Álit

I. Kvörtun.

Hinn 4. mars 2011 leitaði til mín C, fyrirsvarsmaður A ehf. og B ehf., og kvartaði yfir tilteknum ákvörðunum og úrskurðum kærunefndar útboðsmála frá árinu 2010 og 2011 í málum sem varða umrædd fyrirtæki. Í kvörtuninni er því lýst að félögin telji að þær ákvarðanir og úrskurðir kærunefndarinnar sem þar er vísað til standist ekki lög eða séu á skjön við lög. Þegar litið er til athugasemda félaganna og efnis þeirra ákvarðana og úrskurða sem kvörtunin beinist að verður ráðið að í reynd séu þau ósátt við hvernig staðið hafi verið að mati á fjárhagslegu hæfi þeirra og framlögðum gögnum þar um í tengslum við mat á tilboðum þeirra vegna útboða Vegagerðarinnar. Sérstaklega í ljósi þess að þau hafi líkt og mörg fleiri fyrirtæki í verktakastarfsemi glímt við rekstrar- og fjárhagserfiðleika í kjölfar þeirra erfiðleika sem urðu í íslensku efnahags- og atvinnulífi eftir hrun stærstu íslensku fjármálafyrirtækjanna haustið 2008.

Félögin vísa til þess að umrædda erfiðleika í rekstri verktaka, og þá meðal annars við að leggja fram gögn um raunverulega fjárhagsstöðu, megi rekja til hækkana sem urðu á þeim lánum og samningum sem þau höfðu gert um kaup og afnot á tækjum og öðrum rekstrarbúnaði vegna breytinga á gengi íslensku krónunnar, vaxtahækkana og verðlagsbreytinga. Hrun íslensku fjármálafyrirtækjanna haustið 2008, og þeir efnahagserfiðleikar og samdráttur í verklegum framkvæmdum sem fylgdu í kjölfarið, hafi enn orðið til þess að gera þessum fyrirtækjum og fyrirsvarsmönnum þeirra erfitt fyrir í rekstri. Þá hafi verið óvissa um uppgjör skuldbindinga sem tóku mið af breytingum á gengi gjaldmiðla. Félögin hafi leitast við að semja um uppgjör á skuldbindingum og halda þeim þannig í skilum þótt komið hafi verið fram yfir gjalddaga. Allt hafi þetta leitt til þess að félögin A ehf. og B ehf. hafi eins og mörg önnur fyrirtæki átt í erfiðleikum með fjárhagsstöðu sína og ársreikningar þeirra og uppgjör hafi oft í reynd ekki gefið rétta mynd af raunverulegum efnahag fyrirtækjanna á meðan óvissa var um uppgjör gengistryggðra skuldbindinga.

Eins og ég rek nánar í kafla III.1 hér á eftir urðu framangreindar athugasemdir um mat á fjárhagsstöðu verktaka af hálfu Vegagerðarinnar við mat á tilboðum mér tilefni til að óska eftir svörum við tilteknum spurningum frá Vegagerðinni. Ég tek það jafnframt fram að mér höfðu þá einnig borist ábendingar frá fleiri aðilum um sambærileg málefni.

Við athugun á þeim úrskurðum og ákvörðunum sem vísað er til í kvörtuninni varð það niðurstaða mín að takmarka athugun mína á þeim við athugasemdir B ehf. við úrskurð kærunefndarinnar í máli nr. 24/2010: X ehf. gegn Vegagerðinni, en úrskurður nefndarinnar er frá 18. nóvember 2010. Nánar tiltekið lutu athugasemdirnar að rannsókn málsins og hugsanlegum andmælarétti í tilefni af þeirri niðurstöðu nefndarinnar að B ehf. hefði ekki lagt fram fullnægjandi staðfestingu á því að félagið væri í skilum með lífeyrissjóðsiðgjald starfsmanna hjá Lífyerissjóði Y.

Athugun mín á þessu máli hefur einnig orðið mér tilefni til þess að kanna hvernig stjórnvöld hafa staðið að því að framfylgja ákvæði 5. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Þar er kveðið á um að viðkomandi ráðuneyti skuli útbúa og senda Eftirlitsstofnun EFTA skrá yfir þau innlendu stjórnvöld og stofnanir sem eru bær til þess að gefa út m.a. vottorð og yfirlýsingar um að fyrirtæki séu ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 31. október 2012.

II. Málavextir.

Eins og lýst var hér að framan hef ég ákveðið að taka sérstaklega til athugunar tiltekin atriði í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 24/2010. Hér verður því látið við það sitja að rekja stuttlega atvik í því máli en það laut að útboði Vegagerðarinnar á verkinu „vetrarþjónusta 2010-2014, [Z]“ í júlí 2010. Tilboð voru opnuð 4. ágúst sama ár og bárust sex tilboð í verkið. Tilboð lægstbjóðanda kom ekki til álita í útboðinu. B ehf. átti næstlægsta tilboðið sem samsvaraði 67,5% af kostnaðaráætlun. X ehf. átti næsta tilboð þar á eftir sem hljóðaði upp á 74,4% af kostnaðaráætlun. Vegagerðin tilkynnti 27. ágúst 2010 að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við B ehf. að tíu dögum liðnum. X ehf. kærði þessa ákvörðun Vegagerðarinnar til kærunefndar útboðsmála 6. september 2010. Félagið krafðist þess m.a. að kærunefndin stöðvaði um stundarsakir umrætt innkaupaferli á grundvelli útboðsins og að ákvörðun Vegagerðarinnar um að ganga til samningaviðræðna við B ehf. á grundvelli útboðsins yrði felld úr gildi. Vegagerðinni var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Stofnunin sendi inn athugasemdir sínar og einnig bárust athugasemdir frá lögmanni B ehf. þar sem tekið var undir kröfur Vegagerðarinnar. X ehf. skilaði síðan andsvörum. Með ákvörðun hinn 16. september 2010 í máli nr. 24/2010 féllst kærunefnd útboðsmála á kröfu X ehf. um að stöðva innkaupaferlið á grundvelli útboðs Vegagerðarinnar þar til endanlega hefði verið skorið úr öllum kröfum félagsins. Þessi niðurstaða byggðist á þeirri afstöðu kærunefndarinnar að af gögnum málsins yrði ekki séð að fjárhagsstaða B ehf. væri með þeim hætti að Vegagerðinni væri fært að ganga til samninga við fyrirtækið. Ekki lægi fyrir nýrri ársreikningur en fyrir árið 2008 en samkvæmt honum væri eigið fé fyrirtækisins neikvætt og skammtímaskuldir verulegar. Ekki yrði byggt á drögum að ársreikningi fyrir árið 2009.

