Álit

I. Kvörtun

Hinn 16. september 2011 leitaði A til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir ákvörðun stjórnar Fjármálaeftirlitsins um að krefja tiltekin fjármálafyrirtæki um greiðslu kostnaðar vegna athugunar stofnunarinnar á lánasöfnum viðskiptabanka, sparisjóða og lánafyrirtækja í kjölfar dóma Hæstaréttar frá 16. júní 2010 í málum nr. 92/2010 og nr. 153/2010. A telur að honum hafi ekki verið skylt að greiða hlutfallslegan kostnað sem hlaust af umræddum athugunum. Þá er kvartað yfir því að beiðni A um afhendingu gagna hafi ekki verið svarað nema að takmörkuðu leyti og gögn hafi ekki verið afhent. Þá er kvartað yfir málshraða. Loks er því haldið fram í kvörtuninni að Fjármálaeftirlitið hafi ekki gætt að andmælarétti, rannsóknarreglu og meðalhófsreglu áður en stofnunin tók ákvörðun um að krefja A um kostnaðinn.

Hinn 1. mars 2013 var undirritaður settur í embætti umboðsmanns Alþingis á grundvelli 3. mgr. 14. gr. laga nr. 85/1997 um umboðsmann Alþingis og hefur því farið með mál þetta frá þeim tíma.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 22. maí 2013.

II. Málavextir

Fjármálaeftirlitið sendi dreifibréf til fjármálafyrirtækja 28. júní 2010 sem laut að fyrri fyrirspurn stofnunarinnar frá 25. sama mánaðar í tilefni af óvissu um bókfært virði gengisbundinna útlána fjármálafyrirtækja. Stofnunin tók þar fram að hún hefði í fyrri fyrirspurn sinni óskað eftir því að fjármálafyrirtæki flokkuðu alla láns- og leigusamninga sem skilgreindir væru í dreifibréfinu og væru í erlendri mynt eða tengdir við erlenda mynt (FX). Útlistuð voru þau atriði sem líta yrði til við mat á því í hvaða flokk skyldi setja hvern samning en ekki er tilefni til að rekja þau atriði nánar. Í niðurlagi dreifibréfsins vísaði Fjármálaeftirlitið til 9. gr. laga nr. 87/1998 um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi, sbr. XIII. kafla laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Jafnframt vísaði Fjármálaeftirlitið til réttaróvissu sem upp væri komin varðandi útlán sem með einum eða öðrum hætti væru bundin gengi erlendra gjaldmiðla. Óskaði stofnunin eftir svari fyrir kl. 16.00 mánudaginn 5. júlí 2010.

Vegna dreifibréfsins ritaði A bréf til Fjármálaeftirlitsins 7. júlí 2010. A gerði meðal annars þær athugasemdir við upplýsingabeiðni stofnunarinnar að hún væri eingöngu byggð á einhliða flokkun hennar á lánum miðað við forsendur sem stofnunin hefði valið sér. A lýsti sig ósammála skilgreiningum og flokkun lánssamninga samkvæmt fyrirmælum stofnunarinnar. Flokkunin gæti verið öðruvísi, byggð á öðrum forsendum. Mögulega væri enginn greinarmunur á lánum milli flokka. Áskildi A sér allan rétt til þess að gera athugasemdir við þá nálgun sem fram kæmi í upplýsingabeiðni Fjármálaeftirlitsins, enda væri eingöngu um að ræða innri vinnu stofnunarinnar sem A kæmi ekkert að og hefði ekkert með réttarstöðu lána A að gera.

Fjármálaeftirlitið sendi annað dreifibréf til viðskiptabanka, sparisjóða og lánafyrirtækja 7. júlí 2010. Í dreifibréfinu var vísað til dóma Hæstaréttar frá 16. júní 2010 í málum nr. 92/2010 og 153/2010 um gengistryggð lán. Tók Fjármálaeftirlitið fram að með vísan til niðurstöðu Hæstaréttar væri komin upp sérstök og fordæmalaus staða á íslenskum fjármálamarkaði. Nauðsynlegt væri því að framkvæmd yrði úttekt á lánasöfnum viðskiptabanka, sparisjóða og lánafyrirtækja og áhrif dóma Hæstaréttar metin í því samhengi. Hér væri um vandasamt og yfirgripsmikið verkefni að ræða. Í tengslum við þessa vinnu hefði Fjármálaeftirlitið meðal annars leitað aðstoðar ráðgjafarfyrirtækisins X. Ljóst væri að verkefnið hefði í för með sér mikla vinnu og kostnað fyrir Fjármálaeftirlitið sem ekki hefði verið gert ráð fyrir í rekstraráætlun stofnunarinnar vegna ársins 2010. Verkefnið væri afmörkuð aðgerð af hálfu Fjármálaeftirlitsins sem fæli í sér nauðsynlegt umframeftirlit. Það væri talsvert kostnaðarsamara og mannaflsfrekara en áætlun um reglubundið eftirlit gerði ráð fyrir og gæti því ekki talist eðlilegt að jafna kostnaði vegna verkefnisins á alla eftirlitsskylda aðila með almennu eftirlitsgjaldi. Samkvæmt 7. gr. laga nr. 99/1999 um greiðslu kostnaðar við opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi gæti Fjármálaeftirlitið ákveðið að einstökum eftirlitsskyldum aðilum yrði gert að greiða samkvæmt reikningi fyrir nauðsynlegt umframeftirlit teldi stofnunin að eftirlit með viðkomandi eftirlitsskyldum aðilum væri umtalsvert kostnaðarsamara og krefðist meiri mannafla en áætlun um reglubundið eftirlit gerði ráð fyrir. Yrði að telja eðlilegt að viðskiptabankar, sparisjóðir og lánafyrirtæki greiddu þann aukakostnað sem til félli vegna þessa. Með aukakostnaði væri bæði átt við beinan útlagðan kostnað, t.d. í tengslum við aðkeypta vinnu, og vinnutíma starfsmanna Fjármálaeftirlitsins. Í niðurlagi dreifibréfsins tók stofnunin fram að áformað væri að leggja til við stjórn Fjármálaeftirlitsins að kostnaður vegna framangreindrar vinnu yrði innheimtur á grundvelli 7. gr. laga nr. 99/1999. Væri viðskiptabönkum, sparisjóðum og lánafyrirtækjum veittur sjö daga frestur til þess að koma á framfæri sjónarmiðum sínum ef þau teldu þörf á slíku. Að þeim fresti liðnum yrði málið lagt fyrir stjórn Fjármálaeftirlitsins.

