Álit

I. Kvörtun.

Í desembermánuði árið 2009 leitaði A, sem þá var læknanemi, til umboðsmanns Alþingis með kvörtun sem m.a. beindist almennt að tilhögun við ráðningar læknanema í störf á opinberum heilbrigðisstofnunum. Fram kom í erindinu að eingöngu væri ráðið í þessar stöður fyrir milligöngu Félags læknanema. Í tilefni af þeirri kvörtun ritaði settur umboðsmaður fyrirspurnarbréf til heilbrigðisráðuneytisins þar sem hann óskaði upplýsinga um fyrirkomulag slíkra ráðninga og afstöðu ráðuneytisins til lögmætis þess verklags sem við væri haft. Settur umboðsmaður lagði þann skilning í bréf heilbrigðisráðuneytisins til sín vegna þess máls, dags. 3. mars 2010, að ráðuneytið teldi það fyrirkomulag við ráðningar læknanema fyrir milligöngu Félags læknanema, sem lýst var í kvörtun A, ekki samrýmast gildandi lögum. Í sama bréfi kom fram að heilbrigðisráðuneytið hefði þegar brugðist við með tilteknum hætti í því skyni að tryggja að farið yrði að lögum við ráðningar læknanema við heilbrigðisstofnanir, þ.e. með því að senda öllum heilbrigðisstofnunum dreifibréf þar sem m.a. var áréttað að um ráðningar læknanema við heilbrigðisstofnanir gilda sömu reglur og um ráðningar í aðrar stöður á ríkisstofnunum. Settur umboðsmaður skildi bréf ráðuneytisins til sín jafnframt á þá leið að ráðuneytið myndi bregðast við með frekari hætti teldi það ástæðu til. Í ljósi þessarar afstöðu heilbrigðisráðuneytisins lauk settur umboðsmaður málinu með bréfi, dags. 31. mars 2010, með vísan til a-liðar 2. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Bréfið var birt á heimasíðu umboðsmanns en málið er nr. 5858/2009.

Hinn 8. apríl 2010 leitaði A á ný til umboðsmanns Alþingis og lagði fram kvörtun yfir því að Heilbrigðisstofnun Suðurlands hefði dregið til baka ákvörðun um ráðningu hans í sumarstarf árið 2009 á heilsugæslustöðinni X þar sem ákveðið hefði verið að læknanemar yrðu eingöngu ráðnir til starfa fyrir milligöngu Félags læknanema. Í kvörtuninni er því haldið fram að í aðkomu Félags læknanema að ráðningarferli innan hins opinbera heilbrigðiskerfis felist ólögmætt valdframsal. Stjórnendur Heilbrigðisstofnunar Suðurlands fái ekki sjálfir í hendur umsóknir um störf heldur ráði undantekningarlaust þá umsækjendur sem Félag læknanema úthlutar starfinu. Einnig segir í kvörtuninni að þar sem ekki sé tekið við umsóknum nema fyrir milligöngu Félags læknanema sé þeim, sem ekki eru félagsmenn eða vilji af öðrum ástæðum ekki notfæra sér ráðningarkerfi félagsins, ómögulegt að sækja um sumarstörf. A telur að með þessu hafi verið brotið á honum og það hefur jafnframt komið fram hjá honum að ekki hafi orðið breyting á fyrirkomulagi við ráðningar á læknanemum hjá heilbrigðisstofnunum þrátt fyrir dreifibréf ráðuneytisins.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 18. nóvember 2011.

II. Málavextir.

A lýsir atvikum í máli sínu á þann veg að hann hafi í marsmánuði árið 2009 óskað eftir sumarstarfi við afleysingar á heilsugæslustöðinni X, sem heyrir undir Heilbrigðisstofnun Suðurlands. Kveðst A hafa gert munnlegt samkomulag um ráðningu í starfið við lækni þar. Þegar hann hafi hringt í Heilbrigðisstofnun Suðurlands 16. apríl 2009 til þess að fá upplýsingar um hvenær hann ætti að hefja störf hafi honum hins vegar verið tilkynnt um að ekki yrði af ráðningu hans. Sama dag hafi hann sent tölvupóst til stofnunarinnar til að grennslast fyrir um ástæður þess. Í svarbréfi, dags. 16. apríl 2009, undirrituðu af þeim lækni í X sem hann hafði áður rætt við og framkvæmdastjóra lækninga segir:

„Heilbrigðisstofnun Suðurlands, hér eftir nefnd Hsu, hefur um árabil átt í samstarfi við Félag læknanema um ráðningar í sumarafleysingarstörf hjá stofnuninni. Við ráðningar í sumarafleysingarstörf hefur sama fyrirkomulag átt við um einstakar starfseiningar innan Hsu, þ.m.t. Heilsugæslustöðina [X].

Í samtölum sem ég átti við þig í mars mánuði s.l. voru möguleikar ræddir varðandi ráðningu þína í afleysingastarf hjá stofnuninni í sumar og í þeim samskiptum gaf ég þér vilyrði um slíka ráðningu. Í ljós hefur komið að í febrúar mánuði s.l. óskaði Hsu eftir því við Félag læknanema að um ráðningar í öll afleysingarstörf næsta sumar færi í samræmi við gildandi fyrirkomulag um samstarf hlutaðeigandi aðila nema því aðeins að útskrifaðir læknar fengjust til að gegna afleysingarstörfum á þessu tímabili. Á framangreint við um afleysingarstörf á Heilsugæslustöðinni [X].