Hinn 18. nóvember 2010 kvað kærunefndin upp úrskurð um efni kærunnar. Með úrskurðinum var fallist á kröfu X ehf. um að felld yrði úr gildi ákvörðun Vegagerðarinnar um að ganga til samningaviðræðna við B ehf. á grundvelli útboðsins „vetrarþjónusta 2010-2014, [Z]“. Kærunefndin taldi jafnframt að Vegagerðin væri skaðabótaskyld gagnvart félaginu. Um fyrrnefnda atriðið sagði svo í úrskurðinum:

„Kærandi ber fyrir sig að kærða sé óheimilt að ganga til samninga við [B] ehf. Félagið sé í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld, sem sé ekki heimilt samkvæmt grein 2.2 í útboðslýsingu. Þá sé verkkaupa heimilt samkvæmt grein 2.2.2 í útboðslýsingu að kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda og leiði sú könnun í ljós að bjóðandi hafi orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega stöðu á síðastliðnum fimm árum verði bjóðanda vísað frá. Í málinu liggur fyrir staðfesting frá Lífeyrissjóði [Y] á iðgjaldagreiðslum, dags. 18. ágúst 2010. Þar kemur fram að,„það staðfestist hér með að [B] ehf. [...] er og hefur verið greiðandi lífeyrissjóðsiðgjalda til [Y] [...] frá því um miðbik ársins 2003.“ Hvergi kemur fram að félagið sé í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld, en [B] ehf. bar að leggja fram staðfestingu um að félagið væri ekki í vanskilum. Verður því að telja að kærða hafi þegar af þeirri ástæðu verið óheimilt að semja við félagið með hliðsjón af grein 2.2 í útboðslýsingu og því hafi verið brotið gegn lögum nr. 84/2007.“

III. Samskipti umboðsmanns Alþingis og stjórnvalda.

1.

Í tilefni af athugasemdum A ehf. og B ehf., og fleiri ábendingum sem mér höfðu borist, um mat á fjárhagsstöðu verktaka af hálfu Vegagerðarinnar við mat á tilboðum, ákvað ég að óska eftir svörum við tilteknum spurningum frá Vegagerðinni áður en ég tæki frekari ákvarðanir um athugun mína á þessum þætti málsins. Hafði ég þá einkum í huga þá erfiðleika sem steðjað höfðu að verktakafyrirtækjum í kjölfar falls íslensku fjármálafyrirtækjanna haustið 2008 og vandkvæða við uppgjör á skuldbindingum þeirra og reikningsskil. Ég ritaði því Vegagerðinni bréf, dags. 18. apríl 2012, þar sem ég lýsti því sem fram hefði komið um framangreind atriði af hálfu A ehf. og B ehf. og í þeim ábendingum sem mér höfðu borist um hliðstæð atriði. Þær ábendingar hefðu sérstaklega beinst að þeim erfiðleikum sem verktakafyrirtæki hefðu staðið frammi fyrir vegna ágreinings um uppgjör á skuldbindingum sem áttu að taka breytingum miðað við gengi gjaldmiðla án þess að um eiginleg erlend lán væri að ræða. Í bréfi mínu til Vegagerðarinnar óskaði ég einnig eftir tilteknum upplýsingum um framkvæmd og kröfur sem Vegagerðin hefði gert um yfirlýsingar lífeyrissjóða vegna skila verktaka á iðgjöldum starfsmanna til þeirra í tengslum við útboð. Nánar verður gerð grein fyrir þeirri fyrirspurn og svörum Vegagerðarinnar um hana í kafla IV.4.

Í fyrirspurnarbréfi mínu vísaði ég til þess að í samræmi við þá heimild sem fram kæmi í 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, hefði Vegagerðin sett ákveðin skilyrði um aðstæður bjóðenda, þ.m.t. fjárhagslegar, til að þeir gætu komið til greina sem verktakar á grundvelli útboða og samninga. Þannig kæmi t.d. fram í þeirri útboðslýsingu sem fjallað var um í máli kærunefndar útboðsmála nr. 24/2010, sem vísað var til hér að framan, að við val á verktaka myndi verkkaupi taka mið af fyrri verkum og fjárhagsstöðu. Sett væri sem skilyrði að verktaki væri hvorki í vanskilum með nein opinber gjöld né lífeyrissjóðsiðgjöld og jafnframt að hann hefði unnið sambærileg verk fyrir verkkaupa eða annan aðila. Þá væri tekið fram að verkkaupi myndi kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda. Síðan segði í útboðslýsingunni: „Leiði sú könnun í ljós að bjóðandi hafi orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega aðstöðu síðastliðin fimm ár, verður bjóðanda vísað frá, enda eigi í hlut sams konar rekstrareining, með sömu eða nær sömu eigendur í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi, á sama markaði en með aðra kennitölu.“ Ég benti á að þarna væri settur fram fyrirvari um mjög matskennda heimild. Eins og ég hefði lýst fyrr í bréfi mínu hefðu erfiðleikar á sviði efnahagsmála, samdráttur í verklegum framkvæmdum og í lána- og fjármálum einstaklinga og fyrirtækja leitt til þess að verulegar breytingar hefðu orðið á fjárhagsstöðu verktakafyrirtækja og eigenda þeirra. Í ýmsum tilvikum hefðu síðari leiðréttingar lána- og leigusamninga í kjölfar samninga við fjármálastofnanir eða í kjölfar dómsmála leitt til þess að sú mynd sem blasti við í ársreikningum þessara aðila á allra síðustu árum hefði reynst önnur og oft mun betri. Afleiðingar framangreindra erfiðleika kynnu hins vegar að hafa verið þær að viðkomandi aðilar hefðu verið útilokaðir frá samningum um opinber verk og þeir hefðu þá t.d. ekki átt kost á því að vísa til fyrri verka á síðustu misserum sem aftur hefði leitt til þess að þeir gætu ekki komist inn á útboðsmarkað opinberra verka á ný.

Ég óskaði af þessu tilefni eftir upplýsingum um hvort Vegagerðin hefði að einhverju leyti brugðist við framangreindri stöðu, sérstaklega í kjölfar leiðréttinga á samningum sem dómstólar hafa talið fela í sér ólögmæta gengistryggingu, og tekið tillit til hennar við mat á fjárhagsstöðu bjóðenda, verkreynslu og öðrum þeim atriðum sem vísað var til um að gætu að þessu leyti haft áhrif við val á verktaka. Hefði Vegagerðin ekki gert breytingar á framkvæmd sinni og mati á framangreindum atriðum við ákvarðanir um hvaða verktakar geti komið til greina í opinber verk óskaði ég eftir að fram kæmi hvort slíkt væri áformað og þá að hvaða leyti.

Svar Vegagerðarinnar barst mér með bréfi, dags. 10. maí 2012. Þar sagði m.a. vegna þessarar fyrirspurnar minnar:

„Vegagerðin hefur um allmörg ár notað hæfismat við val verktaka i útboðum. Hæfismatið byggir fyrst og fremst á heimildum í 47.-50 gr. í lögum um opinber innkaup 84/2007. Í hæfismati eru sett fram mismunandi skilyrði, sem taka fyrst og fremst mið af stærð verka og hversu vandasöm þau eru, en með hliðsjón af fjárhagslegum og tæknilegum afleiðingum þess ef verktaki getur ekki staðið við skuldbindingar sínar. Öllum samningum fylgir áhætta og er einn tilgangur hæfismatsins að lágmarka áhættu Vegagerðarinnar.

Leiðbeiningar og reglur um gerð útboðslýsinga Vegagerðarinnar eru endurskoðaðar eigi sjaldnar en einu sinni á ári og eru aðgengilegar á heimasíðu hennar (vegagerdin.is). Í núgildandi leiðbeiningum, sem eru frá því í janúar 2012 er fjallað um hæfi bjóðenda í grein 1.8, og fylgja leiðbeiningarnar hjálagt með bréfi þessu. Til útskýringa er rétt að taka fram að beinn texti er leiðbeinandi texti en skáletraðan texta skal nota í útboðslýsingum hjá Vegagerðinni. Að mati Vegagerðarinnar gefur texti leiðbeininganna góða mynd af því verklagi sem viðhaft er hjá Vegagerðinni

[…]

Síðara atriðið sem spurt er um snýr fyrst og fremst að fjárhagslegum hæfiskröfum. Eins og fram kemur í meðfylgjandi leiðbeiningum um gerð útboðslýsinga, grein 1.8, eru hæfiskröfur, og þ.á.m. fjárhagskröfur, háðar stærð verkefna og hversu vandasöm þau eru að teknu tilliti til áhættu verkkaupa ef eitthvað bregður út af. Þannig eru gerðar minni kröfur þegar áhættan fyrir verkkaupa er lítil en kröfur auknar eftir því sem áhættan vex. Með þessu er að nokkru komið til móts við bjóðendur, þegar um smærri og áhættuminni verk er að ræða, en um leið gætt hagsmuna verkkaupa af því að samningar verði efndir, sbr. 1. mgr. 49. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.

