Álit

I. Kvörtun.

Hinn 16. desember 2009 leitaði A, til mín og kvartaði yfir úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála, dags. 6. nóvember 2009, í máli nr. 38/2009, þar sem ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um útreikning greiðslna til hennar í fæðingarorlofi var staðfest.

Kvörtun málsins lýtur annars vegar að túlkun úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála á ákvæði 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Þá er því haldið fram að nefndin hafi í úrskurði sínum ekki tekið afstöðu til athugasemdar A um að Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður hefði ekki sinnt leiðbeiningarskyldu gagnvart henni, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 21. janúar 2011.

II. Málavextir.

Samkvæmt gögnum málsins eru helstu málavextir þeir að A eignaðist barn í lok árs 2007 og þáði í kjölfarið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði til loka árs 2008. A átti samtals rétt á sex mánaða fæðingarorlofi og ákvað hún að dreifa greiðslunum niður á tólf mánuði. Námu heildargreiðslur til A 80% af meðaltali heildarlauna hennar tiltekið tímabil á undan. Í byrjun september árið 2009 eignaðist A annað barn, en áætlaður fæðingardagur var tæpum mánuði síðar. Í tilefni af því hafði hún með umsókn, dags. 6. júlí 2009, sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði vegna væntanlegrar barnsfæðingar í byrjun október 2009.

Með bréfi Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs, dags. 25. ágúst 2009, var m.a. A tilkynnt að umsókn hennar um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði hefði verið samþykkt og að mánaðarleg greiðsla til hennar yrði 158.894 kr. miðað við 100% orlof.

Með tölvubréfi, dags. 26. ágúst 2009, óskaði A „eftir skriflegri sundurliðun á útreikningum á því hvernig [framangreind] fjárhæð [hefði verið] fundin út“. Með tölvubréfi starfsmanns Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs, dags. 27. s.m., var fyrirspurn hennar að því leyti svarað.

Með tölvubréfi, dags. 27. ágúst 2009, óskaði A eftir upplýsingum Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um það hvort bréf frá vinnuveitanda hennar, þar sem launaseðlar hennar fyrir janúar, febrúar og mars hefðu verið rangir, hefði borist. Í bréfinu óskaði hún einnig upplýsinga um hvernig vinnulaun hennar fyrir þá mánuði sem hún hafði verið í fæðingarorlofi á árinu 2008 hefðu verið reiknuð út og hvort bréf stofnunarinnar frá 25. s.m. hefði falið í sér endanlega ákvörðun í máli hennar. Þá óskaði A upplýsinga um kæruleiðir.

Í svarbréfi Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs, dags. sama dag, kom fram að heildarlaun A samkvæmt bréfi vinnuveitanda fyrir framangreinda mánuði hefðu verið 840.376 kr. en samkvæmt staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra (RSK) væru laun hennar fyrir sama tíma 851.460 kr. og að farið yrði eftir staðgreiðsluskrá RSK við útreikning á meðaltali heildarlauna hennar. Í bréfinu kom jafnframt fram að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði á viðmiðunartímabilinu væru uppreiknaðar um 20% þannig að upphæðin væri 100% í stað 80% miðað við dreifingu greiðslna úr sjóðnum. Þar sem A hefði dreift fæðingarorlofi með fyrra barni á tólf mánuði væru greiðslur sem fram kæmu á viðmiðunartímabilinu vegna núverandi umsóknar 50% af þeim meðaltekjum sem A hafði verið með í fyrra orlofi með uppreikningi í stað 100% ef um sex mánaða fæðingarorlof hefði verið að ræða. Í bréfinu var loks vísað til þess að á heimasíðu Fæðingarorlofssjóðs væri tengill sem héti kæruréttur þar sem hægt væri að nálgast eyðublað til útfyllingar kæru.

Hinn 25. september 2009 var A send greiðsluáætlun með útreikningum á væntanlegum greiðslum og hinn 29. s.m. var henni send leiðrétt greiðsluáætlun þar sem fram kom að mánaðarleg greiðsla miðað við 100% orlof væri 145.203 kr.

A kærði ákvörðun þessa um útreikning greiðslna til hennar í fæðingarorlofi til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála með bréfi, dags. 8. október 2009.

Með bréfi úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála, dags. 12. október 2009, var A tilkynnt að kæra hennar hefði verið móttekin og hefði nefndin óskað með bréfi, dags. sama dag, eftir greinargerð frá Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði vegna kærunnar. Með bréfi stofnunarinnar, dags. 15. október 2009, var A send leiðrétt greiðsluáætlun þar sem fram kom að mánaðarleg greiðsla miðað við 100% orlof væri 155.860 kr. Með bréfi úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála, dags. 19. október 2009, var A gefinn kostur á að koma að athugasemdum sínum í tilefni af greinargerð sjóðsins, dags. 15. s.m. Athugasemdir hennar bárust úrskurðarnefndinni með bréfi, dags. 30. s.m.

Í úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála frá 6. nóvember 2009 segir m.a. eftirfarandi í niðurstöðukafla:

„Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. [laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.)] eiga foreldrar, sbr. 1. mgr. 1. gr., sjálfstæðan rétt til fæðingarorlofs í allt að þrjá mánuði hvort um sig vegna fæðingar, frumættleiðingar eða töku barns í varanlegt fóstur. Þessi réttur er ekki framseljanlegur. Auk þess eiga foreldrar sameiginlegan rétt á þremur mánuðum til viðbótar sem annað foreldrið getur tekið í heild eða foreldrar skipt með sér.

