsingar um með milligöngu Vinnumálastofnunar séu ekki í samræmi við þær kröfur sem almennt má ætla að séu gerðar til starfsfólks sem gegnir sambærilegum störfum hér á landi. Í því sambandi verður enn fremur að líta til þess að í ráðningarsamningi þeim er fylgdi umsókn kæranda um umrætt atvinnuleyfi er tekið fram að um réttindi og skyldur starfsmannsins fari eftir almennum kjarasamningi verkalýðsfélagsins Hlífar en að mati ráðuneytisins þykir það benda til að ekki sé um mjög sérhæft starf að ræða. Jafnframt verður að telja þær kröfur sem kærandi gerir til umsækjenda séu óraunhæfar með tilliti til þess vinnuafls sem hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, þar á meðal launafólks af Evrópska efnahagssvæðinu, og því jafnvel til þess fallnar að fæla hugsanlega atvinnuleitendur frá því að sækja um starfið. Þykja þær fremur beinast að afmörkuðum hópi fólks sem líkur eru á að þurfi atvinnuleyfi til að starfa hér á landi hafi þeim ekki þegar verið veitt óbundin atvinnuleyfi á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga.“

Að virtum þessum forsendum í úrskurði félagsmálaráðuneytisins, og að teknu tilliti til skýringa þess til umboðsmanns Alþingis, verður afstaða ráðuneytisins ekki skilin á aðra leið en þá að það telji að Vinnumálastofnun hafi samkvæmt áðurgildandi ákvæðum laga nr. 97/2002 ekki einvörðungu verið falið mat um það hvort á innlendum vinnumarkaði væri til staðar vinnuafl sem byggi yfir þeirri sérkunnáttu sem atvinnurekandi hefði óskað eftir, heldur einnig að Vinnumálastofnun hafi getað lagt á það sjálfstætt mat hvort kröfur atvinnurekanda um tiltekna kunnáttu, þ.e. nám, þekkingu eða reynslu, sem óskað væri eftir að starfsmaður byggi yfir, væru réttmætar.

Af gögnum málsins er ljóst að B ehf. leitaði til Vinnumálastofnunar og fékk aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni á EES-svæðinu. Í verkbeiðni B ehf., sem barst Vinnumálastofnun með tölvubréfi, dags. 23. mars 2006, kom fram að félagið óskaði eftir starfsmanni sem hefði reynslu í taílenskri spa-meðferð og hefði lokið námskeiði, bæði í hefðbundnu taílensku nuddi sem og olíu- og jurtahúðmeðferð hjá Wat Po konunglega taílenska ríkisskólanum eða sambærilegum skóla. Auglýsing B ehf. var birt á EURES-netinu og bárust umsóknir frá 16 einstaklingum í kjölfar þeirrar leitar. Í framhaldi áttu sér stað tölvupóstsamskipti á milli A fyrir hönd B ehf. og nokkurra þeirra atvinnuleitenda sem áttu í hlut.

Eins og vikið er að í kafla II gerði A fyrir hönd B ehf. meðal annars þær kröfur að viðkomandi hefði vottorð um að hafa lært taílenskt nudd í Wat Po skólanum á Taílandi, að hann hefði unnið í taílenskri heilsulind (spa) og hefði meðmæli þaðan, að hann talaði taílensku og þekkti taílenska menningu og siði þannig að unnt væri að skapa rétt andrúmsloft í heilsulindinni. Af gögnum málsins verður ráðið að aðeins ein af ofangreindum 16 umsóknum hafi legið fyrir áður en Vinnumálastofnun tók hinn 9. ágúst 2006 ákvörðun sína um að synja B ehf. um tímabundið atvinnuleyfi vegna C. Allar umsóknirnar og samskipti A við umsækjendur lágu hins vegar fyrir áður en ráðuneytið kvað upp úrskurð sinn í málinu hinn 28. nóvember 2007.

Í úrskurði félagsmálaráðuneytisins kemur eins og áður er rakið meðal annars fram að ráðuneytið telji þær kröfur sem B ehf. gerði til atvinnuleitenda ekki vera í samræmi við þær kröfur sem almennt megi ætla að séu gerðar til starfsfólks sem gegnir sambærilegum störfum hér á landi. Í því sambandi er sérstaklega tekið fram að fyrirliggjandi ráðningarsamningur bendi til „að ekki sé um mjög sérhæft starf að ræða“ og að kröfurnar séu óraunhæfar „með tilliti til þess vinnuafls sem [hafi] aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, þar á meðal launafólks af Evrópska efnahagssvæðinu, og því jafnvel til þess fallnar að fæla hugsanlega atvinnuleitendur frá því að sækja um starfið“. Niðurstaða ráðuneytisins var síðan sú að „í máli þessu [hefði] ekki verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt [hefði] verið að ráða einstakling í starfið af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar [hefði] aðgengi að innlendum vinnumarkaði“.

Í skýringum ráðuneytisins til umboðsmanns Alþingis frá 8. júlí 2008 um þetta atriði er meðal annars vikið að þeim mun á kröfum sem birtist í verkbeiðni B ehf. til Vinnumálastofnunar vegna birtingar auglýsingar í tengslum við hið taílenska nuddstarf og þeim kröfum sem félagið gerði í tölvupóstssamskiptum sínum við þá atvinnuleitendur sem brugðust við auglýsingunni. Í því sambandi tekur ráðuneytið fram að í samskiptunum hafi kröfur til þess sem ráðinn yrði til að gegna starfinu verið auknar mjög frá þeim kröfum sem gerðar hefðu verið í auglýsingunni. Meðal annars hafi verið gerð krafa um að viðkomandi talaði taílensku og þekkti taílenska menningu og venjur þannig að unnt yrði að kalla fram rétt andrúmsloft á vinnustaðnum auk þess sem gerð hafi verið krafa um að sá sem ráðinn yrði í starfið þyrfti að hafa undir höndum skírteini sem staðfesti þátttöku á nuddnámskeiðum við einn tilgreindan skóla í Taílandi. Síðan segir svo í skýringunum:

