Álit

I. Kvörtun.

Hinn 15. apríl 2011 leitaði A, fyrir hönd B ehf. til mín og kvartaði yfir svörum umhverfisráðherra vegna erinda sem hann sendi honum í tilefni af breytingum á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins 2001-2024 og breytingum á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024 á árunum 2009 og 2010, sbr. auglýsingu nr. 197/2010, um breytingu á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins 2001-2024, „græni trefillinn“ (textabreyting), Reykjavíkurborg, Mosfellsbær, Kópavogsbær, Garðabær og Hafnarfjarðarkaupstaður, auglýsingu nr. 198/2010, um breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, Hólmsheiði („græni trefillinn“)-losunarstaður jarðvegs, og auglýsingu nr. 315/2010, um breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, aðstaða fyrir fisflug og breytt stígakerfi, Hólmsheiði.

A segir að kvörtunin lúti „aðallega að svörum ráðherra sem koma fram í bréfi, dags. 4. apríl 2011, málshraða og önnur mál“. Í kvörtuninni er m.a. tekið fram að í svörum umhverfisráðuneytisins fyrir hönd ráðherra við erindum hans séu settar fram staðhæfingar er lúta einvörðungu að því að ráðherra hafi ekki verið vanhæfur til að staðfesta svæðis- og aðalskipulagsbreytingar. Öðrum ábendingum og athugasemdum sé ekki svarað. Kvörtunin lúti þar af leiðandi að því og þeim rökstuðningi sem komi fram í bréfi ráðuneytisins og því sem ekki komi þar fram.

Með tilliti til skýringa umhverfisráðuneytisins til mín, sbr. kafla III hér síðar, sem lúta að svörum þess til A og málshraða í málinu, er ekki tilefni til þess að ég aðhafist frekar út af þeim atriðum, sbr. ákvæði 1. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Ég hef þá sérstaklega í huga að ráðuneytið svaraði A um tiltekið atriði er laut að breytingu á svæðisskipulaginu með bréfi til hans, dags. 26. ágúst 2011. Þá lýsir ráðuneytið í skýringum sínum til mín þeirri afstöðu sinni að málið hafi dregist og að rétt hefði verið að tilkynna A um tafirnar og gera grein fyrir því hvenær svars væri að vænta.

Að þessu virtu hefur athugun mín takmarkast við það álitaefni hvort sú afstaða umhverfisráðuneytisins sé lagalega rétt að X hafi sem umhverfisráðherra verið hæf að lögum til að staðfesta framangreindar breytingar á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins og aðalskipulagi Reykjavíkur þrátt fyrir aðkomu hennar áður að undirbúningi þeirra breytinga á vettvangi Reykjavíkurborgar á meðan hún var borgarfulltrúi og átti sæti í borgarráði og skipulagsráði Reykjavíkur.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 30. apríl 2012.

II. Málavextir.

Hinn 23. febrúar 2010 gaf umhverfisráðuneytið út auglýsingu nr. 197/2010, um breytingu á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins 2001-2024, „græni trefillinn“ (textabreyting), Reykjavíkurborg, Mosfellsbær, Kópavogsbær, Garðabær og Hafnarfjarðarkaupstaður. Auglýsingin var birt í B-deild Stjórnartíðinda hinn 10. mars 2010. Hún var undirrituð af X umhverfisráðherra. Í auglýsingunni kemur m.a. fram að samkvæmt 2. mgr. 14. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 hafi ráðherra hinn 23. febrúar 2010 staðfest breytingu á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins 2001-2024 frá 20. desember 2002. Samkvæmt bréfi Skipulagsstofnunar til umhverfisráðuneytisins, dags. 17. desember 2009, mælti stofnunin með því að svæðisskipulagsbreytingin yrði staðfest af ráðherra.

Hinn 23. febrúar 2010 gaf umhverfisráðuneytið út auglýsingu nr. 198/2010, um um breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, Hólmsheiði („græni trefillinn“)-losunarstaður jarðvegs sem var birt í B-deild Stjórnartíðinda sama dag. Auglýsingin var undirrituð af X umhverfisráðherra. Í auglýsingunni kemur m.a. fram að samkvæmt 19. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 hafi ráðherra hinn 23. febrúar 2010 staðfest breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024 frá 20. desember 2002. Í bréfi Skipulagsstofnunar til umhverfisráðuneytisins, dags. 29. janúar 2010, kom m.a. fram að hún teldi hvorki form- né efnisgalla á aðalskipulagsbreytingunni og mælti með staðfestingu hennar.

Hinn 25. mars 2010 gaf umhverfisráðuneytið út auglýsingu nr. 315/2010, um breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, aðstaða fyrir fisflug og breytt stígakerfi, Hólmsheiði. Auglýsingin var birt í B-deild Stjórnartíðinda hinn 16. apríl 2010. Hún var undirrituð af ráðuneytisstjóra umhverfisráðuneytisins fyrir hönd umhverfisráðherra. Í auglýsingunni kemur fram að samkvæmt 19. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 hafi ráðherra hinn 25. mars 2010 staðfest breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024 frá 20. desember 2002. Í niðurlagi auglýsingarinnar er kveðið á um að samkvæmt fyrirliggjandi gögnum hafi málsmeðferð verið í samræmi við skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997 og Skipulagsstofnun gert tillögu til ráðherra um staðfestingu.

A og lögmaður hans rituðu bréf til X, umhverfisráðherra, dags. 16. apríl 2010. Með bréfinu fóru þeir fram á að umhverfisráðherra afturkallaði að eigin frumkvæði samkvæmt 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og öðrum lagaheimildum ákvarðanir sínar um staðfestingu á framangreindum breytingum á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins og aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024. Krafan var rökstudd með því að vegna ábyrgðar X og aðkomu hennar að skipulags-, umhverfis- og mengunarmálum fyrir hönd Reykjavíkurborgar við gerð auglýstra skipulagsáætlana og ákvarðana mætti ætla að hæfi hennar yrði dregið í efa samkvæmt II. kafla stjórnsýslulaga er fjallaði um sérstakt hæfi, einkum með vísan til 4. og 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. laganna. Með þátttöku A fyrr á árum væri hún nú að leiðrétta eigin mistök og brot m.a. á stjórnsýslulögum og skipulags- og byggingarlögum. Það væri því ljóst að hún hefði persónulegra hagsmuna að gæta við úrlausn málsins.

Í ljósi þess að A fékk ekki svar frá umhverfisráðuneytinu við framangreindu bréfi frá 16. apríl 2010 sendi hann aftur bréf til ráðuneytisins, dags. 9. mars 2011, þar sem hann fór fram á að A sem ráðherra svaraði hinu fyrrnefnda bréfi. Með tölvubréfi til tiltekins starfsmanns í ráðuneytinu, dags. 24. mars 2011, sendi A afrit af ítrekunarbréfinu frá 9. mars 2011. Sama dag fékk A svar í tölvubréfi frá skrifstofustjóra í umhverfisráðuneytinu. Þar kom m.a. fram að skrifstofustjórinn hefði móttekið tölvubréf A og skyldi skoða málið og bregðast við því fljótt. A sendi annað tölvubréf til ráðuneytisins, dags. 30. mars 2011. Í bréfinu lagði hann fram þá spurningu hvað „[þýddi]“ að bregðast við fljótt. Af því tilefni svaraði annar starfsmaður ráðuneytisins í tölvubréfi sama dag að staðan væri sú að hann mætti vænta þess að fá svarbréf frá umhverfisráðuneytinu næstu daga.

Umhverfisráðuneytið svaraði framangreindum bréfum frá 16. apríl 2010 og 9. mars 2011 með bréfi til A, dags. 4. apríl 2011. Í bréfinu kom m.a. eftirfarandi fram:

„Um gildissvið stjórnsýslulaga er fjallað í 1. gr. laganna, en þar segir að lögin gildi þegar stjórnvöld taka ákvarðanir um rétt eða skyldu manna. Þau gilda þó ekki um samningu reglugerða né annarra almennra stjórnvaldsfyrirmæla. Í skýringarriti Páls Hreinssonar með stjórnsýslulögum kemur fram að ákvörðun þurfi að beinast að tilteknum aðila eða aðilum svo hún teljist vera stjórnvaldsákvörðun. Segir þar ennfremur að fyrirmæli stjórnvalda, sem beint er til óákveðins fjölda manna eða ótiltekins hóps og fela í sér réttarreglu, teljist ekki stjórnvaldsákvarðanir heldur stjórnvaldsfyrirmæli. Þá segir í ritinu „Hæfisreglur stjórnsýslulaga“ eftir Pál Hreinsson að skipulag samkvæmt skipulagslögum sé sérstök tegund stjórnvaldsfyrirmæla.[...] Í ljósi framangreinds telur ráðuneytið ljóst að gildissvið stjórnsýslulaga nær ekki til stjórnvaldsfyrirmæla, þ.m.t. staðfestingu á aðal- eða svæðisskipulagi samkvæmt ákvæðum skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, sem í gildi voru þegar framangreindar skipulagsáætlanir voru staðfestar af hálfu ráðherra. Er beiðni yðar um afturköllun eða endurupptöku á grundvelli 24. og 25. gr. stjórnsýslulaga vegna framangreindrar staðfestingar ráðherra á breytingu á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins 2001-2024 og breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024 því hér með hafnað.

Í framangreindu bréfi yðar frá 16. apríl 2010 kemur fram að þér teljið umhverfisráðherra hafa verið vanhæfan við staðfestingu á framangreindri breytingu á aðalskipulagi og breytingu á svæðisskipulagi. Tilgreinið þér m.a. að ráðherra hafi setið í skipulagsráði Reykjavíkur árin 2007 og 2008 og hluta árs 2009 og komið að ákvarðanatöku í tengslum við breytingu á framangreindu aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024 og breytingu á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins 2001-2024. Einnig kemur fram að ástæðan fyrir umræddum skipulagsbreytingum hafi verið úrskurðir úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála frá 24. júlí 2008 í málum nr. 167/2007 og 31/2008 þar sem annars vegar var kærð samþykkt borgarráðs á deiliskipulagi af hluta Hólmsheiðar vegna stækkunar losunarsvæðis fyrir jarðveg og hins vegar samþykkt skipulagsráðs á veitingu framkvæmdaleyfis til jarðvegslosunar á sama svæði. Voru báðar samþykktirnar felldar úr gildi þar sem deiliskipulagsákvörðunin var ekki talin samræmast ákvæðum 2. mgr. 23. gr. og 7. mgr. 9. gr. skipulags- og byggingarlaga um samræmi milli skipulagsstiga og var framkvæmdaleyfið því ekki talið vera í samræmi við 4. mgr. 27. gr. laganna. Í bréfi yðar kemur fram að þér teljið að í hlutverki ráðherra við staðfestingu skipulags felist eftirlits- og endurskoðunarhlutverk í þágu réttaröryggis íbúa landsins. Er það þá mat yðar að almennar reglur stjórnsýsluréttarins, m.a. 4. tölul. 1. mgr. 3. gr., geri það að verkum að ráðherra hafi verið vanhæfur til að fjalla um sama mál á báðum stigum, þ.e. í skipulagsráði og sem ráðherra við staðfestingu skipulagsáætlana. Þá segið þér að ljóst sé að ráðherra hafi einnig verið vanhæfur til að staðfesta umræddar breytingar samkvæmt 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga þar sem hann hafi sem aðili að skipulagsráði Reykjavíkur árið 2007 barist fyrir tiltekinni niðurstöðu máls þessa. Því séu aðstæður fyrir hendi sem séu til þess fallnar að draga óhlutdrægni ráðherra í efa. Segir í bréfinu að það sé mat yðar að ómálefnaleg sjónarmið hafi haft áhrif á ákvörðun ráðherra í máli þessu og að staðfestingar ráðherra hafi verið hluti af tilraun Reykjavíkurborgar til að leiðrétta alvarleg mistök í stjórnsýslunni. Því sé ljóst að ráðherra hafi persónulegra hagsmuna að gæta við úrlausn málsins.

