Álit

I. Kvörtun.

Hinn 16. apríl 2009 leitaði A til mín og kvartaði yfir úrskurði samgönguráðuneytisins, dags. 10. mars 2009, þar sem hafnað var þeirri kröfu A að málsmeðferð X og ákvarðanir sveitarfélagsins vorið og sumarið 2008 um að bjóða ekki út tölvuþjónustu sveitarfélagsins, og í framhaldi af því að ganga til samninga við Y og síðan að semja við þann aðila um tölvuþjónustu, yrðu lýstar ólögmætar.

Eins og nánar verður rakið í kafla IV.1 síðar í þessu áliti hef ég ákveðið að afmarka athugun mína fyrst og fremst við það hvort samgönguráðuneytið hafi gætt að rannsóknarskyldu sinni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þegar það komst að þeirri niðurstöðu að nægilega hefði verið gætt að hæfisreglum sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 við meðferð málsins hjá X. Þó mun ég í kafla IV.1 einnig víkja að þeirri ákvörðun samgönguráðuneytisins að fjalla í úrskurði sínum efnislega um ákvarðanir X og þá um samræmi þeirra við ákvæði í innkaupareglum sveitarfélagsins frá árinu 2006.

Ég tek það sérstaklega fram í þessu sambandi að eins og kvörtun A er lögð fyrir mig takmarkast athugun mín, sbr. ákvæði 3. mgr. 6. gr. og 1. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, alfarið við lögmæti úrskurðar samgönguráðuneytisins frá 10. mars 2009 í tilefni af kæru A til ráðuneytisins. Af því leiðir að í áliti þessu tek ég ekki afstöðu til málsmeðferðar X og ákvarðana á sviði tölvumála sem ekki voru til umfjöllunar í þeim úrskurði.

Með c-lið 1. gr. laga nr. 98/2009, um breytingu á ýmsum lögum vegna tilfærslu verkefna innan Stjórnarráðs Íslands, sem tóku gildi 1. október 2009, var nafni samgönguráðuneytisins breytt í samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytið. Í álitinu verður notast við það heiti ráðuneytisins sem við á hverju sinni.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 25. júní 2010.

II. Málavextir.

Samkvæmt gögnum málsins eru málavextir þeir að á síðari hluta ársins 2006 fól X fyrirtækinu Æ að taka út upplýsingatæknilegt umhverfi hjá X með það að markmiði að meta umfang tæknilegra innviða og setja fram tillögur að breyttu rekstrarlíkani upplýsingatækni X og skilaði fyrirtækið skýrslu sinni til bæjarins í janúar 2007. Með bréfi, dags. 28. febrúar s.á., óskaði bæjarritari eftir því við bæjarráð að Æ yrði falið að útbúa útboðsgögn á grundvelli tillögu fyrirtækisins. Bæjarritari ítrekaði beiðni sína með bréfum, dags. 8. ágúst og 23. október s.á. Á fundi bæjarráðs 25. október s.á. var tillaga bæjarritara frá 23. s.m. tekin fyrir og samþykkt og bæjarritara falið að koma tillögum sínum í framkvæmd eftir því sem tilefni gæfist til. Með bréfi, dags. 8. febrúar 2008, upplýsti bæjarritari bæjarráð um að útboðslýsing Æ lægi fyrir og hefðu útboðsgögn verið kynnt þeim starfshópi sem ynni að undirbúningi málsins og væri starfshópurinn sammála um að auglýsa skyldi útboðið á grundvelli gagnanna. Bréfið var lagt fram og kynnt á fundi bæjarráðs 28. s.m. en afgreiðslu þess frestað.

Á fundi bæjarráðs X 29. mars 2008 óskaði H bæjarfulltrúi eftir því að bæjarstjóri útbyggi minnisblað um stöðu málsins sem fyrst þar sem fram kæmi hver væri ástæða þeirra tafa sem orðið hefðu á útboði tölvuþjónustu bæjarins auk upplýsinga um hvenær stefnt væri að framkvæmd útboðsins. Á fundi bæjarráðs 3. apríl s.á. var minnisblað bæjarstjóra, dags. 2. s.m., lagt fram þar sem fram kom að bæjarstjóri ásamt endurskoðanda bæjarins hefði lagt til að gengið yrði til samninga við Y á grundvelli framlagðra samningsgagna. Þá var lagt til að skipaður yrði stýrihópur vegna verkefnisins og skyldu eftirtaldir aðilar eiga þar sæti: ..., bæjarritari, ..., sviðsstjóri tækni- og umhverfissviðs, ..., fulltrúi Y og ..., endurskoðandi.

Á fundi bæjarráðs 10. apríl 2008 staðfesti meirihluti ráðsins bókun og tillögu þess efnis að farin yrði sú leið að ganga til samninga við Y um sameiningu tölvukerfa og áframhaldandi þróun á upplýsingatæknilegu umhverfi X sem leiða skyldi til aukins rekstraröryggis upplýsingakerfa kaupstaðarins og sparnaðar í rekstrarkostnaði. Þá var lagt til að skipaður yrði stýrihópur til að leiða verkefnið og tryggja framgang þess með fyrrgreindum aðilum. Á sama fundi lagði I fram bókun þar sem hann lagði til að bæjarráð samþykkti erindi bæjarritara samkvæmt bréfi hans, dags. 8. febrúar 2008, og óskaði heimildar bæjarráðs um að auglýsa útboðið með venjubundnum hætti.

Á fundi bæjarstjórnar 22. apríl 2008 var fundargerð bæjarráðs frá 10. s.m. lögð fram og sérstaklega rætt um 18. lið fundargerðarinnar um tölvumál. Minnihluti bæjarstjórnar lagði fram tillögu þess efnis að tölvuþjónusta fyrir X yrði boðin út. Tillagan var felld með fimm atkvæðum gegn fjórum. Samkvæmt fundargerð bæjarstjórnar frá 22. apríl 2008 flutti J, bæjarfulltrúi, af því tilefni eftirfarandi bókun:

„Undirritaðir bæjarfulltrúar mótmæla harðlega þeirri ákvörðun meirihluta bæjarstjórnar að bjóða ekki út tölvuþjónustu fyrir [X].

Þessi gengur ákvörðun þvert á innkaupastefnu kaupstaðarins og stefnu núverandi meirihluta sem hefur viljað bjóða út innkaup bæjarins á vöru og þjónustu. Ákvörðunin er óskiljanleg, ekki síst í ljósi þess að búið var að undirbúa útboðsgögn og hægt er að hafna öllum tilboðum sem berast. Áhættan á útboði er því engin.

Þess í stað ætlar meirihlutinn að semja við einn aðila um þjónustuna, sem kosta mun bæinn líklega tugi milljóna króna á samningstímabilinu. Allt ferlið í þessu máli er með ólíkindum þar sem endurskoðanda bæjarins er blandað í málið. Ber þetta vott um mismunun gagnvart öðrum aðilum á markaði.“

Undir ofangreinda bókun rituðu þrír aðrir fulltrúar minnihluta í bæjarráði ásamt J. Fram kemur loks í fundargerð bæjarstjórnar frá 22. apríl 2008 undir þessum lið að forseti hafi síðan óskað bókað að meirihluti bæjarstjórnarinnar vísaði til álitsgerðar bæjarstjóra og endurskoðanda bæjarins um málið. Forseti bæjarstjórnar bar þessu næst 18. lið fundargerðar bæjarráðs frá 10. apríl 2008, er varðaði tölvuþjónustu fyrir X, upp og var hann samþykktur með fimm atkvæðum meirihlutans gegn fjórum atkvæðum minnihlutans.

Á fundi bæjarstjórnar 13. maí 2008 lagði J, bæjarfulltrúi, fyrir hönd minnihlutans, fram tillögu um að bæjarstjórn samþykkti að hefja undirbúning að útboði á tölvuþjónustu fyrir kaupstaðinn og stofnanir hans. Tillagan var felld með fimm atkvæðum gegn fjórum.

Á fundi bæjarráðs 15. júní 2008 var lagt fram bréf starfshóps í tölvumálum, dags. 13. s.m., auk þess sem stýrihópurinn mætti á fundinn þar sem hópurinn ásamt bæjarritara gerði grein fyrir niðurstöðu sinni. Á fundinum var bókað að meirihluti bæjarráðs samþykkti þá tillögu starfshópsins að samþykkja samninga við Y vegna vinnu við samþættingu tölvukerfa og vegna hýsingar- og rekstrarþjónustu fyrir X og stofnanir hans, og fæli bæjarritara frágang fyrirliggjandi samninga. Fulltrúi minnihluta bæjarráðs sat hjá við afgreiðslu málsins en ítrekaði þá skoðun minnihluta bæjarstjórnar að bjóða hefði átt út tölvuþjónustuna.

Með bréfi, dags. 6. ágúst 2008, kærði A málsmeðferð X vegna afgreiðslu tölvumála til samgönguráðuneytisins. Í bréfinu var sérstaklega óskað eftir því að kannað yrði hvort málefnalega hefði verið staðið að ákvörðunum og um leið hvort gætt hefði verið jafnræðis við val á þeim aðilum sem til greina komu vegna tölvuþjónustu bæjarins. Þá óskaði A eftir því að farið yrði yfir hæfi þeirra aðila sem stóðu að málinu.