Eftir hrun fjármálakerfisins árið 2008 var tímabundið slakað á kröfum í útboðum Vegagerðarinnar um að bjóðendur skuli vera með jákvætt eigið fé. Þær kröfur voru aftur teknar upp síðla árs 2010, og ber að gera kröfu um jákvætt eigið fé í útboðum Vegagerðarinnar, sbr. leiðbeiningar um gerð útboðslýsinga, grein 1.8, sem fylgja hjálagt.

Meginsjónarmið er að þau gögn sem notuð eru við mat á fjárhagslegu hæfi, séu sem mest upplýsingar sem fyrirtæki þurfi skila til annarra opinberra aðila (skattayfirvalda, ársreikningaskrár), svo sem ársreikningum. Þar með er ekki verið að íþyngja bjóðendum með því að útbúa aðrar upplýsingar en þær sem samkvæmt lögum þarf að skila. Vegagerðin telur einnig að slík opinber gögn séu þau áreiðanlegustu sem í boði eru.

Ekki er áformað að breyta kröfum um það hvaða fjárhagsgögnum skuli skilað inn með tilboðum.

Nokkur umræða hefur hins vegar verið um það hvort eigið fé fyrirtækja sé besti mælikvarðinn á hæfi þeirra til að taka að sér verk. Vegagerðin hefur tekið þátt í samstarfi stjórnvalda og aðila vinnumarkaðarins varðandi opinber innkaup. Á þeim vettvangi hefur almennt ekki verið vilji til að slaka á kröfum til bjóðenda hvað snertir fjárhagsstöðu þeirra. Svo virðist sem þeir aðilar meti það svo að það séu sameiginlegir hagsmunir verkkaupa, verktaka, undirverktaka og starfsmanna þeirra, að gera eigi tilteknar lágmarkskröfur um fjárhagsstöðu bjóðenda í opinberum útboðum. Til umfjöllunar er á þeim vettvangi hverjar þær kröfur eigi að vera og því ekki útilokað að breytingar kunni að verða í nánustu framtíð. Þó ber að geta þess að mikill samhljómur er milli þeirra tillagna sem fyrir liggja annars vegar og þeirra krafna sem Vegagerðin miðar við í útboðum og því ekki víst að um miklar breytingar verði að ræða.?

2.

Vegna athugunar minnar á þeim þætti í kvörtun A ehf. og B ehf., sem lýtur að úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 24/2010, óskaði ég eftir því að kærunefndin léti mér í té skýringar vegna niðurstöðu nefndarinnar um þau gögn sem B ehf. hafði lagt fram frá Lífeyrissjóði Y vegna tilboðs félagsins. Í bréfi mínu til nefndarinnar, dags. 1. apríl 2011, vísaði ég til þess að af forsendum úrskurðar í máli nr. 24/2010 yrði ráðið að kærunefndin teldi að staðfesting frá Lífeyrissjóði Y á iðgjaldagreiðslum B ehf. frá 24. september 2010 bæri ekki með sér að félagið hefði verið í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Hins vegar lægi fyrir samkvæmt greinargerðum Vegagerðarinnar til nefndarinnar að stofnunin hefði talið að B ehf. uppfyllti þau skilyrði sem fram kæmu í útboðslýsingu og ÍST30 um skuldleysi gagnvart opinberum gjöldum og lífeyrissjóðsiðgjöldum. Félagið hefði lagt fram staðfestingu á því að það skuldaði ekki opinber gjöld og einnig yfirlýsingar frá tveimur lífeyrissjóðum um skuldleysi gagnvart sjóðunum. Vegagerðin hafi því talið að fullyrðingar X ehf. um vanskil B ehf. á opinberum gjöldum og lífeyrissjóðsiðgjöldum væru ekki á rökum reistar. Í ljósi þessarar afstöðu Vegagerðarinnar óskaði ég eftir því að kærunefndin gerði mér frekari grein fyrir afstöðu sinni að staðfesting frá Lífeyrissjóði Y bæri ekki með sér að félagið væri í skilum með iðgjöldin. Þá óskaði ég eftir afstöðu kærunefndarinnar til þess hvort henni hefði borið, í ljósi fullyrðingar Vegagerðarinnar um að B ehf. uppfyllti skilyrði um skuldleysi gagnvart opinberum gjöldum og lífeyrissjóðsiðgjöldum, að óska eftir því við Vegagerðina eða B ehf. að lögð yrðu fram önnur eða ítarlegri gögn, sbr. 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 8. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup.

Svarbréf kærunefndar útboðsmála barst mér 27. apríl 2011. Í bréfinu kemur m.a. eftirfarandi fram:

„Meginreglur opinberra innkaupa um tilboð og svigrúm til að auka við tilboðsgögn.

Eitt helsta markmið opinberra innkaupa er að tryggja jöfn tækifæri fyrirtækja til að keppast um að gera samninga við opinbera aðila um vörur, verk og þjónustu. Í samræmi við það markmið er ein helsta meginregla opinberra innkaupa að tryggja jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og [14]. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Í jafnræði bjóðenda felst m.a. að bjóðendur geta almennt ekki aukið við tilboð sín eftir að tilboðs- eða gagnaframlagningarfrestir eru liðnir. Bjóðendur bera sjálfir ábyrgð á tilboðum sínum og svigrúm til að leiðrétta tilboð þegar frestir eru liðnir er verulega lítið.

Tilboð allra bjóðenda byggja á útboðsgögnum og mikilvægt er að enginn bjóðandi fái meiri upplýsingar en þar koma fram eða rýmra svigrúm til að fullnægja skyldum samkvæmt útboðsgögnum. Þegar útboðsgögn taka skýrt fram að tiltekin gögn skuli fylgja með tilboðum innan tiltekins frests bera bjóðendur þannig ábyrgð á því að slík gögn fylgi, að þau séu fullnægjandi og berist innan frestsins. Kaupendum ber almennt ekki skylda til að beina því til bjóðenda að leggja áskilin gögn fram, hafi þau ekki fylgt með tilboði þrátt fyrir skýra kröfu útboðsgagna.

Forsendur úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 24/2010.

Kröfur til bjóðenda og þeirra gagna sem áttu að fylgja með tilboðum voru skýrar í útboðsgögnum útboðsins „Vetrarþjónusta 2010-2014, [Z]“. Í gögnunum kom m.a. skýrt fram að það væri skilyrði fyrir töku tilboðs að bjóðandi væri ekki í vanskilum með nein opinber gjöld eða lífeyrissjóðsiðgjöld. Staðfestingar um að þessum skilyrðum væri fullnægt bar að leggja fram innan ákveðins frests.

