Álit

I. Kvörtun.

Hinn 21. apríl 2009 leitaði A, fyrir hönd náttúruverndarsamtakanna B, til mín og kvartaði yfir ákvörðun iðnaðarráðherra, dags. 28. október 2008, um að gefa út endurnýjað virkjunarleyfi fyrir Múlavirkjun. Í kvörtuninni er því m.a. haldið fram að þar sem Skipulagsstofnun hafi ekki fjallað um matsskyldu framkvæmdarinnar hafi útgáfa virkjunarleyfisins brotið í bága við lög.

Í 2. mgr. 14. gr. laga nr. 106/2000, um mat á umhverfisáhrifum, er mælt svo fyrir að umhverfisverndar- og hagsmunasamtök, sem varnarþing eiga á Íslandi, geti skotið þeim ákvörðunum sem tilgreindar eru í 1. mgr. til umhverfisráðherra, enda séu félagsmenn samtakanna 30 eða fleiri og það samrýmist tilgangi samtakanna að gæta þeirra hagsmuna sem kæran lýtur að. Samkvæmt upplýsingum frá B eru skráðir félagar í samtökunum rúmlega 1400 og er varnarþing samtakanna í Reykjavík. Samkvæmt lögum þeirra, samþykktum á framhaldsstofnfundi 29. maí 1997, er markmið samtakanna að vera málsvari umhverfis- og náttúruverndarsjónarmiða. Þeim markmiðum hyggjast samtökin ná með því m.a. að veita stjórnvöldum og framkvæmdaraðilum gagnrýnið aðhald.

Að þessu virtu er það álit mitt að fullnægt sé efnisskilyrðum 2. mgr. 4. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, til að ég fjalli um það atriði í kvörtun B hvort iðnaðarráðherra hafi lagt fullnægjandi grundvöll að ákvörðun sinni um að veita C ehf. leyfi til að reka allt að 3228 kW vatnsaflsvirkjun í Straumfjarðará í Eyja- og Miklaholtshreppi. Hefur athugun mín takmarkast við þetta atriði, sbr. 1. mgr. 10. gr. sömu laga.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 1. mars 2011.

II. Málavextir.

Hinn 28. júní 2003 tilkynnti C ehf. Skipulagsstofnun um að fyrirhugað væri að virkja allt að 1,9 MW í Straumfjarðará við ós Baulárvallavatns í Eyja- og Miklaholtshreppi á Snæfellsnesi.

Skipulagsstofnun komst að þeirri niðurstöðu með ákvörðun, dags. 7. nóvember 2003, að á grundvelli fyrirliggjandi gagna væri 1,9 MW virkjun í Straumfjarðará í Eyja- og Miklaholtshreppi ekki líkleg til að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif og skyldi því ekki háð mati á umhverfisáhrifum. Í kjölfar ákvörðunar Skipulagsstofnunar gaf iðnaðarráðherra út virkjunarleyfi, dags. 13. maí 2004, á grundvelli 4. og 5. gr. raforkulaga nr. 65/2003. Með leyfinu var C ehf. veitt heimild til að reisa og reka allt að 1900 kW vatnsaflsvirkjun í Straumfjarðará.

Í svarbréfi iðnaðarráðuneytisins til mín, dags. 24. september 2009, sem nánar er rakið í kafla III hér síðar, kemur fram að nokkru eftir útgáfu leyfisins hafi ráðuneytið orðið þess áskynja að uppsett afl Múlavirkjunar væri hærra en tilkynnt hefði verið til Skipulagsstofnunar og kveðið væri á um í leyfinu. Í kjölfarið hafi verið fundað með fulltrúum virkjunaraðila, ráðuneytisins, Orkustofnunar, Skipulagsstofnunar og Umhverfisstofnunar og ákveðið að C ehf. myndi sækja um nýtt virkjunarleyfi í samræmi við breyttar forsendur. Fyrir liggur í gögnum málsins bréf iðnaðarráðuneytisins til C ehf., dags. 9. ágúst 2006, en þar er vísað til fundar 11. apríl 2006 með fulltrúum C ehf., Skipulagsstofnunar, Umhverfisstofnunar, Orkustofnunar og iðnaðarráðuneytisins. Niðurstaðan af þeim fundi hafi verið sú að „eðlilegast væri að virkjunin færi í nýjan virkjunarleyfisferil þar sem leitað yrði umsagnar Umhverfisstofnunar og Skipulagsstofnunar“. Þá var rakið hvað þyrfti að koma fram af hálfu framkvæmdaraðila í umsókn um nýtt virkjunarleyfi.

Með bréfi, dags. 10. október 2006, ítrekaði iðnaðarráðuneytið ofangreinda beiðni um að C ehf. legði fram nýja umsókn um virkjunarleyfi. Í bréfi Orkustofnunar til C ehf., dags. 19. desember 2006, var jafnframt tilkynnt að þar sem Múlavirkjun væri ekki starfrækt í samræmi við virkjunarleyfið frá 13. maí 2004 og ekki hefði verið farið að ítrekuðum tilmælum iðnaðarráðuneytisins um að sótt yrði um nýtt leyfi myndi Orkustofnun beina því til iðnaðarráðherra að afturkalla leyfið ef ekki yrði bætt úr innan eins mánaðar frá dagsetningu bréfsins.

Með bréfi, dags. 18. janúar 2007, óskaði C ehf. eftir endurnýjuðu virkjunarleyfi fyrir virkjun í Straumfjarðará. Í bréfinu kemur m.a. fram að á lokastigi hönnunar og í samningaviðræðum við Hitaveitu Suðurnesja (HS) um kaup á orku hafi verið ákveðið að auka afl virkjunarinnar í 3228 kW. Þá hafi komið í ljós, þegar framkvæmdum við virkjunina lauk, að hún uppfyllti ekki öll þau skilyrði sem leyfiveitandi gerði kröfu um en þó hafi verið reynt að koma til móts við leyfisveitanda eins og kostur væri.

Iðnaðarráðuneytið óskaði eftir umsögn Orkustofnunar um umsókn C ehf. með bréfi, dags. 1. febrúar 2007. Í umsögn Orkustofnunar, dags. 8. febrúar 2007, er rakið að í umsókn C ehf. komi ekki fram þær upplýsingar sem nauðsynlegar séu áður en unnt sé að veita nýtt virkjunarleyfi. Meðal annars verði að vera skýrt hvaða áhrif frávik hafi á forsendur skilyrða sem sett hafi verið fyrir gildandi leyfi, þ.e. hvort breytt stærð og fyrirkomulag virkjunarinnar geti fallið að forsendum matsskylduákvörðunar Skipulagsstofnunar, sem vísað hafi verið til og byggt á í virkjunarleyfi, og eftir atvikum hvaða möguleikar séu á að beita viðunandi mótvægisaðgerðum. Með bréfi, dags. 19. febrúar 2007, veitti iðnaðarráðuneytið C ehf. kost á að gera athugasemdir við umsögn Orkustofnunar og leggja fram frekari tæknileg gögn og upplýsingar. Gögnin bárust ráðuneytinu 22. mars 2007 með erindi Íslenskrar orkuvirkjunar fyrir hönd C ehf.