„Að mati ráðuneytisins renndu þessar auknu kröfur umrædds atvinnurekanda til þess sem ráðinn yrði í starfið stoðum undir að um málamyndaleit að starfsmanni af evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði hefði verið að ræða. Þá var það mat ráðuneytisins að það að gera það að skilyrði fyrir ráðningu í starfið að viðkomandi hafi lokið námskeiðum frá einum tilgreindum erlendum skóla í fjarlægu landi og hafi tiltekið erlent tungumál á valdi sínu í því skyni að kalla fram annars konar andrúmsloft á vinnustaðnum en almennt gerist á vinnustöðum hérlendis sé umfram þær kröfur sem málefnalegt getur talist við ráðningu af því tagi sem hér um ræðir. Með vísan til framangreinds var það niðurstaða ráðuneytisins að ekki hefði verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.“

Af þessu verður ekki dregin önnur ályktun en að félagsmálaráðuneytið hafi byggt afstöðu sína um staðfestingu á synjun Vinnumálastofnunar á umsókn B ehf. á þeirri forsendu að þær kröfur sem fyrirtækið gerði til umsækjenda um það starf sem um var að ræða hafi ekki verið í eðlilegu og málefnalegu samhengi við starfið. Kröfur um tiltekna kunnáttu starfsmanns sem fyrirtækið leitaði eftir hafi því í raun verið til málamynda.

Í máli þessu þarf að leysa úr því álitaefni hvort Vinnumálastofnun hafi samkvæmt áðurgildandi a-lið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 getað hafnað umsókn atvinnurekanda um tímabundið atvinnuleyfi á þeirri forsendu að þær kröfur sem atvinnurekandinn gerði til þess starfs sem lá til grundvallar umsókninni væru óraunhæfar eða þannig úr garði gerðar að augljóslega væri verulegum erfiðleikum bundið að ráða til starfans einstakling á innlendum vinnumarkaði eða ríkisborgara þeirra landa sem eru aðilar að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og njóta forgangs við störf hér á landi. Með öðrum orðum reynir á það, í ljósi þess hvernig úrskurður félagsmálaráðuneytisins og skýringar þess til umboðsmanns Alþingis eru úr garði gerðar, hvort Vinnumálastofnun hafi á grundvelli áðurgildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, og þá við mat á því skilyrði hvort til væri að dreifa „kunnáttumanni“ hér á landi eða á Evrópska efnahagssvæðinu, haft að lögum viðhlítandi heimild til að leggja mat á nauðsyn þeirra sjónarmiða og krafna að baki starfi því sem umsókn atvinnurekanda um tímabundið atvinnuleyfi var reist á, og þá hvort og þá hvaða kunnáttu starfsmaður þyrfti að hafa til að bera til að geta tekið að sér starfið.

Í skýringum félagsmálaráðuneytisins til umboðsmanns Alþingis, dags. 8. júlí 2008, sem nánar eru raktar í kafla III hér að framan, segir m.a. svo:

„[...] Lagagrundvöllurinn fyrir ákvörðun ráðuneytisins er ítarlega rakinn í úrskurði ráðuneytisins og er vísað til þess sem þar segir. Auk þess vill ráðuneytið árétta að löggjafinn hefur sett skilyrði fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa hér á landi. Þessi skilyrði koma meðal annars fram í a-lið 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga. Þar er meðal annars gert að skilyrði að kunnáttumaður verði ekki fenginn til að gegna því starfi sem um ræðir hverju sinni af innlendum vinnumarkaði eða innan Evrópska efnahagssvæðisins sem og að óskað hafi verið eftir aðstoð svæðisvinnumiðlunar við leit að starfskrafti nema slík leit teljist fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar. Það er því Vinnumálastofnunar en ekki atvinnurekenda að meta hvort þessi skilyrði sem og önnur skilyrði laganna um atvinnuréttindi útlendinga séu uppfyllt áður en stofnunin tekur ákvarðanir um veitingu atvinnuleyfa hér á landi. Við það mat ber Vinnumálastofnun að leggja almenn og málefnaleg vinnumarkaðssjónarmið til grundvallar. Sjónarmið um sjálfsákvörðunarrétt atvinnurekenda verða því ekki lögð til grundvallar með þeim hætti sem gefið er í skyn í erindi yðar enda yrðu ákvarðanir um veitingu tímabundinna atvinnuleyfa hér á landi þá ekki lengur í höndum stjórnvalda. Með öðrum orðum telur ráðuneytið að svigrúmi atvinnurekenda, einstaklinga sem starfa við sjálfstæðan rekstur og lögaðila til að skilgreina þær kröfur sem gerðar eru til þeirra sem gegna tilteknum störfum séu settar ákveðnar skorður er lúta að því hvað telja má málefnalegt í hverju tilviki út frá vinnumarkaðssjónarmiðum.“

Samkvæmt fyrri málsl. 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 er öllum frjálst að stunda þá atvinnu sem þeir kjósa. Lagt hefur verið til grundvallar af hálfu fræðimanna að túlka beri hugtakið „atvinna“ í merkingu ákvæðisins rúmt. Í meginatriðum sé þá átt við starfa, sem maður velur sér til að hafa viðurværi sitt af, án tillits til þess hvort hann gerist launþegi eða hefur sjálfstæðan atvinnurekstur. Í heimild manna til að velja sér starf felist víðtæk heimild til margvíslegra athafna, sjá Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi. Reykjavík 2008, bls. 514-515. Að þessu virtu er það álit mitt að í þeirri réttindavernd sem stjórnarskrárákvæðið mælir fyrir um felist meðal annars að atvinnurekandi, einstaklingur með sjálfstæðan rekstur eða lögaðili, hafi ákveðið svigrúm til að ákveða uppbyggingu, eðli og umfang þess lögmæta atvinnurekstrar sem hann hefur ákveðið að hafa með höndum, þ.á m. að skilgreina þær kröfur sem gerðar eru til þeirra starfa sem eru liður í atvinnustarfsemi og endurspegla þarfir hennar og markmið. Þessu frelsi og svigrúmi atvinnurekandans til að móta rekstur sinn má þó á grundvelli síðari málsliðar 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar setja skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess, sjá til hliðsjónar Hrd. 20. febrúar 2003, mál nr. 542/2002, hvað varðar takmarkanir á skipulagi atvinnustarfsemi. Ákvæði laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, fela í sér slíkar lögbundnar skorður á ofangreindu svigrúmi atvinnurekanda, sem felst í takmörkunum á frelsi hans til að ráða til sín útlendinga, en um það hefur löggjafinn lengi sett ákveðnar efnisreglur og skilyrði í þágu tiltekinna almannahagsmuna, eins og nánar er rakið í kafla IV.2 hér að framan.