Til þess að sýna fram á að framangreind skilyrði væru til staðar urðu bjóðendur að leggja fram yfirlýsingar, m.a. frá lífeyrissjóðum. Aðalatriði slíkrar yfirlýsingar var augljóslega það að tiltekinn bjóðandi væri ekki í vanskilum. Aðrar upplýsingar frá lífeyrissjóðunum skiptu í raun engu máli. Þetta máttu bjóðendur og áhugasöm fyrirtæki vita enda er ljóst af öðrum upplýsingum [B] ehf. að félagið vissi hvernig yfirlýsingum var óskað eftir.

Yfirlýsingin frá Lífeyrissjóði [Y] fól ekki í sér þá staðfestingu sem gerð var krafa um í útboðsgögnum. Tilboð [B] ehf. uppfyllti þannig ekki skilyrði útboðsgagna.

Þar sem útboðsgögn voru skýr, og með vísan til framangreindra meginreglna um tilboðsgögn og jafnræði bjóðenda, telur kærunefnd útboðsmála að Vegagerðinni hafi ekki borið skylda til að beina því til [B] ehf. að leggja gögnin fram. Slíkt hefði enda verið til þess fallið að raska jafnræði bjóðenda. Yfirlýsing um skilvísi er þess eðlis að það skiptir máli hvenær hún er gefin. Félag getur verið í vanskilum á tilteknum tíma en í skilum á öðrum tíma. Ef Vegagerðin hefði beint því til [B] ehf., að fresti liðnum, að leggja fram aðra yfirlýsingu um skil við lífeyrissjóðinn hefði [B] ehf. fengið lengri tíma en kveðið var á um í útboðsskilmálum. Þá hefði slíkt óhjákvæmilega falið í sér að [B] ehf. hefði verið gefinn lengri tími til að gera upp vanskil, ef þau voru til staðar.

Nefndin taldi ekki rétt að óska frekari gagna.

Hlutverk kærunefndar útboðsmála, skv. 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007, er að leysa úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum, reglum og Evróputilskipunum um opinber innkaup. Úrlausnir kærunefndar útboðsmála eru stjórnvaldsákvarðanir en þó ber að hafa í huga að þær ákvarðanir sem kærunefndin tekur til endurskoðunar eru almennt ekki stjórnvaldsákvarðanir. Þannig er t.d. ákvörðun um val tilboðs í útboði ekki stjórnvaldsákvörðun, sbr. 103. gr. laga nr. 84/2007 og álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 4095/2004.

Þegar kærunefnd útboðsmála endurskoðaði ákvörðun Vegagerðarinnar um val á tilboði í útboðinu „Vetrarþjónusta 2010-2014, [Z]“ varð nefndin að leggja til grundvallar þau gögn sem Vegagerðin hafði þegar hún tók sína ákvörðun. Bjóðendur höfðu tiltekinn frest til að skila inn tilboðum og fylgigögnum. Vegagerðinni bar að taka ákvörðun eingöngu með stoð í þeim gögnum sem bárust innan frests og var óheimilt að kanna önnur gögn. Þegar kærunefnd útboðsmála mat hvort ákvörðun Vegagerðarinnar var rétt gat nefndin eingöngu litið til sömu gagna og Vegagerðin hafði þegar hún tók sína ákvörðun. Upplýsingar sem aflað er eftir ákvörðunartöku Vegagerðarinnar eiga ekki að koma til skoðunar við endurmat kærunefndarinnar.

Það myndi enda brjóta í bága við fyrrgreinda jafnræðisreglu ef bjóðandi, sem skilar inn ófullnægjandi tilboði, er valinn og tilboð hans er síðan lagfært og réttlætt löngu síðar við meðferð máls hjá kærunefnd útboðsmála.

Kærunefnd útboðsmála telur þannig að við úrlausn máls nr. 24/2010 hafi nefndinni ekki borið að óska eftir því að Vegagerðin eða [B] ehf. legðu fram önnur eða ítarlegri gögn. Rannsókn málsins og andmælarétti var fullnægt með því að nefndin aflaði allra gagna útboðsmálsins og gaf Vegagerðinni og [B] ehf. færi á að koma að sínum sjónarmiðum.“

Með bréfi til A ehf. og B ehf., dags. 27. apríl 2011, gaf ég félögunum kost á að senda mér þær athugasemdir sem þau teldu ástæðu til að gera af því tilefni. Athugasemdir bárust mér frá lögmanni félaganna, dags. 10. maí 2011.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Afmörkun athugunar.

Athugun mín á þessu máli hefur beinst að þremur þáttum. Í fyrsta lagi taldi ég rétt, í ljósi þeirra athugasemda sem fram komu í kvörtuninni og í ábendingum sem mér höfðu borist, að leita eftir upplýsingum frá Vegagerðinni um hvernig staðið hefði verið að mati á fjárhagsstöðu verktaka við mat á tilboðum með tilliti til þeirra erfiðleika sem verið höfðu í rekstri verktakanna síðustu ár, sjá nánar kafla IV.2. Í öðru lagi ákvað ég að beina athugun minni að afstöðu kærunefndar útboðsmála til rannsóknarskyldu og andmælaréttar við meðferð á því máli sem nefndin lauk með úrskurði nr. 24/2010, sjá nánar kafla IV.3. Í þriðja lagi varð athugun mín á þessu máli mér tilefni til þess að kanna hvort og þá hvernig staðið hefði verið að því að uppfylla ákvæði 5. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, um útgáfu vottorða m.a. um greiðslustöðu bjóðenda gagnvart lífeyrissjóðum starfsmanna, sjá kafla IV.4.

2. Mat á fjárhagslegu hæfi bjóðenda.

Í VII. kafla laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, eru sérstök ákvæði um hæfi þátttakenda og bjóðenda í opinberum innkaupum. Þannig er samkvæmt 2. mgr. 47. gr. laganna m.a. hægt að útiloka fyrirtæki frá opinberum samningi ef bú þess er undir gjaldþrotaskiptum eða félagi hefur verið slitið, það hefur fengið heimild til nauðasamninga eða greiðslustöðvunar eða er í annarri sambærilegri stöðu, það er í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld, eða í vanskilum með opinber gjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld og ennfremur ef fyrirtæki hefur gefið rangar upplýsingar um fjárhagslega og tæknilega getu sína eða hefur ekki lagt slíkar upplýsingar fram. Ég fjalla nánar í kafla IV.4 um gögn sem unnt er að krefjast til sönnunar af hálfu bjóðanda um þessi atriði, einkum greiðslu lífeyrissjóðsiðgjalda.

Í 49. gr. laganna eru nánari ákvæði um mat á fjárhagslegri getu bjóðenda. Þar kemur fram sú meginregla að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Þá er tekið fram að ekki skuli krefjast frekari gagna um sönnun á fjárhagslegri getu en nauðsynlegt er með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa. Síðan er í ákvæðinu að finna upptalningu á gögnum sem fyrirtæki geti lagt fram til að færa sönnur á fjárhagslega getu. Þar á meðal eru viðeigandi upplýsingar frá bönkum, endurskoðaðir ársreikningar fyrri ára, yfirlýsing um heildarveltu og í lokamálsgrein ákvæðisins er tekið fram að þegar bjóðandi sé ófær um að leggja fram þau gögn sem tilgreind séu framar í greininni sé honum heimilt að sýna fram á fjárhagslega getu sína með öðrum gögnum sem kaupandi telur fullnægjandi.