Með samhljóða bréfum, dags. 17. apríl 2007, leitaði iðnaðarráðuneytið umsagnar Orkustofnunar, Skipulagsstofnunar og Umhverfisstofnunar um nýja umsókn C ehf. Bréfið til Skipulagsstofnunar hljóðaði svo:

„Með leyfi ráðuneytisins fyrir virkjun í Straumfjarðará í Eyja- og [Miklaholtshreppi], dags. 13. maí 2004, var [C] ehf. veitt heimild til að reka og reisa allt að 1900 kW vatnsaflsvirkjun í Straumfjarðará. Virkjunarleyfi [C] ehf. tók mið af tilhögun og rekstrarforsendum er kynntar voru í greinargerð fyrirtækisins og þeim skilyrðum sem sett voru við ákvörðun Skipulagsstofnunar, dags. 7. nóvember 2003, um að framkvæmdin skyldi undanþegin [mati á umhverfisáhrifum]. Síðar varð ljóst að virkjunin var nokkru stærri en upphaflega var gert ráð fyrir, rekstrarfyrirkomulag annað og inntakslón ekki í samræmi við forsendur Skipulagsstofnunar.

Á fundi fulltrúa [C] ehf., Skipulagsstofnunar, Umhverfisstofnunar, Orkustofnunar og iðnaðarráðuneytisins þann 11. apríl 2006 var farið yfir möguleg úrræði til að samræma rekstur Múlavirkjunar og forsendur virkjunarleyfis. Niðurstaða þess fundar var að eðlilegast væri að virkjunin færi í nýjan virkjunarleyfisferil þar sem leitað yrði umsagnar Umhverfisstofnunar og Skipulagsstofnunar. Í umsókn um nýtt virkjunarleyfi skal framkvæmdaraðili gera grein fyrir ástæðum þess að ekki er mögulegt að uppfylla þau skilyrði sem voru forsendur þess að fallist var á virkjun og jafnframt að gera grein fyrir þeim aðgerðum sem hann hyggst grípa til, til að uppfylla eins og mögulegt er skilyrði leyfisins, einkum varðandi hrygningu urriða í útfalli Baulárvallavatns og til að minnka svo sem kostur er áhrif á fuglalíf við Straumfjarðará.

Með erindi ráðuneytisins, dags. 9. ágúst 2006, var þeim tilmælum beint til framkvæmdaraðila [C] ehf. að leggja fram nýja umsókn um virkjunarleyfi til iðnaðarráðuneytis og gera þar grein fyrir breyttum forsendum og áhrifum stækkunar Múlavirkjunar. Ráðuneytinu hefur borist meðfylgjandi erindi framkvæmdaraðila [C] ehf. ásamt fylgigögnum.

Óskar ráðuneytið hér með eftir umsögn Skipulagsstofnunar um framkomið erindi eigi síðar en tveimur vikum frá dagsetningu bréfs þessa.“

Umsögn Skipulagsstofnunar af þessu tilefni barst iðnaðarráðuneytinu 7. maí 2007, umsögn Umhverfisstofnunar barst 30. maí 2007 og umsögn Orkustofnunar barst 29. júní 2007. Umsögn Skipulagsstofnunar hljóðar svo:

„Vísað er til bréfs iðnaðar- og viðskiptaráðuneytisins dags. 17. apríl sl. þar sem óskað er eftir umsögn Skipulagsstofnunar um umsókn [C] ehf. um nýtt virkjunarleyfi Múlavirkjunar vegna breyttra forsendna.

Í umsókn [C] ehf. kemur fram að þegar framkvæmdum við virkjunina lauk „kom í ljós að virkjunin uppfyllir ekki öll þau skilyrði sem leyfishafinn gerði kröfu um“. Í umsókninni kemur einnig fram að til að tryggja að lífrænt rek berist niður fyrir stífluna hafi verið komið fyrir röri yfir hana. Þá kemur fram að ekki hafi verið unnt að tryggja stöðugt og jafnt rennsli milli Baulárvallavatns og inntakslóns en neikvæð áhrif þess kunni að verða þau að hrygning í Baulárvallavatni muni skerðast. Líkur séu á því að straumönd muni ekki getað aflað fæðu úr útfalli vatnsins. Fram kemur að með röri á stíflunni sé vonast til að góð skilyrði skapist fyrir straumönd neðan stöðvarhúss.

Með umsókn Múlavirkjunar fylgir greinargerð Veiðimálastofnunar um áhrif virkjunarinnar og mögulegar úrbætur. Í greinargerðinni kemur m.a. fram að hrygningarsvæði urriða í Baulárvallavatni skerðist verulega og að alfarið taki fyrir hrygningu við útfall vatnsins. Athuganir haustið 2006 sýni mikinn samdrátt í klaki í samanburði við árið 2003. Einnig kemur fram að botndýraframleiðsla í Baulárvallavatni muni skerðast og hafa neikvæð áhrif á lífsskilyrði fugla og fiska í og við vatnið. Þess er þó jafnframt getið að áhrif miðlunar kunni að vera nokkur ár að koma fram. Fram kemur að rannsóknir á fuglalífi sýni um helmingsfækkun straumanda og engan árangur af varpi við Straumfjarðará á svæðinu frá útfalli og niður að Köldukvísl. Í greinargerðinni eru lagðar til aðgerðir til að lágmarka þann skaða sem við blasir. Lagt er m.a. til að vatnsstaða Baulárvallavatns verði sem næst náttúrulegri vatnsstöðu, auk þess sem tryggt verði lágmarksrennsli um farveg Vatnaár milli Hraunsfjarðarvatns og Baulárvallavatns. Þess utan sé nauðsynlegt að auka rennsli í Straumfjarðará frá stíflu og niður fyrir stöðvarhús.

Skipulagsstofnun telur brýnt að tillögum Veiðimálastofnunar um mótvægisaðgerðir og rannsóknir verði fylgt og jafnframt að fylgst verði með því hvernig urriða og straumönd reiðir af á svæðinu í tiltekinn árafjölda. Jafnframt þarf að vera ljóst hver ber ábyrgð á því að vöktun og rannsóknum sé sinnt. Það er að mati Skipulagsstofnunar nauðsynlegt að ráðast í þessar aðgerðir þannig að fá megi úr því skorið hvort sá skaði sem orðið hefur á lífríkinu vegna framkvæmdanna sé tímabundinn eða hvort um varanlegt tjón sé að ræða. Niðurstöðurnar verður væntanlega unnt að nýta til að draga lærdóm af þessu máli við útfærslu annarra framkvæmda, ákvarðanatöku og leyfisveitingar í framtíðinni.“

Hinn 28. október 2008 veitti iðnaðarráðherra C ehf. leyfi til að reka allt að 3228 kW vatnsaflsvirkjun, Múlavirkjun, í Straumfjarðará í Eyja- og Miklaholtshreppi. Leyfið var veitt með vísan til 4. gr. raforkulaga nr. 65/2003 og í því kom fram að það væri veitt „á grundvelli þeirra gagna er fylgdu leyfisumsókn [C] ehf. og með þeim fyrirvörum og skilyrðum er fram [kæmu] í bréfi iðnaðarráðuneytisins dagsettu 28. október 2008“.