Vegna framangreinds vísar ráðuneytið til þess sem fram hefur komið um að gildissvið stjórnsýslulaga nær ekki til staðfestingar ráðherra á breytingu á aðalskipulagi og svæðisskipulagi og gilda því ákvæði 3. gr. stjórnsýslulaga um sérstakt hæfi ekki um umrædda málsmeðferð. Er það hins vegar mat ráðuneytisins að hin óskráða meginregla um sérstakt hæfi gildi um málsmeðferð ráðherra og vísar í því sambandi m.a. til álits umboðsmanns Alþingis í máli nr. 2957/2000, þar sem fjallað er um hæfi samgönguráðherra til að staðfesta, að beiðni Vegagerðarinnar, lagningu nýs vegar yfir Vatnaheiði á Snæfellsnesi. Í álitinu er rakið að með ákvörðun ráðherra hafi ekki verið kveðið á um rétt og/eða skyldu tiltekins aðila. Í ljósi þessa var talið ljóst að ákvæði 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um vanhæfi starfsmanna stjórnsýslunnar hafi ekki gilt um staðfestingu ráðherra á umræddum áformum Vegagerðarinnar. Á hinn bóginn taldi umboðsmaður að óskráð meginregla um sérstakt hæfi ætti við um ákvörðunina. Tók hann m.a. fram að til þess að starfsmaður yrði talinn vanhæfur til þess að taka þátt í samningu eða samþykkt skipulagsáætlunar yrðu hagsmunirnir af niðurstöðunni að varða hann eða nákomna vandamenn hans sérstaklega og verulega umfram aðra sem skipulagsáætlunin gilti um.

Ljóst er í máli þessu að umhverfisráðherra tók þátt í afgreiðslum vegna framangreindra breytinga Reykjavíkurborgar á aðalskipulagi og svæðisskipulagi vegna setu hans í skipulagsráði Reykjavíkur á árunum 2008 og hluta árs 2009. Ráðherra var þó ekki í skipulagsráði þegar umræddar tillögur voru samþykktar með vísan til 3. mgr. 18. gr. og 2. mgr. 14. gr. skipulags- og byggingarlaga á fundi skipulagsráðs þann 19. ágúst 2009, en hann hafði þá þegar tekið sæti umhverfisráðherra. Það er mat ráðuneytisins að ekkert í máli þessu bendi til þess að niðurstöður í málinu, þ.e. hvað varðar breytingar á umræddum skipulagsáætlunum, hafi varðað ráðherra eða nákomna vandamenn hans sérstaklega og verulega umfram aðra sem skipulagsáætlunin gilti um. Telur ráðuneytið að sú staðreynd að ráðherra hafi setið í skipulagsráði hluta þess tíma sem umræddar skiplagsáætlanir voru til meðferðar hjá Reykjavíkurborg eða sú staðreynd að breytingarnar hafi komið til vegna framangreindra úrskurða úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála geti ekki leitt til þess að umhverfisráðherra hafi haft hag af tiltekinni niðurstöðu á þeim tíma sem umræddar skipulagsbreytingar voru staðfestar af hans hálfu. Í ljósi þessa er það mat ráðuneytisins að umhverfisráðherra hafi ekki verið vanhæfur í ljósi hinnar óskráðu meginreglu um sérstakt hæfi þegar hann staðfesti breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024 og breytingu á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins 2001-2024. Í ljósi þessa mun ráðuneytið ekki fella úr gildi framangreindar staðfestingar þar sem ekki er til staðar tilefni til slíkrar ákvarðanatöku.

Í bréfi yðar frá 9. mars sl. segir af sömu ástæðum og þess sé krafist að framangreindar staðfestingar á skipulagi séu afturkallaðar sé þess einnig krafist að ráðherra afturkalli ákvörðun dags. 25. mars 2010, þ.e. staðfestingu á breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, Hólmsheiði-svæði fyrir fisfélag Reykjavíkur. Segir í bréfinu að fisflugvöllur og aðstaða fisfélagsins hafi farið margsinnis í gegnum stjórnkerfi Reykjavíkurborgar í tíð ráðherra, m.a. gerð deiliskipulags, sem hafi endað með ákvörðun um aðalskipulagsbreytingu sem hafi verið staðfest af hálfu ráðherra. Þá hafi láðst að breyta svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins samhliða þannig að ekki sé um að ræða eðlilegt innbyrðis samræmi milli stigskiptra áætlana eins og lög um umhverfismat áætlana og skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997 kveði á um.

Eins og fram hefur komið telur ráðuneytið ljóst að gildissvið stjórnsýslulaga nær ekki til staðfestingar ráðherra á breytingu á aðalskipulagi og hafnar ráðuneytið því beiðni yðar um að afturkalla eða endurupptaka á grundvelli stjórnsýslulaga staðfestingu á breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, Hólmsheiði-svæði fyrir fisfélag Reykjavíkur. Eins og fram kemur í bréfi yðar frá 9. mars þá auglýsti umhverfisráðherra þann 25. mars 2010 staðfestingu á breytingu á umræddu aðalskipulagi Reykjavíkur. Í auglýsingunni segir m.a. að í breytingunni felist eftirfarandi: „Gert er ráð fyrir nýrri tímabundinni aðstöðu fyrir fisflug á Hólmsheiði, túni til lendingar og annarri aðstöðu til 10 ára sunnan Langavatns á opnu svæði til sérstakra nota, F/S (fisflug og skógrækt), sbr. nýjan kafla í greinargerð I,3.2.3. Landnotkunarskilgreining breytist ekki.“ Ráðherra tók einnig þátt í afgreiðslu vegna þessarar breytingar á aðalskipulagi með setu í skipulagsráði Reykjavíkur. Tillaga að breytingunni var samþykkt í skipulagsráði þann 19. ágúst 2009, þ.e. á sama tíma og fyrrgreindar breytingar á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024 og svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins 2001-2024, og tók ráðherra því ekki þátt í þeirri atkvæðagreiðslu. Í máli þessu liggur fyrir að breytingar voru gerðar á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins hvað varðar umrætt svæði, þ.e. Græna trefilinn (Hólmsheiði), með staðfestingu ráðherra þann 23. febrúar 2010. Fól hún ekki í sér breytingu á afmörkun svæðisins né meginmarkmiðum um að svæðið sé sameiginlegt útivistar- og skógræktarsvæði, heldur var breytingin gerð til að einfalda og skýra ákvæði skipulagsins um svæðið. Í auglýsingu ráðherra frá 23. febrúar segir m.a.: „... Auk þess, sem að framan greinir, er heimilt að reisa byggingar og mannvirki sem tengjast skipulagðri útivistar- og frístundaiðju innan „græna trefilsins“, sbr. nánari ákvæði aðalskipulags viðkomandi sveitarfélags. Skilgreina skal slík svæði sem opin svæði til sérstakra nota, sbr. skipulagsreglugerð nr. 400/1998, með síðari breytingum í aðalskipulagi og tilgreina skal sérstaklega hvers konar nýtingar er fyrirhuguð á svæðinu. Það er skýrt skilyrði að ekki verði tekið land undir slíka starfsemi umfram það sem nauðsyn ber til og að ekki verði reistar byggingar og mannvirki sem spilla umhverfinu.“ Í ljósi þessa er það mat ráðuneytisins að umræddar breytingar á aðalskipulagi og svæðisskipulagi hvað varðar umrætt svæði fyrir fisfélag Reykjavíkur séu í fullu samræmi og því ekki tilefni til að fella úr gildi umrædda breytingu á aðalskipulagi á þeim grundvelli að láðst hafi að breyta svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins samhliða umræddri breytingu á aðalskipulagi. Að öðru leyti vísar ráðuneytið til þess sem að framan er rakið og telur ekkert hafa komið fram í máli þessu sem gefur tilefni til að fella úr gildi umrædda staðfestingu ráðherra á breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024 frá 25. mars 2010.“

III. Samskipti umboðsmanns Alþingis og stjórnvalda.

Ég ritaði fyrirspurnarbréf til umhverfisráðherra, dags. 14. júlí 2011, og óskaði eftir að ráðuneyti hans léti mér í té öll þau gögn sem það hafði undir höndum þegar það svaraði erindum A frá 16. apríl 2010 og 9. mars 2011 með bréfi, dags. 4. apríl 2011. Ég tók fram að í því bréfi umhverfisráðuneytisins hefði ekki verið, að því er best yrði séð, tekin sérstök afstaða til ýmissa sjónarmiða um málsmeðferð Reykjavíkurborgar og ráðuneytisins sem A hefði sett fram. Ég óskaði því með vísan til 9. gr. laga nr. 85/1997 eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvort og þá hvernig afgreiðsla þess með bréfinu frá 4. apríl 2011 á erindum A hefði verið í samræmi við hinar almennu reglur stjórnsýsluréttarins um skýrleika í svörum stjórnvalda við erindum sem þeim bærust og að afgreiðsla máls beindist að lágmarki að þeim meginefnisatriðum sem erindi fjölluðu um.

Í fyrirspurnarbréfi mínu vék ég einnig að því að það lægi fyrir að A hefði sent bréf til ráðuneytisins, dags. 16. apríl 2010, og aftur bréf til þess, dags. 9. mars 2011. Ráðuneytið hefði svarað þessum bréfum með bréfi, dags. 4. apríl 2011. Það hefði því tekið ráðuneytið tæpt eitt ár að svara upphaflegu bréfi A. Í niðurlagi bréfs ráðuneytisins til hans frá 4. apríl 2011 hefði verið tekið fram að vegna mikilla anna hefði dregist að svara erindi hans og beðist velvirðingar á því. Ég óskaði eftir því að umhverfisráðuneytið gerði mér nánar grein fyrir þeim önnum sem lægju að baki umræddum drætti. Þá óskaði ég þess að ráðuneytið upplýsti mig um hvort það hefði að eigin frumkvæði tilkynnt A um að það yrðu tafir á að afgreiða erindi hans, hvaða ástæður hefðu legið að baki töfunum og hvenær svars væri að vænta. Ef ráðuneytið hefði ekki tilkynnt A um þessi atriði óskaði ég eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvort því hefði borið að gera það.

Svarbréf umhverfisráðuneytisins barst mér 30. ágúst 2011. Í bréfinu kom m.a. eftirfarandi fram:

„Ráðuneytið bendir á í þessu sambandi að samkvæmt bréfi [A] frá 16. apríl 2010 er krafa hans sú (sjá feitletraðan og undirstrikaðan texta í bréfi frá 16. apríl sl.) að ráðuneytið afturkalli eða endurupptaki framangreindar staðfestingar á breytingu á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins 2001-2024 (Hólmsheiði, græni trefillinn), vegna vanhæfis ráðherra eða sökum þess að ráðuneytið hafi ekki kynnt sér málið nægjanlega vel. Ráðuneytið telur að þessari kröfu hafi verið svarað í bréfi ráðuneytisins til viðkomandi frá 4. apríl sl. Ráðuneytið leit svo á hvað varðar þá framkvæmd sem tilgreind er í bréfi [A] að sökum orðalags væri fyrst og fremst um að ræða mat hans á þeim aðstæðum sem lýst er í bréfinu frekar en beiðni til ráðuneytisins um upplýsingar eða svör við tiltekinni spurningu. Við nánari athugun telur ráðuneytið þó rétt, sérstaklega í ljósi þess að umræddur aðili telur sig hafa skort svör af hálfu ráðuneytisins, að ráðuneytið svari því sem fram kemur í umræddu bréfi og hefur það nú þegar verið gert, sbr. meðfylgjandi afrit af svarbréfi til [A], dags. 26. ágúst 2011.