Af þeim útboðslýsingum Vegagerðarinnar sem ég hef kynnt mér við athugun mína á þessu máli, þ.m.t. sýnishorn sem fylgdu svarbréfi stofnunarinnar við fyrirspurn minni, er ljóst að Vegagerðin hefur í þeim sett fram ýmis skilyrði um fjárhagslega getu bjóðenda og gögn þar um til þess að þeir geti komið til greina við val á verktaka til viðkomandi verks. Bæði þau ákvæði og framangreind ákvæði laga um opinber innkaup veita hinum opinbera aðila, í þessu tilviki Vegagerðinni, heimild til að útiloka fyrirtæki frá opinberum samningi. Það er háð ákvörðun verkkaupa í hvaða mæli hann beitir þeim heimildum sem ákvæðið veitir auk þess sem sú opinbera stofnun sem í hlut á getur þurft að taka tillit til óskráðra reglna sem gilda um starfsemi stjórnvalds þegar ákvarðanir eru teknar, svo sem reglna um meðalhóf, jafnræði og málefnalegan grundvöll ákvarðana hvað sem líður gildissviði ákvæða stjórnsýslulaga að þessu leyti. Þær heimildir Vegagerðarinnar sem hér er fjallað um, og lýsing á þeim sjónarmiðum sem fylgt er við val á verktökum og koma þá einnig fram í útboðslýsingum, eru að ýmsu leyti mjög matskenndar en hafa það að markmiði að tryggja fjárhagslega getu þess verktaka sem valinn er til að sinna verkinu í samræmi við útboðið.

Tilefni fyrirspurnar minnar til Vegagerðarinnar um þetta atriði var hvort Vegagerðin hefði að einhverju leyti brugðist við þeirri stöðu í rekstri verktakafyrirtækja sem leiddi af fjárhagserfiðleikum þeirra, verkefnastöðu og vandkvæðum við uppgjör vegna óvissu skuldbindinga sem tengdust breytingum á gengi erlendra gjaldmiðla þegar komið hefði að kröfum um skil á gögnum um fjárhagsstöðu bjóðenda og við mat á þeim atriðum. Vegagerðin lýsir í svari sínu, sem tekið er upp í kafla III.1 hér að framan, að slakað hafi verið á kröfum til bjóðenda um að vera með jákvætt eigið fé eftir hrun fjármálakerfisins árið 2008 en fyrri kröfur hafi verið teknar upp aftur síðla árs 2010. Þá er þar lýst umræðum sem farið hafi fram um hvort eigið fé fyrirtækja sé besti mælikvarðinn á hæfi þeirra sem taka að sér verk. Vegagerðin vísar jafnframt í svari sínu til þeirra ákvæða sem fram koma í leiðbeiningum og reglum stofnunarinnar við gerð útboðslýsinga um hæfi bjóðenda, gr. 1.8.

Eins og áður sagði eru þau lagaákvæði sem heimila Vegagerðinni að setja kröfur um fjárhagslegt hæfi bjóðenda að ýmsu leyti matskennd. Á það bæði við um í hvaða mæli þeim er beitt og hvaða gagna er krafist. Meðal þeirra atriða sem koma við sögu í þeim ákvörðunum og úrskurðum kærunefndar útboðsmála sem félögin A ehf. og B ehf. vísa til í kvörtun sinni er mismunandi mat Vegagerðarinnar og kærunefndarinnar, og í ákveðnum tilvikum Vegagerðarinnar milli einstakra mála, á fjárhagsstöðu félaganna og þeim gögnum sem þau hafa lagt fram. Ég tek það einnig fram að í þeim ábendingum sem mér hafa borist vegna hliðstæðra atriða um mat Vegagerðarinnar á hæfi bjóðenda hefur m.a. verið vísað til atriða sem viðkomandi hefur talið til marks um að ekki hafi verið gætt samræmis við mat á því hvaða bjóðendur hafi fengið að koma til greina við endanlegt val á verktaka á grundvelli mats á fjárhagslegu hæfi. Þá hefur einnig verið bent á að takmarkað framboð á verkefnum fyrir jarðvegsverktaka síðustu ár og erfiðleikar í rekstri þeirra hafi leitt til þess að þeir hafi margir hverjir, ekki síst minni verktakar, átt í erfiðleikum með að uppfylla kröfur um svipuð eða sambærileg verk og um áskildar veltutölur.

Í ljósi þess hversu rúmar og matskenndar heimildir Vegagerðin hefur að lögum þegar kemur að mati á fjárhagslegu hæfi bjóðenda og hvaða gagna er krafist í því efni hef ég með tilliti til svara Vegagerðarinnar við fyrirspurn minni ákveðið að aðhafast ekki frekar, að minnsta kosti að sinni, vegna þessa atriðis. Ég hef þá líka í huga að nokkuð er umliðið frá því þau atvik urðu sem um er fjallað í þeim málum sem ég hef haft til athugunar að þessu leyti. Ég mun hins vegar áfram, eftir því sem tilefni er til og hugsanlegar kvartanir berast, fylgjast með þessum málum. Í samræmi við það eftirlitshlutverk sem umboðsmanni Alþingis er ætlað að hafa með stjórnsýslu ríkisins, og þar með einnig aðkomu hennar að opinberum innkaupum og reglum þar um, tel ég ástæðu til að ítreka þau sjónarmið sem ég setti fram í fyrirspurnarbréfi mínu til Vegagerðarinnar um að stjórnvöld þurfi við ákvarðanir sínar í þessum málum að taka tillit til óskráðra reglna sem gilda um starfsemi stjórnvalds, svo sem reglna um meðalhóf, jafnræði og málefnalegan grundvöll ákvarðana sinna hvað sem líður gildissviði ákvæða stjórnsýslulaga að þessu leyti. Þær kröfur sem stjórnvald gerir til þeirra sem vilja takast á hendur opinber verkefni verða að mínu áliti einnig að vera þannig úr garði gerðar að tekið sé eðlilegt og sanngjarnt tillit til þess ef sérstakar aðstæður eru almennt uppi hjá hópi mögulegra bjóðenda innan þeirra marka sem lög setja. Þær kröfur verða þó að vera með þeim hætti að gæðum verksins og hinum fjárhagslega þætti þess sé ekki stefnt í óvissu.