Hinn 10. mars 2009 kvað samgönguráðuneytið upp úrskurð þann sem á reynir í máli þessu, þar sem hafnað var þeirri kröfu A að málsmeðferð X varðandi þær ákvarðanir að bjóða ekki út tölvuþjónustu sveitarfélagsins, í framhaldi af því að ganga til samninga við Y, og síðan að semja við fyrrgreindan aðila um tölvuþjónustu, hafi verið ólögmæt. Í úrskurði samgönguráðuneytisins var umfjöllun ráðuneytisins skipt upp í þrjá þætti. Fyrsti þátturinn fjallaði um kærufrest, aðild og frávísunarkröfu sveitarfélagsins, annar þáttur um málsmeðferðina og sá þriðji um lögmæti ákvarðana sveitarfélagsins. Í almennum hluta í öðrum þætti úrskurðarins sagði m.a. svo:

„Í málinu hefur komið fram að sama endurskoðendafyrirtæki vinni að endurskoðun reikninga [X] og [Y] og þar af leiðandi orki aðkoma [...] starfsmanns endurskoðunarskrifstofunnar tvímælis þar sem hann ásamt bæjarstjóra vann að því að skoða greinargerðir [Æ] og [Y] auk þess sem þeir stóðu að þeirri tillögu að bjóða ekki út tölvuþjónustuna heldur ganga til samninga við [Y]. Þá var viðkomandi aðili einnig skipaður í þann stýrihóp sem myndaður var á vegum sveitarfélagsins vegna verkefnisins.

Jafnframt hefur komið fram að sveitarfélagið skipaði [K], einn eiganda [Y], í stýrihóp þann sem leiða skyldi það verkefni að ganga til samninga við [Y] og sameina tölvukerfi og þróa upplýsingatæknilegt umhverfi bæjarins. Í kæru sinni gerir kærandi athugasemd við þessa skipun þar sem ljóst var frá upphafi að [K] var einn af eigendum þess fyrirtækis sem sveitarfélagið var að fara að semja við.

Ráðuneytið telur hins vegar ekki unnt að leggja mat á það á grundvelli þeirra gagna og upplýsinga sem liggja fyrir í málinu hvort þau hagsmunatengsl hafi verið fyrir hendi sem valdið hafi vanhæfi viðkomandi aðila. Ráðuneytið telur þó rétt að geta þess að á grundvelli eðlis máls og þeirrar meginreglu sem liggur til grundvallar hinum sérstöku hæfisreglum hefur verið litið svo á að til sé óskráð réttarregla um almennt neikvætt hæfi. Miðar hún að því að draga fyrirfram úr líkum á því að starfsmaður verði oft vanhæfur á grundvelli hinna sérstöku hæfisreglna. Er þannig reynt að stuðla að því fyrirfram að maður sé í slíkum tengslum við þau verkefni sem tilheyra starfi hans að draga megi í efa óhlutdrægni hans við meðferð málanna. Hefur þessi óskráða réttarregla um almennt neikvætt hæfi margsinnis komið fram í álitum umboðsmanns Alþingis og er hún almennt talin stuðla að auknu réttaröryggi og koma í veg fyrir að þær aðstæður skapist sem eru til þess fallnar að rýra traust almennings á stjórnsýslunni. Ráðuneytið telur afar mikilvægt að stjórnvöld séu ávallt meðvituð um hina almennu neikvæðu hæfisreglu, sbr. t.d. álit umboðsmanns í máli nr. 1964/1996.

Ráðuneytið dregur ekki faglega hæfni viðkomandi aðila í efa en telur val sveitarfélagsins í þessu efni óheppilegt og við það hafi getað skapast aðstæður sem hafi verið til þess fallnar að rýra traust almennings á stjórnsýslunni og því ekki óeðlilegt að kærandi hafi mátt ætla að viðkomandi aðilar myndu láta persónulega afstöðu sína hafa áhrif á það vandasama mat sem fyrrgreindum aðilum ásamt öðrum var falið að inna af hendi. Ráðuneytið telur þó annmarkana ekki vera með þeim hætti að það hafi áhrif á niðurstöðu málsins.“

Undir fyrirsögninni: 1. Hæfi, í öðrum þætti úrskurðarins sagði síðan m.a. eftirfarandi:

„Samkvæmt hinni matskenndu hæfisreglu í 1. mgr. 19. gr. [sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998] ber sveitarstjórnarmanni að víkja sæti við meðferð og afgreiðslu máls þegar það varðar hann eða nána venslamenn hans svo sérstaklega að almennt megi ætla að viljaafstaða hans mótist að einhverju leyti þar af. Til þess að sveitarstjórnarmaður teljist vanhæfur á grundvelli fyrrgreindrar reglu hefur verið talið að hann verði að hafa einstaklegra hagsmuna að gæta af úrlausn málsins auk þess sem eðli og vægi hagsmunanna verði að vera þess háttar að almennt verði talin hætta á að ómálefnaleg sjónarmið geti haft áhrif á ákvörðunina. Þannig þarf að meta hversu verulegir hagsmunirnir eru og hversu náið þeir tengjast starfsmanninum og úrlausnarefni málsins.

Ráðuneytið hefur að eigin frumkvæði aflað vottorðs úr fyrirtækjaskrá, en þar kemur fram að samkvæmt fundi þann 29. maí 2008, skipa eftirtaldir aðilar stjórn [Y]: [...], [...], [K] og [Z] og samkvæmt sömu tilkynningu kemur fram að endurskoðandi félagsins er [...].

Þá hefur ráðuneytið einnig aflað fréttatilkynningar frá [Y] dags. 30. apríl 2008 þar sem fram kemur að tveir nýir eigendur hafi til jafns keypt helmingshlut í félaginu en annar þessara aðila er [Z]. [...]

Í rökstuðningi bæjarfulltrúanna fjögurra í máli nr. 67/2008 er vísað til viðtals við [Z] í [Þ] þann 30. apríl 2008 þar sem hann segir að aðkoma hans að félaginu eigi sér ekki langan aðdraganda, það hafi einungis verið tveimur mánuðum fyrr sem sá möguleiki hafi verið skoðaður fyrir alvöru. [...]

Ráðuneytið telur samkvæmt framangreindu og gögnum málsins að öðru leyti að ætla megi að [Z], sonur [L] forseta bæjarstjórnar [X], hafi haft tengsl við [Y] í apríl 2008 þegar sú ákvörðun var tekin í bæjarráði og síðar staðfest í bæjarstjórn að bjóða ekki út tölvuþjónustu sveitarfélagsins og ganga til samninga við [Y], enda eðli málsins samkvæmt eðlilegt að ákvörðun um slík kaup eigi sér almennt nokkurn aðdraganda. Sjá má af fundargerðum þessara funda að [L], forseti bæjarstjórnar, sat báða fundina.

[X] hefur hafnað því að um vanhæfi [L], forseta bæjarstjórnar, hafi verið að ræða þar sem tilkynnt var um kaup sonar hans á hlut í [Y] þann 30. apríl 2008, þ.e. eftir að ákvörðun hafði verið tekin um að ganga til samninga við fyrirtækið og fyrir liggur að [L] sat ekki fund bæjarráðs þann 15. júní 2008 þar sem ákvörðun um endanlega samningsgerð var tekin.

Samkvæmt 1. mgr. 19. gr. sveitarstjórnarlaga ber sveitarstjórnarmanni að víkja sæti við meðferð og afgreiðslu máls þegar það varðar hann eða nána venslamenn hans svo sérstaklega að almennt má ætla að viljaafstaða hans mótist að einhverju leyti þar af. Í skýringum við þetta ákvæði í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi til laganna segir að ekki sé talin ástæða til að gera jafn strangar hæfiskröfur í sveitarstjórnarlögum og eru í stjórnsýslulögum, nr. 37/1993 þar sem flest sveitarfélög séu of fámenn til að geta staðið undir slíkum kröfum. Ber að gæta að þessu við beitingu ákvæðisins.

Við mat á hugsanlegu vanhæfi ber að líta til aðildar sveitarstjórnarmanns eða náinna venslamanna hans að því tiltekna máli sem sveitarstjórn hefur til umfjöllunar. Varðandi túlkun á því hverjir teljast nánir venslamenn ber að líta til 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en samkvæmt 2. tl. þess ákvæðis skapast vanhæfi ef viðkomandi er skyldur eða mægður aðila í beinan legg eða að öðrum lið til hliðar eða tengdur aðila með sama hætti vegna ættleiðingar. Augljóst er að tengsl forseta bæjarstjóra og sonar hans eru því með þeim hætti að varðað geti vanhæfi forseta bæjarstjórnar í því máli sem hér um ræðir.

Samkvæmt 4. mgr. 19. gr. sveitarstjórnarlaga ber sveitarstjórnarmanni sem veit hæfi sitt orka tvímælis að vekja athygli á því. Ráðuneytið telur hins vegar ekkert það fram komið sem sýnir fram á að forseti bæjarstjórnar hafi haft vitneskju um aðkomu og tengsl sonar síns að [Y] þegar hann tók afstöðu á fundum þann 10. og 22. apríl 2008 þótt ekki verði hjá því komist að telja stöðu hans óheppilega í þessu tilviki. Þegar af þeirri ástæðu kemur ekki til skoðunar hvort um verulega hagsmuni hafi verið að ræða og hversu náið þeir tengjast forseta bæjarstjórnar og úrlausnarefni málsins.“

Í úrskurði ráðuneytisins er undir kaflanum: C. Lögmæti, eftirfarandi tekið fram:

„Í málinu liggur fyrir að þann 10. janúar 2006 samþykkti bæjarstjórn [X] innkaupastefnu sveitarfélagsins. Á þeim tíma hvíldi ekki sú lagaskylda á sveitarfélagi að setja sér reglur um innkaup, eins og er í núgildandi lögum um opinber innkaup nr. 84/2007. Með samþykkt sinni skuldbatt [X] sig til þess að fara að þeim reglum sem koma fram í innkaupastefnunni og birt er á vef sveitarfélagsins.

Ráðuneytið hefur yfirfarið fyrrgreinda innkaupastefnu og telur engan vafa leika á því að um sé að ræða innkaupareglur sem sveitarfélagið hefur sett sér. Þar segir m.a.

