Álit

I. Hinn 3. mars 1995 bar B, hæstaréttarlögmaður, fram kvörtun fyrir hönd A, yfir því að gengið hefði verið fram hjá A við veitingu lyfsöluleyfis fyrir U-apótek á árinu 1994. Í kvörtuninni segir meðal annars svo: "Kvartandi telur að brotinn hafi verið á sér réttur sem umsækjanda þessa lyfsöluleyfis og raunar ítrekað áður, er hann hefur á nokkrum síðustu árum sótt um slík leyfi, svo sem nánar verður rakið hér á eftir, og ráðherrar hafi við afgreiðslu slíkra umsókna sniðgengið góða stjórnsýsluhætti í skjóli umsagna nefnda, sem ráðherra skipar samkvæmt 4. mgr. 3. gr. laga nr. 76/1982 um lyfjadreifingu, gagngert til að veita ráðherra faglega umsögn um hæfni umsækjenda." II. Í kvörtuninni er meðal annars rakið, hvernig staðið var að veitingu lyfsöluleyfis fyrir R-apótek árið 1988, S-apótek árið 1990 og T-apótek árið 1993. Kemur þar fram, að A telur að umsagnir þriggjamannanefndar skv. 4. mgr. 3. gr. þágildandi laga nr. 76/1982, um lyfjadreifingu, sem aflað var, áður en fyrrnefnd lyfsöluleyfi voru veitt, hafi verið háðar verulegum efnisannmörkum, enda gæti þar rangfærslna og ósanninda um störf sín. Þá er því ennfremur borið við, að A hafi ekki gefist viðhlítandi tækifæri til þess að tjá sig um umsagnirnar og þær ávirðingar, sem honum eru þar gefnar að sök. Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. laga nr. 13/1987, um umboðsmann Alþingis, skal bera fram kvörtun innan árs frá því er stjórnsýslugerningur sá, er um ræðir, var til lykta leiddur. Þar sem kvörtun um veitingu framangreindra lyfsöluleyfa var ekki borin fram áður en eitt ár var liðið frá veitingu forseta Íslands á lyfsöluleyfunum, eru ekki fyrir hendi lagaskilyrði til þess að ég fjalli nánar um þau. Með vísan til 1. mgr. 10. gr. laga nr. 13/1987, um umboðsmann Alþingis, hef ég ákveðið að afmarka umfjöllun mína við umsögn þriggjamannanefndar skv. 4. mgr. 3. gr. þágildandi laga nr. 76/1982, um lyfjadreifingu, sem aflað var, áður en lyfsöluleyfi í U-apóteki var veitt, svo og við rannsókn og undirbúning heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins, áður en ákvörðun var tekin í málinu. III. Hinn 24. mars 1995 ritaði ég heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra bréf og óskaði þess, með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 13/1987, um umboðsmann Alþingis, að ráðuneyti hans léti mér í té gögn málsins og skýrði viðhorf sitt til kvörtunar A. Mér bárust svör heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins með bréfi, dags. 13. júní 1995, og segir þar meðal annars svo: "Ráðuneytið óskaði greinargerðar frá nefnd um faglega hæfni umsækjenda um lyfsöluleyfi. Greinargerðin fylgir hér með. Vegna þessa máls vill ráðuneytið taka fram eftirfarandi: 1. Umsóknir um lyfsöluleyfi eru sendar til nefndar um faglega hæfni umsækjenda um lyfsöluleyfi. 2. Nefndin metur hæfni umsækjenda og gefur ráðherra umsögn um þá þrjá hæfustu, ef umsækjendur eru fleiri en þrír. 3. Umsögn nefndarinnar er send ráðherra. Í flestum tilvikum tekur ráðherra ákvörðun á grundvelli umsagnar nefndarinnar án þess að sérstök skoðun sé gerð á umsóknunum innan ráðuneytisins. 