Opinber innkaup.

(Mál nr. 6382/2011)

A sf. kvartaði yfir úrskurði kærunefndar útboðsmála þar sem kæru félagsins á ákvörðun Landsvirkjunar um val á tilboði var vísað frá. Kæran var ekki talin hafa borist innan fjögurra vikna kærufrests. Ákvörðun um val á tilboði var tilkynnt 22. október 2010, rökstuðningur var veittur 18. nóvember það ár og kæra borin fram 2. desember sama ár. A sf. taldi að upphaf kærufrests hefði átt að miða við það tímamark þegar félagið fékk rökstuðning fyrir ákvörðuninni.

Umboðsmaður Alþingis lauk athugun sinni á málinu með bréfi 19. desember 2012.

Umboðsmaður rakti að meginregla laga um opinber innkaup gerði ráð fyrir því að upphaf kærufrests miðaðist við það tímamark þegar kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann teldi brjóta gegn réttindum sínum. Frá því væri gerð sú undantekning að heimilt væri að leggja fram kæru innan 15 daga frá því þegar rökstuðningur hefði verið veittur í samræmi við ákvæði laganna um tilkynningu og rökstuðning fyrir höfnun tilboðs og annarra ákvarðana. Um innkaup veitustofnana eins og Landsvirkjunar giltu hins vegar eingöngu þau ákvæði laganna sem fjalla um kærunefnd útboðsmála, réttarúrræði og skaðabætur. Heimild til að miða upphaf kærufrests við veitingu rökstuðnings var því bundið við að óskað hefði verið eftir rökstuðningi á grundvelli lagaákvæðis sem átti ekki við um Landsvirkjun. Umboðsmaður taldi því ekki forsendur til að gera athugasemdir við frávísun nefndarinnar á kæru A sf. eða við túlkun nefndarinnar á umræddri undantekningarheimild. Þá tók hann fram að það hvort rök stæðu til að breyta heimildinni væri málefni sem löggjafinn yrði að taka afstöðu til að teknu tilliti til EES-réttar.

Umboðsmaður tók einnig fram að ákvörðun Landsvirkjunar um val á tilboði væri ekki stjórnvaldsákvörðun í merkingu stjórnsýslulaga. Beiðni félagsins um rökstuðning fyrir ákvörðuninni var því ekki reist á ákvæðum stjórnsýslulaga og því bar ekki að líta til ákvæða þeirra laga við afmörkun á upphafstímamarki kærufrestsins og þá þannig að henni hafi borið hefði að víkja frá meginreglu laga um opinber innkaup. Enn fremur taldi umboðsmaður sig ekki geta fullyrt að ákvæði stjórnsýslulaga um að kærufrestur hefjist ekki fyrr en rökstuðningur hefur verið tilkynntur fæli í sér lögfestingu óskráðrar réttarreglu sem ætti jafnframt við þegar ákvörðun stjórnvalds telst ekki stjórnvaldsákvörðun.

Þar sem ákvörðun Landsvirkjunar taldist ekki stjórnvaldsákvörðun bar fyrirtækinu ekki skylda til að leiðbeina A um kærufrest til nefndarinnar. Umboðsmaður taldi ekki heldur unnt að fullyrða að Landsvirkjun hefði verið skylt á grundvelli óskráðrar meginreglu um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda að veita sams konar leiðbeiningar. Þá mæla lög um opinber innkaup ekki fyrir um skyldu Landsvirkjunar að leiðbeina um kæruheimild eða kærufrest. Umboðsmaður taldi sér því ekki unnt að fullyrða að lagaskylda hefði hvílt á Landsvirkjun til að leiðbeina A sf. um þessi atriði. Þar sem ekki var um að ræða stjórnvaldsákvörðun áttu ákvæði stjórnsýslulaga um heimildir til að taka kæru sem berst að liðnum kærufresti til meðferðar ekki við í málinu. Samkvæmt skýringum kærunefndar útboðsmála tók nefndin til athugunar hvort kæran yrði tekin til meðferðar á grundvelli óskráðra meginreglna stjórnsýsluréttarins en taldi sér það ekki heimilt þar sem hún taldi að afsakanlegar ástæður hefðu ekki fyrir því að kæran hefði borist að liðnum kærufresti. Þar sem ekki hvíldi skylda til rökstuðnings eða til að veita kæruleiðbeiningar á kærunefnd útboðsmála taldi umboðsmaður sig hafa forsendur til að gera athugasemdir við þessa afstöðu nefndarinnar.

Umboðsmaður lauk athugun sinni á málinu en ákvað þó að rita Alþingi og fjármála- og efnahagsráðherra bréf þar sem hann benti á að hugað yrði að því hvort tilefni væri til að endurskoða lög um opinber innkaup, eða eftir atvikum ákvæði fyrirliggjandi frumvarps til laga um breytinga á þeim lögum, með þeim hætti að tryggt yrði að ákvarðanir veitustofnana félli ekki eingöngu innan meginreglunnar um upphaf kærufrests heldur gætu þeir aðilar að slíkum kærumálum jafnframt nýtt sér undanþáguheimild laganna og hefðu þar með tök á að leita til nefndarinnar þegar upplýsingar sem niðurstaða málsins byggðist á lægju fyrir.

1983, nr. 42. Lög um Landsvirkjun. – 1. gr.

1993, nr. 37. Stjórnsýslulög. - 2.mgr.1 .gr., 2. mgr. 20. gr., 21. gr., 3. mgr. 27. gr., 28. gr.

1997, nr. 85. Lög um umboðsmann Alþingis - 11. gr.

2007, nr. 84. Lög um opinber innkaup. - 3. gr., 7. gr., 75. gr., 1. mgr. 94. gr.

2007, nr. 755. Reglugerð um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti.

2012, nr. 100. Forsetaúrskurður um skiptingu stjórnarmálefna milli ráðuneyta í Stjórnarráði Íslands - G-liður 3. gr. forsetaúrskurðar

Tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, - 49. gr.

Tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2007/66/EB um breytingu á tilskipunum ráðsins 89/665/EBE og 92/13/EB að því er varðar aukna skilvirkni í meðferð kærumála vegnar gerðar opinberra samninga.