„1. Það er stefna [X] að: ... c) stuðla að virkri samkeppni varðandi sölu á vöru, verkum og þjónustu til [X]... e) innkaup fari fram eins og kostur er annað hvort með því að leitað sé verðtilboða frá fleiri en einum aðila eða að innkaup fari fram með opnu útboði og að lægsta tilboði sé tekið að eins miklu leyti og hagkvæmt sé... 5. Eftirfarandi viðmiðanir og reglur skulu gilda um innkaup á vegum [X]: ... c) Öll mál er varði innkaup á vörum og þjónustu yfir 3 mkr. án vsk. skal bjóða út í opnum útboðum... e) Bæjarráð getur í undantekningartilvikum ákveðið að ganga til samninga við aðila um kaup á vöru eða þjónustu án undangengis útboðs eða öflun verðtilboða ef ríkar ástæður eru til þess eða eðli verkefnis sé þannig að útboð þess eða öflun verðtilboða eigi ekki við.“

Í ljósi rannsóknarskyldu sinnar, skv. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 óskaði ráðuneytið eftir því við [X] að fá aðgang að samningum sveitarfélagsins við [Y] auk upplýsinga um heildarfjárhæð þeirra greiðslna sem það hafði innt af hendi til fyrirtækisins.

Samkvæmt þeim gögnum sem sveitarfélagið lét ráðuneytinu í té, er um að ræða tvo ótímabundna samninga annars vegar vegna hýsingar- og rekstrarþjónustu og hins vegar vegna samþættingar upplýsingakerfa. Í hvorugum samningnum er tiltekin nein heildarfjárhæð sem endurgjald fyrir þjónustu [Y] heldur er að jafnaði um að ræða tiltekna fjárhæð á mánuði vegna tilgreindrar þjónustu eða eininga en hvorki einingafjöldi né þjónustumagn er tilgreint þannig að nokkrum erfiðleikum er bundið að átta sig á heildarverðmæti samninganna.

Ráðuneytið telur þar af leiðandi nokkuð vanta upp á skýrleika og gegnsæi fyrrgreindra samninga en á grundvelli almannahagsmuna beri sveitarfélögum að huga að slíku, enda skulu sveitarstjórnir vera meðvitaðar um hlutverk sitt í lýðræðislegu samhengi og fara vel með það vald sem þær hafa í krafti lögmætrar stöðu sinnar.

Samningurinn um samþættingu upplýsingakerfa er einfaldari í verðmati heldur en samningurinn um hýsingar og rekstrarþjónustu en samkvæmt lauslegu mati ráðuneytisins telur það að heildarverðmæti fyrrnefnda samningsins sé rúmlega 3,3 milljónir króna án vsk. en það er hærra en fjárhæð sú sem tilgreind er í c. lið 5. gr. tilvitnaðra reglna þar sem segir að bjóða skuli út öll kaup á vörum og þjónustu sem séu yfir 3 milljónum króna án vsk. Þá hefur sveitarfélagið upplýst að heildarútgjöld þess vegna fyrrgreindra samninga frá því í júlí 2008 til ársloka, þ.e. á 6 mánaða tímabili, hafi verið tæplega 3,5 milljónir króna.

Eftir að hafa yfirfarið innkaupastefnu (reglur) sveitarfélagsins telur ráðuneytið ljóst að það að ganga til samninga við [Y] um tölvuþjónustu án þess að leita verðtilboða frá öðrum hafi ekki verið í samræmi við þá meginreglu sem fram kemur í hinni opinberu innkaupastefnu sveitarfélagsins, sbr. e. lið 1. gr. Hins vegar ber að líta til e. liðar 5. gr. reglnanna sem hefur að geyma undantekningarákvæði frá meginreglunum. Þar kemur skýrt fram að heimilt sé að víkja frá meginreglunum ef ríkar ástæður eru fyrir hendi eða eðli verkefnisins sé þannig að útboð eða öflun verðtilboða eigi ekki við. Samkvæmt ákvæðinu er nægilegt að annað þessara skilyrða sé fyrir hendi.

Ráðuneytið telur ljóst varðandi þau þjónustukaup sem hér um ræðir hafi sveitarfélaginu borið að fara að þeim reglum sem það hafði sjálft sett sér varðandi innkaup. Ráðuneytið hefur í umfjöllun sinni hér að framan komist að þeirri niðurstöðu að sjónarmið [X] um að ganga til samninga við [Y] hafi verið málefnaleg. Sú ákvörðun sveitarfélagsins að víkja frá meginreglunni í 3. gr. innkaupareglnanna byggðist á mati en eins og áður segir þá sætir frjálst mat sveitarstjórnar ekki endurskoðun ráðuneytisins heldur einungis hvort að við matið hafi verið gætt að réttri málsmeðferð og byggt á lögmætum sjónarmiðum.

Þótt sveitarfélagið hafi hvorki í rökstuðningi sínum á vettvangi sveitarstjórnar né við hagsmunagæslu þess í ráðuneytinu vikið að því með beinum hætti að sveitarfélagið hafi metið það svo að eðli verkefnisins væri sérstakt og/eða fyrir hendi væru ríkari ástæður til þess að víkja frá meginreglunni í 3. gr. innkaupareglnanna og beita undantekningarákvæði reglnanna verður að telja að lögmæti þess mats, sem engu að síður fór fram, hafi grundvallast í hinni opinberu innkaupastefnu sveitarfélagsins.

Stjórnsýsla sveitarfélagsins í þessu máli ber hins vegar ekki með sér að leitast hafi verið við að málsmeðferðin væri í samræmi við þá innkaupastefnu sem sveitarfélagið hafði sett sér. Ráðuneytið telur rétt að koma þeirri ábendingu á framfæri við [X] að sveitarfélagið hefði með því að vísa til innkaupareglna sveitarfélagsins og fyrrgreindra undantekningarákvæða í umfjöllun og rökstuðningi sínum e.t.v. getað skapað trúverðugri og gegnsærri stjórnsýslu og þannig styrkt ákvarðanir sínar í þessu efni. Hins vegar er þetta ekki slíkur annmarki að hann hafi áhrif á stöðu málsins.

Ráðuneytið telur að þær ákvarðanir [X] varðandi kaup á tölvuþjónustu sem hér um ræðir hafi verið lögmætar en brýnir hins vegar fyrir sveitarfélaginu enn og aftur að gæta að bæði skráðum sem óskráðum reglum stjórnsýsluréttarins við stjórnsýslu sína.“

Undir fyrirsögninni: „D. Samandregin niðurstaða“, kemur síðan eftirfarandi fram:

„Það er mat ráðuneytisins með hliðsjón af aðstæðum öllum, atvikum málsins og framlögðum gögnum að stjórnsýsla [X] í þessu máli hafi ekki að öllu leyti verið án annmarka. Það valdi því hins vegar ekki að málsmeðferð sveitarfélagsins varðandi kaup á tölvuþjónustu á árinu 2008 hafi verið ólögmæt. Ráðuneytið áréttar mikilvægi þess að við stjórnsýslu sína og einkaréttarlegar ákvarðanir gæti sveitarfélög að skráðum sem óskráðum reglum stjórnsýsluréttarins og fari vel með það vald sem þau hafa í krafti lögmætrar stöðu sinnar auk þess að vera meðvituð um hlutverk sitt í lýðræðislegu samhengi.

[...]

Úrskurðarorð

Hafnað er kröfu [A] um að málsmeðferð [X] varðandi þær ákvarðanir að bjóða ekki út tölvuþjónustu sveitarfélagsins, og í framhaldi af því að ganga til samninga við [Y], og síðan að semja við fyrrgreindan aðila um tölvuþjónustu hafi verið ólögmæt.“

Þess ber að geta að með bréfi, dags. 29. september 2009, kærði fyrirtækið M ehf. ákvörðun bæjarstjórnar X frá 22. s.m. um framlengingu á samningi við Y um kaup á tölvuþjónustu fyrir sveitarfélagið til næstu 18 mánaða til kærunefndar útboðsmála. Hinn 17. maí 2010 kvað kærunefnd útboðsmála upp úrskurð. Í úrskurðinum var m.a. komist að þeirri niðurstöðu að X hefði ekki farið að lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, er kaupstaðurinn stofnaði til samnings við X án undangengins útboðs.

III. Samskipti umboðsmanns og stjórnvalda.

Í tilefni af kvörtun A var af minni hálfu ritað bréf til samgönguráðuneytisins, dags. 8. maí 2009, þar sem efni kvörtunarinnar var rakið og óskað eftir því, með vísan til 7. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að ráðuneytið léti mér í té afrit af öllum gögnum málsins. Mér bárust gögnin með bréfi samgönguráðuneytisins, dags. 22. maí 2009.

Ég ritaði X bréf, dags. 19. júní 2009, þar sem ég rakti efni kvörtunarinnar og tók fram að í samtali A við starfsmann minn 12. s.m. hefði komið fram að á fundi bæjarstjórnar X 9. júní s.á. hefði verið samþykkt að fela bæjarstjóra að hefja vinnu við að bjóða út tölvuþjónustu sveitarfélagsins. Áður en ég tæki frekari ákvörðun um athugun mína á kvörtun A óskaði ég, með vísan til 7. gr. laga nr. 85/1997, eftir upplýsingum um hvort X hefði tekið ákvörðun um framangreint. Hefði svo verið óskaði ég eftir gögnum um þá ákvörðun sveitarfélagsins. Svarbréf X, dags. 18. september og 23. september 2009, bárust mér 24. s.m. Í svarbréfi X, dags. 18. september 2009, kom fram að 19. júní 2009 hefði verið samþykkt í bæjarráði X að fela bæjarstjóra að undirbúa útboð vegna málefnisins fyrir árslok 2009. Í svarbréfi X, dags. 23. september 2009, kom fram að á fundi bæjarstjórnar X 22. s.m. hefði verið samþykkt eftirfarandi bókun:

„Að undangenginni athugun bæjarstjóra og fjármálastjóra [X] á endurskoðun samninga [X], þ.m.t. samninga um afritun og hýsingu tölvugagna, sbr. bréf til bæjarráðs 3. september s.l., hefur meirihluti bæjarstjórnar ákveðið að endurskoða samþykkt bæjarráðs frá 19. júní s.l. um útboð framangreindrar þjónustu. Meirihluti bæjarstjórnar samþykkir að framlengja samning við [Y] um hýsingu og rekstrarþjónustu þannig að hann gildi til næstu 18 mánaða frá og með 1. október næstkomandi jafnframt verði gert samkomulag um að þjónusta samkvæmt samningi lækki um 25% frá núgildandi gjaldskrá samningsins og tekur lækkunin gildi 1. október n.k.