Í 10. gr. ffl. er kveðið á um tilhögun fæðingarorlofs. Þar segir í 2. mgr. að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni þó heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Þegar eldra fæðingarorlof hefur verið tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli á viðmiðunartímabili tekjuútreiknings, sbr. 2. mgr. 10. gr. ffl., ber að mati úrskurðarnefndarinnar að skýra 3. tölul. 2. mgr. 13. gr. ffl. svo að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði séu reiknaðar sem hlutfall af viðmiðunartekjum eldra orlofsins sem þýðir að greiðslurnar eru uppreiknaðar í hlutfallinu 100/80. Greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði á viðmiðunartímabilinu þannig uppreiknaðar að viðbættum launum vegna starfa foreldris eru síðan grundvöllur útreiknings viðmiðunartekna.

Í umsókn til Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs dagsettri 22. september 2007 er skráð að kærandi ætli að nýta sér þriggja mánaða sjálfstæðan rétt sinn og þriggja mánaða sameiginlegan rétt foreldra. Í tilkynningu um fæðingarorlof dagsettri 11. september 2007 óskaði kærandi eftir að dreifa orlofinu yfir tólf mánaða tímabil án samhliða vinnu í skertu starfshlutfalli. Tilkynningin er undirrituð um samþykki vinnuveitanda. Að mati úrskurðarnefndarinnar skulu greiðslur í slíku tilviki miðast við hlutfall af viðmiðunartekjum í samræmi við töku fæðingarorlofs. Það að greiðslum vegna sex mánaða fæðingarorlofs er dreift á tólf mánaða tímabil í stað 100% greiðslna í sex mánuði getur ekki leitt til annarrar niðurstöðu. Samkvæmt því ber að staðfesta ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 15. október 2009 um útreikning meðaltals heildarlauna kæranda og greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.

[...]

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um útreikning greiðslna til [A], [...] , úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest.“

III. Samskipti umboðsmanns og stjórnvalda.

Í tilefni af kvörtun A ritaði ég úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála bréf, dags. 2. febrúar 2010, þar sem ég gerði grein fyrir kvörtuninni. Í bréfinu óskaði ég þess, með vísan til 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að úrskurðarnefndin gerði mér nánari grein fyrir þeim lagasjónarmiðum er búið hefðu að baki þeirri afstöðu nefndarinnar til 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, sem orðuð væri í úrskurðinum, og jafnframt hvernig sú reikniregla sem leiddi af þeirri túlkun samrýmdist þeim orðum ákvæðisins að þegar um væri að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði á viðmiðunartímabili skyldi taka mið af þeim „viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við“. Þá óskaði ég eftir upplýsingum og skýringum nefndarinnar á því hvers vegna ekki hefði verið vikið að þeirri málsástæðu A að úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála hefði látið hjá líða að taka afstöðu til athugasemdar hennar um að Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður hefði ekki sinnt leiðbeiningarskyldu sinni samkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í bréfinu tók ég fram að ég hefði í þessu sambandi í huga ákvæði 31. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um form og efni úrskurða í kærumáli og 22. gr. sömu laga um rökstuðning ákvarðana.

Svar úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála barst mér með bréfi, dags. 25. febrúar 2010. Í bréfinu var ákvæði 8. gr. laga nr. 95/2000 rakið og eftirfarandi síðan tekið fram:

„Með ákvæði 1. mgr. 10. gr. [laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.)] er foreldrum gefinn kostur á að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil en eitt og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli. Er þessi sveigjanleiki háður samkomulagi við vinnuveitanda sem er gert að leitast við að koma til móts við óskir starfsmanns um tilhögun fæðingarorlofs. Kjósi foreldri þessa tilhögun fæðingarorlofs, og nái um það samkomulagi við vinnuveitanda, fær foreldri hlutfallslegar greiðslur allt fæðingarorlofið, en getur aldrei fengið hærri fjárhæð samtals, en sem nemur 80% af meðaltali heildarlauna (viðmiðunartekna), í sex mánuði. Í 1. mgr. 10. gr. er ekki gert ráð fyrir þeirri tilhögun sem [A] valdi um fyrirkomulag fæðingarorlofs, þ.e. að skipta greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði á 12 mánaða tímabil án þess að verða samhliða í vinnu í skertu starfshlutfalli. Sú venja mun hins vegar hafa skapast að Fæðingarorlofssjóður fallist á slíkt fyrirkomulag greiðslna.

Ákveði foreldri t.d. að taka alla þrjá sameiginlegu mánuðina, og á því tilkall til sex mánaða, og dreifir fæðingarorlofi á eitt ár eða 12 mánuði, fær foreldrið greitt 50% af 80% af fyrrnefndum viðmiðunartekjum í 12 mánuði. Þennan hátt hafði kærandinn, [A], á og dreifði sex mánaða fæðingarorlofi sínu á 12 mánaða tímabil þannig að hún þáði 13% af 80% viðmiðunartekna í nóvember 2007 (alls 39.885 kr.) og 50% í desember 2007 til október 2008 (alls 153.402 kr.) og að lokum 37% í nóvember 2008 (alls 113.517 kr.). [...]

Úrskurðarnefnd var nokkur vandi á höndum við úrlausn í máli [A], þar sem lögin mæla ekki skýrt fyrir um hvernig með skuli fara, þegar foreldri er að hluta til í fæðingarorlofi á viðmiðunartímabili, sem líta skal til vegna greiðslna með yngra barni. Þrátt fyrir að það hafi legið fyrir að [A] þáði ekki vinnulaun á tímabilinu mars 2008 til nóvember sama ár er hún naut greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, taldi nefndin nauðsynlegt á grundvelli jafnræðissjónarmiða, samhengisins vegna og í því skyni að varpa ljósi á uppbyggingu og tilgang umræddra laga – ekki síst hins umþrætta ákvæðis 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. ffl. – að skoða hver staðan væri, ef um væri að ræða foreldri í 50% fæðingarorlofi á umræddu viðmiðunartímabili og 50% hlutastarfi.