Ég legg hins vegar á það áherslu að sú vernd atvinnufrelsis sem mælt er fyrir um í fyrri málslið 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar leiðir til þess, í samræmi við almenn sjónarmið í lögskýringarfræði, að lögmæltar takmarkanir, á borð við ákvæði laga nr. 97/2002, á frelsi atvinnurekanda til að móta rekstur sinn eftir eigin mati og forsendum verður að túlka af varfærni og ekki með rýmri hætti en beinlínis verður ráðið af texta hlutaðeigandi ákvæðis, lögskýringargögnum og eftir atvikum forsögu þess. Vinnumálastofnun, sem hefur það verkefni með höndum að tryggja að þeir sem stunda atvinnustarfsemi starfi í samræmi við efnisreglur í lögum nr. 97/2002, má þannig ekki ganga lengra í störfum sínum eða leggja önnur sjónarmið til grundvallar ákvörðunum sínum um veitingu tímabundinna atvinnuleyfa, en sýnilega falla undir ákvæði laga nr. 97/2002, eins og þau verða túlkuð á hverjum tíma.

Ljóst er af orðalagi áðurgildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 að með því hafi verið áskilið, til útgáfu tímabundins atvinnuleyfis til atvinnurekanda til að ráða útlending til starfa, að fullnægt væri einu af eftirfarandi þremur skilyrðum: Að kunnáttumenn yrðu ekki fengnir innanlands, að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl eða að aðrar sérstakar ástæður mæltu með leyfisveitingu. Áður en atvinnuleyfi væri veitt hafi atvinnurekanda borið að hafa leitað til svæðisvinnumiðlunar eftir vinnuafli, nema slík leit yrði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati Vinnumálastofnunar.

Samkvæmt ofangreindu var það því verkefni Vinnumálastofnunar að leggja mat á hvort atvinnurekandi hefði sýnt fram á að fullnægt væri framangreindum skilyrðum fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Hvað varðar skilyrðið um að „kunnáttumenn“ yrðu ekki fengnir innan lands, sem á reynir fyrst og fremst í máli þessu, ítreka ég að nánari skýrgreiningu á því hugtaki er hvorki að finna í lögum nr. 97/2002 né lögskýringargögnum að baki ákvæðinu. Þá verður slík skýrgreining ekki ráðin af athugun á forsögu laganna, sbr. umfjöllun í kafla IV.2 hér að framan.

Samkvæmt almennum málskilningi er með „kunnáttumanni“ ekki eingöngu átt við þann sem býr yfir tiltekinni formlegri menntun, heldur einnig við þann sem býr yfir sérstakri þekkingu, hæfni eða hæfileikum á tilgreindu sviði. Það er því ljóst að svo Vinnumálastofnun hafi verið fært að meta hvort ofangreint skilyrði þágildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, um skort á kunnáttumönnum hér á landi, væri fullnægt varð atvinnurekandi að setja fram „rök fyrir nauðsyn þess að nota erlent starfsfólk og gera grein fyrir því hvaða tilraunir [hefðu] verið gerðar til þess að ráða innlent starfsfólk í starfið“, eins og áréttað var í ofantilvitnuðum athugasemdum greinargerðar að baki 4. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 26/1982. Í þessu sambandi vek ég einnig athygli á því að inntaki valdheimilda Vinnumálastofnunar í tíð áðurgildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 er einnig að nokkru leyti lýst í lögskýringargögnum að baki þeirri breytingu sem gerð var á ákvæðinu með 5. gr. laga nr. 78/2008. Þar kemur m.a. fram að áfram sé gert ráð fyrir því að Vinnumálastofnun „[kanni] sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands [sé] á hverjum tíma og hvort útséð [sé] um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum [...], enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt“. Þá er sérstaklega tekið fram að með frumvarpinu sé lagt til grundvallar „að atvinnurekandi þurfi á sama hátt og áður að færa rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk sem ekki eru ríkisborgarar í ríkjum innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum“. Ennfremur sé gert ráð fyrir að „Vinnumálastofnun verði áfram heimilt að líta til sérstakra ástæðna fyrir ráðningu útlendings við veitingu atvinnuleyfa en þá [sé] við það miðað að þýðingarmikið sé fyrir rekstur atvinnurekanda að fá hlutaðeigandi útlending til starfa tímabundið. Með þessu [sé] ekki átt við ástæður sem lúta að útlendingnum sjálfum eða aðstæðum hans“. (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 3048-3049.)