III. Samskipti umboðsmanns Alþingis og stjórnvalda.

Í tilefni af erindi B ritaði ég iðnaðarráðherra bréf, dags. 22. júlí 2009, þar sem ég óskaði þess, með vísan til 7. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að iðnaðarráðuneytið léti mér í té öll þau gögn um málið sem ráðuneytið hafði undir höndum þegar ákveðið var að gefa út endurnýjað virkjunarleyfi fyrir Múlavirkjun. Ég óskaði þess jafnframt, með vísan til 9. gr. laga nr. 85/1997, að iðnaðarráðuneytið skýrði afstöðu sína til kvörtunar B.

Í svarbréfi iðnaðarráðuneytisins, dags. 24. september 2009, er í upphafi lýst þeim breytingum sem urðu á Múlavirkjun. Um afstöðu ráðuneytisins til kvörtunar málsins segir m.a. svo:

„Nokkru eftir að virkjunin var reist kom í ljós að hún var nokkru stærri en gert hafði verið ráð fyrir, rekstrarform annað o.fl. Að frumkvæði iðnaðarráðuneytis var sett af stað viðamikið samráð við þær stofnanir sem mesta þekkingu hefðu á því máli sem hér var til skoðunar. Í fyrsta lagi voru haldnir samráðsfundir með Orkustofnun, Skipulagsstofnun og Umhverfisstofnun en á þeim fundum var niðurstaðan sú að réttast væri að afturkalla leyfi [C] ehf. og mælast til þess að sótt væri á ný um leyfi. Í kjölfarið beindi ráðuneytið þeim tilmælum til leyfishafa að hann óskaði eftir endurnýjun leyfisins. Í öðru lagi var umræddum stofnunum veittur umsagnarréttur um framkomna leyfisumsókn. Í þeim umsögnum sem ráðuneytinu bárust var að finna tillögur að mótvægisaðgerðum sem síðar urðu grundvöllur þeirra skilyrða sem sett voru í hinu endurútgefna leyfi. Vísast til málavaxtalýsingar um efni þeirra skilyrða sem sett voru. Er það mat ráðuneytisins að með þessum aðgerðum hafi öllum lagaskilyrðum til útgáfu leyfisins verið fullnægt. Leyfið var veitt eftir að ráðuneytið hafði haft samráð við Umhverfisstofnun, Skipulagsstofnun og Orkustofnun en allar þessar stofnanir töldu því ekkert til fyrirstöðu að hægt væri að veita leyfið, að því gefnu að sett væru ströng skilyrði sem innihéldu mótvægisaðgerðir til að reyna lágmarka þann skaða sem orðið hafði. Í þessu sambandi bendir ráðuneytið á að í umsögn Skipulagsstofnunar kemur hvergi fram að stofnunin telji þörf á nýrri ákvörðun um hvort virkjunin skuli háð mati á umhverfisáhrifum. Um framangreint samráð er hvergi mælt fyrir í lögum og því má segja að ráðuneytið hafi gengið lengra í viðleitni sinni til að leiða umrætt mál til lykta á farsælan hátt en nauðsyn bar til. Ekki verður annað ráðið af umsögn Skipulagsstofnunar en að sú breyting sem orðið hefði á umræddri framkvæmd væri ekki til þess fallin að hafa veruleg umhverfisáhrif og því væri ekki þörf á að sú breyting sem orðið hafði á framkvæmdinni færi í mat á umhverfisáhrifum, sbr. a-lið 13. gr. laga um mat á umhverfisáhrifum. Var það því niðurstaða ráðuneytisins að leyfishafi skyldi sækja um endurútgáfu virkjunarleyfis vegna Múlavirkjunar. Í leyfinu skyldi síðan mælt fyrir um mótvægisaðgerðir sem byggðar væru á umsögnum Skipulagsstofnunar, Umhverfisstofnunar og Orkustofnunar og leyfishafa væri skylt að grípa til.“

Með bréfi, dags. 30. september 2009, var B sent afrit af skýringarbréfi iðnaðarráðuneytisins og veittur kostur á að gera þær athugasemdir sem samtökin teldu ástæðu til af því tilefni. Það var ítrekað með bréfum, dags. 4. september 2009 og 15. janúar 2010, en engar athugasemdir bárust frá samtökunum.

Ég ritaði iðnaðarráðherra á ný bréf vegna málsins, dags. 30. apríl 2010. Þar benti ég m.a. á það að af svarbréfi iðnaðarráðuneytisins til mín, dags. 24. september 2009, yrði ekki með skýrum hætti ráðið hvort ráðuneytið teldi umsögn Skipulagsstofnunar frá 4. maí 2007 fela í sér ákvörðun um matsskyldu í skilningi 2. mgr. 6. gr. laga nr. 106/2000. Teldi iðnaðarráðuneytið að umsögnin hefði ekki falið í sér ákvörðun um matsskyldu óskaði ég þess að ráðuneytið útskýrði nánar þá afstöðu sína að öllum lagaskilyrðum fyrir útgáfu virkjunarleyfis hefði verið fullnægt.

Í svarbréfi iðnaðarráðuneytisins, dags. 29. júní 2010, er í upphafi vísað til umsagnar Skipulagsstofnunar til ráðuneytisins, dags. 4. maí 2007, og síðan segir m.a. svo:

„... Af þessu og öðrum atvikum málsins telur ráðuneytið ljóst að umsögn Skipulagsstofnunar frá 4. maí 2007 hafi ekki falið í sér ákvörðun um matsskyldu í skilningi 2. mgr. 6. gr. enda sé ljóst að umsögnin uppfyllti ekki þau skilyrði sem fram koma í 2. mgr. 6. gr. og reglugerð 1123/2005 um mat á umhverfisáhrifum varðandi málsmeðferð við ákvarðanatöku um matsskyldu. Þannig tilkynnti framkvæmdaraðili Skipulagsstofnun ekki um fyrirhugaðar breytingar á áður tilkynntum áformum, gögn þau sem kveðið er á um í 10. gr. reglugerðar nr. 1123/2005 lágu ekki fyrir og stofnunin leitaði hvorki umsagna né kynnti niðurstöðu sína fyrir almenningi með birtingu ákvörðunar á heimasíðu sinni. Þessu til viðbótar telur ráðuneytið vafa leika á því hvort 2. mgr. 6. gr. eigi við í þessu tilviki þar sem hún nær einungis til fyrirhugaðra framkvæmda samkvæmt orðanna hljóðan en ekki til framkvæmda sem þegar eru hafnar.