Þegar komið væri að því, í framangreindu tilviki, að reikna út fæðingarorlofsgreiðslur til viðkomandi foreldris með yngra barni skyldi eðli málsins samkvæmt líta til umrædds ákvæðis 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. ffl. Ákvæðið mælir samkvæmt orðanna hljóðan fyrir um, að þegar foreldri hefur þegið greiðslur [...] úr Fæðingarorlofssjóði á viðmiðunartímabilinu skuli „taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við“. Væri túlkun kærandans [A] lögð til grundvallar hefði viðkomandi foreldri í slíku tilviki átt að fá 80% af upprunalegri viðmiðunarfjárhæð (383.505 kr. í tilviki [A]) í fæðingarorlofsgreiðslur með yngra barni, án þess að tekið væri tillit til þess að foreldrið var einungis í 50% fæðingarorlofi og hafði einnig tekjur úr hlutastarfinu á viðmiðunartímabilinu. Þá mæla lögin einnig fyrir um að sé foreldri á vinnumarkaði skuli mánaðarleg greiðsla í fæðingarorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna, sbr. 1. málsl. 2. mgr. 13. gr. ffl. Það væri hins vegar í ósamræmi við uppbyggingu laganna og tilgang þeirra að greiða viðkomandi foreldri bæði 80% af upprunalegri viðmiðunarfjárhæð eldra fæðingarorlofs og 80% af þeim tekjum sem foreldrið hafði út úr hlutastarfinu í fæðingarorlofsgreiðslur með yngra barni, enda væri viðkomandi þá kominn með 150% grunn fyrir útreikning fæðingarorlofsgreiðslna. Túlkun [A] gæti hins vegar að mati nefndarinnar leitt til slíkrar niðurstöðu, sé heildaruppbygging og tilgangur laganna og jafnræði milli foreldra sem eiga rétt til fæðingarorlofs ekki jafnframt haft í huga.

Á sama hátt hefur nefndin talið að foreldri, sem er í hlutfallslegu fæðingarorlofi beri sama hlutfall af 80% af viðmiðunartekjunum, og fæðingarorlofshlutfallið segi til um. Sé foreldri þannig í 50% fæðingarorlofi eigi það rétt á 50% af 80% af viðmiðunartekjum í fæðingarorlofsgreiðslur með yngra barni, líkt og í tilviki [A]. Þetta er sú niðurstaða sem reikniregla Fæðingarorlofssjóðs, og eftir atvikum úrskurðarnefndar, felur í sér: [A] fær 50% af 306.804 kr. (sem eru 80% af fyrrnefndum 383.505 kr.) á því tímabili sem hún var í 50% orlofi (auk síðar tilkominna breytinga sem hækkuðu greiðsluna lítið eitt).

Nefndin hefur talið að þessi túlkun sé ekki í andstöðu við þau fyrirmæli 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. ffl., að taka skuli mið af þeim viðmiðunartekjum sem fæðingarorlofsgreiðslurnar grundvölluðust á (383.505 kr.), þótt lögin mæli vissulega ekki með skýrum hætti fyrir um hvernig með slík tilvik skuli fara. Auk þess hefur nefndin litið svo á að þessi túlkun njóti stuðnings í athugasemdum með frumvarpi til 8. gr. laga nr. 74/2008, sem breyttu 2. mgr. 13. gr. ffl. en þar segir m.a.:

„Enn fremur er gert ráð fyrir að áfram verði miðað við heildarlaun foreldra en þar á meðal verði jafnframt taldar með greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði [...]. Þetta eru greiðslur sem koma til þegar aðstæður þær sem taldar eru upp í a-d liðum 2. mgr. 9. gr. frumvarpsins eiga við um foreldra og teljast svara til þátttöku á vinnumarkaði og þar með til ávinnslu fæðingarorlofs skv. 1. mgr. 13. gr. laganna. Verður því að teljast eðlilegt að þær [...] verði hluti af heildarlaunum foreldra sem lögð eru til grundvallar við útreikninga á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“

Er þessi tilvitnun úr athugasemdunum tekin upp í úrskurð nefndarinnar, og telur nefndin ummælin benda til þess að líta beri jafnframt til þeirra greiðslna, sem viðkomandi foreldri hefur fengið úr Fæðingarorlofssjóði á viðmiðunartímabilinu, en ekki eingöngu til upprunalegra viðmiðunartekna, líkt og [A] byggir á. Lögin verða ekki talin fullkomlega skýr um þetta atriði, né heldur um það atriði hvernig reikna beri út orlofsgreiðslur með yngra barni þegar foreldri hefur þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði samhliða minnkuðu starfshlutfalli. Nefndin hefur þó ekki talið sér fært að skýra lögin á annan veg en þann sem gert var í umræddum úrskurði nefndarinnar, meðal annars með vísan til annarra ákvæða laganna, svo sem 1. mgr. 8. gr. og 1. mgr. 10. gr., sem og 1. málsl. 2. mgr. 13. gr.“

Í lok svarbréfs úrskurðarnefndarinnar til mín segir síðan m.a.:

„Í bréfi umboðsmanns er einnig óskað eftir upplýsingum og skýringum nefndarinnar á því hvers vegna ekki hafi í úrskurðinum verið vikið að málsástæðu [A] þess efnis að Fæðingarorlofssjóður hafi ekki sinnt leiðbeiningarskyldu sinni, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, með síðari breytingum, með því að leiðbeina henni ekki um að framvísa þyrfti launaseðlum með bréfi frá vinnuveitanda dags. 18. ágúst 2009.