[...]

Helstu ástæður þess að tafir urðu á framangreindu máli eru m.a. þær að málið kallaði á tímafreka könnun á málsatvikum, m.a. skoðun á fundargerðum vegna viðkomandi skipulagsvinnu af hálfu Reykjavíkurborgar, og voru einnig nokkur lögfræðileg álitaefni sem ekki höfðu áður komið til umfjöllunar hjá ráðuneytinu og voru því fordæmisgefandi. Þá hafa annir í ráðuneytinu verið miklar eins og fram kemur í umræddu bréfi, þ.á. m. vinna við gerð viðamikilla frumvarpa sem voru til meðferðar á Alþingi. Það er mat ráðuneytisins að málið hafi dregist, eins og fram kemur í bréfi til umrædds aðila frá 4. apríl sl., og er því tekið undir það að rétt hefði verið að tilkynna viðkomandi aðila um tafirnar og gera grein fyrir því hvenær svars væri að vænta. Ráðuneytið bendir þó [á] í því sambandi á að umræddur aðili hafði fyrst samband við ráðuneytið vegna framangreinds erindis með tölvupósti þann 24. mars. sl. og var þeim pósti svarað samdægurs og einnig með tölvupósti þann 30. mars sl.“

Með bréfi til A, dags. 30. ágúst 2011, gaf ég honum kost á að koma með þær athugasemdir sem hann teldi ástæðu til að gera í tilefni af svarbréfi umhverfisráðuneytisins. Athugasemdir hans bárust mér 23. september 2011.

Ég ákvað að rita annað bréf til umhverfisráðuneytisins, dags. 20. desember 2011. Í bréfinu tók ég m.a. fram að sú aðstaða væri uppi í málinu að X hefði sem umhverfisráðherra staðfest breytingar á svæðis- og aðalskipulagi Reykjavíkurborgar samkvæmt þágildandi skipulags- og byggingarlögum nr. 73/1997, en hefði tekið þátt í afgreiðslu málanna í skipulagsráði borgarinnar. Ég teldi ekki ástæðu til að gera athugasemd við þá afstöðu umhverfisráðuneytisins í bréfi þess til A frá 4. apríl 2011 að hæfisreglur 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga giltu ekki um staðfestingu umhverfisráðherra á aðal- og svæðisskipulagi Reykjavíkurborgar. Af bréfi umhverfisráðuneytisins frá 4. apríl 2011 yrði hins vegar ekki ráðið að ráðuneytið hefði tekið afstöðu til þess hvort staðfesting ráðherra á breytingum á skipulagsáætlunum í ljósi fyrri aðkoma hans að málinu með setu í skipulagsráði borgarinnar kynni að leiða til vanhæfis ráðherra á grundvelli óskráðrar meginreglu um sérstakt hæfi. Ég óskaði eftir afstöðu ráðuneytisins til málsins að þessu leyti. Þá óskaði ég jafnframt eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvaða þýðingu sú óskráða hæfisregla sem byggi að baki þeim sjónarmiðum sem lýst væri nú í 6. tölul. 3. gr. stjórnsýslulaga kynni að hafa um hæfi ráðherra í því tilviki sem hér væri fjallað um. Þá óskaði ég jafnframt nánari upplýsinga um hver aðkoma X hefði nákvæmlega verið að málunum með setu sinni í skipulagsráði Reykjavíkurborgar þegar málin hefðu verið þar til umfjöllunar.

Svarbréf umhverfisráðuneytisins barst mér 8. febrúar 2012. Í bréfinu kom m.a. eftirfarandi fram:

„1)Hver aðkoma [X] hafi nákvæmlega verið að málunum með setu sinni í skipulagsráði Reykjavíkurborgar þegar málin voru þar til umfjöllunar.

Svar: Hvað varðar breytingu á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins vegna Græna trefilsins þá sat [X] eftirtalda fundi skipulagsráðs Reykjavíkurborgar:

1. 149. fund 2008. Á fundinum voru lögð fram drög

skipulags- og byggingarsviðs að óverulegri breytingu svæðisskipulagsins. Samþykkt var að kynna tillöguna fyrir öðrum sveitarfélögum sem aðild áttu að svæðisskipulaginu, sbr. 2. mgr. 14. gr. laga nr. 73/1997.

2. 163. fund 2009. Á fundinum var lagt fram bréf borgarstjóra, dags. 5. feb. 2009, um samþykkt borgarráðs sama dag um breytingu á svæðisskipulaginu.

3. 167. fund 2009. Á fundinum voru lögð fram breytt drög skipulags- og byggingarsviðs þar sem kynningu var lokið á tillögu að breytingu á svæðisskipulaginu. Einnig voru lögð fram bréf umræddra sveitarfélaga. Á fundinum var tillagan samþykkt og vísað til borgarráðs.

4. 169. fund 2009. Á fundinum var lagt fram bréf borgarstjóra, dags. 19. mars 2009, um samþykkt borgarráðs sama dag vegna breytinga á svæðisskipulaginu.

[X] mætti ekki á 181. fund skipulagsráðs þann 19. ágúst 2009, þegar auglýsingu á tillögu að breytingu á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins var lokið, en hún hafði þá tekið við starfi umhverfisráðherra. Á fundinum var lögð fram tillaga að breytingu á svæðisskipulaginu og segir að auglýsing hafi staðið yfir í maí og fram í júlí 2009. Á fundinum var tillagan samþykkt með vísan til 2. mgr. 14. gr. laga nr. 73/1997 og með vísan til umsagnar skipulagsstjóra. Var tillögunni vísað til borgarráðs. [X] var auk þess ekki í skipulagsráði þegar haldinn var 183. fundur ráðsins 2009. Á fundinum var lagt fram bréf borgarstjóra, dags. 27. ágúst 2009, um samþykki borgarráðs sama dag vegna breytinga á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins.

Hvað varðar breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, Hólmsheiði, jarðvegsfylling, þá sat [X] eftirtalda fundi skipulagsráðs:

1. 145. fund 2008. Á fundinum kynnti [Y] skipulagsfræðingur tillöguna. Ákveðið var að fresta málinu.

2. 146. fund 2008. Á fundinum voru lögð fram drög skipulags- og byggingarsviðs að breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur, dags. 29. ágúst 2008. Samþykkt var að kynna tillöguna skv. 17. gr. laga nr. 73/1997.

3. 167. fund 2009. Á fundinum var forkynningu lokið og því lögð fram að nýju tillaga skipulags- og byggingarsviðs. Lagt fram m.a. bréf Skipulagsstofnunar frá 29. október 2008. Samþykkt var á fundinum að auglýsa framlagða tillögu og var því vísað til borgarráðs.

4. 169. fund 2009. Á fundinum var lagt fram bréf borgarstjóra, dags. 19. mars 2009, um samþykkt borgarráðs sama dag vegna auglýsingar á skipulagstillögunni.

Eins og áður sagði þá var [X] ekki í skipulagsráði þegar haldinn var 181. fundur ráðsins 2009. Á fundinum var auk framangreinds lögð fram tillaga skipulags- og byggingarsviðs um breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, Hólmsheiði, jarðvegsfylling, þar sem auglýsingu á tillögunni var lokið. Einnig var lögð fram umsögn skipulagsstjóra. Á fundinum var tillagan um breytingu á aðalskipulagi samþykkt með vísan til 3. mgr. 18. gr. laga nr. 73/1997 og með vísan til umsagnar skipulagsstjóra. Var tillögunni vísað til borgarráðs. Á 183. fundi skipulagsráðs 2009 var lagt fram bréf borgarstjóra, dags. 27. ágúst 2009 um samþykkt borgarráðs sama dag vegna breytinga á aðalskipulaginu.

Hvað varðar breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, Hólmsheiði, Fisfélag Reykjavíkur, þá sat [A] eftirtalda fundi skipulagsráðs:

1. 155. fund 2008. Á fundinum voru lögð fram drög að matsskýrslu, dags. 14. nóvember 2008, vegna fyrirhugaðra breytinga á aðalskipulagi Reykjavíkur. Samþykkt var að senda matslýsingu til umsagnar Skipulagsstofnunar skv. 6. gr. laga nr. 105/2006.

2. 167. fund 2009. Á fundinum kom fram að forkynningu væri lokið og var því lögð fram tillaga skipulags- og byggingarsviðs, dags. 23. janúar 2009. Samþykkt var að auglýsa tillöguna og var málinu vísað til borgarráðs.

3. 169. fund 2009. Á fundinum var lagt fram bréf borgarstjóra, dags. 19. mars 2009, um samþykkt borgarráðs sama dag vegna auglýsingar á tillögunni.

Eftir að [X] var hætt störfum í skipulagsráði, þ.e. á 181. fundi ráðsins 2009, var lögð fram að nýju tillaga skipulags- og byggingarsvið, dags. 5. maí 2009, þar sem auglýsingu var lokið. Einnig voru lagðar fram ýmsar umsagnir og bréf. Tillagan var samþykkt á fundinum með vísan til 3. mgr. 18. gr. laga nr. 73/1997, sbr. einnig 9. gr. laga nr. 105/2006. Var tillögunni vísað til borgarráðs. Þá var á 183. fundi ráðsins 2009 lagt fram bréf borgarstjóra, dags. 27. ágúst 2009, um samþykkt borgarráðs sama dag vegna breytinga á aðalskipulaginu.

2) Hvaða þýðingu sú óskráða hæfisregla sem býr að baki þeim sjónarmiðum sem lýst er nú í 6. tölul. 3. gr. stjórnsýslulaga kunni að hafa um hæfi ráðherra í því tilviki sem hér er fjallað um.

Svar: Í 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga (í II. kafla laganna) segir að starfsmaður eða nefndarmaður sé vanhæfur til meðferðar máls ef að öðru leyti eru fyrir hendi þær aðstæður sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans í efa með réttu. Í athugasemdum við II. kafla frumvarps til stjórnsýslulaga, sem síðar urðu lög nr. 37/1993, segir: „Það hefur hins vegar verið með stoð í eðli máls og meginreglum laga, svo og fordæmum dómstóla, að sú óskráða réttarregla hefur verið talin gilda að maður sé vanhæfur til meðferðar máls og ákvörðunar í því ef mál varðar hann sjálfan eða nána venslamenn hans á þann hátt að almennt megi ætla að áhrif hafi á afstöðu hans til úrlausnarefnisins.“ Í athugasemdum við 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. frumvarpsins segir einnig:„Svo starfsmaður teljist vanhæfur á grundvelli hinnar matskenndu hæfisreglu 6. tölul. verður hann að hafa einstaklega hagsmuni af úrlausn málsins, svo sem ágóða, tap eða óhagræði. Hér koma einnig til skoðunar hagsmunir venslamanna og annarra þeirra sem eru í svo nánum tengslum við starfsmanninn að almennt verður að telja hættu á að þau geti haft áhrif á hann. Þá verður eðli og vægi hagsmunanna að vera þess háttar að almennt verði talin hætta á að ómálefnaleg sjónarmið geti haft áhrif á ákvörðun málsins. Af framansögðu má því ljóst vera að meðal þess sem meta verður hverju sinni, miðað við allar aðstæður, er hvort hagsmunirnir eru einstaklegir, hversu verulegir þeir eru og hversu náið þeir tengjast starfsmanninum og úrlausnarefni málsins.“

Eins og fram hefur komið þá sat [X] framangreinda fundi við málsmeðferð umræddra breytinga á svæðisskipulagi og aðalskipulagi vegna setu hennar í skipulagsráði. Ekki liggur fyrir í málinu að hún hafi haft einstaklega hagsmuni af úrlausn málsins þegar mál þessi komu til meðferðar umhverfisráðuneytisins, hvorki ágóða, tap, óhagræði eða aðra hagsmuni. Þá liggur ekki fyrir að venslamenn [X] eða aðrir í nánum tengslum við hana hafi haft sérstaka hagsmuni af umræddum málum. Hvort aðkoma [X] að málinu í skipulagsráði kunni hins vegar að hafa leitt til vanhæfis hennar við meðferð málsins í umhverfisráðuneytinu verður fjallað um í lið 3 í erindi þessu.