4. Nánast undantekningarlaust hefur ráðherra á undanförnum árum skipað í embætti lyfsala einn þeirra þriggja sem nefndin hefur metið hæfastan af umsækjendum. Að lokum vill ráðuneytið benda á að vegna umsókna [A] um lyfsöluleyfi á undanförnum árum hafa nefndirnar, sem fjallað hafa um hæfi umsækjenda, verið í öllum þremur tilvikum skipaðar mismunandi aðilum vegna vanhæfis einstakra nefndarmanna. Þrátt fyrir mismunandi samsetningu nefndarinnar hverju sinni hafa þær allar komist að sömu niðurstöðu, þ.e. metið aðra umsækjendur hæfari en [A]." Með bréfi ráðuneytisins fylgdi greinargerð þriggjamannanefndar skv. 4. mgr. 3. gr. þágildandi laga nr. 76/1982, um lyfjadreifingu, dags. 19. maí 1995, og segir þar meðal annars svo: "Í 3. gr. laga nr. 76/1982 um lyfjadreifingu segir að uppstillinganefnd skuli gefa umsögn til ráðherra um faglega hæfni þeirra umsækjenda um lyfsöluleyfi, sem að hennar áliti eru hæfastir, þó aðeins þriggja hæfustu, ef umsækjendur eru fleiri en þrír. Nefndin er skipuð af ráðherra þannig: Einn samkvæmt tilnefningu Stéttarfélags íslenskra lyfjafræðinga, einn samkvæmt tilnefningu Apótekarafélags Íslands, auk lyfjamálastjóra, sem er formaður nefndarinnar. Sú hefð hefur myndast í störfum nefndarinnar að við mat á hæfni sé áhersla lögð á starfsferil, starfsaldur, ábyrgð og faglegt frumkvæði umsækjenda í starfi. Þá eru önnur atriði skoðuð, s.s. félagsstörf, ritstörf, nefndarstörf og annað er máli getur skipt. Alls bárust 10 umsóknir um lyfsöluleyfið í [...] og niðurstaða nefndarinnar var að allir umsækjendur uppfylltu skilyrði lyfjadreifingarlaga, enda allir með starfsleyfi sem lyfjafræðingar hér á landi. Áhersluatriði nefndarinnar eru því ekki eingöngu starfsaldur umsækjenda, eins og að framan greinir enda þá lítil þörf fyrir nefnd sem þessa. Farið var gaumgæfilega yfir hverja umsókn og gefin stutt umsögn til ráðherra um hvern umsækjenda. Að lokinni athugun á hæfni umsækjenda var það samhljóða mat nefndarmanna að í ljósi þeirra atriða sem lögð eru til grundvallar og áður hafa verið rakin væri [A], þrátt fyrir starfsaldur ekki í hópi þriggja hæfustu. Umsögn nefndarinnar þar með talið sérstök umsögn um þá þrjá umsækjendur sem nefndin mat hæfasta svo og allar umsóknirnar voru sendar ráðherra með bréfi dagsettu 21. september 1994 ..." Með bréfi, dags. 22. júní 1995, gaf ég lögmanni A færi á að gera athugasemdir við framangreind bréf heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins og þriggjamannanefndar skv. 4. mgr. 3. gr. laga nr. 76/1982, um lyfjadreifingu. Athugasemdir lögmanns A bárust mér með bréfi, dags. 3. júlí 1995, og segir þar meðal annars svo: "Umsögn nefndarinnar til ráðherra, dags. 21. sept. 1994 (fskj. 12), að því er kvartanda varðar hefur ekki að geyma faglega umsögn, heldur einvörðungu staðreyndaupptalningu að því er varðar persónulegar upplýsingar um kvartanda og starfsferil hans. Engin sérstök grein er gerð fyrir ástæðum þess að gengið er framhjá kvartanda, þrátt fyrir að hann sé talinn hæfur og með hæstan starfsaldur [...]. Í 3. tl. bréfsins viðurkennir ráðuneytið, að ekki fari fram skoðun á umsóknunum í ráðuneytinu, heldur sé byggt á umsögn nefndarinnar. Í þessu felst að mínu mati, að lítið eða ekkert eftirlit sé af hálfu ráðuneytisins með störfum nefndarinnar þrátt fyrir að kærandi hafi kvartað yfir störfum nefndarinnar til ráðherra." IV. Í forsendum álits míns sagði: "1. Umsögn þriggjamannanefndar skv. 4. mgr. 3. gr. laga nr. 76/1982, um lyfjadreifingu. Samkvæmt 4. mgr. 3. gr. laga nr. 76/1982, um lyfjadreifingu, skyldu umsóknir um lyfsöluleyfi lagðar fyrir þriggjamannanefnd. Samkvæmt 5. mgr. 3. gr. sömu laga bar nefndinni að láta ráðherra í té umsögn um faglega hæfni þeirra umsækjenda, sem að hennar áliti væru hæfastir, þó aðeins þriggja hæfustu, ef umsækjendur væru fleiri en þrír. Í umsögn nefndarinnar um umsækjendur um