Á árinu 2008 var unnið mikið starf við að sameina tölvukerfi [X] og innleiða nýjan tölvubúnað og koma á ljósleiðaratengingu stofnana [X]. Meginmarkmiðið var að stuðla að áframhaldandi þróun í notkun upplýsingatækni hjá [X] jafnframt því sem breytingin átti að stuðla að auknu rekstraröryggi upplýsingakerfa og lækkun rekstrarkostnaðar. Í ljósi góðrar reynslu af nýgerðri innleiðingu, áhættu og kostnaði samfara útboði er það niðurstaða meirihluta bæjarstjórnar að framlengja tímabundið gildandi samning.

Bæjarstjóra er falið að undirrita samkomulag við [Y] um framangreint.“

Ég ritaði A bréf, dags. 8. október 2009. Í bréfinu rakti ég efni ofangreindra svarbréfa X og ákvæði laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Í tilefni af efni svarbréfanna taldi ég rétt að árétta að deilur um það hvort verk væru útboðsskyld samkvæmt lögum nr. 84/2007 heyrðu undir kærunefnd útboðsmála. Ég taldi því rétt áður en ég héldi áfram athugun minni á kvörtuninni að óska þess að A veitti mér upplýsingar um afstöðu sína til þess hvort hann myndi freista þess að leita til kærunefndar útboðsmála vegna ákvörðunar X frá 22. september 2009. Færi A þá leið myndi ég í framhaldinu fresta athugun minni á málinu þar til niðurstaða kærunefndarinnar lægi fyrir. Færi A hins vegar ekki þá leið myndi ég halda áfram athugun minni á þeim hluta kvörtunar hans er lyti að úrskurði samgönguráðuneytisins, uppkveðnum 10. mars 2009. Í þessu sambandi taldi ég rétt að árétta að athugun mín myndi þá ekki taka til þess hvort kaup X á tölvuþjónustu bæjarins hefðu verið útboðsskyld. Þá myndi athugun mín heldur ekki taka til þeirra ákvarðana X sem teknar hefðu verið 19. júní og 22. september 2009. Væri þetta í samræmi við skilyrði 3. mgr. 6. gr. laga nr. 85/1997, en samkvæmt því ákvæði væri það almennt skilyrði þess að unnt væri að bera fram kvörtun við umboðsmann að mál hefði verið til lykta leitt af hálfu stjórnvalda eftir atvikum með málskoti til æðra stjórnvalds ef um slíkt væri að ræða.

Í svarbréfi A, dags. 20. október 2009, kom fram að A hygðist ekki leita til kærunefndar útboðsmála vegna ákvörðunar X frá 22. september 2009.

Starfsmaður minn ritaði samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytinu á ný bréf, dags. 11. desember 2009, þar sem óskað var eftir því, með vísan til 7. gr. laga nr. 85/1997, að ráðuneytið léti mér í té afrit af tilteknum gögnum sem voru meðal gagna málsins fyrir ráðuneytinu en hefðu ekki verið meðal þeirra gagna sem bárust mér með bréfi ráðuneytisins, dags. 22. maí 2009. Mér bárust framangreind gögn málsins með bréfi ráðuneytisins, dags. 23. desember 2009.

Ég ritaði samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytinu á ný bréf, dags. 18. janúar 2010, þar sem ég gerði grein fyrir kvörtuninni og reifaði málsatvik í máli A. Í bréfinu óskaði ég eftir því, með vísan til 9. gr. laga nr. 85/1997, að samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytið veitti mér nánari skýringar á þremur atriðum.

Í fyrsta lagi óskaði ég eftir upplýsingum um það á hvaða grundvelli umfjöllun ráðuneytisins um hugsanlegt vanhæfi K byggðist. Ég óskaði einnig eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvers vegna ráðuneytið taldi ekki unnt að leggja mat á það hvort uppi væru þau hagsmunatengsl sem valdið hefðu vanhæfi hans. Þá óskaði ég eftir skýringum ráðuneytisins á því hvort og þá hvernig það teldi framangreinda málsmeðferð ráðuneytisins samrýmast 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Loks óskaði ég eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvort rökstuðningur í úrskurði ráðuneytisins um hæfi K hafi fullnægt kröfum 22. gr. stjórnsýslulaga, sbr. 4. tölul. 31. gr. sömu laga.

Í öðru lagi vék ég að umfjöllun ráðuneytisins um hæfi L, forseta bæjarstjórnar. Tók ég fram að meðal gagna málsins væri bréf samgönguráðuneytisins, dags. 20. ágúst 2008, þar sem ráðuneytið óskaði upplýsinga X um hvort einhver þau tengsl væru á milli aðila sem hugsanlega gætu valdið vanhæfi viðkomandi. Af gögnum málsins yrði hins vegar ekki ráðið hvort ráðuneytið hefði kannað nánar hvort forseti bæjarstjórnar hefði haft vitneskju um aðkomu og tengsl sonar síns við Y þegar hann sat umrædda fundi. Ég óskaði því eftir upplýsingum um hvort ráðuneytið hefði aflað frekari upplýsinga um þetta atriði. Þá óskaði ég einnig upplýsinga um hvort ráðuneytið hefði aflað upplýsinga um hvenær kaup Z, sonar L, á hlut í Y hefðu átt sér stað. Hefði ráðuneytið ekki sérstaklega aflað upplýsinga um framangreint óskaði ég eftir því að það lýsti viðhorfi sínu til þess hvort og þá hvernig sú málsmeðferð hefði samrýmst rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga.

Í þriðja lagi óskaði ég eftir því að ráðuneytið upplýsti mig um á hvaða forsendum það hefði talið fært að leggja til grundvallar að X hefði efnislega metið samningsgerð á grundvelli undantekningarákvæðis e. liðar 5. gr. innkaupareglna sveitarfélagsins. Þá óskaði ég eftir skýringum ráðuneytisins á því á hvaða forsendum það hefði talið sig geta lagt til grundvallar, án frekari gagna- eða upplýsingaöflunar, að skilyrði e. liðar 5. gr. innkaupareglna sveitarfélagsins hefði verið fyrir hendi til þess að X gæti gengið til samninga við Y án þess að brjóta gegn meginreglunni í e. lið 1. gr. innkaupareglnanna.

Í svarbréfi samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins, dags. 26. febrúar 2010, er framangreindum spurningum mínum svarað með eftirfarandi hætti:

„Hæfi [K].

a. Spurning: Á hvaða grundvelli byggðist umfjöllun ráðuneytisins um hugsanlegt vanhæfi [K]?

Svar: Á grundvelli þeirrar kæru og gagna sem lágu fyrir í málinu.

b. Spurning: Hvers vegna taldi ráðuneytið ekki unnt að leggja mat á það hvort uppi væru þau hagsmunatengsl sem valdið hefðu vanhæfi [K]?

Svar: Í málinu lá fyrir að [K] var einn eiganda [Y], þ.e. þess félags sem sveitarfélagið var að fara að semja við. Taldi ráðuneytið ljóst að slíkt skapaði ákveðin hagsmunatengsl, enda segir í úrskurðinum að val sveitarfélagsins hafi verið óheppilegt og haft í för með sér ákveðinn annmarka. Hins vegar var það mat ráðuneytisins að þegar málið væri metið heildstætt þá hefði þessi annmarki ekki áhrif á niðurstöðu málsins. Verkefni starfshópsins sem [K] var í var að leiða það verkefni að ganga til samninga við [Y], en ákvörðun um að ganga til samninga við félagið hafði verið tekin. Sjónarmið ráðuneytisins var að á þeim grundvelli þá hefði hið „óheppilega“ val á fyrrnefndum aðila ekki áhrif á niðurstöðu málsins. Ráðuneytið hefur yfirfarið og endurmetið þau gögn sem það hafði undir höndum við vinnslu málsins og er það álit ráðuneytisins að umfjöllun þess um þann þátt málsins er snéri að hæfi [K] hefði mátt vera vandaðri og betra hefði verið ef hagsmunatengslin hefðu verið könnuð sérstaklega á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga.

c. Spurning: Telur ráðuneytið að málsmeðferð þess varðandi hæfi [K] samrýmist 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og þá hvernig?

Svar: Vísað er í svar við b. lið hér að framan.

d. Spurning: Telur ráðuneytið að rökstuðningur þess er varðaði hæfi [K] fullnægi kröfum 22. gr. stjórnsýslulaga, sbr. 4. tölul. 31. gr. sömu laga?

Svar: Ráðuneytið getur fallist á það að rökstuðningur þess varðandi þann hluta málsins er varðar hæfi [K] uppfylli tæplega þær kröfur sem gerðar eru í 22. gr. stjórnsýslulaga.

Hæfi [Z].

a. Spurning: Var aflað frekari upplýsinga, en fram kemur í bréfi ráðuneytisins til [X] dags. 20. ágúst 2008, hvort forseti bæjarstjórnar hafi haft vitneskju um aðkomu og tengsl sonar síns við [Y]?

Svar: Nei, frekari upplýsinga var ekki aflað.

b. Spurning: Aflaði ráðuneytið upplýsinga um hvenær kaup [Z] á hlut í [Y] áttu sér stað?

Svar: Ráðuneytið aflaði upplýsinga frá Fyrirtækjaskrá RSK varðandi skráningu félagsins [Y] og fékk vottorð dags. 19. ágúst 2008. Þar kom fram að [Z] hefði komið inn í stjórn félagsins þann 29. maí 2008. Þá leitaðist ráðuneytið við að afla upplýsinga um það hvenær [Z] hefði eignast hlut í félaginu [Y] Samkvæmt fréttatilkynningu frá [Y] dags. 30. apríl 2008, sem ráðuneytið aflaði, kom fram að [Z] hefði keypt hlut í félaginu í lok apríl 2008. Þá komst ráðuneytið að þeirri niðurstöðu að undangenginni könnun að afskipti [Z] að félaginu hafi hafist um tveimur mánuðum fyrr, en þær upplýsingar komu fram í viðtali við hann í [Þ] dags. 30. apríl 2008.

c. Spurning: Hafi ráðuneytið ekki sérstaklega aflað upplýsinga um framangreint er þess óskað að ráðuneytið lýsi viðhorfi sínu til þess hvort og þá hvernig sú málsmeðferð hafi samrýmst rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga?