Með vísan [til] þessa vil ég árétta að ekki getur orðið af ráðningu þinni til heilsugæslustöðvarinnar næsta sumar með þeim hætti sem að ofan greinir. Ég vil þó benda þér á þann möguleika að leita eftir ráðningu í starf hér á stofnuninni í gegnum Félag læknanema samkvæmt því sem að framan greinir.“

III. Samskipti umboðsmanns og stjórnvalda.

Í tilefni af kvörtun A ritaði settur umboðsmaður Alþingis forstjóra Heilbrigðisstofnunar Suðurlands bréf, dags. 30. apríl 2010. Í bréfinu rakti hann m.a. efni kvörtunarinnar og óskaði þess síðan að sér yrðu veittar tilteknar upplýsingar og skýringar, sbr. 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Hann óskaði m.a. eftir því að stofnunin upplýsti sig um í hverju það gildandi fyrirkomulag, sem vísað væri til í bréfi stofnunarinnar til A, dags. 16. apríl 2009, hefði falist. Þá óskaði hann upplýsinga um hvort fyrirkomulag það, sem vísað væri til í bréfi Heilbrigðisstofnunar Suðurlands til A, hefði verið tekið til endurskoðunar í kjölfar dreifibréfs heilbrigðisráðuneytisins, sem var sent öllum heilbrigðisstofnunum á árinu 2009, þar sem áréttað var að um ráðningar læknanema giltu sömu reglur og um ráðningar í aðrar stöður á ríkisstofnunum. Hann óskaði þess einnig að stofnunin upplýsti sig um hvort orðið hefði af ráðningum læknanema til sumarafleysinga á stofnuninni sumarið 2009 og, hefði svo verið, hvernig staðið hefði verið að þeim ráðningum.

Í svarbréfi Heilbrigðisstofnunar Suðurlands, dags. 31. maí 2010, sagði m.a. eftirfarandi:

„1. Í svarbréfi stofnunarinnar til [A], dags. 16. apríl 2009, var upplýst að um ráðningar í öll afleysingarstörf læknanema sumarið 2009 færi í samræmi við gildandi fyrirkomulag um samstarf stofnunarinnar og Félags læknanema. Í orðunum „gildandi fyrirkomulag“ í áðurnefndu bréfi fólst tilvísun til fyrirkomulags sem í gildi hefur verið hjá heilbrigðisstofnunum hér á landi, þ.m.t. HSu, síðustu áratugina. Nánar tiltekið hefur HSu, líkt og aðrar heilbrigðisstofnanir, viðhaft það fyrirkomulag við ráðningar í afleysingarstörf að eiga samstarf við Félag læknanema um útvegun í hlutaðeigandi störf. Við ráðningar í hlutaðeigandi afleysingarstörf hefur HSu gert Félagi læknanema grein fyrir þörfum og óskum stofnunarinnar og hefur félagið vísað læknanemum þangað til starfa. Sama fyrirkomulag hefur verið við lýði hjá öðrum heilbrigðisstofnunum hér á landi en um þetta er m.a. fjallað í áliti umboðsmanns Alþingis í máli nr. 5858/2009.

Af hálfu HSu skal upplýst að stofnunin endurskoðaði framangreint fyrirkomulag í kjölfar dreifibréfs heilbrigðisráðuneytis sem vísað er til í bréfi umboðsmanns Alþingis. Nánari grein verður þó gerð fyrir þessum þætti í lið 3 í bréfi þessu.

[...]

3. Í áðurnefndu bréfi umboðsmanns Alþingis til HSu er óskað upplýsinga um hvort orðið hafi af ráðningum læknanema til sumarafleysinga hjá stofnuninni sumarið 2009. Hafi svo verið er jafnframt óskað upplýsinga um hvernig staðið hafi verið að þeim ráðningum.

Undir 1. tölul. þessa bréfs var lýst ráðningum til sumarafleysingar sumarið 2009. Með vísan til fyrirspurnar í bréfi umboðsmanns Alþingis skal því áréttað að ráðningar læknanema í sumarafleysingar það sumar fór fram í samstarfi við Félag læknanema eins og áður er lýst.

Af hálfu HSu skal upplýst að í tengslum við ráðningar í afleysingarstörf fyrir sumarið 2010 ákvað stofnunin að auglýsa í fjölmiðlum laus störf til umsóknar. Var það markmið stofnunarinnar að haga ráðningum með hliðstæðum hætti og almennt tíðkast við ráðningar fastra starfsmanna. Skemmst er frá því að segja að engar umsóknir bárust um þessi störf og því fór svo að stofnunin leitaði til Félags læknanema um ráðningar í sumarafleysingar læknanema.“

Með bréfi, dags. 3. júní 2010, var A veittur kostur á að gera athugasemdir við framangreint bréf Heilbrigðisstofnunar Suðurlands. Athugasemdir hans bárust með bréfi, dags. 13. júní 2010.