3) Í bréfi umboðsmanns segir þá: „Ég fæ hins vegar ekki séð að ráðuneytið hafi tekið afstöðu til þess hvort það hlutverk ráðherra við staðfestingu á breytingum á skipulagsáætlunum og sú aðkoma hans að málinu með setu sinni í skipulagsráði borgarinnar kunni að leiða til vanhæfis ráðherra á grundvelli óskráðrar meginreglu.“

Ráðuneytið telur að af bréfi umboðsmanns megi ráða að í gildi sé sú óskráða meginregla að starfsmaður sem fjallað hefur áður um sama mál í annarri stöðu en hann gegnir verði ekki vanhæfur af þeirri ástæðu einni, nema undir starf hans falli að hafa eftirlit eða endurskoðun með fyrra starfi, einkum í þágu réttaröryggis, s.s. við meðferð kærumála.

Framangreind regla, sbr. einnig 4. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga, byggir á því að þegar starfsmaður hefur áður tekið efnislega afstöðu til máls geti hann átt þeirra siðferðilegu hagsmuna að gæta, að sú niðurstaða, sem hann hefur áður látið í ljós teljist bæði lögleg og rétt. Verði því að ætla að líkur séu á því að starfsmaður haldi sig við fyrri skoðun sína við slíkar aðstæður.

Eins og áður segir þá var [X] ekki í skipulagsráði þegar endanlegar tillögur til breytinga á framangreindum skipulagsáætlunum voru samþykktar. Er því ljóst að málsmeðferð vegna skipulagstillagnanna í skipulagsráði var ekki endanlega lokið þegar hún lauk þar störfum og hafði auglýsing þeirra skv. 14. og 18. gr. laga nr. 73/1997 ekki farið fram.

Hvað varðar framangreindar tvær breytingar á aðalskipulagi Reykjavíkur þá er m.a. fjallað um þá málsmeðferð í 18. gr. laga nr. 73/1997. Í 3. mgr. 18. gr. laganna segir:„Þegar frestur er til athugasemda er liðinn skal sveitarstjórn fjalla um tillöguna á nýjan leik að undangenginni umfjöllun skipulagsnefndar. Í þeirri umfjöllun skal taka afstöðu til athugasemda sem borist hafa og þess hvort gera skuli breytingar á tillögunni. Niðurstaða sveitarstjórnar skal auglýst.“ Eins og fram hefur komið þá tók [X] ekki þátt í málsmeðferð við aðra umræðu vegna umræddra breytinga á aðalskipulagi Reykjavíkur. Eins og greina má af 3. mgr. 18. gr. umræddra laga þá átti eftir að taka endanlega afstöðu til tillagnanna með hliðsjón af framlögðum athugasemdum þegar [X] lauk störfum í skipulagsráði. Í lögum nr. 73/1997 er gert ráð fyrir að á þessu stigi málsins, þ.e. við aðra umræðu, geti sveitarstjórn gert breytingar á skipulagstillögum og jafnvel grundvallarbreytingar sem geta leitt til þess að nauðsynlegt sé að auglýsa á nýjan leik tillögurnar, sbr. 4. mgr. 18. gr. laganna.

Hvað varðar framangreinda breytingu á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins þá segir í 2. mgr. 14. gr. laga nr. 73/1997: „Nú telur sveitarstjórn að gera þurfi breytingar á staðfestu svæðisskipulagi er séu það óverulegar að ekki sé talin ástæða til meðferðar skv. 3. mgr. 13. gr. og skal hún þá senda rökstudda tillögu til Skipulagsstofnunar. Áður skal hún hafa kynnt breytinguna öðrum sveitarstjórnum sem aðild eiga að svæðisskipulaginu og auglýst hana með áberandi hætti. Tillögunni skal fylgja yfirlýsing sveitarstjórnar um að hún taki að sér að bæta það tjón er einstakir aðilar kunni að verða fyrir við breytinguna. Skipulagsstofnun skal senda tillöguna áfram til ráðherra ásamt umsögn sinni. Fallist ráðherra á breytinguna skal hún auglýst í B-deild Stjórnartíðinda.“

Eins og fram kemur í 2. mgr. 14. gr. laga nr. 73/1997 þá er ekki gert ráð fyrir fresti til athugasemda þegar auglýst er óveruleg breyting á svæðisskipulagi. Hins vegar er ljóst að auglýsing á slíkum tillögum er lögbundin og má því gera ráð fyrir að athugasemdir berist vegna þeirra sem sveitarstjórnir taka þá afstöðu til. Hefur slíkum athugasemdum verið svarað, bæði af hálfu sveitarfélaga og Skipulagsstofnunar. Í bréfi Skipulagsstofnunar til ráðuneytisins frá 17. desember 2009 þar sem stofnunin mælir með því að umrædd óveruleg breyting á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins sé staðfest af hálfu ráðherra, segir:„Þó að ekki sé gert ráð fyrir athugasemdafresti vegna óverulegrar svæðisskipulagsbreytingar bárust þrjár athugasemdir við svæðisskipulagsbreytinguna, sbr. afrit af athugasemdum. Athugasemdir sem bárust Skipulagsstofnun voru framsendar til Reykjavíkurborgar. Reykjavíkurborg tók athugasemdirnar til afgreiðslu og svaraði þeim, sbr. umsögn skipulagsstjóra Reykjavíkur, dags. 17. ágúst 2009, afrit af svarbréfum Reykjavíkurborgar, dags. 1. september 2009 og 14. desember 2009 til þeirra þriggja sem athugasemdir gerðu og nánari skýringar skipulags- og byggingarsviðs borgarinnar í tölvupósti 13. desember 2009.“

Í ljósi framangreinds er það mat ráðuneytisins að almennt verði að telja að skipulagsráð og þar með einstakir aðilar að ráðinu hafi ekki verið búnir að taka endanlega efnislega afstöðu til framangreindra skipulagstillagna á þeim tímapunkti sem [X] lauk störfum í ráðinu, sérstaklega þegar litið er til þess að tillögurnar höfðu ekki verið auglýstar og skipulagsráð og sveitarstjórn höfðu ekki fjallað um og samþykkt þær endanlega.

Þegar framangreindar breytingar á svæðisskipulagi og aðalskipulagi voru staðfestar og auglýstar af hálfu umhverfisráðuneytisins voru í gildi skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997, en þau féllu úr gildi 1. janúar 2011. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. þeirra laga fór umhverfisráðherra með yfirstjórn skipulags- og byggingarmála sem og staðfestingarvald hvað varðar svæðisskipulag og aðalskipulag sveitarstjórna, sbr. III. kafla laganna þar sem fjallað er um gerð og framkvæmd skipulags. Af þessu lögbundna hlutverki leiddi að það var skylda ráðuneytisins að kanna lögmæti aðalskipulags og svæðisskipulags í því staðfestingarferli sem gert var ráð fyrir í lögunum. Í lögmætisreglu stjórnsýsluréttar er fólgin sú meginkrafa að ákvarðanir og athafnir handhafa stjórnsýsluvalds verði að eiga sér viðhlítandi stoð í lögum og mega heldur ekki fara í bága við lög. Umrætt hlutverk ráðherra felur sjaldnast í sér svigrúm til mats heldur aðallega eftirlit á því hvort lögbundnum formreglum hafi verið fylgt við meðferð málsins.

Í ljósi framangreinds er það mat ráðuneytisins að [X] hafi ekki verið vanhæf sem umhverfisráðherra til að staðfesta umræddar skipulagsbreytingar, sbr. auglýsingu nr. 197/2010, dags. 23. febrúar 2010, auglýsingu nr. 315/2010, dags. 25. mars 2010 og auglýsingu nr. 198/2010, dags. 23. febrúar 2010. Í því sambandi skal einnig bent á að [X] sinnti ekki samtímis starfi hjá Reykjavíkurborg og starfi umhverfisráðherra þar sem hún hafði lokið störfum sínum hjá Reykjavíkurborg þegar hún tók við starfi umhverfisráðherra. Er því ljóst að ákvarðanataka hennar sem umhverfisráðherra vegna framangreindra skipulagstillagna var að þessu leyti ekki til þess fallin að hafa áhrif á störf hennar hjá Reykjavíkurborg.“

Með bréfi til A, dags. 9. febrúar 2012, gaf ég honum kost á að koma með þær athugasemdir sem hann teldi ástæðu til að gera í tilefni af svarbréfi umhverfisráðuneytisins. Athugasemdir hans bárust mér 21. febrúar 2012.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Afmörkun athugunar.

Áður er rakið að athugun mín á kvörtun máls þessa beinist að því hvort X hafi sem umhverfisráðherra verið hæf að lögum til að staðfesta þær breytingar sem gerðar voru á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins og aðalskipulagi Reykjavíkur, eins og nánar er rakið í köflum II og III hér að framan. Álitaefnið er nánar tiltekið það hvort aðkoma X fyrr í ferlinu á vettvangi Reykjavíkurborgar sem fulltrúi í borgarráði og skipulagsráði borgarinnar, þar sem hún tók þátt í undirbúningi og meðferð umræddra breytinga sem kjörinn fulltrúi, leiði til þess að það hafi ekki samrýmst réttarreglum um sérstakt hæfi starfsmanna í stjórnsýslu ríkisins að hún staðfesti sem ráðherra breytingarnar á grundvelli þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997.

Ég mun í næsta kafla rekja nánar þær lagareglur um sérstakt hæfi starfsmanna í stjórnsýslu ríkisins sem á reynir í máli þessu, en víkja í kafla IV.3 að þágildandi reglum skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 sem málsmeðferð Reykjavíkurborgar og umhverfisráðuneytisins voru reistar á. Á þeim grundvelli tek ég síðan saman í kafla IV.4 s álit mitt á ágreiningsefni málsins.