Svar: Í máli 67/2008 (SAM08090061) þar sem fjórir bæjarfulltrúar á [X] lögðu fram kæru vegna sömu viðskipta, en málinu var vísað frá þar sem kærufrestir voru liðnir lá fyrir skýr afstaða [X] til þess að forseti bæjarstjórnar hefði ekki verið vanhæfur þegar ákvörðun um að ganga til samninga við [Y] var tekin. Taldi ráðuneytið að í þessari afstöðu sveitarfélagsins fælust þær upplýsingar að forseti bæjarstjórnar hefði ekki haft vitneskju um aðkomu sonar síns að félaginu. Hins vegar lá fyrir að hann hafi haft upplýsingar um aðkomu [Z] að félaginu þegar tekin var ákvörðun um endanlega samningsgerð þann 15. júní 2008, enda tók [L] ekki þátt í þeirri afgreiðslu.

Fallast má á það að betra hefði verið að óska sérstaklega eftir því að forseti bæjarstjórnar upplýsti um það hvort hann hefði haft vitneskju um aðkomu og tengsl sonar síns við félagið [Y], en vandséð er hvernig ráðuneytið hefði getað kannað vitneskju forseta bæjarstjórnar á annan hátt en þann að beina fyrirspurn um það til hans. Með vísan til þess hver afstaða sveitarfélagsins var í málinu og þeirra upplýsinga sem þegar lágu fyrir var það mat ráðuneytisins að slík sérstök fyrirspurn væri tilgangslítil.

Innkaupareglur sveitarfélagsins.

a. Spurning: Á hvaða forsendum taldi ráðuneytið fært að leggja til grundvallar að sveitarfélagið hafi efnislega metið umrædda samningsgerð á grundvelli undantekningarákvæðis e. liðar 5. gr. innkaupareglnanna?

Svar: Eftir að hafa yfirfarið öll málsgögn og innkaupareglur bæjarins þá var það niðurstaða ráðuneytisins að þrátt fyrir að sveitarfélagið bæri ekki fyrir sig með beinum hætti að það hefði við mat sitt á aðstæðum beitt undantekningarákvæði e. liðar 5. gr. innkaupareglnanna þá ætti mat þess stoð í fyrrgreindu undantekningarákvæði. Að mati ráðuneytisins var það óumdeilt að heimilt var að víkja frá meginreglunni í innkaupareglunum um útboð við ákveðnar aðstæður sem tilgreindar voru í fyrrgreindum e. lið. Þó svo að sveitarfélagið hafi ekki vísað til þessa undantekningarákvæðis hvorki þegar það tók hina umdeildu ákvörðun né í málflutningi sínum vegna kæru [A] þá taldi ráðuneytið að heimild þess til matsins byggðist á því ákvæði.

Í úrskurði ráðuneytisins segir orðrétt:

„Þótt sveitarfélagið hafi hvorki í rökstuðningi sínum á vettvangi sveitarstjórnar né við hagsmunagæslu þess í ráðuneytinu vikið að því með beinum hætti að sveitarfélagið hafi metið það svo að eðli verkefnisins væri sérstakt og/eða fyrir hendi væru ríkar ástæður til þess að víkja frá meginreglunni í 3. gr. innkaupareglnanna og beita undantekningarákvæði reglnanna verður að telja að lögmæti þess mats, sem engu að síður fór fram, hafi grundvallast í hinni opinberu innkaupastefnu sveitarfélagsins.“

Fallast má að orðið „grundvallast“ í tilvitnuðum texta hér að framan sé óheppilegt og betur hefði farið að segja að heimild til matsins hefði átt sér stoð í fyrrgreindu undantekningarákvæði. Ráðuneytið taldi að þær ástæður sem [X] gaf fyrir því af hverju gengið var til samninga við [Y], vera málefnalegar og falla innan margnefnds undantekningarákvæðis. Hins vegar var það ljóst af hálfu ráðuneytisins að sveitarfélagið hefði ekki tekið ákvörðun um að meta umrædda samningsgerð á grundvelli undantekningarákvæðisins, en ráðuneytið taldi að lögmæti matsins fengi stoð í ákvæðinu.

b. Spurning: Á hvaða forsendum taldi ráðuneytið að það gæti lagt til grundvallar, án frekari gagna- eða upplýsingaöflunar, að skilyrði e. liðar 5. gr. innkaupareglna sveitarfélagsins hafi verið fyrir hendi til þess að [X] gæti gengið til samninga við [Y] án þess að brjóta gegn meginreglunni í e. lið 1. gr. innkaupareglnanna?

Svar: Ráðuneytið mat það svo skv. þeim gögnum sem lögð voru fram að sérstaða og eðli verkefnisins væri þannig vaxið að undantekningarákvæðið ætti við m.a. að [Y] hefði þjónustað flest tölvukerfi bæjarins um langt skeið og gjörþekkti því alla upplýsingatæknilega innviði bæjarins. Voru þessar ástæður raktar í greinargerð sveitarfélagsins. Unnt er að fallast á það að betur hefði farið á því að ráðuneytið hefði gert nánari grein fyrir þessu í niðurstöðu sinni.

Eftir að hafa yfirfarið öll gögn málsins á nýjan leik m.a. með tilliti til framangreindra spurninga er það niðurstaða ráðuneytisins að málsmeðferð þess hefði mátt vera vandaðri og skýrari sbr. umfjöllunina hér að framan. Ráðuneytið telur þó ekki sennilegt að slíkt hefði haft þau áhrif að niðurstaða málsins hefði orðið önnur.“

Með bréfi, dags. 4. mars 2010, gaf ég A kost á að gera athugasemdir við bréf samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins, dags. 26. febrúar 2010. Athugasemdir hans bárust mér með bréfi, dags. 24. mars 2010.

Í tilefni af tilvísun samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins í ofangreindu bréfi þess til mín, dags. 26. febrúar 2010, í mál nr. 67/2008 (SAM08090061), þar sem fjórir bæjarfulltrúar í minnihluta bæjarstjórnar X lögðu fram kæru vegna sömu viðskipta bæjarins og stjórnsýslukæra A laut að, fór starfsmaður minn þess á leit við ráðuneytið símleiðis 23. júní 2010 að mér yrðu afhent bréfleg samskipti þess við X í tilefni af því máli og bárust mér tiltekin gögn frá ráðuneytinu samdægurs með rafrænum hætti. Af þeim gögnum má ráða að í tilefni af stjórnsýslukæru bæjarfulltrúanna fjögurra á X fór samgönguráðuneytið þess á leit við bæjarstjóra X með bréfi, dags. 16. október 2008, að meirihluti bæjarstjórnarinnar léti ráðuneytinu í té umsögn um erindi minnihlutans. Samgönguráðuneytinu barst umsögn meirihluta bæjarstjórnar X með bréfi, dags. 5. nóvember s.á., en þar kemur m.a. eftirfarandi fram:

„Ákvarðanir í málinu voru teknar með eðlilegum hætti og málið á sér langan aðdraganda sem kærendur höfðu fulla vitneskju um. Algjörlega er óútskýrt að kærendur, sem fulltrúar í bæjarstjórn, skuli ekki hafa kært málið fyrr hafi þeir í raun talið að málsmeðferðin væri haldin annmörkum.

Upphaf málsins má rekja a.m.k. rúm tvö ár aftur í tímann þegar bæjarráð bókaði eftirfarandi í fundargerð 28. september 2006:

„1. Niðurstaða um tölvumál í framhaldi starfsmannafundar á bæjarskrifstofu 11. sept. 2006. Bæjarráð staðfestir niðurstöðu starfshópsins“.

Í framhaldinu var [Æ] falið „að taka út upplýsingatæknilegt umhverfi hjá [X]“ og skilaði fyrirtækið skýrslu til bæjarins í janúar 2007. Í bréfi bæjarritara, dags. 23. október 2007, er m.a. fjallað um skýrslu [Æ] og þar kemur fram að skýrslan hafi verið falin starfshópi sem hafi tölvumálin til skoðunar. Í bréfinu gerði bæjarritari reyndar ýmsar tillögur um fjölbreytt málefni, m.a. að hafin yrði vinna við uppbyggingu tölvumála á [X] og gerði ritarinn ráð fyrir útboði. Á fundi, 25. október 2007, samþykkti bæjarráð tillögur bæjarritara í heild sinni án þess að taka sérstaka afstöðu til tölvumálefna, hvað þá innkaupafyrirkomulags á þeirri þjónustu.

Tæpum mánuði síðar, 20. nóvember 2007, óskaði [Y] eftir upplýsingum um fyrirhuguð innkaup á tölvuþjónustu. Félagið fékk afrit af skýrslu [Æ] og í framhaldinu óskaði [Y] eftir fundi með bæjarráði. [Y] hafði á þessum tíma séð um tölvuþjónustu fyrir bæinn í þónokkur ár.

Á fundi bæjarráðs, 28. febrúar 2008, lá fyrir bréf bæjarritara, dags. 8. febrúar 2008, þar sem óskað var heimildar til að hefja útboðsferli á tölvu- og rekstrarþjónustu með auglýsingu útboðs. Bæjarráð ræddi bréfið en ákvað að fresta afgreiðslu án þess að gerð væru andmæli eða bókanir. Ástæða þessa var að bæjarráð hafði deginum áður fundað með [Y] þar sem fyrirtækið kynnti hugmyndir sínar um framtíðarsýn í tölvumálum bæjarins.