Ráðuneytið bendir hins vegar á að í 3. mgr. 6. gr. laga nr. 106/2000 segir: Almenningi skal heimilt að tilkynna framkvæmd eða bera fram fyrirspurn um matsskyldu framkvæmda sem taldar eru upp í 2. viðauka til Skipulagsstofnunar og skal stofnunin þá leita upplýsinga um framkvæmdina hjá framkvæmdaraðila og leyfisveitanda og taka ákvörðun um hvort hún eigi undir grein þessa. Í svari umhverfisráðherra við fyrirspurn Jóns Bjarnasonar um Múlavirkjun á Snæfellsnesi á 133. löggjafarþingi (þskj. 1221 – 657. mál) eru málsatvik rakin og gerð grein fyrir viðbrögðum Skipulagsstofnunar vegna ábendinga og kvartana um rask á svæðinu og gruns um ósamræmi framkvæmda við yfirlýst og samþykkt áform. Af því sem fram kemur í svarinu verður ekki annað ráðið en að Skipulagsstofnun hafi talið að umræddar breytingar á framkvæmdum við Múlavirkjun hafi ekki fallið undir ákvæði laga nr. 106/2000. Þá er eins og áður segir ekki í umsögn Skipulagsstofnunar, dags. 4. maí 2007, minnst á matsskyldu samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum vegna þeirra breytinga sem orðið höfðu á framkvæmdinni. Þetta var í samræmi við það sem áður hafði komið fram á samráðsfundum ráðuneytisins með stofnunum og framkvæmdaraðila og í samræmi við eðli og umfang þeirra breytinga sem orðið höfðu á framkvæmdinni. Í ljósi alls þessa taldi ráðuneytið að fyrir lægi ákvörðun Skipulagsstofnunar á grundvelli 3. mgr. 6. gr. laga nr. 106/2000 um að þær breytingar sem orðið hefðu á framkvæmdinni ættu ekki undir 6. gr. laganna og væru því ekki matsskyldar. Ráðuneytið bendir á að í 3. mgr. 6. gr. er eingöngu kveðið á um að Skipulagsstofnun skuli leita upplýsinga hjá framkvæmdaraðila og leyfisveitanda og að því loknu taka ákvörðun um hvort framkvæmdin eigi undir 6. gr. og að í málsgreininni er ekki að finna sambærileg skilyrði og í 2. mgr. og reglugerð um mat á umhverfisáhrifum varðandi málsmeðferð. Af því sem fram kemur í svari umhverfisráðherra við framangreindri fyrirspurn á Alþingi leitaði Skipulagsstofnun upplýsinga hjá framkvæmdaraðila og leyfisveitanda.

Með hliðsjón af ofangreindu telur ráðuneytið að útgáfa nýs virkjunarleyfis til handa [C] ehf. vegna Múlavirkjunar hafi verið í samræmi við ákvæði raforkulaga nr. 65/2003 og laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum.“

Í ljósi framangreindrar afstöðu iðnaðarráðuneytisins taldi ég nauðsynlegt að rita Skipulagsstofnun bréf, dags. 26. nóvember 2010, þar sem ég óskaði þess að stofnunin upplýsti um hvort hún hefði tekið formlega ákvörðun á grundvelli 2. eða 3. mgr. 6. gr. laga nr. 106/2000 um hvort breytingar á Múlavirkjun, frá áður heimilaðri framkvæmd, féllu utan 6. gr. laga nr. 106/2000. Í svarbréfi Skipulagsstofnunar til mín, dags. 8. desember 2010, segir m.a. svo í upphafi:

„Því er til svara að Skipulagsstofnun tók ekki ákvörðun um það með formlegum hætti hvort endurnýjun virkjunarleyfis Múlavirkjunar félli undir lög um mat á umhverfisáhrifum eða hvort fara skyldi með breytingarnar skv. 6. gr. laga um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000.“

Í bréfinu er í framhaldinu lýst viðbrögðum Skipulagsstofnunar við kvörtunum, sem m.a. beindust að því að framkvæmdir C ehf. væru ekki í samræmi við upphafleg áform samkvæmt deiliskipulagi og ákvörðun Skipulagsstofnunar, og aðkomu stofnunarinnar að málsmeðferð vegna umsóknar um endurnýjað virkjunarleyfi. Í niðurlagi bréfsins segir svo:

„Ljóst er að við byggingu Múlavirkjunar voru reist umfangsmeiri mannvirki heldur en tilkynnt hafði verið um í gögnum til Skipulagsstofnunar. Stífla er hærri en ráð var fyrir gert og stöðvarhús hærra. Einnig virðist að frá upphafi framkvæmda hafi verið ráðist í aflmeiri virkjun en tilkynnt var til Skipulagsstofnunar.

Þegar Skipulagsstofnun fundaði með sérfræðingum iðnaðarráðuneytis og Umhverfisstofnunar var til skoðunar hvernig væri unnt að draga eins og kostur væri úr neikvæðum umhverfisáhrifum Múlavirkjunar í endurnýjuðu virkjanaleyfi. Skipulagsstofnun tók fullan þátt í því samráði en gerði það með það að leiðarljósi að ekki væri verið að veita heimild til aukinnar orkuvinnslu heldur að leita mögulegra mótvægisaðgerða til að bregðast við neikvæðum áhrifum virkjunarinnar sem voru meiri en búist hafði verið við vegna upphaflegra framkvæmda.“

Ég ritaði iðnaðarráðherra á ný bréf, dags. 17. desember 2010, og óskaði eftir viðhorfum iðnaðarráðuneytisins til svara Skipulagsstofnunar til mín. Einnig óskaði ég þess að ráðuneytið upplýsti mig um hvort og þá hvaða áhrif svarbréf Skipulagsstofnunar hefði á þá afstöðu ráðuneytisins, sem fram kæmi í bréfi þess til mín, dags. 29. júní 2010, að öllum lagaskilyrðum fyrir útgáfu virkjunarleyfis vegna Múlavirkjunar hefði verið fullnægt.

Í svarbréfi iðnaðarráðuneytisins, dags. 11. janúar 2011, segir m.a. svo:

„Að mati ráðuneytisins ber eðli máls samkvæmt að líta svo á að í beiðni ráðuneytisins til Skipulagsstofnunar, dags. 17. apríl 2007, um formlega umsögn vegna umsóknar [C] ehf. um nýtt virkjunarleyfi, hafi falist beiðni ráðuneytisins um mat Skipulagsstofnunar á því hvort um matsskylda framkvæmd væri að ræða í skilningi 6. gr. laga nr. 106/2000. Ítreka ber að sem fylgiskjal með beiðni ráðuneytisins til Skipulagsstofnunar um umsögn, dags. 17. apríl 2007, fylgdu með öll gögn málsins, þ.m.t. umsókn [C] ehf. og tilheyrandi fylgiskjöl.