Líkt og umboðsmaður bendir á var við reifun á málsástæðum A í úrskurði nefndarinnar ekki vikið að umræddri málsástæðu, sem kom fram í athugasemdum hennar við greinargerð Fæðingarorlofssjóðs. Nefndin kann enga aðra skýringu á því en þá, að sú reifun hafi fallið niður fyrir misgáning. Nefndin telur sig hins vegar hafa tekið afstöðu til málsástæðunnar í upphafi niðurstöðukafla úrskurðarins á bls. 8 þar sem segir:

„Með greiðsluáætlun dagsettri 15. október 2009 breytti stofnunin fyrri ákvörðun sinni um útreikning samkvæmt greiðsluáætlun 29. september 2009 sem kærð hafði verið. Í breyttri greiðsluáætlun voru viðmiðunartekjur hækkaðar og greiðslur til kæranda miðað við 100% fæðingarorlof, hækkaðar úr 145.203 kr. í 155.860 kr. eða um 10.657 kr. á mánuði. Í hinni nýju greiðsluáætlun hefur verið tekið tillit til leiðréttinga á launum kæranda í janúar og febrúar 2009 svo sem krafist var í kæru.“

Þessari niðurstöðu nefndarinnar var ætlað að fela það í sér, að nefndin teldi sýnt að leiðréttingar [A] hefðu að öllu leyti komist að í málinu, og því hefði það ekki haft nein réttaráhrif að launaseðlar hafi ekki fylgt bréfi vinnuveitanda hennar dags. 18. ágúst 2009 og því ekki ástæða til að fjalla frekar um þá málsástæðu hennar.

[...]

Af hálfu úrskurðarnefndarinnar var talið að þetta atriði hefði verið leyst, þannig að allar leiðréttingar [A] hefðu komist að og eflaust verið ályktað að um misskilning kæranda um það atriði væri að ræða, en málsástæðan fékk að öðru leyti enga umfjöllun hjá henni eða var skýrð frekar. Ekki var af hálfu nefndarinnar talin ástæða til þess að fjalla um það hvort leiðbeiningarskylda Fæðingarorlofssjóðs hefði átt að ná til þess að sjóðurinn hefði átt að kalla eftir gögnum sem veittu kæranda lakari rétt og lægri greiðslur en fyrir lá samkvæmt upplýsingum skattyfirvalda, sem sjóðurinn var bundinn af skv. 3. mgr. 15. gr. ffl. Var því framangreind umfjöllun látin duga.“

Með bréfi, dags. 1. mars 2010, gaf ég A kost á að gera athugasemdir við bréf úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldra-orlofsmála. Athugasemdir hennar bárust mér með bréfi, dags. 9. mars 2010.

Hinn 19. nóvember 2010 ákvað ég að eiga fund á skrifstofu umboðsmanns með formanni úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála. Á fundinum var rætt með almennum hætti um túlkun nefndarinnar á 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, einkum þýðingu niðurlagsákvæðis í málsliðnum við úrlausn máls A. Í framhaldi af fundinum barst mér svarbréf úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála, dags. 30. nóvember 2010. Í bréfinu segir m.a. eftirfarandi:

„[...]

Í bréfi nefndarinnar til umboðsmanns Alþingis, dags. 25. febrúar sl., kom m.a. fram að ástæða þætti til að bera tilvik kærandans [saman við tilvik foreldris sem hefði verið í 50% fæðingarorlofi og 50% starfi á viðmiðunartímabili, þrátt fyrir að ljóst væri að [A] hafi ekki þegið laun samhliða fæðingarorlofsgreiðslum á því tímabili sem máli skipti. Af hálfu nefndarinnar var litið svo á, að væri túlkun [A] lögð til grundvallar við skýringu 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. ffl. hefði viðkomandi foreldri í slíku tilviki átt að fá 80% af upprunalegri viðmiðunarfjárhæð (383.505 kr. í tilviki [A]) í fæðingarorlofsgreiðslur með yngra barni, án þess að tekið væri tillit til þess að foreldrið var einungis í 50% fæðingarorlofi og hafði einnig tekjur úr hlutastarfinu á viðmiðunartímabilinu. Það væri í ósamræmi við uppbyggingu laganna og tilgang þeirra að greiða viðkomandi foreldri bæði 80% af upprunalegri viðmiðunarfjárhæð eldra fæðingarorlofs og 80% af þeim tekjum sem foreldrið hafði út úr hlutastarfinu í fæðingarorlofsgreiðslur með yngra barni, enda væri viðkomandi þá kominn með 150% grunn fyrir útreikning fæðingarorlofsgreiðslna. Túlkun [A] gæti hins vegar að mati nefndarinnar leitt til slíkrar niðurstöðu, væri heildaruppbygging og tilgangur laganna og jafnræði milli foreldra sem eiga rétt til fæðingarorlofs ekki jafnframt haft í huga.

Á fundi undirritaðrar með umboðsmanni Alþingis þann 19. nóvember sl. kom upp það álitaefni hvort lokaorð umrædds 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. ffl. kæmu í veg fyrir að foreldri í 50% fæðingarorlofi og 50% starfshlutfalli á viðmiðunartímabili, gæti verið með 150% grunn til útreiknings á orlofi með yngra barni. Umrædd lokaorð eru svohljóðandi:

„...og skal aldrei taka mið af hærri fjárhæð en nemur þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum.“

[...]