Til að glöggva mig nánar á því hvernig staðið hefði verið að ráðningu læknanema ræddi ég við framkvæmdastjóra lækninga á Heilbrigðisstofnun Suðurlands vegna málsins. Í samtalinu kom m.a. fram að ráðningarfyrirkomulagið hefði verið með þeim hætti að haft hefði verið samband við ráðningarstjóra Félags læknanema og honum gerð grein fyrir í hvaða afleysingarstörf þyrfti að ráða. Í framhaldi af því hefði umsækjandi haft samband við stofnunina. Stofnunin hefði síðan tekið ákvörðun um ráðninguna. Framkvæmdastjórinn hafði ekki upplýsingar um hvort og þá hvernig starfið hefði verið auglýst eða kynnt af hálfu Félags læknanema eða hvers vegna umsókn hefði borist frá hlutaðeigandi einstaklingi en ekki öðrum. Í samtalinu kom jafnframt fram að þessu fyrirkomulagi á aðild Félags læknanema að ráðningum hefði á sínum tíma verið komið á m.a. vegna þess að læknar, sem störfuðu við heilbrigðisstofnanir, hefðu gjarnan átt börn í hópi læknanema og það hefði síðan leitt til vandkvæða þegar kom að ráðningum nema í afleysingastörf, bæði í þá veru að haft hefði verið á orði að börn lækna nytu forgangs en jafnframt að þau fengju ekki störf, t.d. á heimaslóðum, vegna starfa foreldra sinna.

Ég ritaði heilbrigðisráðuneytinu bréf, dags. 29. desember 2010, þar sem ég rakti m.a. efni „reglugerðar“ Félags læknanema um ráðningar og óskaði upplýsinga um hvort ráðuneytið hefði vitneskju um hvort sú tilhögun við ráðningar læknanema í afleysingarstörf á opinberum heilbrigðisstofnunum væri enn við lýði og hvort ráðuneytið hefði þá í hyggju að aðhafast frekar vegna þess. Um það sagði eftirfarandi í bréfinu:

„Framangreindar upplýsingar hafa vakið athygli mína, m.a. með tilliti til þess hversu raunhæfa möguleika læknanemar, sem vilja eiga kost á afleysingarstörfum á opinberum heilbrigðisstofnunum, hafa á því að standa utan Félags læknanema eða sækja um störf án atbeina félagsins. Jafnframt vekur þetta fyrirkomulag upp spurningar um í hvers höndum eiginlegt ákvörðunarvald um ráðningar í þessi störf er þegar læknanemar eru ráðnir til starfa fyrir milligöngu félagsins. Ég hef þá sérstaklega í huga hvaða áhrif þessi milliganga hefur á möguleika læknanema til að koma til greina við val milli þeirra sem kunna að hafa áhuga á starfinu og þar með hvernig sá sem fer með ráðningarvaldið stendur að vali á þeim sem ráðinn [er] á grundvelli sjónarmiða um að velja hæfasta umsækjanda. Í því sambandi minni ég á að í lögum nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, er ekki að finna heimildir til handa forstöðumanni ríkisstofnunar til að framselja vald sitt aðila utan stofnunarinnar. Í tilefni af málinu og með vísan til 7. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, óska ég þess því að heilbrigðisráðuneytið upplýsi mig hvort það hafi vitneskju um að framangreind tilhögun við ráðningar læknanema í afleysingarstörf á opinberum heilbrigðisstofnunum sé enn við lýði og ef svo er hvort það hafi í hyggju að aðhafast frekar vegna þess og þá hvernig.“

Í svarbréfi velferðarráðuneytisins, sem nú fer með mál er varða heilbrigðisþjónustu, sbr. 1. tölul. B-liðar 10. gr. forsetaúrskurðar nr. 125/2011, um skiptingu stjórnarmálefna milli ráðuneyta í Stjórnarráði Íslands, áður 4. gr. reglugerðar nr. 177/2007, um Stjórnarráð Íslands, kemur fram að ráðuneytið telji umrætt fyrirkomulag við ráðningar læknanema fyrir milligöngu Félags læknanema ekki samrýmast gildandi lögum. Jafnframt segir að af þeim sökum hafi ráðuneytið, á grundvelli yfirstjórnunar- og eftirlitsheimilda sinna, sent heilbrigðisstofnunum dreifibréf vegna málsins og muni meta stöðu málsins að nýju á grundvelli fenginna upplýsinga frá stofnununum. Dreifibréfið, sem er dagsett 2. febrúar 2011, fylgdi með bréfi velferðarráðuneytisins til mín. Í dreifibréfinu óskar ráðuneytið eftir upplýsingum um hvernig staðið hefur verið að ráðningu læknanema frá 11. júní 2009 og þá sérstaklega hvernig samskiptum heilbrigðisstofnana við Félag læknanema vegna sumarráðninga fyrir sumarið 2011 sé eða verði háttað.

Með bréfi, dags. 10. mars 2011, upplýsti velferðarráðuneytið mig um svör heilbrigðisstofnana við dreifibréfinu. Þar segir m.a. að í svörum nokkurra heilbrigðisstofnana hafi komið fram að ekki hafi borist neinar umsóknir læknanema um störf hjá þeim og af þeirri ástæðu hafi verið leitað til Félags læknanema. Þá komi fram í svörum frá tveimur heilbrigðisstofnunum að umsóknir hafi verið dregnar til baka. Ráðuneytið telur þetta vekja upp spurningar um hugsanleg afskipti Félags læknanema. Í bréfi velferðarráðuneytisins segir einnig að í tölvubréfi frá ráðningarstjóra Ráðningarfélags læknanema, dags. 24. febrúar 2011, til ráðuneytisins sé vakin athygli á nýjum reglum um ráðningarkerfið og að það sé ekki lengur hluti af Félagi læknanema heldur hafi verið stofnað nýtt félag, Ráðningarfélag læknanema. Afrit af svörum heilbrigðisstofnana við dreifibréfi velferðarráðuneytisins og lög nýs Ráðningarfélags læknanema fylgdu bréfi ráðuneytisins til mín en ekki liggur fyrir að velferðarráðuneytið hafi gripið til frekari aðgerða gagnvart heilbrigðisstofnunum, almennt eða í einstökum tilvikum, eða brugðist með einhverjum hætti við tilkynningu Ráðningarfélags læknanema.