Hinn 22. júlí 2010 staðfesti endurskoðandi A hjá Y hf. að skýrsla A væri í samræmi við fyrirmæli Fjármálaeftirlitsins um flokkun lána sem komu fram í fyrirspurn stofnunarinnar frá 25. júní 2010. Endurskoðandinn vék þó að þeim fyrirvörum sem A taldi sig verða að gera í tengslum við beiðni stofnunarinnar og vikið er að í framangreindu bréfi hans frá 7. júlí 2010.

Á fundi stjórnar Fjármálaeftirlitsins, sem haldinn var 20. desember 2010, var samþykkt að leggja kostnað á fjármálafyrirtæki vegna úttektar stofnunarinnar á áhrifum ólögmætra FX-lána á lánastofnanir. Með bréfi til A 22. desember 2010 tilkynnti stofnunin að hún hefði tekið þá ákvörðun að A skyldi greiða þann kostnað sem til hafði fallið vegna úttektar stofnunarinnar á lánasöfnum viðskiptabanka, sparisjóða og lánafyrirtækja að því leyti sem kostnaðurinn sneri að fyrirtækinu. Úttektin hefði verið vandasamt og yfirgripsmikið verkefni. Í tengslum við þá vinnu hefði stofnunin aflað sér ráðgjafar lögmannsstofunnar Z og ráðgjafarfyrirtækisins X. Starfsmenn stofnunarinnar hefðu og unnið mikla vinnu sem ekki hefði verið fyrirséð við gerð fjárhagsáætlunar fyrir árið 2010. Með bréfinu frá 22. desember 2010 fylgdi reikningur vegna útlagðs kostnaðar og vinnu starfsmanna Fjármálaeftirlitsins. Á reikningnum kom fram að upphæðin sem A skyldi greiða væri 657.048 kr. og væri hann tilkomin vegna hlutdeildar í kostnaði við endurmat á FX-lánum eftir dóma Hæstaréttar frá 16. júní 2010.

A ritaði bréf til Fjármálaeftirlitsins 30. desember 2010 og óskaði með vísan til 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eftir tilteknum upplýsingum í tilefni af innheimtu Fjármálaeftirlitsins á framangreindum kostnaði. Fjármálaeftirlitið svaraði með bréfi 18. janúar 2011 og tók fram að stofnunin hefði ákveðið að senda afrit af nánar tilteknum gögnum. Síðan kom eftirfarandi fram í bréfinu:

„Varðandi vinnu [X] fyrir Fjármálaeftirlitið sl. sumar skal þess getið að verkefnið fólst einkum í yfirferð á aðferðafræði í fyrirspurn FME ásamt yfirferð á álitaefni verkefnisins í samstarfi við starfsmenn FME. Þannig aðstoðaði [X] við mótun á fyrirspurn Fjármálaeftirlitsins til fjármálafyrirtækja og við gerð spurningarlista, sbr. skjöl nr. 3 og 4 hér að framan. Úttekt [X] beindist auk þess að þremur stærstu bönkunum þar sem Fjármálaeftirlitið fór fyrst yfir stöðu þeirra sökum kerfislegs mikilvægis þeirra. Sú vinna [X] var í framhaldinu nýtt við vinnu Fjármálaeftirlitsins varðandi önnur fjármálafyrirtæki, þ.á m. [A]. Þar sem þau gögn frá [X] sem falla undir erindi [A] fela í sér viðkvæmar upplýsingar um viðskiptahagsmuni þriggja stærstu viðskiptabankanna sér Fjármálaeftirlitið sér ekki fært að afhenda þau, sbr. 17. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Fjármálaeftirlitið leggur þó áherslu á að sú vinna nýttist við mat á stöðu [A].

Við útreikning á greiðsluskyldu hvers og eins eftirlitsskylds aðila var höfð hliðsjón af bókfærðu virði FX-útlána viðkomandi lögaðila. Þar af leiðandi er miðað við að [A] beri 1,6343% kostnaðarins.