Ég tek fram að frumvarp það er varð að lögum nr. 78/2008 var lagt fram af félagsmálaráðherra. Ljóst er af athugun minni á eldri úrskurðum ráðuneytisins í þessum málaflokki að í greinargerðinni með frumvarpinu er lýst að sumu leyti þeim meginsjónarmiðum sem fram höfðu komið í þeirri stjórnsýsluframkvæmd sem lögð hafði verið til grundvallar af hálfu félagsmálaráðuneytisins við úrlausn umsókna um tímabundið atvinnuleyfi af hálfu Vinnumálastofnunar áður en ákvæðum laga nr. 97/2002 var breytt með lögum nr. 78/2008. Í samræmi við almenn sjónarmið á sviði lögskýringarfræði er því rétt að ljá þessum upplýsingum úr lögskýringargögnum, um þá stjórnsýsluframkvæmd sem lýtur beinlínis að valdheimildum Vinnumálastofnunar fyrir gildistöku laga nr. 78/2008, tiltekið vægi við túlkun áðurgildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002. Er enda ekki annað fram komið en að þau sjónarmið sem þarna koma fram hafi sem slík fallið innan marka áðurgildandi 7. gr. laga nr. 97/2002 og endurspegli stjórnsýsluframkvæmd sem að þessu leyti hafði verið viðvarandi og reglubundin í störfum Vinnumálastofnunar og ráðuneytisins.

Að þessu öllu virtu er það afstaða mín að áðurgildandi a-lið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 hafi borið að túlka á þá leið að Vinnumálastofnun hafi við úrlausn umsóknar atvinnurekanda um tímabundið atvinnuleyfi til að ráða útlending í ákveðið starf borið að meta hvort sýnt þætti að einstaklingur fengist ekki til starfans hér á landi eða á EES-svæðinu, og þá að virtum þeim hæfniskröfum um kunnáttu, þ. á m. menntun, starfsreynslu og aðra eiginleika, sem atvinnurekandinn hafði sjálfur lagt til grundvallar við framsetningu umsóknar sinnar. Vinnumálastofnun hafi einnig verið heimilt að áskilja að atvinnurekandi færði rök fyrir „nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk sem ekki [væri] ríkisborgarar í ríkjum innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum“, eins og sagði í lögskýringargögnum að baki lögum nr. 78/2008 og einnig kom efnislega fram í lögskýringargögnum að baki eldri lögum nr. 26/1982, eins og áður er rakið.

Í tilefni af tilvitnuðum skýringum félagsmálaráðuneytisins tek ég hins vegar fram að ég tel skilyrði 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar um að atvinnufrelsi verði ekki takmarkað nema nauðsynlegt þyki vegna almannahagsmuna fela í sér ákveðnar meðalhófskröfur sem hafa ber í huga við túlkun laga nr. 97/2002 þannig að ekki sé gengið lengra en nauðsynlegt er til að ná þeim markmiðum og skyldum sem verða með skýrum hætti leidd af ákvæðum laganna. Í tíð a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002, fyrir þær breytingar sem gerðar voru á lögunum með lögum nr. 78/2008, bar því að mínu áliti að skilja ákvæðið á þá leið að virtum texta þess og lögskýringargögnum, að með því væri Vinnumálastofnun fengin heimild til að meta hvort þær kröfur sem atvinnurekandi gerði til þess starfs, sem var andlag tímabundins atvinnuleyfis, hefðu samkvæmt gögnum máls og að virtum markmiðum og uppbyggingu atvinnurekstrarins verið bersýnilega óhóflegar og þá þannig að sýnilega hefði skort á samkvæmt rökstuðningi atvinnurekandans að hæfniskröfur þær sem lagðar væru til grundvallar umsókninni væru í málefnalegum og eðlilegum tengslum við þann rekstur sem atvinnurekandinn hafði með höndum.

Ég minni hér á það, sem rakið er í kafla IV.2 hér að framan, að samkvæmt d-lið 2. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga, skal Vinnumálastofnun við „mat á hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr.“ laga nr. 97/2002 sé fullnægt, meðal annars að líta til „hæfni starfsmannsins sem sótt er um leyfi fyrir þegar hæfnisskilyrði eru sett fyrir ráðningu í starfið“. Mat Vinnumálastofnunar lýtur því samkvæmt reglugerð félagsmálaráðherra að „hæfni starfsmannsins sem sótt er um leyfi fyrir“, en ekki að stofnuninni sé jafnframt veitt sjálfstætt mat um réttmæti þeirra „hæfnisskilyrða“ sem atvinnurekandinn hefur „sett fyrir ráðningu í starfið“.

Að þessu virtu er það álit mitt að í ljósi fyrri málsliðar 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar, og þeirra sjónarmiða sem að framan eru rakin um inntak hins stjórnarskrárvarða atvinnufrelsis, verði ekki á það fallist, með vísan til þess hvernig áðurgildandi a-liður 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 var fram settur og að virtum öðrum ákvæðum laganna og forsögu þeirra, að Vinnumálastofnun hafi umfram það sem að framan greinir haft um það sjálfstætt mat á grundvelli þeirra „vinnumarkaðssjónarmiða“, sem vísað er til í skýringarbréfi félagsmálaráðuneytisins til umboðsmanns Alþingis, hvort þær kröfur sem atvinnurekandinn lagði til grundvallar umsókn sinni um tímabundið atvinnuleyfi, og þá á grundvelli eigin mats á þörfum starfseminnar, væru sem slíkar nauðsynlegar eða heppilegar fyrir reksturinn. Stofnunin hafi enda ekki í ljósi gagna að baki fyrirliggjandi umsókn og eftir atvikum sjálfstæðri rannsókn stofnunarinnar getað með réttu fullyrt að hæfniskröfur að baki starfi hafi verið bersýnilega óhóflegar og þannig sýnilega á skort að þær væru í málefnalegum og eðlilegum tengslum við þann atvinnurekstur sem hann hafði valið sér.

Ég legg hins vegar á það áherslu að lagagrundvöllur slíks mats af hálfu Vinnumálastofnunar tók hins vegar verulegum breytingum með lögfestingu laga nr. 78/2008, sem að framan eru rakin, og þá í þá átt sem fram kemur í skýringum félagsmálaráðuneytisins til umboðsmanns, dags. 8. júlí 2008. Hér reynir hins vegar á úrskurð félagsmálaráðuneytisins um atvik sem áttu sér stað áður en sú lagabreyting tók gildi, en í samræmi við lögmætisreglu íslensks réttar geta valdheimildir stjórnvalda aðeins verið reistar á þeim lagaheimildum sem gilda hverju sinni.