3. Rannsókn máls og andmælaréttur fyrir kærunefnd útboðsmála.

Ákvæði um kærunefnd útboðsmála eru í XIV. kafla laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Hlutverk nefndarinnar er að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum, þar með talið ákvæðum tilskipunar sem vísað er til í lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Nefndin er stjórnsýslunefnd og verður úrskurðum hennar og ákvörðunum ekki skotið til annarra stjórnvalda. Um meðferð kæru og gagnaöflun fyrir nefndinni kemur fram í 95. gr. að nefndin skuli, ef fram kemur kæra sem er tæk til efnismeðferðar, gefa varnaraðila kost á að tjá sig um efni kærunnar. Jafnframt kemur fram að hafi annað fyrirtæki, svo sem annar bjóðandi í útboði eða þátttakandi í forvali vegna lokaðs útboðs, samkeppnisviðræðum eða samningskaupum, beinna og verulegra hagsmuna að gæta af niðurstöðu máls hjá nefndinni þá skuli einnig gefa þessum aðila kost á að tjá sig um efni kærunnar. Í 5. mgr. greinarinnar er mælt fyrir um að nefndin geti krafist þess að málsaðilar leggi fram öll þau gögn og aðrar upplýsingar sem málið varðar. Sinni kærandi ekki slíkri kröfu sé heimilt að vísa kæru hans frá þegar í stað. Sinni varnaraðili ekki slíkri kröfu megi meta tómlæti hans honum í óhag við úrlausn málsins. Í 8. mgr. 95. gr. er mælt fyrir um að um „meðferð kærumála fyrir nefndinni fari að öðru leyti eftir stjórnsýslulögum nr. 37/1993“.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála telst stjórnvaldsákvörðun í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærunefndinni ber því að haga meðferð máls fyrir henni í samræmi við „ákvæði stjórnsýslulaga“ sem og óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttarins, eins og á er byggt í dómi Hæstaréttar frá 17. nóvember 2005 í máli nr. 182/2005, sjá einnig dóm Hæstaréttar frá 26. febrúar 2004 í máli nr. 347/2003 um tengsl þágildandi ákvæða um málsmeðferð fyrir kærunefndinni og stjórnsýslulaga. Í 1. mgr. 30. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 kemur fram að við meðferð kærumáls skuli fylgja ákvæðum „II.–VI. og VIII.“ kafla laganna eftir því sem við getur átt. Meðal þeirra reglna sem fram koma í III. kafla er rannsóknarreglan en samkvæmt 10. gr. laganna skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Í þessari reglu felst að stjórnvaldi ber að afla þeirra upplýsinga sem eru nauðsynlegar til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í máli. Það fer síðan eftir eðli stjórnsýslumáls og réttarheimild þeirri sem lögð er til grundvallar ákvörðun hvaða upplýsinga stjórnvald þarf sjálft að afla svo að rannsókn máls teljist fullnægjandi. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3294.)

Með 95. gr. laga nr. 84/2007 hefur þeirri opinberu stofnun sem boðið hefur út verk, eða eftir atvikum þeirri miðlægu stofnun sem annast hefur málið, verið veittur réttur til að tjá sig um efni kæru fyrir kærunefndinni. Hér hefur því verið farin sú leið að veita stjórnvaldi með lögum andmælarétt og þar með ígildi stöðu aðila samkvæmt stjórnsýslurétti að því leyti. Ég tel því að við skýringu á nefndu ákvæði 95. gr. og framkvæmd andmælaréttar af hálfu kærunefndarinnar gagnvart því stjórnvaldi sem boðið hefur út verkið verði að líta til ákvæðis 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um andmælarétt. Þar segir að aðili máls skuli eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Eins og bent er á í athugasemdum með frumvarpi til stjórnsýslulaga tengist rannsóknarreglan mjög náið andmælarétti því oft verður mál ekki nægjanlega upplýst nema aðila hafi verið gefinn kostur á að kynna sér gögn máls, svo og að koma að frekari upplýsingum um málsatvik. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3294.) Hér er líka rétt að minna á þá meginreglu að meðferð kærumála skal vera vandaðri en meðferð máls hjá lægra settu stjórnvaldi. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3310.)

Í úrskurði kærunefndar útboðsmála frá 18. nóvember 2010 í máli nr. 24/2010 lýsir nefndin þeirri afstöðu sinni að staðfesting Lífeyrissjóðs Y frá 18. ágúst 2010 á iðgjaldagreiðslum B ehf. beri ekki með sér að félagið sé í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Félaginu hafi borið að leggja fram staðfestingu um að félagið væri ekki í vanskilum. Síðan segir svo í úrskurðinum: „Verður því að telja að [Vegagerðinni] hafi þegar af þeirri ástæðu verið óheimilt að semja við félagið með hliðsjón af grein 2.2 í útboðslýsingu og því hafi verið brotið gegn lögum nr. 84/2007.“ Í VII. kafla laga nr. 84/2007 eru ákvæði um hæfi þátttakenda og bjóðenda í opinberum innkaupum.

Í e-lið 2. mgr. 47. gr. kemur fram að heimilt sé að útiloka fyrirtæki frá opinberum samningi þegar fyrirtæki er í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld. Samningsskilmálar fylgdu útboðslýsingu fyrir útboðið „vetrarþjónusta 2010-2014, [Z]“. Í gr. 2.2 voru sérskilmálar sem kváðu nánar á um, skýrðu og breyttu greinum í ÍST30:2003. Þar á meðal kom gr. 2.2.2 í stað gr. 7.4. Í stað 7.4 b) kom fram að staðfestar upplýsingar um fjárhag og veltu fyrirtækisins undanfarin tvö ár væru m.a. skrifleg yfirlýsing lífeyrissjóða starfsmanna bjóðanda um að bjóðandi hefði greitt iðgjöld í lífeyrissjóði undanfarin tvö ár og væri ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Einnig bættist ný gr. 7.4.1 sem var svohljóðandi:

„Við val á verktaka mun verkkaupi taka mið af fyrri verkum hans og fjárhagsstöðu. Skilyrði er að hann sé ekki í vanskilum með nein opinber gjöld né lífeyrissjóðsiðgjöld og að hann hafi unnið sambærileg verk fyrir verkkaupa eða annan aðila.“

Í greinargerð Vegagerðarinnar til kærunefndarinnar, dags. 24. september 2010, vegna kæru X ehf., kom fram að stofnunin vildi ítreka það sem fram hefði komið í greinargerð um stöðvunarkröfu að B ehf. uppfyllti skilyrði gr. 2.2.2, sérákvæði ÍST30, gr. 7.4.1 um skuldleysi gagnvart opinberum gjöldum og „lífeyrissjóðsiðgjöldum“. Félagið hefði lagt fram yfirlýsingar frá tveimur lífeyrissjóðum um skuldleysi gagnvart sjóðunum sem fylgdu greinargerðinni en þar hefði verið um að ræða yfirlýsingu Frjálsa lífeyrissjóðsins, dags. 19. ágúst 2010, og yfirlýsingu Lífeyrissjóðs Y, dags. 18. ágúst 2010. Fullyrðingar kæranda um vanskil B ehf. á opinberum gjöldum og lífeyrissjóðsiðgjöldum væru því ekki á rökum reistar. Samkvæmt framangreindu taldi Vegagerðin að B ehf. uppfyllti skilyrði útboðslýsingar um að vera ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld þegar Vegagerðin tók afstöðu til tilboða í verkið og mál félagsins var til meðferðar hjá kærunefnd útboðsmála. Kærunefndin telur hins vegar í úrskurði sínum að staðfesting frá Lífeyrissjóði Y beri ekki með sér að félagið hafi verið í skilum með iðgjöldin. Ég tek fram að það er rétt hjá kærunefndinni að staðfesting umrædds lífeyrissjóðs frá 18. ágúst 2010 varpar ekki með skýrum hætti ljósi á það hvort B ehf. sé í skilum með iðgjöldin, enda kemur aðeins fram í staðfestingunni að félagið sé og hafi verið greiðandi lífeyrissjóðsiðgjalda til Lífeyrissjóðs Y frá því um miðbik ársins 2003. Yfirlýsingin var heldur ekki skýr um að félagið væri í vanskilum með lífeyrisiðgjöldin. Í ljósi fullyrðingar Vegagerðarinnar um að B ehf. uppfyllti skilyrði um skuldleysi gagnvart lífeyrissjóðsiðgjöldum, og eins og atvikum var háttað í málinu, tel ég hins vegar að kærunefnd útboðsmála hafi borið í samræmi við reglur stjórnsýslulaga um rannsókn máls og reglur um andmælarétt, eins og ákvæði 95. gr. laga nr. 84/2007 verður skýrt til samræmis við reglur stjórnsýslulaga þar um, að gefa Vegagerðinni kost á að skýra nánar á hverju stofnunin byggði þá afstöðu sína að B ehf. uppfyllti skilmála útboðslýsingarinnar um að vera ekki í vanskilum með umrædd lífeyrissjóðsiðgjöld áður en hún úrskurðaði í málinu.