Heildarkostnaður við verkefnið er 40.204.599 krónur sem skiptist þannig:

[X] 31.306.743

[Z] 2.647.856

Starfsmenn FME 6.250.000

Þess má geta til frekari skýringar að ef stuðst hefði verið við annað viðmið um skiptingu kostnaðar, t.a.m. jafnt greiðsluhlutfall allra hlutaðeigandi fjármálafyrirtækja, þá hefði kostnaður minni aðila að öllum líkindum orðið hærri en raun ber vitni. Að öðru leyti vísar Fjármálaeftirlitið til fyrirliggjandi stjórnvaldsákvörðunar í málinu.“

A ritaði bréf til Fjármálaeftirlitsins 25. janúar 2011 og gerði athugasemdir við lögmæti ákvörðunarinnar um að leggja framangreindan kostnað á A. Lýsti hann meðal annars þeirri afstöðu sinni að gjaldtakan hefði ekki verið rökstudd með vísan til 7. gr. laga nr. 99/1999. Hefðu öll efnisskilyrði til gjaldtöku skort, bæði hvað varðar almenna afmörkun gjaldsins, sem bæri merki viðbótarskattlagningar, og vegna einstakra kostnaðarliða. Fór A fram á endurskoðun ákvörðunarinnar. Fjármálaeftirlitið svaraði með bréfi til A 25. ágúst 2011 og tók fram að þar sem reikningurinn væri enn ógreiddur, og þar sem stofnunin hefði litið svo á að engar heimildir eða ástæður væru fyrir hendi sem réttlættu að ákvörðun stjórnarinnar um kostnaðinn yrði endurskoðuð, væri krafan um greiðslu reikningsins ítrekuð. Yrði hann ekki greiddur innan mánaðar frá dagsetningu bréfsins yrði hann sendur til innheimtu með fullum dráttarvöxtum í samræmi við lög sem um slíkt gilda. Til upplýsingar benti Fjármálaeftirlitið á að af 22 fjármálafyrirtækjum sem hefðu fengið reikning vegna þessa umframeftirlits hefðu 20 greitt reikninga sína í byrjun ársins. A ritaði bréf til Fjármálaeftirlitsins 21. september 2011. Með bréfinu upplýsti A að hann myndi greiða kröfu stofnunarinnar að fjárhæð 657.048 kr. vegna umframeftirlits hennar en greiðslan væri greidd með fyrirvara um lögmæti gjaldtökunnar. Áskildi A sér allan rétt til að gera kröfu um endurgreiðslu á kröfunni auk vaxta og kostnaðar við að láta reyna á lögmæti gjaldtökunnar.

III. Samskipti umboðsmanns Alþingis og stjórnvalda

Umboðsmaður Alþingis ritaði bréf til Fjármálaeftirlitsins 3. nóvember 2011 og óskaði eftir upplýsingum og skýringum um tiltekin atriði með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997 um umboðsmann Alþingis. Ég tel ekki tilefni til að rekja efni allra þeirra spurninga sem umboðsmaður beindi til stofnunarinnar heldur læt ég við það sitja að víkja aðeins að hluta þeirra, enda hefur athugun mín á kvörtuninni afmarkast við tiltekið atriði sem verður útskýrt nánar í kafla IV.1.

Í fyrsta lagi óskaði umboðsmaður eftir að Fjármálaeftirlitið gerði með skýrum hætti grein fyrir þeim útreikningi sem lægi að baki greiðsluskyldu A og hvernig það hlutfall af heildarkostnaði við verkefnið, sem A hefði borið að greiða, væri fundið út. Þá var þess óskað að stofnunin léti í té afrit af þeim gögnum sem lægju fyrir um útreikninginn og um hver af lánum A hefðu verið talin falla undir FX-útlán.

Í öðru lagi óskaði umboðsmaður eftir því að Fjármálaeftirlitið veitti upplýsingar, eftir atvikum með gögnum, um hvort og þá hvernig þeir þrír kostnaðarliðir sem lágu til grundvallar umræddum heildarkostnaði við verkefnið stæðu í tengslum við eftirlit Fjármálaeftirlitsins gagnvart A og þá með tilliti til þeirra almennu reglna sem í stjórnsýslurétti væru taldar gilda um þjónustugjöld.

Í þriðja lagi óskaði umboðsmaður eftir því að Fjármálaeftirlitið veitti upplýsingar um hvort tímagjald að upphæð kr. 12.500, fyrir vinnu starfsmanna stofnunarinnar við umframeftirlit, hafi verið ákveðið að undangenginni reikningslegri úttekt á vinnu starfsmanna stofnunarinnar samkvæmt 7. gr. laga nr. 99/1999 um greiðslu kostnaðar við opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Hefði svo verið var óskað eftir því að stofnunin léti í té afrit af gögnum um útreikninginn og þá með tilliti til þeirra almennu reglna sem í stjórnsýslurétti væru taldar gilda um þjónustugjöld.

Fjármálaeftirlitið svaraði umboðsmanni Alþingis með bréfi 30. desember 2011. Í bréfinu kom meðal annars eftirfarandi fram:

„1.[...]

Þar sem eðli þessa verkefnis bauð ekki upp á sundurgreiningu kostnaðar sem af því hlaust niður á einstök fjármálafyrirtæki var niðurstaðan, eftir nokkra skoðun málsins hjá stofnuninni, að sanngjarnast væri að miða við að hvert og eitt fjármálafyrirtæki bæri kostnað í réttu hlutfalli við bókfært virði allra FX útlána. Í Janus skýrslu [A] kom fram að bókfært virði allra FX útlána [A] var 17,6 milljarðar króna. Við útreikning á greiðsluskyldu [A] var fundið út hlutfall bókfærðs virðis allra FX útlána [A] af bókfærðu virði allra FX lána fjármálafyrirtækja sem verkefnið tók til og var niðurstaðan sú að lán [X] væru 1,6343% af heildinni og þar með 1,6343% af kostnaðinum. Sjá nánar minnisblað um skiptingu kostnaðar dags. 21. desember 2010.