IV. Álit.

1. Afmörkun athugunar.

Eins og lýst var í upphafi þessa álits lauk settur umboðsmaður Alþingis í marsmánuði 2010 umfjöllun um fyrri kvörtun A þar sem hann gerði athugasemdir við aðkomu Félags læknanema að vali á þeim læknanemum sem ráðnir voru í störf hjá opinberum heilbrigðisstofnunum. Málinu lauk í ljósi þess að heilbrigðisráðuneytið, sem þá fór með mál er varða heilbrigðisstofnanir, hafði lýst því bréflega yfir að það teldi að umrætt fyrirkomulag við ráðningu læknanema fyrir milligöngu Félags læknanema væri ekki í samræmi við lög og að gerðar yrðu ráðstafanir til að tryggja að farið yrði að lögum við ráðningar læknanema við heilbrigðisstofnanir. Síðari kvörtun A laut hins vegar beinlínis að því að hann taldi að brotinn hefði verið á sér réttur þar sem hann hefði ekki, sumarið 2009, fengið það starf við heilsugæslustöðina X sem hann hefði í samtali við lækni þar fengið vilyrði um. Hér að framan var vísað til afstöðu heilbrigðisráðuneytisins til lögmætis þess að ráðið var í stöður læknanema á opinberum heilbrigðisstofnunum fyrir milligöngu Félags læknanema. Þá verður ráðið af bréfi Heilbrigðistofnunar Suðurlands til A, dags. 16. apríl 2009, að vilyrði um að hann fengi umrætt sumarstarf hafi ekki gengið eftir þar sem hann sótti ekki um starfið fyrir milligöngu Félags læknanema. Ég tel því ekki þörf á að taka í áliti þessu afstöðu til þess hvort bindandi samkomulag hafi komist á á milli A og læknisins á heilsugæslustöðinni X sem hann ræddi við um ráðninguna. Í ljósi þess er upplýst hefur verið við athugun mína á síðari kvörtun A um aðkomu félaga læknanema að ráðningum í störf læknanema á heilbrigðistofnununum hef ég, þrátt fyrir þá aðkomu heilbrigðisráðuneytisins, nú velferðarráðuneytisins, að málinu sem lýst var hér að framan, ákveðið að afmarka athugun mína við það hvort opinberum heilbrigðisstofnunum hafi almennt, og þá jafnframt í tilvikinu sem kvörtun A beinist að, verið heimilt að gera það að skilyrði fyrir því að umsækjandi kæmi til greina í afleysingarstarf að Félag læknanema hefði milligöngu um ráðninguna. Um það verður fjallað í kafla IV.3 hér að aftan.

Í ljósi þess að komið hefur verið á fót nýju Ráðningarfélagi læknanema mun ég einnig fara nokkrum orðum um yfirstjórnunar- og eftirlitshlutverk velferðarráðuneytisins í kafla IV.4.

2. Um ráðningarkerfi læknanema.

Samkvæmt „ráðningarreglugerð“ Félags læknanema, sem í gildi var á þeim tíma sem um ræðir, þurftu þeir læknanemar sem sóttust eftir afleysingarstörfum hjá heilbrigðisstofnunum er nýttu sér ráðningarkerfi félagsins að vera félagar eða aukafélagar í Félagi læknanema. Sérhver félagsmaður sem hlaut stöðu á vegum félagsins greiddi gjald til þess vegna stöðunnar og læknanemar þurftu að meginreglu að vera skuldlausir við Félag læknanema til að verða dregnir út í ráðningarröð. Læknanemar við aðra háskóla sem vildu gerast aukafélagar að Félagi læknanema og þar með vera dregnir út í ráðningarraðir þurftu að tilkynna það til félagsins og framvísa vottorði um námsframvindu.

Ráðningarstjórar Félags læknanema sáu um úthlutun starfa, sem félagið hafði milligöngu um ráðningar í, til félagsmanna og aukafélaga. Félagsmönnum var óheimilt að ráða sig í læknisstöður sem töldust til jóla-, páska-, og/eða sumarafleysinga aðrar en samkvæmt svokallaðri „72 klst. reglu“ án samþykkis ráðningarstjóra. Ráðningarstjóri var ávallt fremstur í ráðningarröð síns árgangs en að öðru leyti var félögum raðað í forgangsröð til starfa með því að draga miða með númeri sem sagði til um stöðu læknanema innan hópsins og ráðningarstjóra bar skylda til að bjóða læknisstöður samkvæmt þeirri forgangsröð sem kveðið var á um í reglunum.