2. Réttarreglur um sérstakt hæfi starfsmanna í stjórnsýslu ríkisins.

Ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 gilda þegar stjórnvöld taka ákvarðanir um rétt eða skyldu manna, þ.e. stjórnvaldsákvarðanir. Þau gilda ekki um samningu reglugerða né annarra almennra stjórnvaldsfyrirmæla, sbr. 2. mgr. 1. gr. laganna. Skipulagsáætlanir, svo sem aðalskipulag og svæðisskipulag, teljast til almennra stjórnvaldsfyrirmæla, sbr. til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis frá 12. mars 1996 í máli nr. 1453/1995. Af þessu leiðir að stjórnsýslulögin gilda ekki beint um staðfestingu ráðherra á skipulagsáætlunum og breytingum á þeim. Gildir það einnig um ákvæði II. kafla laganna um sérstakt hæfi starfsmanna. Í athugasemdum greinargerðar við II. kafla frumvarps þess er varð að stjórnsýslulögum kemur þó fram að flest ákvæði þess kafla byggi á óskráðum grundvallarreglum stjórnsýsluréttarins sem hafa almennt mun víðtækara gildissvið en gert er ráð fyrir að lögin hafi, sbr. 1. og 2. gr. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3292). Ein af þessum grundvallarreglum sem þar er vísað til er hin óskráða meginregla stjórnsýsluréttar um sérstakt hæfi starfsmanna ríkisins. Í samræmi við þetta hefur verið lagt til grundvallar að frá II. kafla laganna verði sjaldnast gagnályktað á þá lund að starfsmenn þurfi ekki að gæta sérstakra hæfisreglna í tilvikum sem falla utan við gildissvið stjórnsýslulaga, sjá nánar Pál Hreinsson: Hæfisreglur stjórnsýslulaga, Reykjavík 2005, bls. 291 og áfr. Hin óskráða meginregla um sérstakt hæfi hefur þannig verið talin gilda um starfsmenn sem taka þátt í samningu stjórnvaldsfyrirmæla, sbr. framangreint álit umboðsmanns í máli nr. 1453/1995 og til hliðsjónar sama rit Páls Hreinssonar, bls. 295-296. Í ljósi atvika máls þessa reynir hins vegar á það hér hvort hin óskráða meginregla um sérstakt hæfi gildi við staðfestingu ráðherra á almennum stjórnvaldsfyrirmælum, sem samþykkt hafa verið hjá öðru sjálfstæðu stjórnvaldi, í þessu tilviki sveitarfélagi.

Áður er rakið að meginreglur þær um sérstakt hæfi sem lögfestar eru í 3. gr. stjórnsýslulaga að því er varðar töku stjórnvaldsákvarðana og gerð samninga einkaréttarlegs eðlis af hálfu stjórnvalda eru almennt taldar hafa víðtækara gildissvið á grundvelli óskráðra reglna. Samkvæmt 4. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga má starfsmaður ekki taka þátt í meðferð máls á kærustigi hafi hann áður tekið þátt í meðferð málsins á lægra stjórnsýslustigi. Það sama á við um starfsmann sem fer með umsjónar- eða eftirlitsvald hafi hann áður haft afskipti af málinu hjá þeirri stofnun sem eftirlitið lýtur að. Þessar reglur eru að efni til reistar á þeirri óskráðu meginreglu að starfsmaður, sem tekið hefur þátt í meðferð máls hjá tilteknu stjórnvaldi, er að jafnaði vanhæfur til meðferðar þess hjá öðru stjórnvaldi, enda eigi síðarnefnda stjórnvaldið að hafa sérstakt eftirlits- eða endurskoðunarvald með því fyrrnefnda, einkum í þágu réttaröryggis, sbr. álit umboðsmanns Alþingis frá 7. febrúar 1992 í máli nr. 500/1991 og frá 28. desember 1993 í máli nr. 865/1993. Til hliðsjónar vísast einnig til Páls Hreinssonar: Hæfisreglur stjórnsýslulaga, Reykjavík 2005, bls. 79, og úr dönskum rétti, Hans Gammeltoft-Hansen: Inhabilitet i forvaltningen, Kaupmannahöfn 2011, bls. 83. Þau lagasjónarmið sem búa hér að baki eru í fyrsta lagi þau að þegar starfsmaður hefur tekið þátt í ákvörðun hjá stjórnvaldi, sem síðan fellur í hlut hans hjá öðru stjórnvaldi að endurskoða í þágu réttaröryggis, hefur almennt verið talið að hann hafi þá siðferðilegu hagsmuni að fyrri ákvörðun hans teljist bæði lögleg og rétt. Líkur séu á því að starfsmaðurinn haldi sig við fyrri skoðun sína verði hann látinn endurskoða eigin ákvarðanir enda hafi menn í slíkum tilvikum almennt gert upp hug sinn til viðkomandi máls, sjá til hliðsjónar Pál Hreinsson, sama rit, bls. 476. Eins og fram kemur í athugasemdum greinargerðar við II. kafla frumvarps þess er varð að stjórnsýslulögum má í öðru lagi telja að virðing starfsmanna fyrir hinum sérstöku hæfisreglum sé nauðsynlegt skilyrði fyrir eðlilegum samskiptum almennings og stjórnvalda og því trausti sem stjórnvöld verða að njóta hjá almenningi. Hinar sérstöku hæfisreglur hafa ekki eingöngu að markmiði að koma í veg fyrir að ómálefnaleg sjónarmið hafi áhrif á efni ákvarðana, heldur er þeim einnig ætlað að stuðla að því að almenningur og þeir sem hlut eiga að máli geti treyst því að stjórnvöld leysi úr málum á hlutlægan hátt (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3285). Starfsmaður á því að jafnaði ekki að koma að endurskoðun eigin verka í eftirliti innan stjórnsýslunnar, enda sé slík aðstaða almennt til þess fallin að valda hættu á því að endurskoðunin og eftirlitið fari ekki fram á hlutlægum forsendum auk þess að rýra tiltrú aðila máls sem og almennings á því að svo sé, óháð því hver reyndin verður síðan.

Með vísan til framangreindra lagasjónarmiða reynir í fyrsta lagi á það hvort staðfesting X umhverfisráðherra á breytingum á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins og aðalskipulagi Reykjavíkur sem koma fram í auglýsingum nr. 197/2010 og 198/2010 og auglýsingu nr. 315/2010 hafi verið liður í eftirlits- eða endurskoðunarhlutverki hennar sem umhverfisráðherra að lögum í merkingu hinnar óskráðu meginreglu um sérstakt hæfi eins og hún hefur verið skýrð hér að framan. Hafi svo verið, verður í öðru lagi að taka afstöðu til þess hvort aðkoma hennar að umræddum breytingum á sveitarstjórnarstigi hafi verið þess eðlis að girt hafi fyrir að hún gæti í ljósi meginreglunnar komið að staðfestingunni sem ráðherra. Um fyrra álitaefnið fjalla ég í næsta kafla en um hið síðara í kafla IV.4.

3. Ákvæði skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 um staðfestingarhlutverk umhverfisráðherra.

Hinn 1. janúar 2011 tóku annars vegar gildi skipulagslög nr. 123/2010 og hins vegar lög nr. 160/2010, um mannvirki, en þau leystu af hólmi skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997. Með vísan til þess að atvik máls þessa gerðust í gildistíð laga nr. 73/1997 miðast umfjöllun mín í áliti þessu þó við reglur þeirra laga.

Samkvæmt 1. gr. laga nr. 73/1997 var það markmið laganna að tryggja réttaröryggi í meðferð skipulags- og byggingarmála þannig að réttur einstaklinga og lögaðila yrði ekki fyrir borð borinn þótt hagur heildarinnar væri hafður að leiðarljósi. Með 1. mgr. 9. gr. laganna var mælt svo fyrir að landið allt væri skipulagsskylt. Bygging húsa og annarra mannvirkja ofan jarðar og neðan og aðrar framkvæmdir og aðgerðir sem höfðu áhrif á umhverfið og breyttu ásýnd þess skyldu vera í samræmi við skipulagsáætlanir, sbr. 43. gr. laganna um veitingu byggingarleyfis og 27. gr. um veitingu framkvæmdaleyfis. Í 2. mgr. 9. gr. kom fram að í skipulagsáætlunum væri mörkuð stefna um landnotkun og þróun byggðar. Þar væru sett fram markmið um einstaka þætti varðandi íbúðarbyggð, frístundabyggð, atvinnusvæði, náttúruvernd, samgöngur o.fl., í samræmi við 1. gr. laganna. Í 4. mgr. 9. gr. var mælt fyrir um að við gerð skipulagsáætlana skyldi eftir föngum leita eftir sjónarmiðum og tillögum íbúa og annarra þeirra sem hagsmuna ættu að gæta um mörkun stefnu og skipulagsmarkmið. Í 7. mgr. 9. gr. var kveðið á um að svæðis-, aðal- og deiliskipulagsáætlanir skyldu vera í innbyrðis samræmi.

Í 1. mgr. 12. gr. laga nr. 73/1997 kom fram að svæðisskipulag skyldi gert að frumkvæði viðkomandi sveitarstjórna eða Skipulagsstofnunar í því skyni að samræma stefnu sveitarstjórna um þróun byggðar og landnotkunar á minnst 12 ára tímabili. Í 2. mgr. var tekið fram að jafnan skyldi miða við að sveitarfélög þau, sem svæðisskipulag fjallaði um, mynduðu eina heild í landfræðilegu, hagrænu og félagslegu tilliti. Svæðisskipulag skyldi taka til alls lands þeirra sveitarfélaga sem hlut ættu að máli, sbr. þó 12. gr. a. laganna. Í 3. mgr. 12. gr. var mælt fyrir um að um gerð svæðisskipulags giltu að öðru leyti ákvæði 9. gr. laganna og ákvæði í skipulagsreglugerð.

Í 13. gr. laga nr. 73/1997 voru ákvæði er lutu að kynningu, auglýsingu, samþykkt og staðfestingu svæðisskipulags. Í 4. mgr. 13. gr. kom fram að svæðisskipulag teldist samþykkt þegar og að svo miklu leyti sem allar hlutaðeigandi sveitarstjórnir hefðu samþykkt það. Samvinnunefndin sendi samþykkta tillögu til Skipulagsstofnunar sem gerði síðan tillögur til ráðherra um lokaafgreiðslu svæðisskipulagsins. Samkvæmt 5. mgr. sömu greinar staðfesti ráðherra svæðisskipulag og skyldi það auglýst í B-deild Stjórnartíðinda. Unnt væri að staðfesta tiltekin atriði þess ef öll viðkomandi sveitarfélög samþykktu þá tilhögun.

Í 14. gr. laga nr. 73/1997 voru ákvæði er lutu að breytingu á svæðisskipulagi. Í 1. mgr. 14. gr. var mælt svo fyrir að teldi sveitarstjórn sem væri aðili að staðfestu svæðisskipulagi að breyta þyrfti því færi um málsmeðferð samkvæmt „12. og 13. gr.“. Ákvæði 2. mgr. var svohljóðandi:

„Nú telur sveitarstjórn að gera þurfi breytingar á staðfestu svæðisskipulagi er séu það óverulegar að ekki sé talin ástæða til meðferðar skv. 3. mgr. 13. gr. og skal hún þá senda rökstudda tillögu um breytinguna til Skipulagsstofnunar. Áður skal hún hafa kynnt breytinguna öðrum en sveitarstjórnum sem aðild eiga að svæðisskipulaginu og auglýst hana með áberandi hætti. Tillögunni skal fylgja yfirlýsing sveitarstjórnar um að hún taki að sér að bæta það tjón er einstakir aðilar kunni að verða fyrir við breytinguna. Skipulagsstofnun skyldi senda tillöguna áfram til ráðherra ásamt umsögn sinni. Fallist ráðherra á breytinguna skyldi hún auglýst í B-deild Stjórnartíðinda.“

Á grundvelli þessa ákvæðis staðfesti X umhverfisráðherra hinn 23. febrúar 2010 breytingu á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins 2001-2024 frá 20. desember 2002. Í kjölfarið auglýsti ráðherra breytinguna í samræmi við 5. mgr. 13. gr. laga nr. 73/1997 í B-deild Stjórnartíðinda 10. mars 2010, sbr. auglýsingu nr. 197/2010. Í breytingunni fólst m.a. að heimilt væri að losa tímabundið ómengaðan jarðveg innan „græna trefilsins“ enda væri frekari grein gerð fyrir afmörkun og frágangi losunarstaða og tímamörkum losunar í aðal- og deiliskipulagi viðkomandi sveitarfélags. Í niðurlagi auglýsingarinnar var staðfest af hálfu umhverfisráðherra að samkvæmt fyrirliggjandi gögnum hefði málsmeðferð verið í samræmi við skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997 og Skipulagsstofnun yfirfarið erindi og sent ráðherra til staðfestingar.