Heildarkostnaður við verkefnið var 40.204.599 krónur. Hér verður gerð nánari grein fyrir hverjum og einum kostnaðarlið. Kostnaður vegna [X] er 31.306.743 krónur, sbr. meðfylgjandi reikning dags. 14.9.2010, ásamt sundurliðun. Kostnaður vegna [Z] er samtala kostnaðar án vsk. á reikningum dags. 27.9.2010, 2.513.005 krónur, og dags. 30.9.2010, 134.851 krónur, samtals 2.647.856 krónur. Umræddir reikningar eru meðfylgjandi ásamt tímaskýrslum [Z]. Kostnaður vegna starfsmanna Fjármálaeftirlitsins er 6.250.000 krónur. Tímaskráning starfsmanna á mál nr. 2010060064 í málaskráningarkerfi stofnunarinnar var lögð til grundvallar útreikningi gjaldsins. Umrædd úttekt var framkvæmd á tímabilinu 16. júní 2010 til 30. nóvember 2010. Tímafjöldi sem starfsmenn Fjármálaeftirlitsins skráðu á umrætt mál í málaskráningarkerfi stofnunarinnar var 2155,66 tímar. Hins vegar voru einungis 499,95 tímar lagðir til grundvallar útreikningi á umræddu gjaldi, en ástæðu þess má m.a. rekja til þess að umrætt mál skiptist í tvö mál þegar nafni málsins var breytt í málaskráningarkerfi stofnunarinnar þann 7. júlí 2010.

2. [...]

Umframeftirlit starfsmanna Fjármálaeftirlitsins í tengslum við umrædda úttekt fólst í því að meta möguleg áhrif dóma Hæstaréttar á bókfært virði FX útlána fjármálafyrirtækja og áhrif á eiginfjár- og lausafjárstöðu þeirra. Til þess að hægt væri að meta möguleg áhrif dómanna var nauðsynlegt að þróa aðferðafræði og flokka FX útlán miðað við mögulegt ólögmæti þeirra. Lánssamningar voru flokkaðir í sex flokka, A til F, eftir höfuðstól lánasamnings, hvernig útborgun lánsins var háttað og hvernig greitt var af lánunum. Aðkoma [X] fólst einkum í aðkomu að hönnun á aðferðafræði í fyrirspurn Fjármálaeftirlitsins, prófun hennar og yfirferð, til að sjá til þess að sú aðferðafræði væri til þess fallin að meta áhrif á bókfært FX útlána og áhrif á eiginfjár- og lausafjárstöðu fjármálafyrirtækja með sem bestum hætti. Afrakstur þessarar vinnu var Fyrirspurn Fjármálaeftirlitsins til fjármálafyrirtækja vegna óvissu um bókfært virði gengisbundinna útlána dags. 28. júní 2010 og Janus skýrslan sem áður er nefnd.

Við framkvæmd athugunarinnar og úrvinnslu fyrirspurnarinnar komu upp ýmis álitaefni sem [X], í samstarfi við starfsmenn Fjármálaeftirlitsins, þurftu að taka afstöðu til varðandi aðferðafræðina og flokkun FX útlána. Þar má nefna t.d. hvort fjármálafyrirtæki geti samið um nettun ofgreiðslna eða hækkað bókfært virði íslenskra lána hjá þeim viðskiptavinum sem fá erlend lán sín dæmd ólögmæt. Einnig voru starfsmenn [X] ásamt starfsmönnum Fjármálaeftirlitsins til taks til þess að leiðbeina við útfyllingu Janus skýrslunnar. Meðfylgjandi eru samskipti við framkvæmdastjóra [A] af því tilefni, dags. 7. júlí 2010.

Starfsmenn Fjármálaeftirlitsins og [X] fóru fyrst yfir gögn frá stærstu bönkunum sökum kerfislegs mikilvægis þeirra. Sú vinna var í framhaldinu nýtt við vinnu Fjármálaeftirlitsins varðandi önnur fjármálafyrirtæki, þ. á m. [A]. Þannig var sömu aðferðafræði beitt við yfirferð allra gagna og álitaefni leyst með samræmdum hætti. Afurð þessarar vinnu var gerð spurningalista Uppfært skjal-Spurt og svarað vegna fyrirspurnar um áhrif dóma Hæstaréttar, dags. 4. júlí 2010.