lyfsöluleyfi fyrir U-apótek frá 21. september 1994 segir meðal annars svo: "Uppstillingarnefnd hafa borist til umsagnar, sbr. 3. gr. laga um lyfjadreifingu nr. 76/1982 og bráðabirgðalög nr. 112/1994 um breytingu á lyfjalögum nr. 93/1994, umsóknir um lyfsöluleyfi [...] í Reykjavík, ([U-apótek]), sem auglýst var laust til umsóknar 29. júlí 1994. Tíu umsóknir bárust um lyfsöluleyfið. Umsækjendur eru: [...] Í lögum um lyfjadreifingu 3. gr. segir að uppstillingarnefnd skuli gefa umsögn um faglega hæfni þeirra umsækjenda, sem að hennar áliti eru hæfastir, þó aðeins þriggja hæfustu, ef umsækjendur eru fleiri en þrír. Við mat umsókna er áhersla lögð á starfsferil, starfsaldur, ábyrgð og faglegt frumkvæði umsækjenda í starfi. Þá eru önnur atriði skoðuð, s.s. félagsstörf, ritstörf, nefndarstörf og annað er máli getur skipt. Nefndin er sammála um að allir umsækjendur uppfylli þau skilyrði sem lög um lyfjadreifingu kveða á um, enda allir fengið starfsleyfi sem lyfjafræðingar hér á landi. Hér á eftir fer stutt umsögn um starfsferil umsækjenda í stafrófsröð. [...] [A] er fæddur [...] Hann lauk kandídatsprófi frá danska lyfjafræðiskólanum [...] og telst starfsaldur hans því 31 ár. Frá próflokum til 1973 starfaði [A] sem lyfjafræðingur í [H-apóteki], 1972-1973 sem lyfjafræðingur í [U-apóteki] og sem yfirlyfjafræðingur í [V-apóteki] frá 1973-1977. Hann starfaði einnig sem yfirlyfjafræðingur frá 1977-1978 í [M-apóteki], en frá árinu 1978 hefur [A] starfað sem forstöðumaður [N-apóteki]. [...] Eftirfarandi þrír umsækjendur eru hæfastir að mati nefndarinnar (taldir upp í stafrófsröð): [X] er fæddur [...] Hann lauk kandídatsprófi frá danska lyfjafræðiskólanum [...] og er starfsaldur hans 25 ár. Hann starfaði sem lyfjafræðingur og yfirlyfjafræðingur í ýmsum apótekum þar til honum var veitt lyfsöluleyfi [C-apóteks] árið [...] [Y] er fæddur [...] Hann lauk kandídatsprófi frá danska lyfjafræðiskólanum [...] og er starfsaldur hans 24 ár. Hann var forstöðumaður [...] frá [...] [til] [...]. þegar honum var veitt lyfsöluleyfi á [D-stað]. Árið [...] flutti [Y] sig um set er honum var veitt lyfsöluleyfi [á E-stað]. [Z] er fæddur [...] Hann lauk kandídatsprófi frá danska lyfjafræðiskólanum [...] og er starfsaldur hans því 27 ár. Frá próflokum starfaði [Z] sem lyfjafræðingur og yfirlyfjafræðingur í [F, G og H-apótekum]. Hann vann einnig um tíma sem lyfjafræðingur og stundakennari við Háskóla Íslands þar til honum var veitt lyfsöluleyfi [á I-stað]. Árið [...] flutti [Z] sig um set þegar honum var veitt lyfsöluleyfi á [J-stað]." Samkvæmt grundvallarreglum stjórnsýsluréttar er álitsumleitan sá þáttur í meðferð máls, þegar stjórnvald leitar samkvæmt lagaskyldu sérstakrar umsagnar utanaðkomandi aðila, áður en það tekur ákvörðun í máli. Álitsumleitan er tíðum mikilvægur þáttur í könnun máls. Felur umsögn álitsgjafa oft í sér nánari upplýsingar um málsatvik og greinargerð um málefnaleg sjónarmið, sem haft geta þýðingu fyrir úrlausn málsins. Áður en nefnd skv. 4. mgr. 3. gr. laga nr. 76/1982 veitir umsögn um faglega hæfni umsækjenda, þarf hún að meta færni umsækjenda á grundvelli málefnalegra sjónarmiða. Í umsögn nefndarinnar kemur fram, að við matið hafi hún lagt áherslu á starfsferil, starfsaldur, ábyrgð og faglegt frumkvæði umsækjenda í starfi. Að mínum dómi eru þessi sjónarmið málefnaleg. Þá kemur fram, að önnur atriði hafi jafnframt verið athuguð, svo sem félagsstörf, ritstörf og nefndarstörf umsækjenda. Ég tel að heimilt hafi verið að líta