Með vísan til laga nr. 106/2000, og hlutverks Skipulagsstofnunar samkvæmt þeim lögum, þá lítur ráðuneytið svo á að hafi Skipulagsstofnun, við yfirferð á umsókn [C] ehf. í kjölfar beiðni ráðuneytisins um umsögn, talið að hugsanlega væri um matsskylda framkvæmd að ræða, í skilningi laga nr. 106/2000, þá hafi það sjónarmið eðli máls samkvæmt átt að koma skýrt fram í umbeðinni umsögn Skipulagsstofnunar, dags. 4. maí 2007. Í umsögninni er hins vegar ekkert sem gefur tilefni til að ætla slíkt. Þvert á móti er í umsögninni lagt til að tillögum Veiðimálastofnunar um mótvægisaðgerðir verði fylgt eftir. Ekkert í umsögninni gaf til kynna, að mati ráðuneytisins, að stofnunin legðist gegn leyfisveitingunni eða teldi þær breytingar sem orðið höfðu þá þegar á virkjuninni falla undir 6. gr. laga nr. 106/2000 sem matsskylda framkvæmd. M.a. er í umsögn Skipulagsstofnunar vikið að því að fylgjast beri með því hvernig urriða og straumönd reiði af á svæðinu „í tiltekinn árafjölda“ og jafnframt að draga megi lærdóm af þessu máli við „leyfisveitingar í framtíðinni“. Að mati ráðuneytisins var því ekki unnt að skilja umsögn Skipulagsstofnunar á annan veg en þann að stofnunin legðist hvorki gegn hinni breyttu framkvæmd né teldi hana vera matsskylda og var sá skilningur í samræmi við það sem komið hafði fram í áðurgreindu samráði ráðuneytisins við stofnunina í aðdraganda umsagnarinnar. Með vísan til þessa, og með hliðsjón af lögbundnu hlutverki Skipulagsstofnunar, gat ráðuneytið ekki ályktað á annan veg en að í umbeðinni umsögn Skipulagsstofnunar, dags. 4. maí 2007, hafi falist ákvörðun um að þær breytingar sem orðið höfðu á framkvæmdinni væru ekki matsskyldar í skilningi laga nr. 106/2000.

Til stuðnings framangreindrar ályktunar ráðuneytisins vísast til þess að Skipulagsstofnun hafði áður fjallað um upphafleg áform framkvæmdaraðila á grundvelli 2. mgr. 6. gr. laga nr. 106/2000, sbr. ákvarðanir Skipulagsstofnunar dags. 7. nóvember 2003 og 25. mars 2004, og tekið þá ákvörðun að fyrirhugaðar framkvæmdir væru ekki matsskyldar. Með vísan til forsögu málsins bar því, að mati ráðuneytisins, að líta svo á að hefði Skipulagsstofnun talið að þær breytingar á framkvæmdinni, sem kynntar voru Skipulagsstofnun í fyrrgreindu samráðsferli og í beiðni um umsögn stofnunarinnar, dags. 17. apríl 2007, fælu það í sér að framkvæmdin væri orðin matsskyld, í skilningi laga nr. 106/2000, þá hefði sú afstaða átt að koma fram í umsögn Skipulagsstofnunar, dags. 4. maí 2007. Að mati ráðuneytisins var því ekki unnt að líta öðruvísi á en að umbeðin umsögn Skipulagsstofnunar hafi falið í sér formlega ákvörðun stofnunarinnar um að umræddar breytingar fælu ekki í sér matsskylda framkvæmd í skilningi laga nr. 106/2000, þrátt fyrir að það komi ekki orðrétt fram í umsögn stofnunarinnar.

Eins og fram kemur í bréfi ráðuneytisins, dags. 29. júní 2010, var, að mati ráðuneytisins, lagalegan grundvöll þeirrar ákvörðunar Skipulagsstofnunar að finna í 3. mgr. 6. gr. laga nr. 106/2000 en ekki 2. mgr. 6. gr. sömu laga. Vísast þar m.a. til svars umhverfisráðherra við fyrirspurn Jóns Bjarnasonar um Múlavirkjun á 133. löggjafarþingi (þskj. 1221 – 657. mál), þar sem gerð er grein fyrir viðbrögðum Skipulagsstofnunar vegna ábendinga og kvartana um rask á svæðinu og gruns um ósamræmi framkvæmda við yfirlýst og samþykkt áform.

Með vísan til framangreinds kemur því ráðuneytinu á óvart sú afstaða Skipulagsstofnunar, sem fram kemur í svari Skipulagsstofnunar til umboðsmanns Alþingis, dags. 8. desember 2010, að stofnunin hafi ekki tekið „ákvörðun um það með formlegum hætti hvort endurnýjað virkjunarleyfi Múlavirkjunar félli undir lög um mat á umhverfisáhrifum eða hvort fara skyldi með breytingarnar skv. 6. gr. laga um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000.“ Bendir ráðuneytið á að tilefni þess að óskað var eftir umsögn Skipulagsstofnunar, við stjórnsýslulega meðferð á beiðni [C] ehf. um virkjunarleyfi, hafi einmitt verið að fá fram afstöðu Skipulagsstofnunar til þess hvort viðkomandi framkvæmd teldist vera matsskyld framkvæmd í skilningi laga nr. 106/2000. Það var sú afstaða sem ráðuneytið var að óska eftir með umsagnarbeiðni til Skipulagsstofnunar, dags. 17. apríl 2007, og taldi sig hafa fengið nægjanlega skýr svör við um að svo væri ekki með umsögn stofnunarinnar dags. 4. maí 2007; þ.e. að í þeirri umsögn fælist ákvörðun um að framkvæmdin væri ekki matsskyld í skilningi 6. gr. laga nr. 106/2000.

Jafnframt kemur það ráðuneytinu á óvart að í svari Skipulagsstofnunar til umboðsmanns Alþingis kemur fram að Skipulagsstofnun hafi tekið fullan þátt í framangreindu samráði en gert það „með það að leiðarljósi að ekki væri verið að veita heimild til aukinnar orkuvinnslu“. Vísar ráðuneytið til þess að í þeim gögnum sem fylgdu umsagnarbeiðni ráðuneytisins til Skipulagsstofnunar, dags. 17. apríl 2007, þ.e. umsókn C ehf. og fylgigögn, kom fram að ekki væri um að ræða 1900 kW vatnsaflsvirkjun eins og áður hafði verið veitt virkjunarleyfi fyrir, heldur væri um meiri orkuvinnslu að ræða. Var ráðuneytið því í þeirri trú að umsögn Skipulagsstofnunar, dags. 4. maí 2007, tæki til allra efnisatriða málsins eins og þau voru lögð fyrir Skipulagsstofnun, þ.m.t. um fyrirhugað afl virkjunarinnar.

Með vísan til framangreinds svarar ráðuneytið því til að svarbréf Skipulagsstofnunar til umboðsmanns Alþingis, dags. 8. desember 2010, hefur ekki áhrif á þá afstöðu ráðuneytisins sem fram kemur í bréfi ráðuneytisins til umboðsmanns, dags. 29. júní 2010. Ráðuneytið lítur svo á að umbeðin umsögn Skipulagsstofnunar, dags. 4. maí 2007, hafi, með vísan til innihalds hennar og forsögu máls þessa, falið í sér ákvörðun stofnunarinnar um að umsókn C ehf. um endurnýjað virkjunarleyfi væri ekki matsskyld framkvæmd í skilningi 6. gr. laga nr. 106/2000. Mat ráðuneytisins er því óbreytt hvað það varðar að öllum lagaskilyrðum fyrir útgáfu virkjunarleyfis vegna Múlavirkjunar, dags. 28. október 2008, var fullnægt.“

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Um skilyrði fyrir veitingu virkjunarleyfis.