Fjármálaeftirlitið óskaði að endingu eftir utanaðkomandi lögfræðiáliti, frá [Z], um mat á flokkun Fjármálaeftirlitsins, líkum á því að ákveðnir flokkar féllu undir dómafordæmi Hæstaréttar og mat á rekstrar-, einka- og fjármögnunarleigusamningum. Afurð þeirrar vinnu var Álitsgerð [Z] vegna óvissu um bókfært virði gengisbundinna útlána fjármálafyrirtækja, dags. 27. ágúst 2010. Niðurstaða álitsins var að nálgun og flokkun Fjármálaeftirlitsins hafði verið rökrétt og til þess fallin að gefa rétta mynd af því hvers konar samningar falli undir dómafordæmi Hæstaréttar. Á hinn bóginn segir í álitsgerðinni að viss atriði í flokkuninni hafi verið nokkuð ströng og til þess fallin að gefa verstu mögulegu niðurstöðu. Í framhaldi af því óskaði Fjármálaeftirlitið að nýju eftir lögfræðiáliti, frá [Z], um hvort flokkun lánssamninga út frá höfuðstól miðað við tilteknar forsendur samræmdist betur fyrra áliti [Z]. Afurð þeirrar vinnu er lögfræðileg álitsgerð [Z]: Forsendur í fyrirspurn Fjármálaeftirlitsins til viðskiptabanka, dags. 10. september 2010. Á grundvelli þess álits óskaði Fjármálaeftirlitið eftir að fjármálafyrirtækin endurflokkuðu lán sín í samræmi við niðurstöðu álitsgerðarinnar, sbr. bréf dags. 17. nóvember 2010. Óskað var eftir að Janus skýrslunni væri skilað aftur m.v. sömu dagsetningu og forsendur nema að því leyti að FX útlán yrðu endurflokkuð með tilliti til breyttra forsendna vegna tilgreiningar höfuðstóls. [A] skilaði uppfærðri Janus skýrslu þann 23. nóvember 2010 þar sem tekið hafði verið tillit til breyttra forsendna.

3. [...]

[...]

Í gjaldskrá Fjármálaeftirlitsins fyrir nauðsynlegt umframeftirlit skv. 7. gr. laga nr. 99/1999 nr. 135/2009 er kveðið á um að fyrir vinnu starfsmanna Fjármálaeftirlitsins við umframeftirlit skuli greiða tímagjald sem nemur 12.500 krónum. Gjaldskrá Fjármálaeftirlitsins nr. 135/2009 leysti af hólmi gjaldskrá nr. 541/2006. Í gjaldskránni nr. 541/2006 var kveðið á um að fyrir vinnu starfsmanna Fjármálaeftirlitsins við umframeftirlit skuli greiða tímagjald sem nemur 9.000 krónum. Reikningsleg úttekt var gerð á vinnu starfsmanna í tengslum við gjaldskrá Fjármálaeftirlitsins nr. 541/2006. Úttektin byggðist á áætluðum heildarútgjöldum Fjármálaeftirlitsins og áætluðum vinnustundum, sbr. meðfylgjandi skjal sem ber heitið Kostnaður pr. vinnustund hjá FME, dags. nóv. 2005.

Í umræddu skjali kemur fram að áætlaður kostnaður Fjármálaeftirlitsins pr. skráða vinnustund á árinu 2006 sé um 7.600 krónur. Lagt var til að tímagjald Fjármálaeftirlitsins í gjaldskrá frá og með des. 2005 yrði 8.000 krónur. Gjaldskráin var hins vegar ekki samþykkt af stjórn Fjármálaeftirlitsins fyrr en í júní 2006 og var tímagjald fyrir vinnu starfsmanna þá ákveðið 9.000 krónur. Ekki liggja fyrir gögn sem útskýra hvers vegna umrætt gjald var hækkað úr 8.000 krónur, eins og tillagan gerði ráð fyrir, í 9.000 krónur.

Í gjaldskrá Fjármálaeftirlitsins nr. 135/2009 var tímagjald fyrir vinnu starfsmanna Fjármálaeftirlitsins fyrir umframeftirlit hækkað úr 9.000 krónum í 12.500 krónur. Gögn liggja ekki fyrir um reikningslega úttekt á vinnu starfsmanna í tengslum við endurskoðun gjaldskrárinnar. Með hliðsjón af framangreindu upplýsist að Fjármálaeftirlitið hefur hafið vinnu við endurskoðun á núverandi gjaldskrá nr. 900/2010 þar sem reikningsleg úttekt verður gerð á þeim kostnaði sem liggur umræddu gjaldi til grundvallar.

[...]

Með bréfi dags. 7. júlí 2010 var sent dreifibréf til viðskiptabanka, sparisjóða og lánafyrirtækja þar sem upplýst var um að úttekt yrði gerð á lánasöfnum framangreindra [aðila] og áhrif dóma Hæstaréttar frá 16. júní 2010 metin í því samhengi. Upplýst var að áformað væri að leggja til við stjórn Fjármálaeftirlitsins að kostnaður vegna framangreinds verði innheimtur á grundvelli 7. gr. laga nr. 99/1999. Veittur var sjö daga frestur til að koma á framfæri athugasemdum og sjónarmiðum. Ekki bárust athugasemdir frá [A] og var tilkynnt með bréfi, dags. 22. desember 2010 um þá ákvörðun stjórnar Fjármálaeftirlitsins að leggja á [A] tiltekinn kostnað vegna umrædds umframeftirlits. Þann 30. desember 2010 barst erindi frá [A] þar sem óskað var eftir tilteknum upplýsingum sem legið hefðu til grundvallar ofangreindri stjórnvaldsákvörðun og var því erindi svarað 18. janúar 2011 og afhent afrit þeirra gagna sem á þeim tíma var talið unnt að afhenda og upplýst um heildarkostnað við verkefnið, skiptingu hans á kostnaðarliði og um það hvernig hlutfall [A] í heildarkostnaði hefði verið fundið. Enn barst erindi frá [A] dags. 25. janúar 2011, þar sem á 7 blaðsíðum var aftur krafist gagna og leitast við að andmæla þeirri ákvörðun sem tekin hafði verið rúmum mánuði áður. Svo óheppilega vildi til að erindi þetta lagðist til hliðar og var ekki svarað, fyrr en að nokkrum mánuðum liðnum. Fjármálaeftirlitið tekur alfarið á sig að hafa ekki sinnt hlutverki sínu að þessu leyti og kannast við að þarna er um óásættanlegan málshraða að ræða. Hins vegar má benda á að á meðan þessi tími leið, var innheimtuaðgerðum ekki haldið áfram og ekki voru lagðir dráttarvextir á skuldina sem hafði þó gjaldfallið í byrjun árs 2011. Verður því ekki séð að um tjón hafi verið að ræða fyrir [A]. Erindinu var að endingu svarað með bréfi dags. 25. ágúst 2011 og í framhaldi af því var krafan að lokum greidd með fyrirvara, eins og kemur fram í bréfi [A] frá 21. september 2011.“