Á fundi bæjarráðs, 27. mars 2008, var lögð fram bókun [H] þar sem því var haldið fram að fullkláruð útboðsgögn hefðu legið lengi fyrir og óskað eftir minnisblaði bæjarstjóra um stöðu málsins og ástæður tafa. Minnisblað bæjarstjóra var lagt fram á næsta fundi bæjarráðs, 3. apríl 2008, þar sem bent var á að þær fyrirliggjandi staðreyndir að útboðsgögn hefðu ekki verð tilbúin fyrr en 8. febrúar s.á. og að beðið hefði verið með að auglýsa útboð þar sem stefnt væri að samningum við [Y]. Á sama fundi var lögð fram tillaga bæjarstjóra um að gengið yrði til samninga við [Y] og stýrihópur skipaður. Bæjarráð samþykkti að fresta afgreiðslu málsins og boða endurskoðanda bæjarins til viðræðna um málið.

Í kæru virðist litið svo á að bréf frá bæjarritara frá 8. febrúar 2008 sé í fyrsta sinn lagt fyrir bæjarráð 3. apríl 2008. Það er augljóslega misskilningur í kæru enda var um að ræða heiti á 12. málefni fundarins sem var í raun framhald af áðurnefndu bréfi bæjarritara, sem lagt var fram á fundi þann 28. febrúar 2008.

Á fundi bæjarráðs [X], 10. apríl 2008, var ákveðið að „ganga til samninga við [Y] um sameiningu tölvukerfa og áframhaldandi þróun á upplýsingatæknilegu umhverfi [X] sem leiði til aukins rekstraröryggis upplýsingakerfa kaupstaðarins og sparnaðar í rekstrarkostnaði.“ Á fundi bæjarstjórnar [X], 22. apríl 2008, samþykkti bæjarstjórn ákvörðun bæjarráðs frá 10. apríl 2008. Á fundi bæjarstjórnar var lögð fram bókun þar sem ákvörðuninni var mótmælt, m.a. með eftirfarandi rökstuðningi:

„Ákvörðunin er óskiljanleg, ekki síst í ljósi þess að búið var að undirbúa útboðsgögn og hægt er að hafna öllum tilboðum sem berast. Áhættan á útboði er því engin.“

Á fundi bæjarstjórnar, 13. maí 2008, var lögð fram greinargerð þar sem forsendur ákvarðana voru ítarlega rökstuddar.

[...]

Á fundi bæjarráðs hinn 10. apríl samþykkti meirihluti tillögu bæjarstjóra frá fundinum 3. apríl. Meirihluti bæjarstjórnar samþykkti svo tillöguna á fundi 22. apríl 2008.

Tilkynnt var um kaup sonar [L] á hlut í [Y] hinn 30. apríl 2008, þ.e. eftir að ákvörðun hafði verið tekin um að ganga til samninga við fyrirtækið, og tók [L] ekki þátt í ákvörðun um endanlega samningsgerð, 15. júní 2008.

Sama fyrirtæki sér um endurskoðun fyrir [X] og [Y] en það eitt leiðir ekki til vanhæfis þess starfsmanns sem fenginn var til ráðgjafar fyrir sveitarfélagið í umræddum innkaupum.

[...]

Af öllu framangreindu er ljóst að engin lög hafa verið brotin í málsmeðferð [X] við innkaup á tölvuþjónustu. Athugasemdir kærenda eru flestar óljósar og kunna að byggjast á misskilningi enda er m.a. mikilvægum atriðum sleppt út úr atburðarás í greinargerð kærenda. Þannig eiga spurningar kærenda sem lúta að aðkomu [Æ], meintum töfum í málsmeðferð og aðkoma [Y], sér eðlileg svör þegar málið er kannað í heild sinni. Því má bæta við hér að [Y] fékk ekki greitt fyrir greinargerð um málið.

Hvorki [L] né aðrir starfsmenn bæjarins voru vanhæfir við meðferð málsins.

Mikið er gert úr því að bæjarritari hafi lagt til útboð á fyrri stigum málsins en auðvitað er hægt að falla frá slíkum tillögum án þess að það teljist óeðlilegt, hvað þá ólögmætt. Tillögur bæjarritara voru aldrei samþykktar heldur ákvað bæjarráð þvert á móti að bíða með afgreiðslu tillagna hans þar sem aðrir möguleikar voru kannaðir, enda útboð á þessu sviði mjög vandasamt, tafsamt og dýrt ferli.

Kærendur hafa ekki bent á nein brot á lögum en telja að eðlilegra hefði verið að standa að innkaupunum með þeim hætti sem minni hlutinn lagði til. Sú afstaða byggðist reyndar einnig á röngum skilningi á réttarreglum, nefnilega að bærinn hefði getað hafnað öllum tilboðum í kjölfar útboðs. Það er rangt og í andstöðu við meginreglu opinberra innkaupa um að málefnalegar ástæður verði að liggja til grundvallar höfnunar allra tilboða, eins og staðfest hefur verið í dómum Hæstaréttar.“

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Afmörkun athugunar.

Í kvörtun til mín gerir A athugasemdir við úrskurð samgönguráðuneytisins, dags. 10. mars 2009, þar sem hafnað var þeim kröfum A að málsmeðferð X og ákvarðanir sveitarfélagsins vorið og sumarið 2008 um að bjóða ekki út tölvuþjónustu sveitarfélagsins, í framhaldi af því að ganga til samninga við Y og síðan að semja við þann aðila um tölvuþjónustu, hafi verið ólögmætar.

Skýringarbréf samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins til mín, dags. 26. febrúar 2010, verður ekki skilið með öðrum hætti en svo að ráðuneytið viðurkenni að málsmeðferð þess hafi mátt vera vandaðri og skýrari. Fram kemur að ráðuneytið telji að umfjöllun þess um þann þátt málsins er sneri að hæfi K, eins eiganda Y, hefði mátt vera vandaðri og betra hefði verið ef hagsmunatengslin hefðu verið könnuð sérstaklega á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ég lít þannig svo á að ráðuneytið telji að málsmeðferð þess hvað þetta atriði varðar hafi ekki samrýmst þeim kröfum sem leiða af 10. gr. stjórnsýslulaga. Þá hafi rökstuðningur ráðuneytisins ekki verið í samræmi við 22. gr. stjórnsýslulaga.

Í ljósi skýringa samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins, og þess hvernig kvörtun A er fram sett, hef ég því ákveðið að afmarka athugun mína við það hvort samgönguráðuneytið hafi gætt rannsóknarskyldu sinnar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, í umfjöllun sinni um hæfi forseta bæjarstjórnar X þegar ákvörðun var tekin á vettvangi bæjarstjórnarinnar um að ganga til samninga við Y, sjá kafla IV.2 hér á eftir.

Áður en lengra er haldið ítreka ég að eins og kvörtun A er lögð fyrir mig takmarkast athugun mín, sbr. 3. mgr. 6. gr. og 1. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, alfarið við lögmæti úrskurðar samgönguráðuneytisins frá 10. mars 2009 í tilefni af kæru A til ráðuneytisins. Af því leiðir að í áliti þessu er engin afstaða tekin til málsmeðferðar X og ákvarðana á sviði tölvumála sem ekki voru til umfjöllunar í þeim úrskurði, þ. á m. ákvörðunar bæjarstjórnar X, dags. 22. september 2009, um að framlengja samning við Y um hýsingu og rekstrarþjónustu þannig að hann gilti til næstu 18 mánaða frá og með 1. október 2009. Í því sambandi minni ég þó á það, eins og rakið er í niðurlagi kafla II hér að framan, að kærunefnd útboðsmála hefur í úrskurði sínum, dags. 17. maí 2010, komist að þeirri niðurstöðu að X hafi ekki farið að lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, „er hann stofnaði til samnings við Y án undangengins útboðs“. Ég legg á það áherslu að úrskurður kærunefndarinnar er ekki til umfjöllunar í áliti þessu. Á hinn bóginn minni ég á það að í úrskurði sínum í máli A komst samgönguráðuneytið að þeirri niðurstöðu að það hefði „ekki úrskurðarvald um það hvort bjóða hafi átt út kaup [X] á tölvuþjónustu heldur [hafi] slíkt vald [verið] hjá kærunefnd útboðsmála“. Að virtum ákvæðum laga nr. 84/2007 um valdsvið kærunefndar útboðsmála, sbr. einkum 91. gr., og almennum grundvallarreglum um valdmörk stjórnvalda, geri ég ekki athugasemd við þessa niðurstöðu.

Ég vek hins vegar athygli á því að þrátt fyrir þessa afstöðu samgönguráðuneytisins í úrskurðinum í máli A er í kafla C í niðurstöðukafla, sem ber fyrirsögnina „Lögmæti“, komist að þeirri niðurstöðu að ákvarðanir X um kaup á tölvuþjónustu vorið og sumarið 2008 hafi verið lögmætar, enda átt sér stoð í undanþáguákvæði e. liðar 5. gr. innkaupareglna sveitarfélagsins frá 2006.

Af þessu tilefni tek ég fram að samkvæmt 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 skulu sveitarfélög setja sér reglur um innkaup sín, enda hafi þau ekki ákveðið að kaupa inn samkvæmt reglum 2. þáttar sem fjallar um innkaup sem eru yfir innlendum viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 20. gr. laganna, en undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Ganga verður út frá því að innkaupareglur X frá árinu 2006 hafi, þegar ráðuneytið lagði úrskurð á málið í mars 2009, verið reglur sem X var skylt að setja á grundvelli framangreinds ákvæðis 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007. Af því leiðir að ágreiningur um innkaup á tölvuþjónustu X vorið og sumarið 2008 féll einnig undir valdsvið kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007, en samkvæmt því ákvæði er hlutverk nefndarinnar að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum, þ. á m. þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum, og „reglum settum samkvæmt þeim“. Hvað sem líður réttarástandi fyrir gildistöku laga nr. 84/2007 leiðir nú ótvírætt af texta 2. mgr. 19. gr. og 2. mgr. 91. gr. laganna að innkaup sveitarfélaga samkvæmt reglum, sem þeim er skylt að setja á grundvelli fyrrnefnda ákvæðisins, falla undir valdsvið kærunefndar útboðsmála. Ég legg í því sambandi á það áherslu að sveitarfélög teljast opinberir aðilar sem falla undir lögin, sbr. 12. tölul. 2. gr. og 1. mgr. 3. gr. laganna. Fær það hvorki samrýmst ákvæðum laga nr. 84/2007 né markmiðum þeirra að ágreiningur um innkaup sveitarfélags, hvort heldur er samkvæmt meginreglum laganna eða þeim nánari reglum sem sveitarfélag hefur sett sér, verði ekki borin undir kærunefnd útboðsmála samkvæmt ákvæðum XIV. kafla þeirra.