Ég bendi á að samkvæmt 53. gr. laga nr. 84/2007 er kaupanda, í þessu tilviki Vegagerðinni, veitt heimild til að gefa fyrirtæki færi á því að auka við framkomin gögn samkvæmt 47. til og með 52. gr. laganna eða skýra þau á hvaða stigi útboðs sem er. Ákvæði 53. greinarinnar fela í sér lögfestingu á 51. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/18/EB frá 31. mars 2004 um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga. Í þýðingu þess ákvæðis sem birt var með því frumvarpi sem síðar varð að lögum nr. 84/2007 segir að samningsyfirvald geti „krafist þess að rekstraraðilinn bæti við eða skýri vottorð og skjöl sem eru lögð fram samkvæmt? þeim greinum sem svara til 47. gr. til og með 50. gr. íslensku laganna (Alþt. 2006-2007, A-deild, þskj. 287, mál nr. 277). Hér gat því skipt máli hvort Vegagerðin hefði notað sér þessa heimild og þá einnig eftir atvikum kosið að vísa tilboði B ehf. ekki frá við athugun tilboða á þeim grundvelli að umrætt vottorð uppfyllti kröfur um að bjóðandi hefði greitt iðgjöld í lífeyrissjóð undanfarin tvö ár og væri ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld samkvæmt áskilnaði þar um í útboðslýsingu.

Þótt kærunefndinni beri vissulega að gæta þess að sú grunnregla sem fram kemur í 1. mgr. 14. gr. laga, um opinber innkaup, um jafnræði fyrirtækja og gagnsæi sé virt getur það ekki breytt því að nefndin þarf að sinna þeim skyldum sem leiða af reglum stjórnsýslulaga um að rannsaka mál og gefa aðilum kost á tjá sig áður en úrskurðað er í viðkomandi máli. Eftir að Vegagerðin hafði átt þess kost að skýra nánar á hverju hún hafði byggt þá afstöðu sína að B ehf. væri ekki í vanskilum með umrædd lífeyrissjóðsiðgjöld kom það í hlut kærunefndarinnar að taka afstöðu til þess, með tilliti til kæru X ehf., hvort B ehf. hefði uppfyllt umrætt skilyrði útboðsskilmálanna um að vera ekki í vanskilum með umrædd lífeyrissjóðsiðgjöld. Í þessu sambandi hefði nefndin getað þurft að taka afstöðu til þess hvort fullnægjandi upplýsingar um þetta atriði hefðu legið fyrir að forminu til þegar Vegagerðin tók afstöðu til tilboða í umrætt verk. Ég vil jafnframt benda á að hugsanlega hefði getað reynt á hvaða skilning Vegagerðin hefði lagt í hugtökin að vera „í skilum? og ekki í „vanskilum? ef staðan hefði verið sú að B ehf. hefði t.d. samið við Lífeyrissjóð Y um greiðslu á eldri iðgjöldum starfsmanna og staðið við þann samning. Eins og mál þetta liggur fyrir mér er ekki tilefni til þess að ég fjalli sérstaklega um þau efnisatriði sem á er byggt í úrskurði kærunefndarinnar í þessu máli.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða mín að málsmeðferð kærunefndar útboðsmála, sem lauk með úrskurði frá 18. nóvember 2010 í máli nr. 24/2010: X ehf. gegn Vegagerðinni, hafi ekki verið í samræmi við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og reglur um andmælarétt eins og ákvæði 95. gr. laga nr. 84/2007 verður skýrt til samræmis við 13. stjórnsýslulaga.

4. Skrá samkvæmt 5. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup.

Eins og atvik í umræddum úrskurði kærunefndar útboðsmála bera með sér, í því máli sem fjallað var um í kafla IV.3 hér að framan, kann það að skipta verulegu máli fyrir aðila að útboðum og viðskiptum sem falla undir lög nr. 84/2007, um opinber innkaup, hvernig vottorð og yfirlýsingar um greiðslustöðu bjóðenda gagnvart lífeyrissjóðum starfsmanna sem lögð eru fram með tilboðum eru orðuð. Þessi aðstaða varð mér því tilefni til þess að kanna nánar hvort Vegagerðin hefði að eigin frumkvæði gert kröfu um að yfirlýsingum frá innheimtumönnum ríkis og sveitarfélaga og lífeyrissjóðum starfsmanna bjóðenda sé skilað í tilteknu formi eða á tilteknum stöðluðum eyðublöðum. Jafnframt taldi ég rétt að kanna hvort og þá hvernig fjármálaráðuneytið hefði hagað framkvæmd á ákvæði 5. mgr. 47. gr. laganna. Þar kemur fram að ráðuneytið skuli útbúa skrá yfir þau innlendu stjórnvöld og stofnanir sem bær eru til að gefa út þau skjöl, vottorð eða yfirlýsingar sem um ræðir í 3. mgr. 47. gr. og senda hana Eftirlitsstofnun EFTA. Tekið er fram að slík tilkynning skuli ekki fara í bága við lög um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Í b-lið 3. mgr. 47. gr. kemur fram að vottorð sem gerð er krafa um vegna e- og f-liða 2. mgr. sömu greinar skuli „gefið út af þar til bæru stjórnvaldi í viðkomandi ríki? en ákvæði 2. mgr. fjallar um þau tilvik þar sem heimilt er að útiloka fyrirtæki frá opinberum samningi. Ákvæði e-liðar er þar með talið en það tiltekur að slíkt sé heimilt ef fyrirtæki er í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld.

Í svari Vegagerðarinnar kemur fram að ekki hafi verið gerð krafa um að umræddum upplýsingum væri skilað á stöðluðum eyðublöðum. Í þessu sambandi er vísað til þess að í útboðslýsingum Vegagerðarinnar komi fram að gerð sé krafa um að skilað sé skriflegri yfirlýsingu lífeyrissjóða starfsmanna bjóðanda um að bjóðandi sé ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Þar sé tekið fram að í yfirlýsingu skuli koma fram hvenær síðast var greitt í viðkomandi lífeyrissjóði. Þá kemur fram í svarinu að Vegagerðin hafi kosið að yfirlýsingum frá lífeyrissjóðum sé skilað með bréfhaus viðkomandi lífeyrissjóðs. Litið hafi verið á það sem tryggingu fyrir því að staðfestingin væri rétt og stafaði frá þar til bærum aðila. Sérstaklega aðspurð svarar Vegagerðin því til að ekki hafi verið rætt um að gefa út sérstök eyðublöð vegna umræddra yfirlýsinga heldur hafi verið litið svo á að nægilega skýrt sé í útboðslýsingu hvers efnis yfirlýsing skuli vera.