Í 16. gr. skipulags- og byggingarlaga voru ákvæði um aðalskipulag. Í 1. mgr. 16. gr. var mælt svo fyrir að sveitarstjórn bæri ábyrgð á að gert væri aðalskipulag fyrir sveitarfélagið. Í aðalskipulagi skyldi fjallað um allt land innan marka sveitarfélags. Í 2. mgr. sömu greinar var kveðið á um að í aðalskipulagi skyldi sett fram stefna sveitarstjórnar um landnotkun, samgöngu- og þjónustukerfi, umhverfismál og þróun byggðar í sveitarfélaginu á minnst 12 ára tímabili. Við gerð þess skyldi byggt á markmiðum laganna og áætlunum um þróun og þarfir sveitarfélagsins á skipulagstímabilinu. Í 3. mgr. 16. gr. var mælt fyrir um að við gerð aðalskipulags skyldi stefnt að því að ná samræmi við skipulagsáætlanir aðliggjandi sveitarfélaga. Í 4. mgr. sömu greinar kom fram að um gerð aðalskipulags giltu að öðru leyti ákvæði 9. gr. og ákvæði skipulagsreglugerðar.

Í 17. gr. voru ákvæði um kynningu aðalskipulagstillögu. Í 1. mgr. var m.a. kveðið á um að áður en tillaga að aðalskipulagi eða verulegum breytingum á því væri tekin til formlegrar afgreiðslu í sveitarstjórn skyldi tillagan, markmið hennar og forsendur kynnt íbúum sveitarfélagsins á almennum fundi eða á annan fullnægjandi hátt. Skyldi kynningin auglýst með áberandi hætti. Einnig skyldu tillögurnar kynntar sveitarstjórnum aðliggjandi sveitarfélaga. Í 2. mgr. kom m.a. fram að lokinni kynningu skyldi tillagan lögð fyrir sveitarstjórn til fyrri umræðu. Sveitarstjórn skyldi að henni lokinni senda Skipulagsstofnun tillöguna til athugunar.

Í 18. gr. voru ákvæði um auglýsingu og samþykkt aðalskipulagstillögu. Í 1. mgr. sagði að sveitarstjórn skyldi auglýsa tillögu að aðalskipulagi eða breytingu á því með áberandi hætti. Tillagan skyldi einnig auglýst í Lögbirtingablaðinu og liggja frammi hjá Skipulagsstofnun. Í 2. mgr. kom fram að í auglýsingu skyldi tilgreina hvar tillagan væri til sýnis og hve lengi og skyldi sá tími ekki vera skemmri en fjórar vikur. Í auglýsingu skyldi hverjum þeim aðila sem teldi sig eiga hagsmuna að gæta gefinn kostur á að gera athugasemdir við tillöguna innan ákveðins frests sem eigi skyldi vera skemmri en sex vikur frá birtingu auglýsingar. Tekið skyldi fram hvert skila skyldi athugasemdum og að hver sá sem eigi gerði athugasemdir við auglýsta tillögu innan tilskilins frests teldist samþykkur henni. Í 3. mgr. 18. gr. var kveðið á um að þegar frestur til athugasemda væri liðinn skyldi sveitarstjórn fjalla um tillöguna á nýjan leik að undangenginni umfjöllun skipulagsnefndar. Í þeirri umfjöllun skyldi taka afstöðu til athugasemda sem borist hefðu og þess hvort gera skyldi breytingar á tillögunni. Niðurstaða sveitarstjórnar skyldi auglýst. Samkvæmt 4. mgr. skyldi hin breytta tillaga auglýst á nýjan leik samkvæmt 1. og 2. mgr. ákvæði sveitarstjórn við síðari umræðu um tillögu að aðalskipulagi að breyta henni í grundvallaratriðum. Í 5. mgr. 18. gr. kom fram að þegar sveitarstjórn hefði samþykkt tillögu að aðalskipulagi skyldi hún senda Skipulagsstofnun hana til afgreiðslu, ásamt athugasemdum og umsögn sveitarstjórnar um þær, innan átta vikna frá því frestur til að gera athugasemdir skv. 2. mgr. hefði runnið út. Jafnframt skyldi senda þeim aðilum er athugasemdir gerðu umsögn sveitarstjórnar um þær.

Í 19. gr. laga nr. 73/1997 voru ákvæði um staðfestingu, birtingu og gildistöku aðalskipulags. Ákvæði 1. og 2. mgr. voru svohljóðandi:

„Aðalskipulag, eða breyting á því, er háð staðfestingu ráðherra og tekur gildi þegar staðfestingin hefur verið birt í B-deild Stjórnartíðinda.

Skipulagsstofnun skal innan fjögurra vikna frá því að tillaga barst henni gera tillögu til ráðherra um staðfestingu aðalskipulagsins, synjun eða frestun á staðfestingu að öllu leyti eða að hluta.“

Í 21. gr. laga nr. 73/1997 voru ákvæði er lutu að breytingu á aðalskipulagi. Í 1. mgr. 21. gr. kom fram að nú teldi sveitarstjórn að gera þyrfti breytingar á staðfestu aðalskipulagi og færi þá um málsmeðferð samkvæmt „17. og 18. gr.“ Í 2. mgr. voru ákvæði um breytingar á aðalskipulagi sem töldust það óverulegar að ekki væri talin ástæða til meðferðar samkvæmt 17. og 18. gr.

Fyrir liggur að með vísan til 19. gr. skipulags- og byggingarlaga staðfesti X sem umhverfisráðherra annars vegar 23. febrúar 2010 og hins vegar 25. mars s.á. tvær breytingar á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024 frá 20. desember 2002. Í kjölfarið auglýsti ráðuneyti hennar fyrri breytinguna í B-deild Stjórnartíðinda 10. mars 2010, sbr. auglýsingu nr. 198/2010, um breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, Hólmsheiði („græni trefillinn“)-losunarstaður jarðvegs. Samkvæmt auglýsingunni var ein breytingin sem gerð var á aðalskipulaginu fólgin í því að setning bættist við í lok kafla 3.1.9.3 þess efnis að innan „græna trefilsins“ væri heimilt að losa ómengaðan jarðveg á afmörkuðum svæðum, enda samræmdust jarðvegsfyllingar markmiðum útivistar, uppgræðslu og skógræktar á svæðinu. Gera skyldi grein fyrir umfangi losunar, skilmálum og frágangi svæða í deiliskipulagi.

Síðari breytinguna auglýsti umhverfisráðuneytið í B-deild Stjórnartíðinda 16. apríl 2010, sbr. auglýsingu nr. 315/2010, um breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, aðstaða fyrir fisflug og breytt stígakerfi, Hólmsheiði. Breytingin fólst í því að gert var ráð fyrir nýrri tímabundinni aðstöðu fyrir fisflug á Hólmsheiði, túni til lendingar og annarri aðstöðu til 10 ára sunnan Langavatns á opnu svæði til sérstakra nota, F/S (fisflug og skógrækt), sbr. nýjan kafla í greinargerð I, 3.2.3. Einnig fólst í breytingunni að reiðstígur norðan hitaveitulagnar, til norðurs vestan Langavatns, breyttist í stofnstíg.

Í niðurlagi beggja framangreindra auglýsinga var staðfest af hálfu umhverfisráðherra að samkvæmt fyrirliggjandi gögnum hefði málsmeðferð verið í samræmi við skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997 og Skipulagsstofnun hefði yfirfarið erindi og sent ráðherra til staðfestingar.

Með vísan til framangreinds tel ég ljóst að af ákvæðum 2. mgr. 14. gr. og 1. mgr. 19. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 hafi verið mælt fyrir um þýðingarmikið lögmætiseftirlit umhverfisráðherra við staðfestingu á breytingum á skipulagsáætlunum. Var það verkefni jafnframt liður í hinu almenna yfirstjórnunarhlutverki ráðherra samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laganna. Af þessu löggjafarfyrirkomulagi leiddi að ráðherra bar í staðfestingarferli að kanna efnislega hvort undirbúningur, meðferð og ákvarðanir annars vegar sveitarstjórna og hins vegar Skipulagsstofnunar væru í samræmi við lög. Ég nefni hér í dæmaskyni að í 1. og 2. mgr. 18. gr. laga nr. 73/1997 voru ákvæði sem lutu að auglýsingu á tillögu að aðalskipulagi, t.d. um hvaða atriði ættu að koma fram í auglýsingu, og því hverjir ættu kost á að gera athugasemdir við tillöguna og þá innan hvaða tímafrests. Þótt hlutverk Skipulagsstofnunar hafi m.a. verið að hafa eftirlit með framkvæmd laga nr. 73/1997 og reglugerða sem settar voru samkvæmt lögunum, sbr. a-lið 1. mgr. 4. gr. laganna, hafði umhverfisráðherra einn að lögum vald til að taka ákvörðun um staðfestingu á svæðis- og aðalskipulagstillögu. Umhverfisráðherra bar því sjálfstætt að kanna hvort framangreindum atriðum hafi verið gætt í skipulagsferlinu af hálfu sveitarstjórna. Ég ítreka að það var eitt af grundvallarmarkmiðum skipulags- og byggingarlaga að tryggja réttaröryggi í meðferð skipulags- og byggingarmála þannig að réttur einstaklinga og lögaðila yrði ekki fyrir borð borinn þótt hagur heildarinnar væri hafður að leiðarljósi, sbr. 1. gr. laganna. Með þetta í huga er það álit mitt að lögbundin aðkoma umhverfisráðherra að breytingum sveitarfélags á svæðis- og aðalskipulagi þess hafi talist til þeirra tegunda eftirlitsverkefna sem hafi getað girt fyrir að ráðherra gæti komið að slíku máli í ljósi hinnar óskráðu meginreglu um sérstakt hæfi hafi hann tekið með virkum hætti þátt í undirbúningi og meðferð málsins á sveitastjórnarstigi. Að fenginni þessari niðurstöðu verður næst að taka til athugunar hvort aðkoma X að umræddum breytingum á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins og aðalskipulagi Reykjavíkur, sem borgarfulltrúa Reykjavíkur og fulltrúa í borgarráði og skipulagsráði borgarinnar, að hafi verið þess eðlis að hún hafi verið vanhæf sem ráðherra til að fjalla um breytingarnar í staðfestingarferli samkvæmt skipulags- og byggingarlögum nr. 73/1997 á grundvelli hinnar óskráðu meginreglu um sérstakt hæfi.