Að öllu framangreindu virtu er það álit mitt að samgönguráðuneytið hafi ekki verið bært að lögum til að leysa úr því hvort ákvarðanir X um að láta hjá líða að bjóða út kaup á tölvuþjónustu vorið og sumarið 2008 hafi verið í samræmi við innkaupareglur sveitarfélagsins. Gilti því hér það sama um takmörkun á úrskurðarvaldi ráðuneytisins og það hafði sjálft lagt til grundvallar í úrskurði sínum frá 10. mars 2009 varðandi álitamál um útboðsskyldu X á grundvelli laga nr. 84/2007. Í ljósi fyrirliggjandi úrskurðar kærunefndar útboðsmála frá 17. maí 2010, sem að framan er nefndur, tel ég hins vegar ekki ástæðu til að fjalla frekar um þennan þátt úrskurðar ráðuneytisins.

2. Rannsókn af hálfu samgönguráðuneytisins á hæfi forseta bæjarstjórnar X.

Úrskurður samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins á grundvelli 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 telst stjórnvaldsákvörðun í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ráðuneytinu ber því að haga meðferð málsins í samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga sem og óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttarins. Á grundvelli 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga ber samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytinu að fenginni stjórnsýslukæru, sem að öðru jöfnu fullnægir formskilyrðum, að leggja mat á hvort sveitarstjórn hafi gætt réttra málsmeðferðarreglna í máli.

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og gildir sú regla einnig við málsmeðferð í kærumálum, sbr. 30. gr. laganna. Í þessari reglu felst að stjórnvaldi ber að afla þeirra upplýsinga sem eru nauðsynlegar til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í máli. Það fer síðan eftir eðli stjórnsýslumáls og réttarheimild þeirri sem lögð er til grundvallar ákvörðun hvaða upplýsinga stjórnvald þarf sjálft að afla svo að rannsókn máls teljist fullnægjandi. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3294.)

Almennt eru gerðar ríkar kröfur til þess að samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytið sjái til þess að málsatvik séu nægjanlega upplýst áður en úrskurður er kveðinn upp, sbr. til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis frá 16. júní 2004 í máli nr. 4040/2004. Í því áliti fjallaði umboðsmaður um fordæmisgildi úrskurða félagsmálaráðuneytisins sem kveðnir voru upp á grundvelli 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga. Í álitinu lagði umboðsmaður til grundvallar að úrskurðir ráðuneytisins hefðu fordæmis- og samræmingargildi fyrir starfsemi sveitarfélaganna almennt og skipti því miklu að jafnt stjórnendur þeirra sem íbúar gætu af lestri úrskurðanna gert sér grein fyrir því hvort starfshættir sveitarfélaga væru í samræmi við þá lagatúlkun og framkvæmd sem ráðuneytið hefði mótað í úrskurðum sínum. Sú regla 3. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga að ráðuneytið skyldi árlega gefa út úrskurði sína í sveitarstjórnarmálum væri einmitt ætlað að þjóna þessu markmiði. Með hliðsjón af fordæmisgildi úrskurða ráðuneytisins í sveitarstjórnarmálum yrði almennt að gera ríkar kröfur til þess að ráðuneytið sæi til þess að málsatvik væru nægjanlega upplýst áður en úrskurður væri kveðinn upp og þeim lýst í úrskurðinum. Að öðrum kosti væri hætt við því að fordæmisgildi úrskurðanna rýrnaði og jafnframt að niðurstöður þeirra væru ranglega yfirfærðar á atvik í málum sem væru í raun ósambærileg við atvik í því máli sem úrskurðurinn fjallaði um.

Eitt af þeim mikilvægu lagalegu atriðum sem fellur undir eftirlitshlutverk samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins samkvæmt 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga er hæfi sveitarstjórnarmanna, en um það er fjallað í 19. gr. sveitarstjórnarlaga. Ákvæði 1. mgr. og 5. mgr. 19. gr. sveitarstjórnarlaga eru svohljóðandi:

„Sveitarstjórnarmanni ber að víkja sæti við meðferð og afgreiðslu máls þegar það varðar hann eða nána venslamenn hans svo sérstaklega að almennt má ætla að viljaafstaða hans mótist að einhverju leyti þar af.

[...]

Sveitarstjórnarmanni sem veit hæfi sitt orka tvímælis ber að vekja athygli á því. Sveitarstjórnarmanni er heimilt við meðferð máls sem hann er vanhæfur að afgreiða að gera stuttlega grein fyrir afstöðu sinni. Sveitarstjórn sker umræðulaust úr um hvort mál er svo vaxið að einhver sveitarstjórnarmanna sé vanhæfur. Sveitarstjórnarmaður sem hlut á að máli má taka þátt í atkvæðagreiðslu um hæfi sitt.“

Við túlkun á 1. mgr. 19. gr. sveitarstjórnarlaga hefur verið talið að líta beri til þeirrar óskráðu meginreglu sem ákvæðið er m.a. byggt á um að sveitarstjórnarmaður sé vanhæfur til meðferðar máls þegar hann er sjálfur í svo nánum tengslum við málið eða aðila þess að almennt megi ætla að afstaða hans mótist að einhverju leyti þar af, sbr. álit mitt frá 24. mars 2009 í máli nr. 5434/2008 og álit umboðsmanns Alþingis frá 31. mars 2003 í máli nr. 3521/2002 og 20. desember 2006 í máli nr. 4572/2005. Við túlkun og beitingu hæfisreglna sveitarstjórnarlaga verður jafnframt að hafa í huga þau markmið sem almennt búa að baki lagareglum um sérstakt hæfi í stjórnsýslu, þ.e. að stuðla að því að ómálefnaleg sjónarmið hafi ekki áhrif á efni ákvarðana stjórnvalda annars vegar og hins vegar að almenningur og þeir sem hlut eiga að máli geti treyst því að stjórnvöld leysi úr málum á hlutlægan hátt, sjá Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3285 og Páll Hreinsson: Hæfisreglur stjórnsýslulaga, Reykjavík, bls. 355.

Þegar sveitarfélag ákveður að ganga til samninga við tiltekið fyrirtæki um að veita sveitarfélaginu ákveðna þjónustu er viðkomandi sveitarfélag að úthluta takmörkuðum gæðum sem samkeppni ríkir alla jafna um og kunna að hafa talsverða fjárhagslega þýðingu fyrir þá sem áhuga hafa á því að veita þjónustuna. Þegar samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytið hefur til skoðunar hvort sveitarfélag hafi farið að hæfisreglum 19. gr. sveitarstjórnarlaga við meðferð máls og ákvörðun um slíka samningsgerð er því skylt samkvæmt rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga að leggja fullnægjandi grunn að mati sínu á því hvort hæfisreglunum hafi verið fylgt. Slík málsmeðferð er enda til þess fallin að skapa nauðsynlegt traust borgaranna á störfum stjórnvalda og er þannig einnig í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti.

Þegar samgönguráðuneytið hafði stjórnsýslukæru A til meðferðar lá fyrir ráðuneytinu að leysa með raunhæfum og virkum hætti m.a. úr því hvort forseti bæjarstjórnar hefði verið hæfur í merkingu 1. mgr. 19. gr. sveitarstjórnarlaga til að taka afstöðu til þeirra tillagna um að ganga til samninga við Y, sem voru til umræðu og afgreiðslu á fundum bæjarráðs 10. apríl 2008 og bæjarstjórnar 22. s.m.

Ég legg á það áherslu að 1. mgr. 19. gr. sveitarstjórnarlaga tekur hvort tveggja til hæfis sveitarstjórnarmanns við „meðferð“ og „afgreiðslu“ máls. Það var því eitt og sér ekki nægilegt af hálfu X, sbr. umsögn þess, dags. 5. nóvember 2008, að vísa til þess að forseti bæjarstjórnar hefði ekki komið að endanlegri samningsgerð á fundi bæjarstjórnar 15. júní 2008. Hæfisreglur 19. gr. sveitarstjórnarlaga voru því einnig í fullu gildi þegar forseti bæjarstjórnar tók þátt í meðferð málsins og þeim ákvörðunum sem teknar voru á fundum bæjarráðs 10. apríl 2008 og fundi bæjarstjórnar 22. s.m.

Upplýst er samkvæmt úrskurði samgönguráðuneytisins og gögnum málsins að sonur forseta bæjarstjórnar hafði keypt hlut í Y í lok apríl 2008 og að afskipti hans af fyrirtækinu hafi hafist um tveimur mánuðum fyrr, sbr. viðtal við hann í Þ, dags. 30. s.m. Það er því vafalaust að atvik og aðstæður voru almennt séð þess eðlis að verulegt tilefni var til þess að ganga úr skugga um hvort forseti bæjarstjórnar hafi verið hæfur í merkingu 19. gr. sveitarstjórnarlaga til þess að fjalla um málefnið á fundum bæjarráðs 10. apríl og bæjarstjórnarinnar 22. apríl 2008. Við mat sitt bar ráðuneytinu þannig samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga að afla nægjanlegra upplýsinga um hvort forseti bæjarstjórnar hefði haft vitneskju um framangreind tengsl sonar síns við Y þegar hann sat umrædda fundi í bæjarstjórn.