Þótt ákvæðið sé ekki svo skýrt sem skyldi hefur úrskurðarnefnd [fæðingar- og foreldraorlofsmála] ekki skilið tilvitnað ákvæði á þann hátt að það taki til tilviks þegar foreldri er í hlutastarfi samhliða hlutfallslegu fæðingarorlofi. Þegar ákvæðið talar um að foreldri hafi fengið greiddan mismuninn milli greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna, þá lítur nefndin svo á að átt sé við þau 20% sem atvinnurekanda er heimilt að greiða foreldri. Þær greiðslur eru hins vegar ekki greiðslur fyrir hlutastarf, heldur eru þær algjörlega óháðar vinnuframlagi foreldris, og oftast kemur lítið eða ekkert vinnuframlag frá foreldri á móti greiðslunum. Í flestum tilvikum ætti greiðsla vinnuveitanda á mismuni milli 80% greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og þeim tekjum sem þær greiðslur miðuðust við þó einungis að jafna umræddar viðmiðunartekjur eðli málsins samkvæmt. Hins vegar er til þess að líta að samkvæmt lokamálslið 9. mgr. 13. gr. ffl. er vinnuveitanda heimilt að greiða foreldri umfram umrædd 20% af viðmiðunartekjum ef foreldri hefur notið kjarasamningsbundinna launahækkana eða launahækkana vegna breytinga á störfum foreldris. Þannig getur staðan verið sú að foreldri var með 500.000 kr. í laun á viðmiðunartímabili með barni nr. 1. Foreldri ákveður að taka fæðingarorlof með þeim hætti að það þiggur 50% greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og er í 50% starfi samhliða. Því fær foreldrið 400.000 frá Fæðingarorlofssjóði og atvinnurekanda væri heimilt að greiða 100.000 kr. Ef foreldrið hefði hins vegar fengið 10.000 kr. kjarasamningsbundna launahækkun frá því sem var á viðmiðunartímabili, þá væri vinnuveitandanum heimilt að greiða foreldrinu umræddar kjarabætur. Við það færu greiðslur foreldrisins á fæðingarorlofstímabilinu upp í 510.000 kr. Ef það tímabil lenti nú inn á viðmiðunartímabili með barni nr. 2, þá mætti ekki miða við 510.000 krónurnar samkvæmt lokaorðum 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. ffl., heldur einungis 500.000 krónurnar, þ.e. viðmiðunartekjurnar.

Þannig telur nefndin ekki að með umræddum „mismun“ í lokaorðum 3. tl. 2. mgr. 13. gr. ffl., sé átt við greiðslur atvinnurekanda fyrir hlutastarf. Því telur nefndin umrætt ákvæði ekki koma í veg fyrir að túlkun kærandans [A], gæti leitt til þess að foreldri í 50% orlofi og 50% starfi myndi fá 150% grunn til útreiknings orlofs með barni.

[...]

Eins og vikið er að í bréfi nefndarinnar frá 25. febrúar sl. virðast lög nr. 95/2000 ekki gera beinlínis ráð fyrir því fyrirkomulagi fæðingarorlofs sem kærandinn [A] kaus, þ.e. að vera í 50% fæðingarorlofi án þess að vera samhliða í minnkuðu starfshlutfalli. Með ákvæði 1. mgr. 10. gr. ffl. er foreldrum gefinn kostur á að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil en eitt og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli. Sú venja mun hins vegar hafa skapast að Fæðingarorlofssjóður fallist á slíkt fyrirkomulag greiðslna. Í samræmi við þetta er heldur ekki mælt fyrir um það hvernig greiðslum til foreldris í 50% fæðingarorlofi án samhliða hlutastarfs skuli háttað. Samkvæmt 9. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1218/2008 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks er hins vegar mælt fyrir um tilhögun greiðslna ef fæðingarorlof er tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli. Þá skulu greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði nema 80% af meðaltali þeirra heildarlauna sem svara til þess starfshlutfalls sem fæðingarorlofið telst til. Þessi regla er hins vegar líka látin ná til tilviks [A] og greiðslur úr fæðingarorlofssjóði nema 50% af 80% af meðaltali heildarlauna, á sama hátt og væri hún í samhliða hlutastarfi. Þannig eru sömu viðmið og ætlað er að taka til foreldris í 50% orlofi og 50% starfi einnig látin taka til tilviks [A], þar sem foreldri er í 50% orlofi án hlutastarfs, þar sem lögin gera ekki sérstaklega ráð fyrir þeirri útfærslu. Hið sama var látið gilda í úrskurði nefndarinnar nr. 38/2009, þegar fyrir liggur að ákveða grunn til síðara fæðingarorlofs: Hvort sem foreldri er bara í 50% orlofi eða í 50% orlofi auk 50% hlutastarfs, þá ber að líta til 50% af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við. Það foreldri sem jafnframt stundar 50% starf bætir þá þeim tekjum við grunn sitt við útreikning á orlofi vegna síðara barns.“

Með bréfi, dags. 1. desember 2010, gaf ég A kost á að gera athugasemdir við bréf úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála. Athugasemdir hennar bárust mér með bréfi, dags. 14. desember 2010.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Afmörkun athugunar.

Athugun mín á kvörtun A hefur beinst að því hvort úrskurður úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála frá 6. nóvember 2009 hafi verið í samræmi við lög. Verður vikið að þessu atriði í köflum IV.2 og IV.3 hér á eftir.

Í ljósi skýringa úrskurðarnefndarinnar til mín, dags. 25. febrúar 2010, tel ég ekki tilefni til að fjalla frekar um þann þátt í kvörtun málsins er lítur að því að nefndin hafi ekki tekið afstöðu til þeirrar málsástæðu A að Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður hafi ekki gætt leiðbeiningarskyldu við úrlausn málsins, sbr. a-lið 2. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann alþingis.