4. Um hæfi umhverfisráðherra til að staðfesta breytingar á skipulagsáætlununum.

X tók við embætti umhverfisráðherra 10. maí 2009 og lét í framhaldi af því af starfi borgarfulltrúa í Reykjavík en hún hafði átt sæti í borgarstjórn Reykjavíkur frá árinu 2006 og átti m.a. sæti í skipulagsráði borgarinnar á árunum 2006 til 2009 og borgarráði á árunum 2007 til 2009. Þær breytingar á skipulagsáætlunum sem X staðfesti sem umhverfisráðherra og auglýstar voru af hálfu ráðuneytis hennar í febrúar og mars 2010, og um er fjallað í þessu máli, höfðu samkvæmt fyrirliggjandi gögnum átt sér nokkurn aðdraganda á vettvangi Reykjavíkurborgar. Sérstaklega á þetta við um stækkun á losunarsvæði fyrir jarðveg á Hólmsheiði. Losun jarðvegs á afmörkuðu svæði mun hafa hafist á árinu 2001 eftir að fram kom beiðni þar um frá gatnamálastjóra borgarinnar en á árinu 2007 var það svæði orðið fullnýtt. Skipulagsráð borgarinnar afgreiddi á fundi sínum 7. nóvember 2007 tillögu til borgarráðs um deiliskipulag fyrir hluta Hólmsheiðar vegna stækkunar á losunarsvæði fyrir jarðveg og umrædd tillaga var samþykkt af borgarráði 15. nóvember 2007. Þessi ákvörðun borgarráðs var kærð til úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála sem felldi hana úr gildi með úrskurði sínum 24. júlí 2008 í máli nr. 167/2007. Í úrskurðinum kom fram að jarðvegslosun sú sem heimiluð væri með hinni kærðu ákvörðun fæli í sér umfangsmikla starfsemi sem ætlað væri að vara næstu tíu ár og ekki var fallist á að starfsemin fengi samrýmst ákvæðum svæðis- og aðalskipulags um landnotkun á umræddu svæði. Kærandi til úrskurðarnefndarinnar var sá sami og leitaði til mín með kvörtun þessa máls. Samkvæmt birtum fundargerðum borgarráðs og skipulagsráðs Reykjavíkurborgar, sem birtar eru á vefsíðu Reykjavíkurborgar, sat X fund skipulagsráðs 7. nóvember 2007 og borgarráðs 15. nóvember 2007. Ég tek það fram að ekki verður annað ráðið af fyrirliggjandi upplýsingum en að sú ráðstöfun Reykjavíkurborgar að koma upp umræddu losunarsvæði fyrir jarðveg á Hólmsheiði og síðar ákvarðanir um stækkun þess hafi verið til að mæta þeirri þörf Reykjavíkurborgar sem sveitarfélags að geta sjálf haft aðgang að og boðið öðrum framkvæmdaaðilum upp á aðstöðu til að losa með skipulegum hætti jarðveg sem þurfti að fjarlægja m.a. við uppgröft úr húsgrunnum og við gatnagerð.

Með þeim ákvörðunum Reykjavíkurborgar um breytingar á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins og aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, sem umhverfisráðherra staðfesti og auglýsti í febrúar og mars 2010, voru borgaryfirvöld að hluta til að bregðast við þeirri stöðu sem komið hafði upp með áðurnefndum úrskurði úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála frá 24. júlí 2008 og tryggja að framhald gæti orðið á losun jarðvegs á umræddu svæði. Eins og áður sagði var það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að umrædd jarðvegslosun samrýmdist ekki ákvæðum svæðis- og aðalskipulags um landnotkun á umræddu svæði. Því hefur verið lýst hér að framan að við breytingu á svæðisskipulaginu fór Reykjavíkurborgar þá leið að byggja þær ákvarðanir sem gengu til staðfestingar hjá umhverfisráðherra í byrjun árs 2010 á því að um óverulegar breytingar væri að ræða í samræmi við 2. mgr. 14. gr. laga nr. 73/1997 en það undanþáguákvæði heimilaði einfaldari málsmeðferð við kynningu, auglýsingu og afgreiðslu á tillögum um breytingar en leiddi af hinum almennu ákvæðum um breytt svæðisskipulag samkvæmt 13. gr. laganna.

Í svarbréfi umhverfisráðuneytisins til mín, dags. 8. febrúar 2012, er því lýst á hvaða fundum skipulagsráðs Reykjavíkur X sat þegar fjallað var um þær breytingar á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins og aðalskipulagi Reykjavíkur sem hún síðan staðfesti sem umhverfisráðherra. Þar kemur fram að á fundi skipulagsráðs Reykjavíkur, sem haldinn var 19. ágúst 2009, var samþykkt tillaga að breytingu á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins vegna „græna trefilsins“ með vísan til 2. mgr. 14. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og umsagnar skipulagsstjóra. Var málinu vísað til borgarráðs. Á þessum fundi skipulagsráðs sat X ekki, enda hafði hún hinn 10. maí 2009 tekið við starfi umhverfisráðherra. Hins vegar liggur fyrir að hún kom að undirbúningi og meðferð skipulagstillögunnar í skipulagsráði borgarinnar og einnig borgaráði.

Fyrir liggur af gögnum málsins að hún sat fundi skipulagsráðs 1. október 2008 (149. fundur) og 11. febrúar 2009 (163. fundur). Hún sat einnig fund skipulagsráðs 11. mars 2009 (167. fundur) þar sem lögð voru fram að lokinni kynningu drög skipulags- og byggingarsviðs, dagsett í september 2008 og breytt 21. október sama ár, að óverulegri breytingu á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins. Á fundinum samþykkti skipulagsráð tillöguna og vísaði málinu til borgarráðs, en af gögnum málsins liggur ekki annað fyrir en að X hafi tekið þátt í þeirri afgreiðslu. Þá sat X á 169. fundi skipulagsráðs, sem var haldinn 1. apríl 2009, þar sem lagt var fram bréf borgarstjóra, dags. 19. mars 2009, um samþykkt borgarráðs sama dag vegna breytinga á svæðisskipulaginu.

Gögn málsins lýsa því að á fundi skipulagsráðs Reykjavíkur hinn 19. ágúst 2009 (181. fundur) hafi annars vegar verið lögð fram tillaga skipulags- og byggingarsviðs um breytingu á aðalskipulaginu (Hólmsheiði, jarðvegsfylling) þar sem auglýsing á tillögunni var lokið og umsögn skipulagsstjóra. Þá var lögð fram tillaga skipulags- og byggingarsviðs, dags. 5. maí 2009, að breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur vegna aðstöðu fyrir fisflug á Hólmsheiði samkvæmt uppdrætti frá 5. maí 2009, þar sem auglýsingu var lokið. Á fundinum voru framlagðar tillögur samþykktar með vísan til 3. mgr. 18. gr. laga nr. 73/1997, sbr. einnig 9. gr. laga nr. 105/2000, um umhverfismat áætlana, og umsagnar skipulagsstjóra. Var þeim vísað til borgarráðs. Á þessum fundi sat X ekki, enda hafði hún eins og áður greinir tekið við starfi umhverfisráðherra 10. maí 2009. Aftur á móti kom hún einnig að undirbúningi og meðferð þessara tillagna í skipulagsráði eins og tillögunnar um breytingu á svæðisskipulaginu. Fyrir liggur að hún sat fundi skipulagsráðs 3. september 2008 (145. fundur) og 10. september sama ár (146. fundur). Hún sat einnig á 167. fundi skipulagsráðs, þar sem var að lokinni forkynningu lögð fram tillaga skipulags- og byggingarsviðs að breytingu á aðalskipulagi, dags. 29. ágúst 2008. Skipulagsráð ákvað á fundi sínum að auglýsa framlagða tillögu og vísaði málinu til borgarráðs. Þá sat X á fundi skipulagsráðs 1. apríl 2009 (169. fundur), þar sem lagt var fram bréf borgarstjóra, dags. 19. mars 2009, um samþykkt borgarráðs sama dag vegna auglýsingar á tillögu að breytingu á aðalskipulaginu. X sat einnig fundi skipulagsráðs hinn 19. nóvember 2008 (155. fundur) og 11. mars 2009 (167. fundur), þar sem var að lokinni forkynningu lögð fram tillaga skipulags- og byggingarsviðs, dags. 23. janúar 2009, að breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur vegna aðstöðu fyrir fisflug á Hólmsheiði samkvæmt meðfylgjandi uppdrætti frá 23. janúar 2009 ásamt umhverfisskýrslu, dags. í janúar 2009. Á fundinum var samþykkt að auglýsa tillöguna og vísa málinu til borgarráðs. Á 169. fundi 2009, sem var haldinn 1. apríl það ár og X sat, var lagt fram bréf borgarstjóra, dags. 19. mars 2009, um samþykkt borgarráðs sama dag vegna auglýsingar á tillögu að breytingu á aðalskipulagi fyrir Hólmsheiði, aðstöðu fyrir fisflug.

Eins og hér hefur komið fram var einnig fjallað um umræddar skipulagstillögur á fundum borgarráðs en í svarbréfi umhverfisráðuneytisins til mín, dags. 8. febrúar 2012, er ekki vikið að því hvort X hafi komið að þessum tillögum á þeim vettvangi innan stjórnkerfis Reykjavíkurborgar. Samkvæmt fundargerð borgarráðs, sem er að finna á vefsíðu Reykjavíkurborgar, sat X á fundi borgarráðs sem var haldinn 19. mars 2009. Á fundinum var í fyrsta lagi lagt fram bréf skipulagsstjóra frá 12. mars sama ár, sbr. samþykkt skipulagsráðs 11. sama mánaðar, varðandi breytingu á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins vegna „græna trefilsins“. Í öðru lagi var lagt fram bréf skipulagsstjóra, sbr. samþykkt skipulagsráð 11. sama mánaðar varðandi auglýsingu á tillögu að breytingu á aðalskipulagi vegna aðstöðu fyrir fisflug á Hólmsheiði. Í þriðja lagi var lagt fram bréf skipulagsstjóra frá 12. mars 2009, sbr. samþykkt 11. sama mánaðar, varðandi auglýsingu á tillögu að breytingu á aðalskipulagi vegna afmörkunar á svæði til jarðvegsfyllingar á Hólmsheiði. Samkvæmt fundargerðinni samþykkti borgarráð framlögð bréf og þar með samþykktir skipulagsráðs frá 11. mars 2009 sem raktar hafa verið hér að framan. Þá bendi ég á að samkvæmt fundargerðum borgarráðs sat X á fundi ráðsins sem haldinn var 5. febrúar 2009. Þar var lagt fram bréf skipulagsstjóra frá 28. janúar 2009, sbr. samþykkt skipulagsráðs sama dag, varðandi breytingu á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins vegna „græna trefilsins“. Á fundinum samþykkti borgarráð umrætt bréf. Að því er varðar aðkomu borgarráðs að þessu máli og þar með þátttöku X í afgreiðslu þess þar vek ég athygli á því að samkvæmt 51. gr. samþykktar nr. 1200/2007, um stjórn Reykjavíkurborgar og fundarsköp borgarstjórnar, sbr. samþykktir nr. 795/2009 og 810/2010, frá 26. október 2010 tekur borgarráð fullnaðarákvörðun um mál sem ekki varða verulega fjárhag borgarsjóðs eða stofnana hans, enda sé ekki ágreiningur milli borgarráðsmanna eða við borgarstjóra um slíka afgreiðslu. Ekki verður ráðið af fyrirliggjandi fundargerðum borgarráðs að ágreiningur hafi verið um afgreiðslu þeirra tillagna sem skipulagsráð lagði fyrir borgarráð vegna þeirra breytinga á skipulagsáætlunum sem fjallað er um í þessu áliti.