Félagsmálaráðuneytið hefur í máli þessu ennfremur vísað til þess að við mat á því hvort skilyrðum áðurgildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 hafi verið fullnægt, og þá á þeim forsendum, sem raktar eru í úrskurði ráðuneytisins, hafi jafnframt borið að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 2. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og b-lið 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 339/2005, um atvinnuréttindi útlendinga.

Af rökstuðningi í úrskurði félagsmálaráðuneytisins og skýringum þess til umboðsmanns Alþingis frá 8. júlí 2008 verður dregin sú ályktun að ráðuneytið hafi byggt túlkun sína á áðurgildandi a-lið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 á þeirri forsendu að af skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum leiddi að tryggja bæri að atvinnurekendur leituðu eftir starfsfólki á hinum sameiginlega vinnumarkaði með því að auglýsa á EURES-netinu áður en leitað væri út fyrir EES-svæðið eftir launafólki. Jafnframt að gera yrði ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið yrði fullreynt að finna með aðstoð EURES-vinnumiðlunarinnar starfsfólk sem þegar hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði. Þá kemur fram í úrskurði ráðuneytisins að telja verði þær kröfur sem B ehf. gerði til umsækjenda „óraunhæfar með tilliti til þess vinnuafls sem hefur aðgengi að íslenskum vinnumarkaði, þar á meðal launafólks af Evrópska efnahagssvæðinu“. Af úrskurðinum verður ráðið að þetta atriði hafi verið ein af forsendum ráðuneytisins fyrir þeirri niðurstöðu að í máli B ehf. hafi ekki verið sýnt fram á að fullreynt hafi verið að reyna að ráða til starfa umsækjendur af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefðu aðgang að innlendum vinnumarkaði.

Eins og fram kom í kafla IV.2 hér að framan tel ég að við mat á því hvort skilyrðum áðurgildandi ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 hafi verið fullnægt hafi stjórnvöldum verið rétt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt EES-samningnum, sbr. 1. gr. laga nr. 47/1993 og 3. gr. laga nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið. Á hinn bóginn tel ég að félagsmálaráðuneytið hafi ekki í úrskurði sínum eða skýringum til mín sýnt mér fram á að ákvæði EES-samningsins, eða þeirra reglna sem innleiddar hafa verið í íslenskan rétt á grundvelli hans, og lúta að rétti launþega á EES-svæðinu til að ráða sig til starfa hér á landi, feli í sér aðra niðurstöðu um túlkun á áðurgildandi a-lið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 en að stjórnvöldum beri almennt að tryggja að ríkisborgarar aðildarríkja samningsins standi jafnfætis íslenskum ríkisborgurum að því er varðar skilyrði fyrir að ráða sig í starf og stunda atvinnu í landinu. Íslenskum stjórnvöldum beri þannig fyrst og fremst að sjá til þess að atvinnurekendur auglýsi eftir starfskrafti af EES-svæðinu á EURES-netinu áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfsfólki og setji þar fram lýsingu á starfinu og tilgreini helstu kröfur sem gerðar verða til starfsmanns, þannig að allir þeir sem aðgang hafa að hinum sameiginlega vinnumarkaði eigi kost á að sækja um starfið.

EES-samningurinn og þær ESB-gerðir sem falla undir hann fela meðal annars í sér bann við mismunun ríkisborgara aðildarríkjanna á grundvelli þjóðernis. Þeirri meginreglu að öll atvinnutilboð og auglýsingar eftir atvinnu sem aðilar að EURES-netinu og samstarfsaðilar birta opinberlega verði að vera aðgengileg á gervöllu EES-svæðinu, sbr. reglugerð nr. 1612/68/EBE og ákvörðun nr. 2003/8/EB eins og þær hafa verið lagaðar að EES-samningnum, er ætlað að þjóna þessu markmiði með því að auka gagnsæi um vinnumarkað á svæðinu í því skyni að koma á og styrkja einn og óskiptan markað. Ég tel hins vegar að sá skilningur verði ekki lagður í skuldbindingar Íslands samkvæmt EES-samningnum að stjórnvöldum beri að tryggja að tilhögun atvinnustarfsemi í landinu verði sérstaklega löguð að þeim vinnukrafti sem vegna ríkisborgararéttar síns hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.

Áðurgildandi ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 hafði því ekki með vísan til skuldbindinga íslenska ríkisins samkvæmt EES-samningnum að geyma heimildir til handa félagsmálaráðuneytinu, eða eftir atvikum Vinnumálastofnun, til að takmarka, umfram það sem að framan greinir, það svigrúm sem atvinnurekendum er fengið samkvæmt 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar til að afmarka inntak starfa á þeirra vegum. Það verður því nánar tiltekið ekki á það fallist að skuldbindingar Íslands sem leiða af EES-samningnum hafi að þessu leyti hróflað við rétti atvinnurekenda til að leita sér starfskrafta með þekkingu sem þeir töldu nauðsynlega vegna þeirrar starfsemi sem þeir stóðu fyrir eða hugðust koma á fót, enda yrði ekki talið að þær hæfniskröfur hafi verið bersýnilega óhóflegar og þá þannig að sýnilega hafi skort á að rökstuðningur atvinnurekandans að þessu leyti væri í málefnalegum og eðlilegum tengslum við þarfir starfseminnar.