Af þessu fyrirkomulagi leiddi að félagsmönnum var ekki frjálst að sækja um stöður sem höfðu verið boðnar félagsmönnum framar í forgangsröðinni. Gerðu þeir það máttu þeir búast við að sæta viðurlögum, s.s. niðurfærslu í ráðningarröð, sektum eða brottvísun úr Félagi læknanema með þeirri afleiðingu að þeir komu ekki lengur til greina í stöður sem félagið hafði milligöngu um ráðningu í. Ráðningarstjóri hafði heimild til að sekta læknanema vegna brots á „ráðningarlögum“ um allt að 10% af heildarlaunum þeirrar stöðu sem við átti og neitaði neminn að greiða sektina skyldi honum vísað úr Félagi læknanema og hann hljóta opinberar ávítur. Ráðningarstjóri hafði einnig heimild til að færa þann sem braut ráðningarreglugerðina niður um allt að 20 sæti í ráðningarröð allt að 15 mánuðum eftir að brot var framið. Ég hef undir höndum upplýsingar um að í júní 2009 hafi læknanemi verið „ákærður“ með bréfi ráðningarstjóra Félags læknanema fyrir að hafa ráðið sig til starfa á tilteknu sviði Landspítalans án þess að ráðningakerfi Félags læknanema hefði haft þar milligöngu um. Í „ákærunni“ var lagt til að læknaneminn skyldi færast niður um 10 sæti í ráðningarröð síns árgangs í hverjum mánuði til loka nóvembermánaðar 2009 og að hann skyldi hljóta ávítur, sem þó skyldu ekki bornar fram opinberlega, ásamt áskorun um að fylgja reglum Félags læknanema í hvívetna.

3. Var heimilt að gera milligöngu Félags læknanema að skilyrði fyrir ráðningum í afleysingarstörf á opinberum heilbrigðisstofnunum?

Þegar leysa á úr því hvort heimilt er að gera milligöngu og eftir atvikum aðild að félagi, eins og var í tilviki Félags læknanema, að skilyrði fyrir ráðningu í starf hjá opinberri stofnun reynir bæði á þær almennu reglur sem gilda um frelsi fólks til að standa utan félaga og hinar sérstöku reglur sem gilda um meðferð ráðningarvalds hjá opinberum stofnunum.

Að því er fyrra atriðið varðar er rétt að nefna að í 1. málsl. 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 12. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, er mælt fyrir um að engan megi skylda til aðildar að félagi. Þetta ákvæði felur í sér að menn eiga rétt til að standa utan félaga. Ákvæðið verndar því hið svonefnda neikvæða félagafrelsi. Þær takmarkanir á ákvæðinu sem mælt er fyrir um í 2. málsl. 2. mgr. 74. gr., þ.e. að með lögum megi kveða á um skyldu til aðildar að félagi sé það nauðsynlegt til að félag geti sinnt lögmæltu hlutverki vegna almannahagsmuna eða réttinda annarra, eiga ekki við í málinu, enda ljóst að um ráðningarkerfi læknanema var ekki mælt fyrir í lögum.

Aðild að Félagi læknanema fól m.a. í sér aðild að eða þátttöku í tilteknu samkomulagi eða samstarfi um ráðningar í afleysingarstörf á heilbrigðisstofnanir. Aðildin fól í sér tiltekin réttindi félagsmönnum til handa en jafnframt tilteknar kvaðir eða skyldur, s.s. um að ráða sig ekki til starfa í bága við þá forgangsröð sem leiddi af ráðningarreglugerð félagsins. Ljóst er af fyrirliggjandi gögnum að Félag læknanema beitti sér í a.m.k. einu tilviki gagnvart félagsmanni sem réð sig til starfa án milligöngu félagsins. Þá verður ekki annað ráðið en að af fyrirkomulaginu hafi leitt að þegar milliganga Félags læknanema var gerð að skilyrði fyrir ráðningu læknanema í afleysingarstarf hafi ekki aðrir komið til álita í starfið en félagsmenn og aukafélagar Félags læknanema sem greiddu ráðningargjald sem nam launum fyrir fulla vinnu í einn mánuð. Skilyrði um milligöngu Félags læknanema um ráðningar í afleysingarstörf fól því í reynd í sér það skilyrði að umsækjandi ætti aðild eða aukaaðild að Félagi læknanema og greiddi félaginu sérstakt ráðningargjald.

Það er álit mitt að af 74. gr. stjórnarskrárinnar leiði að stjórnvald geti ekki gert aðild að einkaréttarlegu félagi að skilyrði fyrir ráðningu í opinbert starf nema slíkt styðjist við sérstaka lagaheimild eða hugsanlega kjarasamning og þá án þess að brotið sé gegn kjarna þeirra réttinda sem vernduð eru af ákvæðinu. Ekki hefur verið leitt í ljós að slíkar heimildir hafi verið fyrir hendi vegna ráðninga læknanema í afleysingarstörf á heilbrigðisstofnanir.

Til viðbótar því sem að framan greinir bendi ég á að almennt er óheimilt að framselja einkaréttarlegum aðilum vald til þess að taka stjórnvaldsákvarðanir eða setja stjórnvaldsfyrirmæli nema til þess standi skýr lagaheimild. Sú regla byggist á því sjónarmiði að um stjórnsýsluna og störf hennar gildi sérstakar reglur, bæði lögfestar og ólögfestar, þar með taldar réttaröryggisreglur um meðferð mála í stjórnsýslunni og töku ákvarðana, sjá til hliðsjónar álit mitt frá 21. desember 2007 í máli nr. 4964/2007 og frá 29. desember 2006 í máli 4700/2006.