Með bréfi til A 4. janúar 2012 gaf umboðsmaður Alþingis A kost á að senda þær athugasemdir sem hann teldi ástæðu til að gera í tilefni af svarbréfi Fjármálaeftirlitsins. Athugasemdir A bárust embættinu 31. janúar 2012.

IV. Álit setts umboðsmanns Alþingis

1. Afmörkun athugunar

Kvörtun A lýtur að ákvörðun stjórnar Fjármálaeftirlitsins frá 20. desember 2010 um að innheimta hjá A hlutfallslegan kostnað vegna úttektar stofnunarinnar á áhrifum FX-lána viðskiptabanka, sparisjóða og lánafyrirtækja í kjölfar dóma Hæstaréttar frá 16. júní 2010 í málum nr. 92/2010 og 153/2010. Hefur athugun mín beinst að því hvort þessi ákvörðun Fjármálaeftirlitsins hafi átt sér næga stoð í lögum. Eins og athugun minni er þannig háttað er ekki tilefni til að fjalla sérstaklega um það kvörtunaratriði er beinist að aðgangi A að tilteknum gögnum hjá Fjármálaeftirlitinu, sbr. 1. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997 um umboðsmann Alþingis. Hef ég þá í huga að A óskaði eftir aðgangi að gögnunum í tilefni af gjaldtöku þeirri sem athugun mín beinist að. Af sömu ástæðu tel ég ekki heldur tilefni til að fjalla sérstaklega um þau sjónarmið í kvörtuninni um að ekki hafi verið gætt að andmælarétti, rannsóknarreglu og meðalhófsreglu áður en álagning gjaldsins fór fram.

Í kvörtuninni er gerð athugasemd við málshraða en Fjármálaeftirlitið svaraði ekki bréfi A frá 25. janúar 2011 fyrr en með bréfi 25. ágúst sama ár. Í skýringum stofnunarinnar lýsir hún þeirri afstöðu sinni að um „óásættanlegan málshraða [hafi verið] að ræða“. Með tilliti til þessarar afstöðu tel ég ekki tilefni til að aðhafast frekar út af þessum þætti, sbr. a-lið 2. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997.

2. Grundvallarreglur stjórnsýsluréttar um tekjuöflun opinberra aðila

Eins og að framan er rakið snýr álitaefni málsins að því hvort Fjármálaeftirlitinu hafi verið heimilt að innheimta hjá tilteknum fjármálafyrirtækjum kostnað fyrir greiningarvinnu sem fór fram á vegum stofnunarinnar í kjölfar dóma Hæstaréttar frá 16. júní 2010 í máli nr. 153/2010 og máli nr. 92/2010 og laut að lánasöfnum viðskiptabanka, sparisjóða og lánafyrirtækja. A telur að honum hafi ekki verið skylt að greiða þennan kostnað. Athugun mín hefur því beinst að því að meta hvort Fjármálaeftirlitið hafi haft viðhlítandi lagaheimild til að innheimta kostnaðinn af þessu tilefni og þá með þeim hætti sem fram kemur í gögnum málsins og skýringum stofnunarinnar. Með þessa afmörkun í huga verður í upphafi að víkja að grundvallarreglum stjórnsýsluréttar um tekjuöflun opinberra aðila áður en vikið verður að þeim sérstöku lagareglum sem gilda um tekjuöflun Fjármálaeftirlitsins í næsta kafla.

Tekjuöflun opinberra aðila verður að byggjast á heimild í lögum óháð því hvort um er að ræða skattheimtu eða gjald fyrir þjónustu sem í té er látin. Hvað varðar heimild til almennrar tekjuöflunar hins opinbera með heimtu skatta leiðir þessi skipan af ákvæðum stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, en þar segir í 40. gr. að engan skatt megi „á leggja né breyta né af taka nema með lögum“. Í 1. mgr. 77. gr. segir einnig: „Skattamálum skal skipað með lögum.“ Í lögum verður því að vera kveðið á um skattskyldu og skattstofn og þar verða að vera reglur um ákvörðun skattsins. Það grundvallarsjónarmið gildir einnig um skatta að þeir eru lagðir á og innheimtir óháð þeirri þjónustu sem ríkið veitir hverjum einstökum skattgreiðanda.