Samkvæmt framangreindu tel ég ekki verða annað ráðið af gögnum málsins, upplýsingum úr birtum fundargerðum á vefsíðu Reykjavíkurborgar og skýringum umhverfisráðuneytisins til mín að því er varðar skipulagsráð en að X hafi annars vegar sem kjörinn fulltrúi í skipulagsráði og hins vegar sem fulltrúi í borgarráði komið að undirbúningi og meðferð umræddra skipulagstillagna í skipulagsráði. Samkvæmt 61. gr. samþykktar nr. 1200/2007, um stjórn Reykjavíkurborgar og fundarsköp borgarstjórnar frá 26. október 2010, sbr. samþykktir nr. 795/2009 og 810/2010, kýs borgarstjórn Reykjavíkur til eins árs sjö menn í skipulagsráð og sjö til vara til að fara með tiltekin mál eftir sérstökum samþykktum sínum og því sem lög mæla fyrir um. Í 2. gr. samþykkta fyrir skipulagsráð Reykjavíkurborgar, sem borgarstjórn samþykkti hinn 5. apríl 2005, kemur m.a. fram að skipulagsráð skuli móta stefnu í skipulags- og byggingarmálum og „taka ákvarðanir og gera tillögur til borgarráðs um skipulags- og byggingarmál á grundvelli skipulags- og byggingarlaga“. Til þess að vinna að markmiðum samkvæmt 2. gr. hefur skipulagsráð m.a. með höndum það verkefni samkvæmt 2. tölulið 3. gr. að hafa frumkvæði að gerð skipulagstillagna og skipulagsskilmála og gerir tillögur til borgarráðs um skipulagsáætlanir og breytingar á þeim. Af ákvæðum samþykktanna verður samkvæmt þessu ráðið að skipulagsráð borgarinnar, sem X átti sæti í sem kjörinn fulltrúi, er meginvettvangur þeirrar pólitísku stefnumótunar í skipulags- og byggingarmálum sem fylgt er eftir í starfi borgarinnar á hverjum tíma, þótt gert sé ráð fyrir því að stærri ákvarðanir séu lagðar fyrir borgarráð til staðfestingar eins og í tilviki skipulagsáætlana. Starf skipulagsráðs og sá farvegur sem ráðið setur slík mál í samkvæmt skipulags- og byggingarlögum nr. 73/1997 hefur því að jafnaði úrslitaáhrif um endanleg afdrif mála. Því var lýst hér að framan að hvaða marki borgarráð hafði meðan X sat í því samþykkt þær tillögur sem skipulagsráð hafði lagt fyrir það vegna umræddra breytinga á skipulagsáætlununum.

Ekki er, eins og áður er rakið, dregið í efa að X hafi ekki verið í skipulagsráði þegar endanlegar tillögur til breytinga á þeim skipulagsáætlunum sem mál þetta snýst um voru samþykktar, þ.e. 19. ágúst 2009, eða í borgarráði 27. ágúst 2009 þegar ráðið samþykkti tillögur skipulagsráðs. Hvað sem því líður ítreka ég að hæfisreglur stjórnsýsluréttarins, þ. á m. hin óskráða meginregla um sérstakt hæfi, taka ekki aðeins til þeirra sem taka endanlega ákvörðun í máli, heldur einnig til þeirra sem taka þátt í undirbúningi og meðferð máls og geta með því haft áhrif á úrlausn þess. Við beitingu hinnar óskráðu meginreglu um sérstakt hæfi verður þó að leggja til grundvallar að þáttur starfsmanns kunni að vera svo smávægilegur í meðferð máls eða á slíku sviði að augljóst sé að ekki sé hætta á að ómálefnaleg sjónarmið hafi áhrif á úrlausn málsins, m.a. við endurskoðun eða eftirlit starfsmanns þegar hann hefur áður komið að máli hjá öðru stjórnvaldi, sbr. þau sjónarmið sem búa að baki undanþágureglu 2. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga.

Fram er komið að X var borgarfulltrúi í Reykjavík á árunum 2006 til 2009 en í 41. gr. samþykktar um stjórn Reykjavíkurborgar segir að borgarfulltrúa beri að gegna störfum sínum af alúð og samviskusemi og gæta hagsmuna Reykjavíkurborgar, en í störfum sínum sé borgarfulltrúi einungis bundinn af lögum og sannfæringu sinni. Hér að framan var lýst aðdraganda þess að skipulagsráð og borgarráð Reykjavíkur samþykktu þær breytingar á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins og aðalskipulagi Reykjavíkur sem komu til staðfestingar umhverfisráðherra og um er fjallað í þessu máli. Að hluta til miðuðu þær breytingar að því að Reykjavíkurborg ætti sjálf aðgang að og gæti boðið öðrum framkvæmdaaðilum í borginni upp á svæði til losunar á jarðvegi. Við þessa síðari meðferð málsins á vettvangi Reykjavíkurborgar, þ.e. eftir að úrskurður úrskurðarnefndar skipulags og byggingarmála gekk 24. júlí 2008, var að því er varðar breytingu á svæðisskipulaginu málið lagt í þann farveg að um óverulega breytingu á skipulagi væri að ræða.

Ég tel að af því sem rakið hefur verið hér að framan um aðkomu X, sem fulltrúa í skipulagsráði Reykjavíkur og borgarráði að undirbúningi þeirra tillagna um breytingar á skipulagsáætlunum sem hér er fjallað um og hún fékk síðar til staðfestingar sem umhverfisráðherra, sé ljóst að aðkoma hennar hafi verið með þeim hætti að hún hafi ekki uppfyllt þær kröfur um hæfi sem gera verði til ráðherra sem fer með staðfestingu á skipulagsáætlunum og breytingum á þeim samkvæmt skipulagslögum. Ég tek það fram að þar nægir að mínu áliti að á þeim fundum skipulagsráðs og borgarráðs sem X sat í mars 2009 og lýst var hér að framan tóku fulltrúar í þessum ráðum, þ. á m. X, efnislega afstöðu til breytinga á svæðis- og aðalskipulagi með því að samþykkja annars vegar tillögu að breytingu á svæðisskipulagi og hins vegar að ákveða að auglýsa tillögur að breytingum á aðalskipulagi. Ég legg á það áherslu að breytingarnar snérust m.a. um að heimila að reisa byggingar og mannvirki sem tengdust skipulagðri útivistar- og frístundaiðju innan tiltekins svæðis. Ennfremur að heimilt væri að losa tímabundið ómengaðan jarðveg innan tiltekins svæðis. Vafalaust er að eigendur lands og orlofshúsa í næsta nágrenni höfðu ríka hagsmuni af því að undirbúningur og málsmeðferð sveitarfélagsins í aðdraganda ákvörðunar um að heimila slíka losun jarðvegs og uppbyggingu mannvirkja til tiltekinnar frístundaiðju í námunda við eignir þeirra og almennt útivistar- og frístundasvæði væri í samræmi við þær réttaröryggisreglur sem fram komu í skipulags- og byggingarlögum nr. 73/1997. Í tilviki A liggur fyrir að félag í hans eigu, B ehf., keypti landskika á Hólmsheiði 9. september 2005. Með kaupunum fylgdi sumarbústaður. Á meðan umræddar tillögur voru til meðferðar hjá skipulagsráði samkvæmt lögboðnu skipulagsferli sendi A og lögmaður hans athugasemdir til skipulagsráðs, dags. 12. júní 2009, vegna tillögu um breytingu á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins. A og lögmaðurinn sendu einnig athugasemdir, dags. 2. júlí 2009, til skipulagsráðs vegna tillögu um breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur (Hólmsheiði, jarðvegsfylling) og athugasemdir til ráðsins,dags. 21. júní 2009, vegna tillögu um breytingu á aðalskipulagi Reykjavíkur (Hólmsheiði, aðstaða fyrir fisflug). Því hefur jafnframt áður verið lýst að kæra frá A var tilefni þess úrskurðar sem úrskurðarnefnd skipulags- og byggingarmála kvað upp 24. júlí 2008 í máli nr. 167/2007.

Þá verður ekki séð af gögnum málsins að það hafi orðið verulegar efnislegar breytingar á skipulagstillögunum frá því að X hætti í skipulagsráði og borgarráði og þar til hún staðfesti þær sem umhverfisráðherra. Aðkoma X að málinu með þátttöku hennar í þessari afgreiðslu á umræddum skipulagsbreytingum var þannig að efni til með þeim hætti að það girti fyrir í ljósi hinnar óskráðu meginreglu um sérstakt hæfi að hún kæmi að því sem ráðherra að staðfesta áætlanirnar á grundvelli skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Með því að staðfesta breytingarnar á nefndum skipulagsáætlunum sem umhverfisráðherra var X í raun að endurskoða lögmæti ákvarðana sem teknar voru á undirbúnings- og málsmeðferðarstigi í skipulagsferlinu sem hún hafði sjálf komið að með virkum hætti sem kjörinn fulltrúi í skipulagsráði og borgarráði Reykjavíkur. Meðal þess sem umhverfisráðherra þurfti að taka afstöðu til var réttmæti þeirrar afstöðu Reykjavíkurborgar að þarna væri um að ræða óverulega breytingu á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins og þá m.a. í ljósi þeirrar afstöðu sem komið hafði fram í úrskurði úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála í ágreiningsmáli milli eiganda landspildu í nágrenni við losunarsvæði jarðvegs og Reykjavíkurborgar.

Með tilliti til alls þess sem er rakið hér að framan og atvika máls þessa er það niðurstaða mín að X, umhverfisráðherra, hafi ekki uppfyllt þær hæfiskröfur sem leiða af hinni óskráðu meginreglu um sérstakt hæfi til að staðfesta breytingar á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins 2001-2024, „græni trefillinn“ (textabreyting), sbr. auglýsingu nr. 197/2010, á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, Hólmsheiði („græni trefillinn“)-losunarstaður jarðvegs, sbr. auglýsingu nr. 198/2010, og á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, aðstaða fyrir fisflug og breytt stígakerfi, Hólmsheiði, sbr. auglýsingu nr. 315/2010.

Ég tek að síðustu fram að það vakti athygli mína að umhverfisráðuneytið upplýsti mig ekki um í skýringum sínum til mín að X hefði komið að málinu í borgarráði og þá verður heldur ekki séð að af svari ráðuneytisins að það hafi tekið tillit til þessarar aðkomu við mat á hæfi X ráðherra. Ég tel að ráðuneytið hefði sjálft átt að hafa frumkvæði að því að láta getið um þessi atriði í svari þess til mín óháð orðalagi í fyrirspurnarbréfi mínu enda hér um að ræða upplýsingar sem voru almennt aðgengilegar og gátu haft þýðingu um niðurstöðu málsins, bæði við eigið mat ráðherra og athugun mína á málinu. Ég vek því athygli ráðuneytisins á þessu og beini því til þess að það gæti framvegis betur að slíkum atriðum.

V. Niðurstaða.

Með vísan til þess sem er rakið hér að framan er það niðurstaða mín að X, umhverfisráðherra, hafi ekki uppfyllt þær hæfiskröfur sem leiða af hinni óskráðu meginreglu um sérstakt hæfi til að staðfesta breytingar á svæðisskipulagi höfuðborgarsvæðisins 2001-2024, „græni trefillinn“ (textabreyting), sbr. auglýsingu nr. 197/2010, á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, Hólmsheiði („græni trefillinn“)-losunarstaður jarðvegs, sbr. auglýsingu nr. 198/2010, og á aðalskipulagi Reykjavíkur 2001-2024, aðstaða fyrir fisflug og breytt stígakerfi, Hólmsheiði, sbr. auglýsingu nr. 315/2010.

Ég beini þeim tilmælum til umhverfisráðuneytisins að það taki framangreindar staðfestingar og auglýsingar umhverfisráðherra á breytingum á umræddum skipulagsáætlunum til endurskoðunar og að þá verði tekið mið af þeim sjónarmiðum sem koma fram í áliti þessu. Einnig beini ég þeim tilmælum að ráðuneytið hafi framvegis þau sjónarmið sem rakin eru í álitinu í huga í störfum sínum.