Raforkulög eru nr. 65/2003. Lögin taka til vinnslu, flutnings, dreifingar og viðskipta með raforku á íslensku forráðasvæði án tillits til orkugjafa, sbr. 2. gr. þeirra. Í II. kafla laganna er fjallað um raforkuvinnslu, þ. á m. veitingu virkjunarleyfis, sbr. 4. gr. þeirra. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. þarf leyfi ráðherra til að reisa og reka raforkuver nema í nánar tilgreindum undantekningartilvikum.

Í 2. mgr. 5. gr. raforkulaga er kveðið á um að ráðherra geti sett skilyrði fyrir útgáfu virkjunarleyfis er lúta að því að tryggja nægilegt framboð raforku, öryggi, áreiðanleika og skilvirkni raforkukerfisins og nýtingu endurnýjanlegra orkulinda. Enn fremur má setja skilyrði er lúta að umhverfisvernd, landnýtingu og tæknilegri og fjárhagslegri getu virkjunarleyfishafa. Öll skilyrði skulu tilgreind í reglugerð.

Nánari ákvæði um skilyrði fyrir veitingu virkjunarleyfis er að finna í 5. gr. reglugerðar nr. 1040/2005, um framkvæmd raforkulaga, með áorðnum breytingum. Í 4. mgr. 5. gr. er tekið fram að falli framkvæmd undir viðauka 1 með lögum um mat á umhverfisáhrifum skuli fullnaðarúrskurður á stjórnsýslustigi um mat á umhverfisáhrifum liggja fyrir áður en virkjunarleyfi er veitt. Falli framkvæmd undir 2. viðauka laga um mat á umhverfisáhrifum skuli ákvörðun um matsskyldu liggja fyrir áður en leyfi er veitt og eftir atvikum fullnaðarúrskurður á stjórnsýslustigi um mat á umhverfisáhrifum. Þá er í 5. mgr. 5. gr. kveðið á um að ráðherra skuli við leyfisveitinguna taka tillit til mats á umhverfisáhrifum vegna framkvæmdarinnar og fullnaðarúrskurðar stjórnvalda þar um. Ráðherra skuli, eftir því sem við á, mæla fyrir um mótvægisaðgerðir og önnur skilyrði til að koma í veg fyrir eða draga úr áhrifum framkvæmdar á umhverfi og til að stuðla að sjálfbærri nýtingu endurnýjanlegra orkulinda og að varlega sé farið í nýtingu óendurnýjanlegra auðlinda. Slíkar aðgerðir eða skilyrði skuli vera í eðlilegum tengslum við framkvæmdina og geti m.a. lotið að hönnun og búnaði viðkomandi mannvirkja, staðarmörkum, nýtingarmagni, vöktun, mælingum, rannsóknum, upplýsingaskilum, framkvæmdum sem miða að því að varðveita náttúrugæði og frágangi á starfsstöðvum og landi á starfstíma og að honum loknum.

Af framangreindri umfjöllun er ljóst að það er m.a. skilyrði fyrir útgáfu virkjunarleyfis á grundvelli 4. gr. laga nr. 65/2003 að ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsskyldu framkvæmdar liggi fyrir áður en leyfi er veitt, sbr. 5. gr. reglugerðar nr. 1040/2005, um framkvæmd raforkulaga, enda falli framkvæmd undir 2 viðauka við lög um mat á umhverfisáhrifum, nr. 106/2000. Slíkt leiðir raunar jafnframt af 13. gr. laga nr. 106/2000 falli framkvæmdin undir 5. eða 6. gr. þeirra laga, en þá er óheimilt að gefa út leyfi til framkvæmdar fyrr en álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum liggur fyrir eða ákvörðun um að framkvæmd samkvæmt 6. gr. sé ekki matsskyld, en að þessu skilyrði verður nú nánar vikið.

2. Ákvörðun um matsskyldu framkvæmdar.

Samkvæmt a-lið 1. gr. laga nr. 106/2000, um mat á umhverfisáhrifum, sbr. 1. gr. laga nr. 74/2005, er það m.a. markmið laganna að tryggja, að áður en leyfi er veitt fyrir framkvæmd hafi farið fram mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar enda kunni hún vegna staðsetningar, starfsemi sem henni fylgir, eðlis og umfangs að hafa í för með sér „umtalsverð umhverfisáhrif“. Þá er með b- til d-liðum sömu greinar einnig rakið að markmið laganna séu að draga eins og kostur er úr neikvæðum umhverfisáhrifum, stuðla að tiltekinni samvinnu þeirra aðila sem hafa hagsmuna að gæta og loks að kynna fyrir almenningi umhverfisáhrif framkvæmda sem falla undir lögin og mótvægisaðgerðir vegna þeirra og gefa almenningi kost á að koma að athugasemdum og upplýsingum áður en álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum liggur fyrir.

Eins og fram kemur í áliti mínu frá 4. mars 2009 í máli nr. 5081/2007 geyma lög nr. 106/2000 lýsingu á form- og efnisreglum sem ætlað er að tryggja að ákveðnar framkvæmdir fari í gegnum tiltekið upplýsinga- og rannsóknarferli þannig að fyrir liggi nægjanlegar upplýsingar fyrir leyfisveitendur framkvæmda til að ákveða hvort slík leyfi verði veitt, sbr. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000. Ferlinu er jafnframt ætlað að gefa almenningi kost á að hafa áhrif á það hvort framkvæmdir af þessu tagi verði taldar af hálfu stjórnvalda hafa umtalsverð umhverfisáhrif í för með sér. Annars vegar er um að ræða framkvæmdir sem teljast þess eðlis að þær þurfa ávallt að sæta mati á umhverfisáhrifum, sbr. 1. mgr. 5. gr. laganna, og hins vegar framkvæmdir sem talið verður að „[geti] haft í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif vegna umfangs, stærðar eða staðsetningar“, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 106/2000. Í þessu sambandi vakti ég í fyrrnefndu áliti einnig athygli á því að tildrög þess að gildandi lagaákvæði um mat á umhverfisáhrifum voru sett hér á landi megi að nokkru leyti rekja til þeirra skuldbindinga sem íslenska ríkið hefur undirgengist samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið um að samræmi sé milli innlends réttar og þeirra réttargerða sem vísað er til í viðaukum við samninginn eða samþykktar hafa verið með ákvörðunum hinnar sameiginlegu EES-nefndar, sbr. ákvæði 7. gr. EES-samningsins, sbr. 2. gr. laga nr. 2/1993. Í þessu tilviki er um að ræða tilskipun ráðs Evrópubandalaganna nr. 85/337/EBE, um mat á áhrifum sem tilteknar framkvæmdir á vegum hins opinbera eða einkaaðila kunna að hafa á umhverfið, og tilskipun ráðs Evrópusambandsins nr. 97/11/EB um breytingu þeirrar tilskipunar. Samkvæmt 1. mgr. aðfararorða síðarnefndu tilskipunarinnar er tilgangurinn að baki umhverfismati sá að „lögbær yfirvöld fái nauðsynlegar upplýsingar til að geta tekið ákvörðun um tiltekið verkefni með fullri vitneskju um hvaða líkur eru á því að verkefnið hafi veruleg áhrif á umhverfið“.