2. Lagagrundvöllur málsins.

Um greiðslur til foreldra úr Fæðingarorlofssjóði er fjallað í lögum nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof. Samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 13. gr. öðlast foreldri rétt til greiðslna úr sjóðnum eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns eða þann tíma þegar barn kemur inn á heimili við ættleiðingu eða varanlegt fóstur. Samkvæmt 1. málsl. 2. mgr. sömu greinar, eins og ákvæðið hljóðaði þegar atvik málsins áttu sér stað, þ.e. fyrir gildistöku breytingarlaga nr. 120/2009, skyldi mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns samkvæmt 2. mgr. 7. gr. sömu laga í fæðingarorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna. Skyldi miða við tólf mánaða samfellt tímabil sem lyki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kæmi inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur.

Samkvæmt 1. mgr. 10. gr. laga nr. 95/2000 skal starfsmaður eiga rétt á að taka fæðingarorlof í einu lagi. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er starfsmanni þó heimilt, með samkomulagi við vinnuveitanda, að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, að því undanskildu að móðir skuli vera í fæðingarorlofi að minnsta kosti fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu barns, sbr. 3. mgr. 8. gr. Þó má aldrei taka fæðingarorlof skemur en tvær vikur í senn. Vinnuveitandi skal leitast við að koma til móts við óskir starfsmanns um tilhögun fæðingarorlofs samkvæmt ákvæðinu.

Í athugasemdum greinargerðar við 10. gr. með frumvarpi því er varð að lögum nr. 95/2000 kemur fram að í ákvæðinu sé foreldrum gefinn kostur á að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil en eitt og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli. Þessi sveigjanleiki sé háður samkomulagi við vinnuveitanda sem sé gert að leitast við að koma til móts við óskir starfsmanns um tilhögun fæðingarorlofs. Sé með þessu fyrirkomulagi reynt að auðvelda útivinnandi foreldrum, bæði mæðrum og feðrum, að samræma þær skyldur sem þeim eru lagðar á herðar í starfi og fjölskyldulífi. Gefi þessi sveigjanleiki aukna möguleika vilji foreldri síður hverfa frá störfum í langan tíma en slíkt geti óneitanlega einnig verið í hag vinnuveitanda. (Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 5264.)

Samkvæmt 2. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 teljast til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur samkvæmt III. kafla laga nr. 22/2006, um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlega fatlaðra barna, sbr. a-e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Ákvæði 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 er svohljóðandi:

„Þegar um er að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlega fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skal taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og skal aldrei taka mið af hærri fjárhæð en nemur þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum.“

Samkvæmt 4. og 5. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 skal einungis miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabili sem foreldri hefur verið á innlendum vinnumarkaði. Aldrei skal þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

Í athugasemdum greinargerðar við 8. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 74/2008, sem breytti ákvæði 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, kemur fram að áfram væri miðað við að hefði foreldri ekki verið á vinnumarkaði á öllu viðmiðunartímabilinu skyldi miða við meðalheildarlaun þess fyrir það tímabil sem foreldri hefði verið á innlendum vinnumarkaði. Þar á meðal teldust einnig þær aðstæður sem hefðu verið taldar til þátttöku á vinnumarkaði samkvæmt a-d-liðum 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1056/2004, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, en með frumvarpinu væri jafnframt lagt til að fært yrði í lög að þær aðstæður teldust til þátttöku á vinnumarkaði, sbr. a-d-liði 2. mgr. 9. gr. frumvarpsins. Skyldi þá alltaf miða við almanaksmánuði. Væri þá að lágmarki unnt að miða við fjóra almanaksmánuði við útreikning á meðaltali heildarlauna foreldris enda ætíð gert að skilyrði að foreldri hefði uppfyllt skilyrði 1. mgr. 13. gr. laganna um sex mánaða samfellt tímabil á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns eða þann dag er barn kæmi inn á heimilið við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Þá sagði í athugasemdunum að gert væri ráð fyrir að áfram yrði miðað við heildarlaun foreldra en þar á meðal yrðu jafnframt taldar með greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga og bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns auk hvers konar launa og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald. Þetta væru greiðslur sem kæmu til þegar aðstæður þær sem taldar væru upp í a-d-liðum 2. mgr. 9. gr. frumvarpsins ættu við um foreldra og teldust svara til þátttöku á vinnumarkaði og þar með til ávinnslu fæðingarorlofs samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laganna. Yrði því að teljast eðlilegt að þær yrðu hluti af heildarlaunum foreldra sem lögð væru til grundvallar við útreikning á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þá segir svo orðrétt í athugasemdunum:

„Jafnframt er lagt til að þegar um er að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags eða bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns skuli miða við þær viðmiðunartekjur sem þær greiðslur miðuðust við. Hafi því tímabili sem foreldri á rétt á tekjutengdum atvinnuleysisbótum verið lokið skal engu síður miða við viðmiðunartekjur hans sem nýttar voru fyrir tekjutengda tímabilið. Ekki er átt við styrki sem foreldri kann að hafa fengið úr Atvinnuleysistryggingasjóði eða sjúkrasjóðum stéttarfélaga á tímabilinu heldur eingöngu þær greiðslur sem ætlað er að koma í stað launa. Þá skal aldrei miða við hærri fjárhæðir en nemur viðmiðunartekjum foreldra sem lagðar voru til grundvallar greiðslunum á umræddu tímabili sem þessar greiðslur komu til enda þótt foreldri hafi fengið bættan mismun viðmiðunartekna og greiðslnanna sjálfra samhliða greiðslunum. Ástæðan er sú að ekki er ætlunin að tiltekinn hluti teknanna verði metinn tvisvar inn í útreikninga á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þessu til skýringar má nefna dæmi um foreldri sem hefur í fyrra fæðingarorlofi fengið 80% af viðmiðunartekjum og fengið viðbætur frá vinnuveitanda sem nemur þeim 20% sem á vantaði milli viðmiðunartekna og fæðingarorlofsgreiðslna. Þegar foreldrið fer síðan aftur í fæðingarorlof er tekið mið af fyrri viðmiðunartekjum fyrir þá mánuði sem það var í fæðingarorlofi og lenda innan viðmiðunartímabilsins og því óeðlilegt að taka jafnframt tillit til viðbótanna frá vinnuveitanda. Þá er áfram tekið fram að ekki skuli taka tillit til tekna sem foreldri hefur unnið til utan innlends vinnumarkaðar.“ (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 3398-3399.)