Í því sambandi bendi ég á að atvinnurekandi var handhafi tímabundins atvinnuleyfis, sbr. áðurgildandi 2. tölul. 3. gr. og 7. gr. laganna. Í athugasemdum greinargerðar við frumvarp er varð að lögum nr. 78/2008, þar sem m.a. er að finna lýsingu á framkvæmd stjórnvalda um útgáfu tímabundinna atvinnuleyfa, kemur jafnframt fram að með ákvæði 6. gr. frumvarpsins, sem fjallar um útgáfu tímabundins atvinnuleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sé verið að koma til móts við þarfir atvinnulífsins um sérfræðiþekkingu sem ekki sé fáanleg meðal þeirra sem þegar hafa aðgengi að innlendum vinnumarkaði. (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 3049.) Af þeim ályktunum sem dregnar verða af lögskýringargögnunum um stjórnsýsluframkvæmdina verður því ráðið að áhersla löggjafans hafi verið á þarfir atvinnurekenda og atvinnulífs og að ákvarðanir stjórnvalda um útgáfu tímabundinna atvinnuleyfa hafi beinst að þeim fremur en þeim starfsmanni sem atvinnurekandi hugðist ráða til starfa. Í samræmi við þetta hlýtur rökstuðningur atvinnurekanda fyrir því að skilyrði áðurgildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 væru uppfyllt að hafa lotið að þörfum atvinnustarfseminnar en ekki að starfsmanninum, að öðru leyti en því að hann uppfyllti kröfur um þá kunnáttu sem þurfti til starfans að mati atvinnurekandans. Ákvæði um tímabundin atvinnuleyfi, sem háð voru skilyrðum sem vörðuðu starfsmanninn sjálfan, var að finna annars staðar, s.s. í 2. og 3. mgr. 7. gr. laganna, áður en þeim var breytt með lögum nr. 78/2008. Ég ítreka í þessu sambandi að í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögum nr. 78/2008 er m.a. rakið, eins og áður er vísað til, að gert hafi verið ráð fyrir því að Vinnumálastofnun yrði áfram heimilt að líta til sérstakra ástæðna fyrir ráðningu útlendings við veitingu atvinnuleyfa en þá væri við það miðað að þýðingarmikið væri fyrir rekstur atvinnurekanda að fá hlutaðeigandi útlending til starfa tímabundið. Hins vegar var sérstaklega áréttað í athugasemdunum að með „þessu [væri] ekki átt við ástæður sem [lytu] að útlendingnum sjálfum eða aðstæðum hans.“ (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 3049.)

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að úrskurður félagsmálaráðuneytisins frá 28. nóvember 2007 um kæru B ehf. hafi ekki verið reistur á réttum lagagrundvelli hvað varðar valdheimildir Vinnumálastofnunar samkvæmt þágildandi a-lið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002. Eins og mál þetta liggur fyrir er hins vegar nauðsynlegt að taka að lokum afstöðu til þess hvort telja verði að virtum fyrirliggjandi gögnum málsins að félagsmálaráðuneytið hafi, hvað sem líði ofangreindri niðurstöðu um þær forsendur sem stjórnvöld máttu leggja til grundvallar mati sínu, haft viðhlítandi grundvöll til að staðfesta synjun Vinnumálastofnunar á umsókn B ehf. um hið tímabundna atvinnuleyfi þar sem ekki hafi verið hægt að draga aðrar ályktanir af gögnum málsins en að umsóknin hafi verið byggð á bersýnilega óhóflegum kröfum til umrædds starfs og þá þannig að sýnilega hafi skort á rökstuðning B ehf. fyrir því að hæfniskröfurnar væru í málefnalegum og eðlilegum tengslum við þann rekstur sem B ehf. hafði með höndum. Reynir þá einkum á það hvort stjórnvöld hafi að þessu leyti gætt að þeirri skyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að afla nægjanlegra upplýsinga um atvik og aðstæður að baki umsókn B ehf. verður nú vikið að þessu.

4. Var málsmeðferð Vinnumálastofnunar og félagsmálaráðuneytisins í samræmi við rannsóknarskyldu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993?

Samkvæmt rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal stjórnvald sjá til þess að stjórnsýslumál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Í athugasemdum greinargerðar við 10. gr. frumvarps þess er síðar varð að stjórnsýslulögum kemur fram að í reglunni felist að stjórnvaldi beri að sjá til þess að eigin frumkvæði að skilyrðum reglunnar sé fullnægt. Í rannsóknarreglunni felist þó ekki að stjórnvald þurfi ávallt sjálft að afla allra upplýsinga, heldur geti stjórnvald þegar aðili sækir um tiltekin réttindi eða fyrirgreiðslu beint þeim tilmælum til hans að hann veiti upplýsingar og leggi fram þau gögn sem nauðsynleg séu og með sanngirni megi ætla að hann geti lagt fram án þess að það íþyngi honum um of. Í þessu sambandi sé vakin athygli á því að stjórnvaldi beri á grundvelli 7. gr. frumvarpsins, nú 7. gr. stjórnsýslulaga, að leiðbeina málsaðila um öflun umbeðinna gagna. Stjórnvald myndi síðan staðreyna eftir atvikum hvort framlagðar upplýsingar væru réttar til þess að tryggja að ákvörðun yrði tekin á réttum grundvelli. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3293.) Í framangreindum athugasemdum segir einnig að það fari eftir eðli stjórnsýslumáls, svo og réttarheimild þeirri sem verði grundvöllur ákvörðunar, hvaða upplýsinga stjórnvald þurfi sjálft að afla svo að rannsókn máls teljist fullnægjandi. Mál teljist nægjanlega upplýst þegar þeirra upplýsinga hafi verið aflað sem séu nauðsynlegar til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Um nánari afmörkun verði meðal annars að líta til þess hversu mikilvægt málið sé og hversu nauðsynlegt það sé að taka skjóta ákvörðun í málinu. Því tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun sé, þeim mun strangari kröfur verði almennt að gera til stjórnvalds um að það gangi úr skugga um að upplýsingar, sem búi að baki ákvörðun, séu sannar og réttar. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3294.) Að lokum er í athugasemdunum tekið fram að rannsóknarreglan tengist mjög náið andmælarétti, en oft verði mál ekki nægjanlega upplýst nema aðila hafi verið gefinn kostur á að kynna sér gögn máls, svo og að koma að frekari upplýsingum um málsatvik. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3294.)