Af 5. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, og 5. mgr. 9. gr. laga nr. 40/2007, um heilbrigðisþjónustu, leiðir að forstjórar heilbrigðisstofnana fara með vald til að ráða í störf við stofnanirnar og bera ábyrgð á að ákvarðanir um ráðningar séu í samræmi við lög. Í lögum nr. 70/1996 er ekki að finna heimildir til handa forstöðumanni ríkisstofnunar til að framselja vald sitt til aðila utan stofnunarinnar. Þá er ekki að finna sérstakar heimildir til framsals valds til ráðninga í störf á heilbrigðisstofnunum til einkaréttarlegra aðila í lögum nr. 40/2007.

Þegar opinber stofnun leitar aðstoðar einkaréttarlegs aðila við undirbúning að ráðningu opinberra starfsmanna verður að tryggja að fyrirkomulagið leiði ekki til þess að réttarstaða umsækjenda um opinbert starf verði lakari en leiðir af stjórnsýslulögum eða öðrum lagafyrirmælum. Allar upplýsingar sem hafa verulega þýðingu, s.s. við val á milli umsækjenda, verður þannig að leggja fyrir stjórnvaldið sjálft svo því sé unnt að leggja á þær sjálfstætt mat. Slíkt er jafnframt forsenda þess að stjórnvald geti tekið af öll tvímæli um að mál sé nægilega rannsakað, að gætt hafi verið andmælaréttar málsaðila eftir því sem við á og að ákvörðun sé efnislega rétt. Þá er óheimilt að fela einkaaðilum, sem veita stjórnvöldum liðsinni sitt við ráðningar í opinber störf, að taka ákvarðanir sem hafa bein og afgerandi áhrif á efnisúrlausn málsins standi ekki til þess skýr og ótvíræð lagaheimild. Þetta á t.d. almennt við um allar ákvarðanir sem miða að því að þrengja hóp umsækjenda enda leiða þær til þess að umsóknir annarra koma ekki til frekari álita. Slík ákvörðun verður ekki tekin nema af stjórnvaldinu sjálfu, sjá álit mitt frá 11. júlí 2005 í máli nr. 4217/2004.

Ráðningarkerfi Félags læknanema fólst m.a. í því að ráðningarstjóri bauð félagsmönnum lausar stöður í samræmi við forgangsröð. Félagsmönnum var óheimilt að ráða sig í tilteknar læknisstöður án samþykkis ráðningarstjóra að viðlögðum tilteknum viðurlögum. Af þessu verður ráðið að Félag læknanema hafi aðeins vísað einum umsækjanda um hverja stöðu til þeirra stofnana sem leituðu atbeina félagsins. Því verður ekki betur séð en að aðkoma félagsins að ráðningum í störf á opinberum heilbrigðisstofnunum hafi m.a. falist í því að þrengja hóp umsækjenda. Félagið hafi þannig haft afgerandi áhrif til útilokunar gagnvart læknanemum eins og A sem höfðu ekki hug á að nýta sér kerfið. Engu breytir þótt dregið hafi verið í svokallaðar ráðningarraðir og ákvarðanir um val á umsækjendum sem komu til greina í störfin hafi því að meginstefnu verið tilviljunarkenndar. Ekki verður séð að heilbrigðisstofnanir hafi samkvæmt þessu fyrirkomulagi haft forsendur til að leggja sjálfstætt mat á umsækjendur eða að öðru leyti tryggja að ákvarðanir um ráðningar í afleysingarstörf læknanema samrýmdust að öllu leyti gildandi reglum stjórnsýsluréttarins, svo sem um að starf skuli veita hæfasta umsækjandanum. Ég tel því að leggja verði til grundvallar að með því að fela Félagi læknanema að þrengja hóp umsækjenda um opinber störf með þeim hætti sem gert var hafi falist framsal stjórnsýsluvalds til aðila utan stjórnsýslukerfisins án þess að til þess hafi staðið viðhlítandi heimild að lögum.

Af þeirri niðurstöðu minni að ekki hafi verið heimilt að lögum að gera milligöngu Félags læknanema að skilyrði fyrir ráðningu læknanema í afleysingarstörf á opinberum heilbrigðisstofnunum leiðir jafnframt að sú afstaða Heilbrigðisstofnunar Suðurlands, að A kæmi ekki til greina í afleysingarstarf á stofnuninni árið 2009 nema hann nýtti sér ráðningarkerfi Félags læknanema, var ekki í samræmi við lög.

4. Um yfirstjórnunar- og eftirlitshlutverk velferðarráðuneytisins.

Því var lýst hér að framan að heilbrigðisráðuneytið hefði á árinu 2009 sent dreifibréf til heilbrigðisstofnana þar sem fram kom að ráðuneytið teldi að gildandi fyrirkomulag við ráðningar læknanema fyrir milligöngu Félags læknanema samrýmdist ekki lögum. Við athugun mína á þessari kvörtun var kallað eftir upplýsingum frá heilbrigðisráðuneytinu um það hvort ráðuneytið hefði vitneskju um það hvernig ráðningarmálum læknanema hefði verið háttað í kjölfarið. Af því tilefni óskaði velferðarráðuneytið, sem hafði tekið við málum er varða heilbrigðisþjónustu, eftir upplýsingum frá heilbrigðisstofnunum um það hvernig staðið hefði verið að ráðningum læknanema frá júní 2009. Af þeim svörum heilbrigðisstofnana sem lýst er í kafla III hér að framan er helst að sjá að þær hafi brugðist við athugasemdum ráðuneytisins með því að auglýsa störfin laus til umsóknar en þegar umsóknir bárust ekki eða voru dregnar til baka hafi stofnanirnar leitað eftir milligöngu Félags læknanema um að manna stöðurnar. Af því tilefni tek ég fram að ég tel að það eitt að auglýsa umrædd störf laus til umsóknar sé ekki fullnægjandi til þess að bæta úr þeim annmörkum sem hafa verið á ráðningum læknanema á heilbrigðisstofnanir fyrir milligöngu Félags læknanema. Hér er í sjálfu sér ekki tilefni til þess að fjalla um hvort skylt sé að auglýsa störf læknanema í öllum tilvikum samkvæmt þeim reglum sem gilda um þau mál en þær athugasemdir, sem gerðar eru í kafla IV.3 hér að framan og dreifibréf heilbrigðisráðuneytisins virðist einnig hafa byggst á, lúta fyrst og fremst að meðferð á ráðningarvaldinu af hálfu stjórnenda heilbrigðisstofnananna.