Í ljósi þess hvaða þýðingu það kann að hafa í lögskiptum bjóðenda og Vegagerðarinnar og einnig við úrlausn mála um ákvarðanatöku um hvaða tilboði er tekið, þ.m.t. fyrir kærunefnd útboðsmála, og eftir atvikum dómstólum og umboðsmanni Alþingis, tel ég að það væri í betra samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti að Vegagerðin hefði frumkvæði að því að leggja bjóðendum til stöðluð eyðublöð að umræddum yfirlýsingum. Þær yfirlýsingar gætu fylgt tilboðum þar sem fram kæmu að lágmarki tilteknar upplýsingar sem áskilið væri að lífeyrissjóðir starfsmanna votti vegna e.-liðar 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007. Það fyrirkomulag væri til þess fallið að tryggja samræmi í slíkum gögnum, a.m.k. á meðan ekki liggur fyrir hvaða „stjórnvald? er bært til að gefa út slíkt vottorð samkvæmt b-lið 3. mgr. 47. gr. laganna og ekki hefur verið gefin út skrá þar um í samræmi við 5. mgr. sömu lagagreinar.

Í fyrirspurnarbréfi mínu til fjármálaráðuneytisins spurðist ég fyrir um framkvæmd á 5. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007. Þar óskaði ég eftir því að ráðuneytið sendi mér afrit af slíkri skrá að því er varðaði þá aðila sem vottað gætu upplýsingar samkvæmt b-lið 3. mgr. 47. gr. og upplýsingar um hvenær hún hefði verið send Eftirlitsstofnun EFTA og hvort upplýsingar um þá skrá hefðu verið birtar opinberlega hér á landi. Svarbréf fjármálaráðuneytisins barst mér 16. maí 2012. Í bréfinu kom eftirfarandi fram:

„Það er til svars við erindi yðar að ráðuneytið hefur ekki útbúið skrá yfir þau innlendu stjórnvöld og stofnanir sem vottað geta upplýsingar skv. b-lið 3. mgr. 47. gr. laga um opinber innkaup. Þess er að geta að hjá ráðuneytinu er hafinn undirbúningur við gerð slíkrar skrár en ekki liggur fyrir hvenær þeirri vinnu lýkur.“

Samkvæmt þessu liggur fyrir að ráðuneytið hafði ekki, þrátt fyrir að umrætt ákvæði hafi verið í gildi frá því á fyrri hluta árs 2007, útbúið umrædda skrá þegar svarið þess var sent. Þar með lá ekki fyrir hvaða „innlendu stjórnvöld og stofnanir? voru að mati ráðuneytisins bær til að gefa út umrædd skjöl, vottorð eða yfirlýsingar. Með tilliti til þeirrar skyldu sem leiðir af ákvæði 5. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007, og hversu mikla þýðingu útgáfa umræddra gagna getur haft fyrir mögulega viðsemjendur opinberra aðila á grundvelli laganna, tel ég mikilvægt að ekki verði enn frekari dráttur á því að umrædd skrá verði útbúin og birt opinberlega. Í ljósi þess að ráðuneytið hefur hafið undirbúning að gerð skrárinnar tel ég þó ekki tilefni til að aðhafast frekar út af þessu atriði, sbr. a-lið 2. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Ég mun hins vegar fylgjast með því hvort þessi áform ráðuneytisins ganga eftir.

V. Niðurstaða.

Í máli þessu hafa tvö verktakafyrirtæki borið fram kvörtun þar sem fram kemur að þau séu ósátt við hvernig Vegagerðin, og eftir atvikum kærunefnd útboðsmála, hafa staðið að mati á fjárhagslegri stöðu þeirra og framlögðum gögnum þar um. Sérstaklega í ljósi þess að þau hafi, líkt og mörg fleiri fyrirtæki í verktakastarfsemi, glímt við rekstrar- og fjárhagserfiðleika í kjölfar þeirra erfiðleika sem verið hafa í íslensku efnahags- og atvinnulífi eftir hrun stærstu íslensku fjármálafyrirtækjanna haustið 2008. Þessir erfiðleikar hafi m.a. leitt til vandkvæða við uppgjör þeirra á fjárhagslegum skuldbindingum, óvissu um skuldastöðu þeirra vegna skuldbindinga sem hafa tekið mið af breytingum á gengi gjaldmiðla og þar með gerð ársreikninga. Í ljósi þess hversu rúmar og matskenndar þær heimildir sem Vegagerðin hefur að lögum til að meta fjárhagslegt hæfi bjóðenda og með tilliti til svara Vegagerðarinnar við fyrirspurnum mínum taldi ég ekki tilefni til að fjalla frekar um þetta atriði kvörtunarinnar. Í samræmi við það eftirlitshlutverk sem umboðsmanni Alþingis er ætlað að hafa með stjórnsýslu ríkisins, og þar með einnig aðkomu hennar að opinberum innkaupum og reglum þar um, taldi ég hins vegar ástæðu til að minna á að stjórnvöld þurfa við ákvarðanir sínar í þessum málum að taka tillit til óskráðra reglna sem gilda um starfsemi stjórnvalds, svo sem reglna um meðalhóf, jafnræði og málefnalegan grundvöll ákvarðana sinna hvað sem líður gildissviði ákvæða stjórnsýslulaga að þessu leyti. Kröfur sem stjórnvald gerir til þeirra sem vilja takast á hendur opinber verkefni verða að mínu áliti einnig að vera þannig úr garði gerðar að tekið sé eðlilegt og sanngjarnt tillit til þess ef sérstakar aðstæður eru almennt uppi hjá hópi mögulegra bjóðenda í verkefni innan þeirra marka sem lög setja. Þær kröfur verða þó að vera með þeim hætti að gæðum verksins og hinum fjárhagslega þætti þess sé ekki stefnt í óvissu.

Í álitinu er sérstaklega fjallað um málsmeðferð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 24/2010. Í málinu reyndi á mat Vegagerðarinnar á því hvort vottorð lífeyrissjóðs um stöðu bjóðanda bæri með sér að hann uppfyllti þau skilyrði sem sett höfðu verið um að hann væri ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Að mínu áliti skorti á að málsmeðferð kærunefndarinnar hafi að þessu leyti verið í samræmi við reglur stjórnsýslulaga um rannsókn máls, sbr. 10. gr. laga nr. 37/1993, og reglur um andmælarétt eins og ákvæði 95. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, verður skýrt til samræmis við 13. stjórnsýslulaga. Ég beini því þeim tilmælum til kærunefndar útboðsmála að hún taki málið til meðferðar að nýju, komi beiðni þess efnis frá B ehf., og hagi úrlausn þess máls í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í álitinu. Jafnframt beini ég þeim tilmælum til kærunefndarinnar að hún hafi þau sjónarmið sem rakin eru í álitinu framvegis í huga í störfum sínum.

Ég lýsi því jafnframt í álitinu að ég telji það vera í betra samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti að Vegagerðin hefði frumkvæði að því að leggja bjóðendum til stöðluð eyðublöð að yfirlýsingum sem fylgja skulu tilboðum þar sem fram kæmu að lágmarki tilteknar upplýsingar sem áskilið er að lífeyrissjóðir starfsmanna votti um að bjóðandi sé ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Sérstaklega á þetta við á meðan ekki liggur fyrir hvaða „stjórnvald? er bært til að gefa út slíkt vottorð samkvæmt b-lið 3. mgr. 47. gr. laga 84/2007, um opinber innkaup, og ekki hefur verið gefin út skrá þar um í samræmi við 5. mgr. sömu lagagreinar. Í álitinu kemur fram að fjármála- og efnahagsráðuneytið hafi ekki enn, þrátt fyrir ákvæði laganna frá 2007, útbúið slíka skrá en unnið sé að henni. Í því ljósi lýsi ég því í álitinu að mikilvægt sé að ekki verði enn frekari dráttur á því að umrædd skrá verið útbúin og birt opinberlega.