Í máli þessu liggur fyrir að í tilefni af stjórnsýslukæru A óskaði samgönguráðuneytið eftir því með bréfi, dags. 20. ágúst 2008, að X veitti umsögn um kæru A. Í bréfinu var þess m.a. óskað að sveitarfélagið upplýsti „hvort einhver þau tengsl [væru] á milli aðila sem hugsanlega gætu valdið vanhæfi viðkomandi“. Í umsögn lögmanns X, dags. 21. október s.á., var framangreindri fyrirspurn svarað með þeim hætti að ekki væri hægt að gera kröfu um að sveitarfélagið rekti öll möguleg tengsl allra þeirra starfsmanna sem komið hefðu að málinu með einhverjum hætti. Teldi kærandi að vanhæfur starfsmaður hefði komið að málinu bæri honum sjálfum að benda á þann starfsmann og rökstyðja ástæður fyrir vanhæfi hans. Það væri meginregla í stjórnsýslurétti og sveitarstjórnarrétti, sem m.a. birtist í 19. gr. sveitarstjórnarlaga, að ganga mætti út frá því að vanhæfir starfsmenn hefðu ekki tekið þátt í málum þangað til annað kæmi í ljós. Þessari sönnunarbyrði væri ekki hægt að snúa við og þannig ætlast til þess að X sannaði að allir hefðu verið hæfir.

Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að samgönguráðuneytið hafi látið hjá líða að óska frekari skýringa X um framangreind atriði. Í úrskurði samgönguráðuneytisins, dags. 10. mars 2009, vísaði ráðuneytið hins vegar til þess að 28. september 2008 hefði því borist erindi frá fjórum fulltrúum minnihluta bæjarstjórnar X, þar sem þess hefði verið óskað að ráðuneytið kannaði á grundvelli stjórnsýslulaga og sveitarstjórnarlaga hvort afgreiðsla á tölvuþjónustu hjá X fyrr á árinu hefði verið í samræmi við kröfur um eðlilega og góða stjórnsýslu. Í umsögn X, sem lögð hafði verið fram í máli bæjarfulltrúanna fjögurra, hefðu komið fram upplýsingar sem ekki komu fram í umsögn sveitarfélagsins í þessu máli, en ráðuneytið teldi þær vera til þess fallnar að varpa ljósi á og vera til upplýsinga í málinu, sérstaklega varðandi það hvort hæfisreglna hefði verið gætt við málsmeðferðina.

Af þessu tilefni minni ég á að umsögn X í máli bæjarfulltrúanna fjögurra, dags. 5. nóvember 2009, er tekinn orðrétt upp í niðurlagi kafla III hér að framan. Ég get ekki fallist á það með ráðuneytinu að í þeirri umsögn hafi komið fram neinar þær upplýsingar sem hefðu verið til þess fallnar að varpa nægilegu ljósi á það hvort gætt hafi verið að hæfisreglum sveitarstjórnarlaga við meðferð málsins af hálfu sveitarfélagsins í apríl 2008, a.m.k. ekki hvað varðar hæfi forseta bæjarstjórnar. Í umsögninni er hvað hann varðar aðeins tekið fram að tilkynnt hafi verið um kaup sonar L á hlut í Y hinn 30. apríl 2008, þ.e. eftir að ákvörðun hafði verið tekin um að ganga til samninga við fyrirtækið, og hafi L ekki tekið þátt í ákvörðun um endanlega samningsgerð, 15. júní 2008. Ég ítreka í þessu sambandi það sem áður er rakið, að 1. mgr. 19. gr. sveitarstjórnarlaga tekur hvort tveggja til hæfis sveitarstjórnarmanns við „meðferð“ og „afgreiðslu“ máls. Stoðar því ekki að vísa til þess að hann hafi ekki komið að endanlegri samningsgerð enda liggur ótvírætt fyrir að hann tók þátt í meðferð málsins á umræddum fundum 10. og 22. apríl 2008 og þeim ákvörðunum sem þar voru teknar af hálfu meirihluta bæjarstjórnar.

Af úrskurði samgönguráðuneytisins og ofangreindum skýringum þess til mín verður samkvæmt framansögðu ekki annað ráðið en að ráðuneytið hafi látið hjá líða að óska nægilegra upplýsinga um hæfi forseta bæjarstjórnar og þá t.d. með því að beina fyrirspurn beint til hans um hvort hann hafi haft vitneskju um afskipti sonar hans að Y áður en upplýst var um kaup hans 30. apríl 2008. Í því sambandi minni ég á það að í svörum sínum vísar ráðuneytið til þess að afskipti Z af fyrirtækinu hafi hafist um tveimur mánuðum fyrr samkvæmt viðtali við hann í Þ, dags. 30. apríl 2008. Ég legg á það áherslu að aðeins rúmri viku áður en upplýst var um kaup sonarins á hlut í fyrirtækinu, eða 22. s.m., tók forseti bæjarstjórnar þátt í því á fundi bæjarstjórnar að samþykkja fundargerð bæjarráðs af fundi þess 10. s.m. um að farin yrði sú leið að ganga til samninga við Y um sameiningu tölvukerfa og áframhaldandi þróun á upplýsingatæknilegu umhverfi X og að skipaður yrði stýrihópur til að leiða verkefnið og tryggja framgang þess með fyrrgreindum aðilum. Ég vek athygli á því, eins og nánar er rakið í kafla II hér að framan, að tillaga þessi var samþykkt með fimm atkvæðum meirihluta bæjarstjórnarinnar gegn fjórum atkvæðum minnihlutans.

Ég tel samkvæmt öllu framansögðu að samgönguráðuneytinu hafi eins og atvikum var háttað ekki verið fært að byggja niðurstöðu sína um hæfi forseta bæjarstjórnar einungis á þeim takmörkuðu upplýsingum sem lágu fyrir í ráðuneytinu og raktar eru hér að framan. Ráðuneytið gat því ekki í ljósi lögmælts eftirlitshlutverks síns samkvæmt 103. gr. sveitarstjórnarlaga lagt án frekari gagna- eða upplýsingaöflunar til grundvallar að ekkert hefði komið fram í málinu sem sýndi fram á að forseti bæjarstjórnar hefði haft vitneskju um aðkomu og tengsl sonar síns við Y þegar hann tók afstöðu á fundum 10. og 22. apríl 2008. Það var því að mínu áliti ekki nægjanlegt samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga að láta við það sitja að óska með almennum hætti eftir upplýsingum X um hvort einhver þau tengsl væru á milli aðila sem hugsanlega gætu valdið vanhæfi viðkomandi, sbr. bréf ráðuneytisins, dags. 20. ágúst 2008, eða að byggja á umsögn sveitarfélagsins, dags. 5. nóvember 2009, sem veitt var í tilefni af kærumáli bæjarfulltrúanna fjögurra. Ég legg á það áherslu að ráðuneytinu bar að óska sérstaklega eftir skýrri afstöðu X til hæfis forseta bæjarstjórnar í ljósi atvika málsins, og þá eftir atvikum einnig með beinni fyrirspurn til hans.

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að málsmeðferð og úrlausn samgönguráðuneytisins um hæfi forseta bæjarstjórnar X hafi ekki verið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ég ítreka að samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytinu er falið það mikilvæga hlutverk með 1. mgr. 103. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 að taka m.a. afstöðu til þess hvort annmarkar kunni að vera á málsmeðferð sveitarstjórna við úrlausn einstakra mála. Hæfisreglur 19. gr. sveitarstjórnarlaga eru afar þýðingarmikill þáttur í því að tryggja vandaða málsmeðferð sveitarstjórna, enda eru þær reglur settar til að koma í veg fyrir að ómálefnaleg sjónarmið hafi áhrif við töku ákvarðana sveitarstjórnarmanna og til að skapa traust um stjórnsýslu á sveitarstjórnarstigi. Berist ráðuneytinu kæra, sem fullnægir formskilyrðum, þar sem haldið er fram að sveitastjórnarmaður hafi verið vanhæfur við úrlausn máls í sveitarstjórn, og í málinu reynir jafnframt á úthlutun takmarkaðra gæða, er því brýnna en ella að samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytið ræki framangreint hlutverk sitt með raunhæfum og virkum hætti með því að krefjast nauðsynlegra upplýsinga um atvik í hlutaðeigandi máli. Að öðrum kosti er það miðlæga eftirlit af hálfu ríkisins með störfum sveitarstjórna, sem löggjafinn hefur beinlínis mælt fyrir um í sveitarstjórnarlögum, í reynd haldlítið við þessar aðstæður.

V. Niðurstaða.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að úrskurður samgönguráðuneytisins frá 10. mars 2009 hafi, að því marki sem fjallað er um í áliti þessu, ekki verið í samræmi við lög.

Ég tel óhjákvæmilegt vegna þeirra annmarka sem voru á meðferð málsins að beina þeim tilmælum til samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins að það taki mál A til endurskoðunar komi fram beiðni þess efnis frá honum og hagi þá meðferð málsins í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í áliti þessu. Loks beini ég þeim almennu tilmælum til samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins að þess verði framvegis gætt í störfum ráðuneytisins að haga málsmeðferð sambærilegra mála í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í áliti þessu.

Róbert R. Spanó.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Innanríkisráðherra var ritað bréf, dags. 1. febrúar 2011, þar sem þess var óskað að innanríkisráðuneytið, sem nú fer með sveitarstjórnarmál, sbr. 13. tölul. 3. gr. reglugerðar nr. 177/2007, um Stjórnarráð Íslands, með áorðnum breytingum, upplýsti mig um það hvort álit setts umboðsmanns í málinu hefði orðið tilefni til einhverra ráðstafana hjá samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneyti eða síðar innanríkisráðuneyti og ef svo væri í hverju þær ráðstafanir hefðu falist.

Í svarbréfi innanríkisráðuneytisins, dags. 26. apríl 2011, kom fram að A hefði ekki óskað eftir endurskoðun málsins en að ráðuneytið hefði gætt þess í störfum sínum að haga málsmeðferð sambærilegra mála í samræmi við þau sjónarmið sem koma fram í álitinu.