Nú liggur fyrir að eftir að dreifibréf ráðuneytisins var sent hefur orðið sú breyting á framkvæmd þessara mála að í stað þess að heilbrigðistofnanir njóti milligöngu Félags læknanema hafa læknanemar stofnað sérstakt félag, Ráðningarfélag læknanema, til að sinna umræddum ráðningarmálum. Í nýjum „lögum Ráðningarfélags læknanema“, sem fylgdu bréfi velferðarráðuneytisins til mín, dags. 10. mars 2011, kemur m.a. fram að félagsmönnum sé óheimilt að sækja um eða ráða sig til læknisstarfa á tímabilinu 1. júní til 31. ágúst ár hvert án milligöngu félagsins en undanskildar þeirri reglu eru læknisstöður sem hafa verið auglýstar á opinberum vettvangi. Félagsmaður sem gerist brotlegur við ákvæðið skal gerður brottrækur úr félaginu og fyrirgerir rétti sínum til þátttöku í félaginu að ári. Við alvarleg brot skal félagsmaður ávíttur með opinberum hætti á heimasíðu Félags læknanema og í tölvupósti til félaga í Ráðningarfélagi læknanema. Félagsmenn velja sér stöður samkvæmt ráðningarröð og ráðningarstjórar skulu ávallt vera fremstir í sinni ráðningarröð, uppfylli þeir skilyrði um námsframvindu og hæfi. Geri heilbrigðisstofnun milligöngu nýs Ráðningarfélags læknanema að skilyrði fyrir ráðningu í starf á stofnuninni fæ ég ekki betur séð en að það feli í sér skilyrði um aðild að ráðningarfélaginu og jafnframt að ráðningarfélaginu sé með því falið að þrengja hóp umsækjenda um störf á heilbrigðisstofnunum með sambærilegum hætti og Félagi læknanema gerði áður. Læknanemar sem standa utan ráðningarfélagsins væru því útilokaðir frá því að sækja um störf þar sem slíkt er gert að skilyrði.

Samkvæmt framangreindu fæ ég ekki annað séð en að enn sé viðhaldið í öllum meginatriðum ráðningarkerfi sem haldið er sömu annmörkum og hið fyrra, sbr. umfjöllun mína í kafla IV.3 hér að framan, þ.e. ef stjórnendur heilbrigðisstofnana fara þá leið að óska eftir milligöngu Ráðningarfélags læknanema við ráðningar í einstök laus störf.

Samkvæmt 1. mgr. 12. gr. laga nr. 115/2011, um Stjórnarráð Íslands, fer ráðherra með yfirstjórn stjórnvalda sem hafa á hendi framkvæmd stjórnarmálefna er undir ráðuneyti hans heyra, enda leiði ekki af lögum að stjórnvald skuli vera sjálfstætt gagnvart ráðherra. Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. sömu laga skal ráðherra hafa eftirlit með starfrækslu, fjárreiðum og eignum á vegum stjórnvalda sem heyra undir almennar stjórnunarheimildir hans.

Á ráðherra getur hvílt bein jákvæð skylda til að grípa til virkra úrræða á grundvelli yfirstjórnunar- og eftirlitsheimilda þegar fyrir liggur að mati ráðuneytisins að þess hafi ekki verið gætt um nokkurn tíma í starfsemi undirstofnunar að haga innra skipulagi hennar og málsmeðferð, hvort sem er inn á við gagnvart starfmönnum stofnunar, eða út á við gagnvart borgurunum, með þeim hætti sem áskilið er í lögum. Við frekari afmörkun á skyldu ráðherra til að grípa með raunhæfum og virkum hætti inn í starfsemi undirstofnunar skiptir máli hvers eðlis sá annmarki í formi brots á lögum er, t.d. hvort um viðvarandi ástand er að ræða eða hvort um er að ræða afmörkuð tilvik. Ef fyrir liggur að viðvarandi ástand, sem er í andstöðu við lög, hefur skapast í starfsemi stofnunar verður að jafnaði að ganga út frá því að á ráðherra hvíli sú skylda að gera ráðstafanir til að koma starfsemi stofnunar í lögmætt horf, enda sé ljóst að mati ráðuneytis að ráðstafanir forstöðumanns hafi ekki náð tilætluðum árangri. Sjá nánar álit setts umboðsmanns Alþingis frá 7. júlí 2009 í máli nr. 5718/2009 og Hafsteinn Dan Kristjánsson: Ekki batnar allt, þó bíði. Yfirstjórnunar- og eftirlitsheimildir ráðherra, einkum athafnaskylda hans. Rannsóknir í félagsvísindum XI, 2010, bls. 76-80.