Skilyrðin fyrir ákvörðun um hvort framkvæmd sé matsskyld eru mismunandi eftir því hvort um er að ræða þær framkvæmdir sem tilgreindar eru í 1. viðauka við lögin eða í 2. viðauka. Þegar um er að ræða framkvæmd sem fellur í fyrri flokkinn, sbr. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 106/2000, er í reynd um sjálfvirka matsskyldu að ræða, enda eru þær framkvæmdir ávallt háðar mati á umhverfisáhrifum. Um matsskyldu annarra framkvæmda gildir hins vegar að meginstefnu til 6. gr. laga nr. 106/2000, en þar segir svo:

„Framkvæmdir sem tilgreindar eru í 2. viðauka við lög þessi skulu háðar mati á umhverfisáhrifum þegar þær geta haft í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif vegna umfangs, eðlis eða staðsetningar.

Nú er fyrirhuguð framkvæmd meðal þeirra sem taldar eru í 2. viðauka við lög þessi og ber framkvæmdaraðila þá að tilkynna Skipulagsstofnun um hana. Ráðherra setur í reglugerð ákvæði um hvaða gögn skuli lögð fram til Skipulagsstofnunar. Innan fjögurra vikna frá því að gögn um framkvæmdina berast skal stofnunin tilkynna hvort framkvæmdin skuli háð mati samkvæmt lögum þessum. Við ákvörðun um matsskyldu skal Skipulagsstofnun fara eftir viðmiðum í 3. viðauka við lög þessi. Áður skal stofnunin leita álits leyfisveitenda, framkvæmdaraðila og annarra eftir eðli máls hverju sinni. Skipulagsstofnun skal gera hlutaðeigandi grein fyrir niðurstöðu sinni og kynna hana almenningi.

Almenningi skal heimilt að tilkynna framkvæmd eða bera fram fyrirspurn um matsskyldu framkvæmda sem taldar eru upp í 2. viðauka til Skipulagsstofnunar og skal stofnunin þá leita upplýsinga um framkvæmdina hjá framkvæmdaraðila og leyfisveitanda og taka ákvörðun um hvort hún eigi undir grein þessa.“

Ákvörðun Skipulagsstofnunar, eða eftir atvikum umhverfisráðuneytisins, samkvæmt 6. gr. laga nr. 106/2000 um að framkvæmd þurfi ekki að sæta mati á umhverfisáhrifum hefur þá réttarlegu þýðingu fyrir framkvæmdaraðila að honum er þá ekkert að vanbúnaði við að sækja um leyfi til að hefjast handa við fyrirhugaðar framkvæmdir. Komist stjórnvöld hins vegar að gagnstæðri niðurstöðu eru réttaráhrif ákvörðunarinnar þau að framkvæmdaraðila er gert skylt að vinna sjálfur mat á umhverfisáhrifum framkvæmdarinnar í samræmi við reglur IV. kafla laga nr. 106/2000. Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laganna er þá óheimilt að gefa út framkvæmdaleyfi honum til handa fyrr en álit Skipulagsstofnunar liggur fyrir um hvort matsskýrsla hans uppfylli skilyrði laga nr. 106/2000 og reglugerða sem settar eru samkvæmt þeim og að umhverfisáhrifum sé lýst þar á fullnægjandi hátt.

3. Lagði iðnaðarráðherra fullnægjandi grundvöll að ákvörðun sinni um að veita C ehf. nýtt virkjunarleyfi?

Skipulagsstofnun hefur í bréfi sínu til mín, dags. 8. desember 2010, upplýst að stofnunin hafi ekki tekið ákvörðun með formlegum hætti um hvort endurnýjun virkjunarleyfis Múlavirkjunar félli undir lög nr. 106/2000 eða hvort fara skyldi með breytingar á framkvæmdinni samkvæmt 6. gr. laganna. Hvað sem því líður heldur iðnaðarráðuneytið því fram í bréfi til mín, dags. 11. janúar 2011, að það hafi mátt líta svo á að umsögn Skipulagsstofnunar frá 4. maí 2007 hafi falið í sér ákvörðun um að endurnýjað virkjunarleyfi væri „ekki matsskyld framkvæmd í skilningi 6. gr. laga nr. 106/2000“. Í ljósi fyrri skýringa ráðuneytisins til mín í bréfi, dags. 29. júní 2010, þar sem fram kom sú afstaða þess að ljóst væri að umsögn Skipulagsstofnunar frá 4. maí 2007 hefði ekki falið í sér ákvörðun um matsskyldu í skilningi 2. mgr. 6. gr. laga nr. 106/2000, skil ég þessa síðari afstöðu ráðuneytisins á þá leið að ganga hafi mátt út frá því að umsögnin fæli í sér þá afstöðu að framkvæmdin félli ekki undir 2. viðauka við lög nr. 106/2000 og því hefði ekki verið nauðsynlegt að taka afstöðu til matsskyldu breytinga frá áður heimilaðri framkvæmd. Iðnaðarráðuneytið telur því að öllum lagaskilyrðum fyrir útgáfu virkjunarleyfis vegna Múlavirkjunar þann 28. október 2008 hafi verið fullnægt. Af skýringum ráðuneytisins, dags. 11. janúar 2011, verður ekki annað ráðið en að ráðuneytið telji að Skipulagsstofnun hafi mátt vera ljóst að með umsagnarbeiðni sinni, dags. 17. apríl 2007, hafi ráðuneytið óskað afstöðu stofnunarinnar til þess hvort breytingar á virkjuninni skyldu sæta mati á umhverfisáhrifum.

Ákvörðun um veitingu virkjunarleyfis er stjórnvaldsákvörðun í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ákvæði laganna gilda því um málsmeðferð við undirbúning og töku slíkrar ákvörðunar. Í 10. gr. stjórnsýslulaga er kveðið á um að stjórnvald skuli sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Þegar lög gera ráð fyrir því að ákvörðun stjórnvalds um rétt eða skyldu manna sé háð því, eins og í máli þessu, að fyrir liggi ákvörðun annars stjórnvalds um ákveðna þætti sama máls leiðir af 10. gr. stjórnsýslulaga rík skylda fyrir hið fyrrnefnda stjórnvald að afla með forsvaranlegum hætti nægilegra upplýsinga um hvort ákvörðun síðarnefnda stjórnvaldsins liggi fyrir og þá hvers efnis hún er.

Leyfið sem iðnaðarráðherra veitti C ehf. 28. október 2008 heimilaði rekstur allt að 3228 kW vatnsaflsvirkjunar í Straumfjarðará í stað 1900 kW virkjunar áður. Af gögnum málsins er einnig ljóst að mannvirki virkjunarinnar eru frábrugðin því sem gert var ráð fyrir í skilmálum eldra leyfis. Af ákvörðun Skipulagsstofnunar frá 7. nóvember 2003 verður ekki annað ráðið en að þessi atriði hafi verið á meðal forsendna fyrir þeirri niðurstöðu stofnunarinnar að 1900 kW vatnsaflsvirkjun í Straumfjarðará væri ekki líkleg til að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif og skyldi því ekki háð mati á umhverfisáhrifum.