Samkvæmt framangreindu reynir á það í máli þessu hvort þær forsendur, sem fram koma í úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli A, hafi í ljósi atvika í máli hennar samrýmst 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, eins og það ber að túlka í ljósi orðalags þess og tilvitnaðra lögskýringargagna. Verður nú að því vikið.

3. Atvik í máli A í ljósi lagagrundvallar málsins.

Í úrskurði úrskurðarnefndarinnar í máli A, dags. 6. nóvember 2009, kemur skýrt fram að í tilkynningu hennar um fæðingarorlof, dags. 11. september 2007, hafi hún óskað „eftir að dreifa orlofinu yfir tólf mánaða tímabil án samhliða vinnu í skertu starfshlutfalli“. Samkvæmt þessu liggur fyrir að á því viðmiðunartímabili sem lá til grundvallar útreikningi fæðingarorlofs vegna síðara barns hennar þáði hún aðeins greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar eldra barns hennar, en var ekki jafnframt í hlutastarfi. Í skýringum úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála til mín, dags. 25. febrúar 2010, eru þessi atvik raunar lögð til grundvallar, en þar segir hins vegar m.a. svo:

„Þrátt fyrir að það hafi legið fyrir að [A] þáði ekki vinnulaun á tímabilinu mars 2008 til nóvember sama ár er hún naut greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, taldi nefndin nauðsynlegt á grundvelli jafnræðissjónarmiða, samhengisins vegna og í því skyni að varpa ljósi á uppbyggingu og tilgang umræddra laga – ekki síst hins umþrætta ákvæðis 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. ffl. – að skoða hver staðan væri, ef um væri að ræða foreldri í 50% fæðingarorlofi á umræddu viðmiðunartímabili og 50% hlutastarfi.

[...]

Þá mæla lögin einnig fyrir um að sé foreldri á vinnumarkaði skuli mánaðarleg greiðsla í fæðingarorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna, sbr. 1. málsl. 2. mgr. 13. gr. ffl. Það væri hins vegar í ósamræmi við uppbyggingu laganna og tilgang þeirra að greiða viðkomandi foreldri bæði 80% af upprunalegri viðmiðunarfjárhæð eldra fæðingarorlofs og 80% af þeim tekjum sem foreldrið hafði út úr hlutastarfinu í fæðingarorlofsgreiðslur með yngra barni, enda væri viðkomandi þá kominn með 150% grunn fyrir útreikning fæðingarorlofsgreiðslna. Túlkun [A] gæti hins vegar að mati nefndarinnar leitt til slíkrar niðurstöðu, sé heildaruppbygging og tilgangur laganna og jafnræði milli foreldra sem eiga rétt til fæðingarorlofs ekki jafnframt haft í huga.“

Ég tek af þessu tilefni fram að í ljósi atvika máls þessa er ekki þörf á því að fjalla nánar um hvernig 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 horfir við í þeim tilvikum þegar foreldri hefur vegna eldra barns verið í hlutfallslegu fæðingarorlofi „samhliða minnkuðu starfshlutfalli“. Slíkt átti ekki við um A enda þáði hún aðeins greiðslur í fæðingarorlofi á því viðmiðunartímabili sem lá til grundvallar útreikningi fæðingarorlofs vegna síðara barns hennar. Á það verður heldur ekki fallist í ljósi gildandi ákvæða laga nr. 95/2000 að fært sé að fella þann hóp foreldra, eins og A, sem hafa á grundvelli 10. gr. laga nr. 95/2000 ákveðið að dreifa fæðingarorlofi sínu vegna eldra barns yfir á fleiri en sex mánuði, án þess að þiggja samhliða launatekjur í minnkuðu starfshlutfalli, í sama flokk og foreldra sem hafa í eldra fæðingarorlofi verið samhliða í hlutastarfi.

Í kafla IV.2 hér að framan er lagagrundvöllur máls þessa rakinn. Af þeirri umfjöllun verður í fyrsta lagi dregin sú ályktun að með 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. hefur löggjafinn mælt fyrir um þær efnislegu forsendur sem eiga að liggja til grundvallar útreikningi fæðingarorlofs í þeim tilvikum þegar foreldri hefur vegna eldra barns áður notið greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Í ákvæðinu er þannig með skýrum og ótvíræðum hætti tekið fram að þegar um er að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim „viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við“. Af samræmisskýringu 3. málsl. við 1. málsl. 2. mgr. 13. gr. er jafnframt ljóst að með „viðmiðunartímabili“ er átt við hið tólf mánaða samfellda tímabil sem lýkur sex mánuðum fyrir fæðingardag barns. Hafi foreldri því hlotið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði á því tímabili ber samkvæmt 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. laganna að taka mið af þeim „viðmiðunartekjum“ sem þær greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði miðuðust við.