Í úrskurði félagsmálaráðuneytisins í máli B ehf. er rakið að félagið hafi í auglýsingu á EURES-netinu og í tölvupóstssamskiptum við umsækjendur gert þær kröfur að væntanlegur starfskraftur hefði reynslu af taílenskri spa-meðferð, yrði að hafa lokið námskeiðum í hefðbundnu taílensku nuddi og olíu- og jurtahúðmeðferð frá Wat Po konunglega taílenska ríkisskólanum eða sambærilegum skóla. Félagið hafi fengið upplýsingar um a.m.k. fimmtán atvinnuleitendur með milligöngu Vinnumálastofnunar og stór hluti þeirra hafi haft menntun eða reynslu í einhvers konar nuddi, þar af einn í taílensku nuddi. Fyrirsvarsmaður félagsins hafi í samskiptum sínum við atvinnuleitendur tekið fram að sá sem ráðinn yrði í starfið þyrfti að hafa skírteini frá Wat Po skólanum, hafa starfað hjá spa-heilsulind og hafa meðmæli frá einum eða fleiri slíkum vinnustöðum. Þá þyrfti hann að tala taílensku og þekkja taílenska menningu og venjur þannig að unnt yrði að kalla fram rétt andrúmsloft á vinnustaðnum. Í úrskurði félagsmálaráðuneytisins segir síðan að „framangreindar kröfur til þess sem ráðinn verður í starfið [...] séu ekki í samræmi við þær kröfur sem almennt má ætla að séu gerðar til starfsfólks sem gegnir sambærilegum störfum hér á landi“, án þess þó að sérstaklega sé útskýrt hvaða störf ráðuneytið telji sambærileg við það starf sem B ehf. auglýsti og án þess að tilgreindar séu þær kröfur sem ráðuneytið telji að almennt megi gera til starfsfólks í sambærilegum störfum. Einnig er sérstaklega tekið fram að samkvæmt ráðningarsamningi C fari um réttindi hennar og skyldur eftir almennum kjarasamningi verkalýðsfélagsins Hlífar og að mati ráðuneytisins þyki það „benda til að ekki sé um mjög sérhæft starf að ræða“. Í skýringum ráðuneytisins til umboðsmanns Alþingis, dags. 8. júlí 2008, er tekið fram að ráðuneytið hafi ekki í úrskurði sínum tekið beina afstöðu til þess hvort taílenskt nudd sé sérhæft starf heldur hafi ráðuneytið eingöngu bent á að gögn málsins hafi ekki borið með sér að það tiltekna starf sem um ræðir í þessu máli hafi verið mjög sérhæft.

Fyrir liggur að B ehf. hafði í málinu lagt fram gögn og upplýsingar um að það hygðist koma á fót starfsemi sem byði upp á taílenskt nudd og taílenskar spa-meðferðir. Jafnframt liggur fyrir að forsvarsmaður fyrirtækisins, A, hafði með tölvupósti, dags. 22. ágúst 2008, boðið ráðuneytinu að koma og skoða þá aðstöðu sem fyrirtækið hafði komið upp í þessu skyni. Því boði hafnaði ráðuneytið með tölvupósti, dags. 23. sama mánaðar. Ég fæ því ekki séð á hvaða grundvelli félagsmálaráðuneytið gat með réttu dregið þá ályktun að gögn málsins hafi ekki borið með sér að það tiltekna starf sem um ræðir í þessu máli hafi verið mjög sérhæft og þá án þess að ráðuneytið hafi gert reka að því að upplýsa um hvernig tilhögun þeirrar starfsemi, sem fyrirtækið B ehf. hugðist leggja stund á, væri í reynd og hver þau verkefni væru sem viðkomandi starfsmaður átti að sinna.

Til stuðnings niðurstöðu sinni hefur ráðuneytið einkum vísað til tveggja atriða. Annars vegar þess að A hafi í tölvupóstssamskiptum við atvinnuleitendur sem lýstu áhuga á því starfi sem hann auglýsti gert umtalsvert ríkari kröfur um þekkingu og menntun en hann hafði gert í auglýsingu sinni. Þá hafi ráðningarsamningur fyrirtækisins við þann starfsmann sem umsókn um tímabundið atvinnuleyfi laut að ekki borið með sér að starfið sem um ræddi væri „mjög sérhæft“. Sjálfur hefur A bent á að orðalag auglýsingarinnar hafi verið heldur opnara en hitt þannig að líklegir atvinnuleitendur yrðu ekki fældir frá að sækja um starfið, sbr. bréf hans til umboðsmanns, dags. 23. júlí 2008.

Ég tel ljóst að félagsmálaráðuneytinu hafi ekki verið fært að byggja niðurstöðu sína einvörðungu á þeim ráðningarsamningi sem lá fyrir, án þess að nánari könnun færi fram á því hvaða starf það var sem viðkomandi var ráðinn til að sinna. Ég tek í því sambandi fram að í þeim ráðningarsamningi sem fyrir liggur í gögnum málsins er ekki að finna neina beina lýsingu á starfsskyldum viðkomandi starfsmanns að öðru leyti en því að þar segir eftirfarandi í reit, sem ber yfirskriftina „Starfsheiti/Stutt lýsing á starfi“: „Sérhæfður starfsmaður heilsulind – (SPA)“. Hér ber ennfremur að hafa í huga að í gögnum málsins lá fyrir sú skýring B ehf. á umræddum samningi að ráðningarkjör þess starfsmanns sem sótt var um tímabundið atvinnuleyfi fyrir byggðust meðal annars á því að hún væri mágkona forsvarsmanns fyrirtækisins og jafnframt að um áhættusaman frumkvöðlarekstur væri að ræða og yrði því að gæta aðhalds í launagreiðslum fyrst í stað, sbr. bréf lögmanns fyrirtækisins til ráðuneytisins, dags. 7. maí 2007. Ég ítreka því það sem að framan greinir að af gögnum málsins, úrskurði ráðuneytisins og skýringum sem það hefur látið umboðsmanni í té við meðferð á máli þessu, verður ekki ráðið að kannað hafi verið af hálfu ráðuneytisins hver yrðu í reynd verkefni þess starfsmanns sem um var að ræða eða að leitast hafi verið við að sannreyna lýsingu B ehf. á verkefnum hans og starfsskyldum, eftir atvikum með því að óska nánari greinargerða fyrirtækisins um eðli þess starfs sem um væri að ræða.