Fyrir liggur að á árinu 2009 sendi ráðuneytið dreifibréf til allra heilbrigðisstofnana þar sem m.a. var áréttað að um ráðningar læknanema við heilbrigðisstofnanir gilda sömu reglur og um ráðningar í aðrar stöður á ríkisstofnunum. Enn fremur er ljóst að vegna fyrirspurnar minnar í tilefni af máli þessu óskaði velferðarráðuneytið eftir upplýsingum frá öllum heilbrigðisstofnunum um tilhögun við ráðningar læknanema í afleysingarstörf. Þá hefur komið fram að nýtt Ráðningarfélag læknanema sendi velferðarráðuneytinu lög félagsins til upplýsingar. Af þeim upplýsingum og gögnum sem ég hef aflað vegna athugunar minnar á þessu máli fæ ég ekki séð að þær ráðstafanir sem velferðarráðuneytið, áður heilbrigðisráðuneytið, hefur gripið til vegna þeirra annmarka sem komið hafa í ljós við ráðningar á læknanemum í störf hjá heilbrigðisstofnunum fyrir milligöngu félaga læknanema hafi endanlega leitt til þess að bætt hafi verið úr þessum annmörkum. Þar vísa ég sérstaklega til þess að tryggt verði að læknanemar eigi þess kost að koma til greina við ráðningar í laus afleysingastörf án afskipta og skilyrða af hálfu félaga læknanema og að það sé í höndum þess sem fer með ráðningarvaldið innan hverrar heilbrigðisstofnunar að velja hæfasta umsækjandann úr hópi þeirra sem óska eftir starfinu. Í ljósi framangreinds hef ég ákveðið að senda velferðarráðuneytinu álit þetta og beina þeim tilmælum til þess að það geri á grundvelli yfirstjórnunar- og eftirlitsskyldna sinna ráðstafanir til þess að starfshættir heilbrigðisstofnana við ráðningar læknanema verði framvegis í samræmi við þá afstöðu sem fram kemur í áðurnefndu dreifibréfi heilbrigðisráðuneytisins og svarbréfum þess ráðuneytis og velferðarráðuneytisins til umboðsmanns Alþingis og þau sjónarmið sem fram koma í áliti þessu. Ég tek í því sambandi fram að þrátt fyrir að ljóst sé að afleysingarstörf þurfi ekki að auglýsa sé afleysingu ekki ætlað að standa lengur en 12 mánuði samfellt, sbr. 2. tölul. 2. mgr. 1. gr. reglna nr. 464/1996, um auglýsingar á lausum störfum, virðist sem a.m.k. sumar heilbrigðisstofnanir hafi staðið í þeirri trú að fyrri athugun setts umboðsmanns Alþingis í máli nr. 5858/2009 hafi takmarkast við auglýsingaskyldu afleysingarstarfa á heilbrigðisstofnunum. Ég mælist því til þess að velferðarráðuneytið, á grundvelli yfirstjórnunarheimilda sinna, leggi mat á hvort þörf sé á að veita heilbrigðisstofnunum ítarlegri leiðbeiningar um þær kröfur sem gildandi lög gera til málsmeðferðar við ráðningar opinberra starfsmanna en gert var í dreifibréfi heilbrigðisráðuneytisins árið 2009, en þar var eingöngu vísað til þess að um ráðningar læknanema við heilbrigðisstofnanir giltu sömu reglur og um ráðningar í aðrar stöður á ríkisstofnunum, og dreifibréfi velferðarráðuneytisins árið 2011.

V. Niðurstaða.

Samkvæmt framangreindu er það niðurstaða mín að ekki hafi verið heimilt að lögum að gera það að skilyrði fyrir ráðningu læknanema í afleysingarstörf á opinberum heilbrigðisstofnunum að Félag læknanema hefði milligöngu um ráðningarnar. Af því leiðir jafnframt að sú afstaða Heilbrigðisstofnunar Suðurlands, að A kæmi ekki til greina í afleysingarstarf á stofnuninni árið 2009 nema hann nýtti sér ráðningarkerfi Félags læknanema, var ekki í samræmi við lög.

Ég mælist til þess að velferðarráðuneytið geri á grundvelli yfirstjórnunar- og eftirlitsskyldna sinna ráðstafanir til þess að starfshættir heilbrigðisstofnana við ráðningar læknanema verði framvegis í samræmi við þá afstöðu sem fram kemur í dreifibréfi heilbrigðisráðuneytisins frá 10. júní 2009, svarbréfum þess ráðuneytis og velferðarráðuneytisins til umboðsmanns Alþingis vegna þessa máls og máls nr. 5858/2009 og þau sjónarmið sem ég geri grein fyrir í áliti þessu. Ég tel rétt að sérstaklega verði lagt mat á hvort þörf sé á að veita heilbrigðisstofnunum ítarlegri leiðbeiningar um þær kröfur sem gildandi lög gera til málsmeðferðar við ráðningar opinberra starfsmanna en gert var í dreifibréfi heilbrigðisráðuneytisins árið 2009 og dreifibréfi velferðarráðuneytisins árið 2011.

Þá eru það tilmæli mín til Heilbrigðisstofnunar Suðurlands að tekið verði til athugunar með hvaða hætti hægt sé að rétta hlut A, komi ósk um slíkt fram frá honum. Einnig mælist ég til þess að þau sjónarmið sem koma fram í álitinu verði framvegis höfð í huga við úrlausn sambærilegra mála hjá stofnuninni.