Beiðni iðnaðarráðuneytisins til Skipulagsstofnunar, dags. 17. apríl 2007, um umsögn var samhljóða beiðnum til Orkustofnunar og Umhverfisstofnunar, dags. sama dag. Í umsagnarbeiðninni voru ekki tilgreind þau atriði sem umsögn Skipulagsstofnunar átti að beinast að heldur var óskað umsagnar „um framkomið erindi“, þ.e. leyfisumsókn C ehf. Þannig var ekki sérstaklega óskað eftir afstöðu stofnunarinnar til þess hvort umrædd framkvæmd félli undir 6. gr. laga nr. 106/2000 og ekki kom fram á hvaða lagagrundvelli umsagnarbeiðnin byggðist.

Í umsögn Skipulagsstofnunar frá 4. maí 2007 er rakið að nauðsynlegt sé að ráðast í nánar tilgreindar aðgerðir þannig að skera megi úr um hvort skaði, sem orðið hefur á lífríkinu vegna framkvæmdanna, sé tímabundinn eða hvort um varanlegt tjón sé að ræða. Hins vegar kemur hvergi fram að Skipulagsstofnun telji breytingarnar á Múlavirkjun falla utan 6. gr. laga nr. 106/2000. Ekki er fjallað um það hvort breytingarnar kunni að hafa umtalsverð umhverfisáhrif og þá á grundvelli hvaða viðmiða 3. viðauka við lög nr. 106/2000. Um umsögn Skipulagsstofnunar og málsmeðferð fjalla ég nánar í kafla IV.4 hér síðar.

Iðnaðarráðuneytið var það stjórnvald sem var að lögum bært til að taka ákvörðun um hvort fallist yrði á umbeðna breytingu á Múlavirkjun. Iðnaðarráðherra bar því stjórnarfarslega ábyrgð á því að málsmeðferð iðnaðarráðuneytisins væri í samræmi við lög, þ. á m. að fullnægjandi upplýsingar lægju fyrir til að því væri fært að taka efnislega rétta ákvörðun í málinu, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, og þau sjónarmið við beitingu ákvæðisins sem að framan eru rakin.

Í skýringum iðnaðarráðuneytisins til mín, dags. 11. janúar 2011, kemur fram að hafi Skipulagsstofnun talið breytingarnar fela í sér að framkvæmd C ehf. væri orðin matsskyld hefði sú afstaða átt að koma fram í umsögn stofnunarinnar frá 4. maí 2007. Ég get tekið undir það sjónarmið en að sama skapi hefði afstaða Skipulagsstofnunar í öfuga átt, þ.e. að breytingarnar væru ekki matsskyldar, átt að koma skýrlega fram í umsögninni. Slíkt er jafnframt forsenda þess að hægt sé að fallast á að iðnaðarráðuneytið hafi með forsvaranlegum hætti verið unnt að ganga út frá því að lögbundin skilyrði fyrir útgáfu virkjunarleyfisins hafi verið uppfyllt.

Í ljósi alls þess sem að framan er rakið, einkum þess hvernig umsögn Skipulagsstofnunar frá 4. maí 2007 var úr garði gerð, er það álit mitt að iðnaðarráðuneytinu hafi í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga a.m.k. borið að leita staðfestingar Skipulagsstofnunar á því að slík ákvörðun lægi fyrir og þá afla frekari gagna og upplýsinga um þá ákvörðun. Það er því niðurstaða mín að það hafi ekki verið forsvaranlegt hjá iðnaðarráðuneytinu, eins og atvikum var háttað, að leggja til grundvallar við töku ákvörðunar um að veita Múlavirkjun virkjunarleyfi 28. október 2008 að fyrir lægi ákvörðun Skipulagsstofnunar um að breytingarnar á Múlavirkjun féllu utan 6. gr. laga nr. 106/2000. Málsmeðferð iðnaðarráðuneytisins var því ekki í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga.

4. Um umsögn Skipulagsstofnunar og málsmeðferð.

Eins og að framan er rakið verður ekki dregin önnur ályktun af gögnum málsins en að á hafi skort að iðnaðarráðuneytið hafi óskað eftir því með nægilega skýrum hætti að Skipulagsstofnun legði málið í þann farveg að fjalla um nýtt erindi C ehf., vegna breytinga á áður heimilaðri framkvæmd, á grundvelli 6. gr. laga nr. 106/2000, heldur hafi aðeins með almennum hætti verið óskað eftir umsögn með vísan til gagna málsins og fyrri funda. Hvað sem þessu líður er það álit mitt að Skipulagsstofnun hafi mátt vera það ljóst, með hliðsjón af aðdraganda málsins og lögbundnu hlutverki hennar samkvæmt lögum nr. 106/2000, að beiðnin hlyti einkum að lúta að því hvort breytingarnar teldust matsskyldar samkvæmt lögum nr. 106/2000. Skipulagsstofnun bar því með réttu í tilefni af umsagnarbeiðni iðnaðarráðuneytisins að meta hvort breytingarnar á framkvæmdinni féllu undir 2. viðauka við lög nr. 106/2000 og, ef svo væri, að taka ákvörðun um matsskyldu framkvæmdarinnar og fylgja við undirbúning þeirrar ákvörðunar málsmeðferð sem kveðið er á um í 2. mgr. 6. gr. og IV. kafla reglugerðar nr. 1123/2005. Skipulagsstofnun bar að koma afstöðu sinni til þessara atriða á framfæri við iðnaðarráðuneytið með skýrum og ótvíræðum hætti.

V. Niðurstaða.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að það hafi ekki verið forsvaranlegt hjá iðnaðarráðuneytinu, eins og atvikum var háttað, að leggja til grundvallar við töku ákvörðunar um að veita Múlavirkjun virkjunarleyfi 28. október 2008 að fyrir lægi ákvörðun Skipulagsstofnunar um að breytingarnar á Múlavirkjun féllu utan 6. gr. laga nr. 106/2000. Málsmeðferð ráðuneytisins var því ekki í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Eins og kvörtun máls þessa er lögð fyrir mig, sbr. I. kafla í áliti þessu, er ekki tilefni til þess að ég fjalli um þau réttaráhrif sem ofangreindur annmarki á meðferð málsins kann að hafa að lögum. Hins vegar eru það tilmæli mín til iðnaðarráðuneytisins að það taki framvegis mið af þeim sjónarmiðum sem rakin eru í álitinu í störfum sínum. Ég hef auk þess ákveðið að kynna Skipulagsstofnun og umhverfisráðherra álit þetta, einkum í ljósi þeirra sjónarmiða sem rakin eru í kafla IV.4 í álitinu.

Undirritaður hefur í samræmi við ákvæði 3. mgr. 14. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, sbr. breytingu með lögum nr. 142/2008, farið með mál þetta sem settur umboðsmaður Alþingis í fjarveru kjörins umboðsmanns á tímabilinu 1. janúar 2009 til 30. júní 2010. Forsætisnefnd Alþingis samþykkti á fundi sínum 23. júní 2010 að ég yrði áfram settur umboðsmaður Alþingis í ákveðnum málum sem voru til lokaafgreiðslu við lok þess tímabils og er mál þetta þar á meðal.

Róbert R. Spanó.