Ég hef hér að framan lýst þeirri afstöðu minni að Vinnumálastofnun hafi verið heimilt við afgreiðslu leyfa á grundvelli áðurgildandi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 97/2002 að draga inn í mat sitt sjónarmið um það hvort umsókn B ehf. hafi verið byggð á bersýnilega óhóflegum kröfum til umrædds starfs og þá þannig að sýnilega hafi skort á rökstuðning félagsins fyrir því að hæfniskröfurnar væru í málefnalegum og eðlilegum tengslum við þann rekstur sem B ehf. hafði með höndum. Af framangreindu leiðir að Vinnumálastofnun og félagsmálaráðuneytið urðu að gæta að því við afgreiðslu á beiðni B ehf. að sannanlega væri upplýst hvort þær kröfur sem fyrirtækið hafði gert um kunnáttu starfsmanns væru bersýnilega óhóflegar með hliðsjón af því hvaða starfsemi um var að ræða. Þar sem ekki verður dregin sú ályktun af gögnum málsins að Vinnumálastofnun eða félagsmálaráðuneytið hafi leitast við að afla nægjanlegra gagna um hver væru fyrirhuguð verkefni þess starfsmanns sem umsókn um tímabundið atvinnuleyfi laut að, og hvort til þess starfs væri í reynd þörf á þeirri kunnáttu sem B ehf. lagði til grundvallar, er það álit mitt að félagsmálaráðuneytið hafi ekki gætt þess að leggja viðhlítandi grundvöll að úrskurði sínum, sbr. rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Af því leiðir að það er niðurstaða mín að félagsmálaráðuneytið hafi í máli þessu ekki sýnt fram á að B ehf. hafi í umsókn sinni um tímabundið atvinnuleyfi og við meðferð umsóknarinnar gert bersýnilega óhóflegar kröfur til þess starfsmanns sem fyrirtækið leitaði eftir að virtum fyrirliggjandi upplýsingum um eðli og markmið þess rekstrar sem félagið hafði með höndum.

V. Niðurstaða.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það í fyrsta lagi niðurstaða mín að úrskurður félagsmálaráðuneytisins frá 28. nóvember 2007 í máli B ehf. hafi ekki verið reistur á réttum lagagrundvelli. Þá er það niðurstaða mín að félagsmálaráðuneytið hafi ekki sýnt fram á að það hafi lagt viðhlítandi grundvöll að úrskurði sínum í málinu, sbr. rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Úrskurður félagsmálaráðuneytisins var því ekki í samræmi við lög.

Ég beini þeim tilmælum til félagsmálaráðuneytisins að það taki mál B ehf. til nýrrar meðferðar komi fram ósk þess efnis frá félaginu og taki þá mið af þeim sjónarmiðum sem sett eru fram í áliti þessu. Ég tek fram, vegna skýringa ráðuneytisins til mín um að búið væri að ráða annan einstakling í taílenska nuddstarfið og myndi endurupptaka málsins ekki leiða til breyttrar efnislegrar niðurstöðu þar sem starfið væri ekki lengur laust til umsóknar, að í athugasemdum A til mín kemur fram að B ehf. hafi ráðið einstakling til vinnu en hann hafi haft próf frá Wat Po skólanum. Hann hafi verið ráðinn í byrjun september 2007 en hafi sagt upp störfum í byrjun desember 2007.

Ég tek loks fram að úrlausn hugsanlegra álitaefna um hvort B ehf. kunni að eiga skaðabótarétt vegna framangreindra annmarka á úrskurði félagsmálaráðuneytisins, og þá að fullnægðum þeim skilyrðum sem sett eru um skaðabótaskyldu hins opinbera, verður að vera verkefni dómstóla, sbr. c-lið 2. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis.

Undirritaður hefur sem settur umboðsmaður Alþingis í leyfi kjörins umboðsmanns farið með mál þetta frá 1. janúar 2009.

Róbert R. Spanó.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Velferðarráðherra var ritað bréf, dags. 1. febrúar 2011, þar sem fram kom að mér væri kunnugt um viðbrögð félags- og tryggingamálaráðuneytisins við erindi A þar sem hann óskaði eftir afstöðu ráðuneytisins til mögulegarar skaðabótaskyldu vegna úrskurðar ráðuneytisins. Þess var óskað að velferðarráðuneytið, sem nú fer með mál er varða atvinnuréttindi útlendinga, sbr. 7. tölul. D-liðar 4. gr. reglugerðar nr. 177/2007, um Stjórnarráð Íslands, með áorðnum breytingum, upplýsti um hvort álit setts umboðsmanns í málinu hefði orðið tilefni til einhverra annarra ráðstafana hjá félags- og tryggingamálaráðuneytinu eða síðar velferðarráðuneytinu og ef svo væri í hverju þær ráðstafanir hefðu falist.

Í svarbréfi velferðarráðuneytisins, dags. 3. mars 2011, kom fram að ráðuneytinu hefði ekki borist ósk frá B ehf. um að taka mál félagsins til nýrrar meðferðar og því hefði álit setts umboðsmanns Alþingis ekki orðið tilefni til annarra ráðstafana hjá ráðuneytinu en umboðsmanni væri þegar kunnugt um. Þar var vísað til þess að í tilefni af erindi A, þar sem hann óskaði eftir afstöðu félags- og tryggingamálaráðuneytisins til mögulegrar skaðabótaskyldu vegna úrskurðarins og rökstuðningi ef ráðuneytið teldi bótaskyldu ekki vera fyrir hendi, hafði A verið bent á að beina hugsanlegri bótakröfu til ríkislögmanns.