til þessara sjónarmiða að því leyti sem þau gátu varpað ljósi á faglega hæfni umsækjanda sem handhafa lyfsöluleyfis. Eins og áður segir, bar þriggjamannanefndinni að veita álit sitt á hæfni þriggja hæfustu umsækjendanna, væru umsækjendur fleiri en þrír, sbr. 4. mgr. 3. gr. laga nr. 76/1982, um lyfjadreifingu. Í 3. gr. laganna er ekki kveðið svo á, að umsögn nefndarinnar skuli vera rökstudd. Eins og nánar er vikið að hér að framan, er álitsumleitan iðulega mikilvægur þáttur í rannsókn máls. Fela umsagnir og tillögur álitsgjafa oft í sér nánari upplýsingar um málsatvik og greinargerð um málefnaleg sjónarmið, sem haft geta þýðingu fyrir úrlausn máls. Til þess að umsagnir og tillögur álitsgjafa nái sem best tilgangi sínum, þurfa þær yfirleitt að vera rökstuddar. Eigi niðurstaða álitsgjafa að koma ráðherra að þeim notum við endanlega ákvörðun, sem henni er ætlað að lögum, þarf hann jafnframt upplýsingar um þau sjónarmið og rök, sem leiða til niðurstöðunnar. Í umsögn nefndarinnar er aðeins gerð almenn grein fyrir þeim sjónarmiðum, sem umsögn hennar er byggð á, svo og staðreyndaupptalningu um menntun og starfsferil umsækjenda. Með hliðsjón af þeim sjónarmiðum, sem rakin voru hér að framan um markmið álitsumleitunar, tel ég að nefndinni hafi jafnframt borið að gera nánari grein fyrir því, hvernig hún komst að þeirri niðurstöðu sinni, að umræddir þrír umsækjendur uppfylltu best þau skilyrði, sem mat nefndarinnar byggðist á. 2. Undirbúningur og rannsókn ráðuneytisins á málinu. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laga nr. 76/1982, um lyfjadreifingu, veitir forseti Íslands lyfsöluleyfi. Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. stjórnarskrárinnar og 6. tölul. 7. gr. reglugerðar um Stjórnarráð Íslands, sbr. auglýsingu nr. 96/1969, féll það í hlut heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins að undirbúa málið og gera tillögu til forseta, hverjum lyfsöluleyfið skyldi veitt. Í bréfi heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins til mín, dags. 13. júní 1995, segir meðal annars, að "í flestum tilvikum [taki] ráðherra ákvörðun á grundvelli umsagnar nefndarinnar án þess að sérstök skoðun sé gerð á umsóknunum innan ráðuneytisins". Samkvæmt framansögðu var það á ábyrgð heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra að málið væri nægjanlega undirbúið og rannsakað, áður en tekin var ákvörðun í því, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í því sambandi er rétt að minna á, að ráðherra var ekki bundinn af umsögn nefndar skv. 4. mgr. 3. gr. laga nr. 76/1982. Hvíldi sú skylda á ráðherra að taka sjálfstæða ákvörðun í málinu, að undangenginni nægjanlegri rannsókn á umsóknum allra umsækjenda svo og öðrum gögnum máls." V. Niðurstaða álits míns, dags. 3. maí 1996, var svohljóðandi: "Niðurstaða. Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða mín í máli þessu, að skort hafi á, að umsögn þriggjamannanefndar skv. 4. mgr. 3. gr. laga nr. 76/1982, um lyfjadreifingu, hafi verið nægilega rökstudd um það, hvernig nefndin komst að þeirri niðurstöðu sinni, að tilgreindir þrír umsækjendur teldust hæfastir með tilliti til þeirra sjónarmiða, sem mat nefndarinnar byggðist á. Þá tel ég sérstaka ástæðu til að árétta, að ráðherra var ekki bundinn af umsögn þriggjamannanefndar skv. 4. mgr. 3. gr. laga nr. 76/1982. Hvíldi sú skylda á ráðherra að taka sjálfstæða ákvörðun í málinu, að undangenginni nægjanlegri rannsókn á umsóknum allra umsækjenda svo og öðrum gögnum máls."