Í öðru lagi verður að leggja til grundvallar að ákvæði 2. mgr. 10. gr. laga nr. 95/2000 mæli fyrir um sjálfstæða heimild foreldra á vinnumarkaði til að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, enda hafi vinnuveitandi samþykkt slíka tilhögun. Ákvæðið mælir þannig eingöngu fyrir um tilhögun fæðingarorlofs og er valkvætt að efni til. Er þannig ekki áskilið samkvæmt skýrum orðum ákvæðisins að foreldri skipti fæðingarorlofi sínu niður á fleiri tímabil samhliða því að sinna hlutfallslegu starfi með orlofi sínu. Hvorki af orðalagi ákvæðisins né lögskýringargögnum verður dregin sú ályktun að ákvæðið geri ráð fyrir öðrum forsendum við útreikning greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en mælt er fyrir um í 3. málsl 2. mgr. 13. gr. laganna, í tilvikum á borð við það sem mál þetta fjallar um. Um útreikning greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, þegar um er að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði á viðmiðunartímabili, fer þannig að öllu leyti eftir síðastnefnda ákvæðinu þrátt fyrir að fæðingarorlof með eldra barni hafi verið dreift á lengra tímabil í samræmi við heimild 2. mgr. 10. gr. laganna.

Af texta 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 og tilvitnuðum lögskýringargögnum verður samkvæmt öllu framanröktu ekki dregin önnur ályktun en að við útreikning fæðingarorlofsgreiðslna vegna síðara barns, a.m.k. í þeim tilvikum þegar foreldri hefur á viðmiðunartímabili verið í fæðingarorlofi vegna eldra barns og ekki þegið aðrar tekjur, t.d. vegna hlutastarfs, beri fortakslaust að miða við þær viðmiðunartekjur sem mynduðu grunn fyrir greiðslu fæðingarorlofs vegna fyrra barns. Skiptir þá engu máli hvort foreldri hafi í samráði við vinnuveitanda, og með heimild í 10. gr. laganna, skipt fæðingarorlofi sínu upp í fleiri mánuði en þá sex sem það á rétt á, nýti það einnig sjálft þá þrjá mánuði sem það á sameiginlega með hinu foreldrinu. Viðmiðunartekjur foreldrisins eru enda sama talan hvort sem útgreiðslan er 80% af þeim tekjum í sex mánuði eða 50% af þeirri tölu í tólf mánuði.

Í áðurnefndum skýringum úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála til mín, dags. 25. febrúar 2010, er fallist á að hvergi í lögum sé kveðið á um þá reikniaðferð sem stjórnvöld notuðu í máli A. Í skýringunum kemur hins vegar fram að nefndin hafi talið að framangreind túlkun hafi ekki verið í andstöðu við fyrirmæli 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 og bendir í því sambandi á að sú túlkun njóti stuðnings í athugasemdum við 8. gr. greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögum nr. 74/2008, sjá kafla III hér að framan. Hafi nefndin talið tilvitnaðar athugasemdir greinargerðar benda til þess að líta bæri jafnframt til þeirra „greiðslna“ sem viðkomandi foreldri hefði fengið úr Fæðingarorlofssjóði á viðmiðunartímabilinu, en ekki eingöngu til upprunalegra viðmiðunartekna. Á þetta get ég ekki fallist.

Tilvitnaðar athugasemdir greinargerðar við 8. gr. með frumvarpi því er varð að lögum nr. 74/2008 varða ákvæði 2. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000. Ákvæðið kveður á um hvaða greiðslur teljist til launa og vísar í því sambandi til a-e-liðar 2. mgr. 13. gr. a. laganna. Samkvæmt a. lið 2. mgr. 13. gr. a. laganna telst til þátttöku á vinnumarkaði orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti. Skírskotun 2. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 til a-e-liðar 2. mgr. 13. gr. a. sömu laga leiðir að mínu áliti til þess að upptalning 2. málsl. 2. mgr. 13. gr. á þeim greiðslum og þóknunum sem teljast til launa samkvæmt 1. málsl. 2. mgr. sömu greinar felur eingöngu í sér nánari útfærslu á því hvað teljist til þátttöku á innlendum vinnumarkaði samkvæmt 1. mgr. 13. gr. Þessi ályktun leiðir auk þess af samræmisskýringu 2. málsl. 2. mgr. 13. gr. við a-e-liði 2. mgr. 13. gr. a. laga nr. 95/2000. Verður því ekki fallist á ofangreinda afstöðu úrskurðarnefndarinnar.

Með vísan til þess sem að framan er rakið, og eins og orðalagi 3. málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 er háttað að virtum atvikum í máli A, er það niðurstaða mín að ekki verði fallist á forsendur úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála, sem fram koma í úrskurði nefndarinnar frá 6. nóvember 2009 og sem nánar eru rökstuddar í skýringum nefndarinnar til mín. Úrskurður fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli A er því ekki í samræmi við lög. Ég ítreka að athugun mín hefur einungis lotið að þeirri aðstöðu sem uppi var í máli A.

V. Niðurstaða.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að úrskurður úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála frá 6. nóvember 2009 í máli A hafi ekki verið í samræmi við lög.

Ég beini þeim tilmælum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála að nefndin taki mál A til endurskoðunar, komi fram beiðni þess efnis frá henni, og að úrskurðarnefndin taki þá mið af þeim sjónarmið sem rakin eru í áliti þessu.

Undirritaður hefur í samræmi við ákvæði 3. mgr. 14. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, sbr. breytingu með lögum nr. 142/2008, farið með mál þetta sem settur umboðsmaður Alþingis í fjarveru kjörins umboðsmanns á tímabilinu 1. janúar 2009 til 30. júní 2010. Forsætisnefnd Alþingis samþykkti á fundi sínum 23. júní 2010 að ég yrði áfram settur umboðsmaður Alþingis í ákveðnum málum sem voru til lokaafgreiðslu við lok þess tímabils og er mál þetta þar á meðal.

Róbert R. Spanó.