Með þjónustugjaldi er aftur á móti átt við greiðslu, venjulega peningagreiðslu, sem tilteknir hópar einstaklinga eða lögaðila verða að gjalda hinu opinbera eða öðrum sem hafa heimild til að taka við henni fyrir sérgreint endurgjald sem látið er í té og er greiðslunni ætlað að standa að hluta eða öllu leyti undir kostnaði við endurgjaldið. Það leiðir af grundvallarreglunni um að stjórnsýslan sé lögbundin að slíkt þjónustugjald verður ekki innheimt án heimildar í lögum og verður eingöngu nýtt til að standa straum af kostnaði sem almennt hlýst af því að veita þá þjónustu sem gjaldtökuheimildin nær til. Ég legg á það áherslu að þótt hér sé talað um opinbera þjónustu gilda sömu sjónarmið í grundvallaratriðum um kostnað sem tilteknir aðilar, sem stunda atvinnustarfsemi, þurfa lögum samkvæmt að greiða vegna opinberra eftirlitsaðgerða sem beinast sérstaklega að þeim og eru umfram það almenna og reglubundna eftirlit sem opinber stofnun fer með og fjármagnað er einkum með almennum eftirlitsgjöldum í formi skattlagningar.

Við innheimtu þjónustugjalds hefur það grundvallarþýðingu að afmarka þá kostnaðarliði sem felldir verða undir gjaldtökuheimild. Stjórnvaldi er í meginatriðum aðeins heimilt að taka gjald fyrir beinan kostnað eða kostnað sem er í nánum og efnislegum tengslum við þá þjónustu eða eftirlitsaðgerð sem sérstaklega er tilgreind í gjaldtökuheimildinni. Almennt er ekki heimilt að líta til annarrar og óskyldrar starfsemi stjórnvaldsins, sbr. t.d. álit umboðsmanns Alþingis frá 13. mars 1995 í máli nr. 1041/1994 og frá 25. nóvember 2005 í máli nr. 4189/2004 og álit mitt frá 4. desember 2009 í máli nr. 5530/2008. Þegar ekki er til að dreifa skattlagningarheimild í skilningi 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar leiðir af þessum grundvallarreglum að stjórnvaldi er jafnan óheimilt að afla almennra rekstrartekna með innheimtu þjónustugjalda. Af þessu leiðir að stjórnvald verður að haga gjaldtöku með þeim hætti að það séu bein tengsl á milli skyldu til að greiða gjald og fjárhæðar þess annars vegar og hins vegar þeirrar þjónustu eða sérstöku eftirlitsaðgerðar sem stjórnvald telur þörf á að framkvæma, sbr. grundvallardóm Hæstaréttar frá 5. nóvember 1998 í málinu nr. 50/1998 (Hrd. 1998, bls. 3460), álit umboðsmanns Alþingis frá 27. mars 2002 í máli nr. 3221/2001 og frá 2. ágúst 2002 í máli nr. 3195/2001. Ef það fyrirkomulag sem lagt er til grundvallar gjaldtöku af hálfu stjórnvalds fullnægir ekki þessu skilyrði getur það almennt ekki staðist án lagaheimildar sem fullnægir kröfum 40. gr. og 77. gr. stjórnarskrárinnar.

Verður nú í köflum IV.3 og IV.4 vikið að ákvæðum laga um gjaldtöku af hálfu Fjármálaeftirlitsins.

3. Almennt eftirlitsgjald og varasjóður samkvæmt lögum nr. 99/1999 um greiðslu kostnaðar við opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi

Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 99/1999 um greiðslu kostnaðar við opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi er mælt svo fyrir að eftirlitsskyldir aðilar og aðrir gjaldskyldir aðilar samkvæmt 5. gr. skuli standa straum af kostnaði við rekstur Fjármálaeftirlitsins í samræmi við ákvæði laganna. Samkvæmt 2. mgr. 1. gr. rennur eftirlitsgjald samkvæmt lögunum beint til reksturs Fjármálaeftirlitsins og er innheimt af stofnuninni. Í 2. gr. laganna er mælt fyrir um „skýrslu um álagningu næsta árs“. Þar segir í 1. mgr. að fyrir 1. júlí ár hvert skuli Fjármálaeftirlitið gefa ráðherra skýrslu um áætlaðan rekstrarkostnað næsta árs. Í skýrslunni skuli lagt mat á þróun starfseminnar undangengin þrjú ár með tilliti til þess tíma sem ætla má að hafi farið í eftirlit með hverjum flokki eftirlitsskyldra aðila samkvæmt 5. gr., en að því ákvæði verður vikið hér síðar. Í 3. mgr. 2. gr. segir að gefi niðurstaða skýrslunnar tilefni til að breyta hundraðshluta eftirlitsgjalds skuli ráðherra leggja frumvarp þar að lútandi fyrir Alþingi.

Í 3. gr. laga nr. 99/1999 er mælt fyrir um ráðstöfun rekstrarafgangs og rekstrartaps, en samkvæmt 1. mgr. skal tekið tillit til þess hvort áætlanir geri ráð fyrir rekstrarafgangi eða rekstrartapi við ákvörðun eftirlitsgjalds næsta árs. Í 2. mgr. 3. gr., sem lögfest var með 1. gr. laga nr. 168/2006, er að finna undantekningu frá þeirri reglu. Þar segir að Fjármálaeftirlitinu sé heimilt þrátt fyrir 1. mgr. að mynda „varasjóð? sem samsvari rekstrarafgangi umfram áætlun og er hámark eigin fjár sem heimilt sé að halda eftir samkvæmt málsgreininni 5% af áætluðu eftirlitsgjaldi næsta árs. Mælt er fyrir um hvernig megi nýta varasjóðinn í lokamálslið 2. mgr. 3. gr. laga nr. 99/1999:

„Heimilt er að nýta viðkomandi sjóð til að fjármagna útgjöld umfram áætlanir vegna ófyrirséðra atvika“.

Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 168/2006 segir svo um framangreinda 1. gr., er lögfesti reglu 2. mgr. 3. gr. laga nr. 99/1999 um varasjóð Fjármálaeftirlitsins:

„Nýju ákvæði er ætlað að tryggja Fjármálaeftirlitinu rekstrarfjármögnun vegna lausafjárvanda sem kann að skapast vegna óvæntra útgjalda og tímamismunar á inngreiðslum og útgreiðslum á einhverjum tímabilum rekstrarársins.

Miklum vexti, hraðri þróun og útrás á fjármálamörkuðum fylgir óhjákvæmilega aukin óvissa í rekstrarumfangi Fjármálaeftirlitsins en rekstraráætlun er lokið 6–18 mánuðum áður en útgjöld falla til. Fyrirvaralítið kann að reynast óhjákvæmilegt að kaupa utanaðkomandi sérfræðiaðstoð vegna eftirlitsúttekta, greiða kostnað vegna málarekstrar, eða framkvæma kostnaðarsamar eftirlitsaðgerðir erlendis í samstarfi við erlendar systurstofnanir vegna starfsemi innlendra fjármálafyrirtækja. Í ýmsum tilvikum væri ekki unnt að gera viðkomandi fyrirtækjum reikning vegna þessa. Þörfin fyrir þessa sjóðsmyndun byggist á því að stofnuninni er ekki heimilt að mynda skuld á viðskiptareikningi sínum við Seðlabankann og telja verður óheppilegt að hún þurfi að sækja slíka fyrirgreiðslu til eftirlitsskylds aðila kæmi til lausafjárvanda vegna framangreinds. Ákvæðið felur í sér að uppsafnað eigið fé þannig myndað geti mest numið 5% af áætluðu eftirlitsgjaldi næsta árs.? (Alþt. 2006-2007, A-deild, þskj. 275.)

Í ársskýrslu Fjármálaeftirlitsins árið 2011, sem tekur í meginatriðum til tímabilsins frá 1. júlí 2010 til 30. júní 2011, kemur fram að tekjuafgangur af rekstri eftirlitsins á árinu 2010 hafi verið 54,1 milljón kr. Eigið fé í árslok hafi verið 242,9 milljónir kr. en eigið fé í ársbyrjun 188,7 milljónir kr. Þá kemur fram að eigið fé í lok ársins komi til lækkunar á eftirlitsgjaldi næsta árs. Í ársskýrslunni segir að í samræmi við ákvæði laga nr. 99/1999 verði tekið tillit til áætlaðs rekstrarafgangs eða rekstrartaps við ákvörðun eftirlitsgjalds næsta árs þegar rekstraráætlun verði unnin. Stofnuninni væri þó heimilt að mynda varasjóð innan ákveðinna marka samkvæmt lögum en ekkert er að öðru leyti minnst á slíkan sjóð. Fram kemur að mikið umrót í rekstrarumhverfi stofnunarinnar í kjölfar bankahrunsins ásamt endurskipulagningu og styrkingu á starfsemi Fjármálaeftirlitsins á undanförnum misserum hefði leitt til nokkurra frávika frá rekstraráætlunum. Væri þess vænst að rekstur stofnunarinnar félli í fastari skorður á komandi misserum. Samkvæmt ársreikningi Fjármálaeftirlitsins var rekstrarafgangur á árinu 2010 34.729.714 kr.

Í 1. mgr. 4. gr. laga nr. 99/1999 er kveðið á um að álagningarstofnar eftirlitsgjalds eftirlitsskylds aðila samkvæmt 1.-9. og 11. tölul. 1. mgr. 5. gr., þó ekki þeirra er greiða skulu fast gjald, séu efnahags- eða rekstrarliðir samkvæmt ársreikningi eftirlitsskyldra aðila fyrir næstliðið ár þegar skýrsla Fjármálaeftirlitsins samkvæmt 2. gr. sé samin. Í 4. mgr. 4. gr. laganna segir síðan að álagningarstofn eftirlitsgjalds á útgefendur fjármálagerninga, sem teknir hafa verið til viðskipta á skipulegum verðbréfamarkaði og markaðstorgi fjármálagerninga hér á landi, sé markaðsvirði þeirra í árslok næstliðins árs þegar skýrsla Fjármálaeftirlitsins samkvæmt 2. gr. er samin. Álagningarstofn vegna fjármálagerninga sem teknir hafa verið til skráningar á því ári sem skýrsla Fjármálaeftirlitsins samkvæmt 2. gr. er samin skal vera markaðsvirði þeirra í lok þess sama árs.

Ákvæði 5. gr. laga nr. 99/1999, sbr. 1. gr. laga nr. 132/2012, um breytingu á lögunum, fjalla um gjaldskylda aðila, álagningarstofn og álagt gjald. Í 1.-14. tölul. 1. mgr. 5. gr. er síðan mælt fyrir um við hvaða hlutföll og stærðir skuli miða fyrir tiltekna eftirlitsskylda aðila, einkum fjármálafyrirtæki. Í 12. tölul. 1. mgr. 5. gr. laganna segir að A skuli greiða eftirlitsgjald af álagningarstofni sem nemur 0,0088% af eignum samtals, þó eigi lægri fjárhæð en 600.000 kr.

Í almennum athugasemdum í frumvarpi því er varð að lögum nr. 99/1999 er vikið að því að þeir aðilar sem falla undir eftirlit Fjármálaeftirlitsins standi straum af kostnaði við rekstur þess og greiði sérstakt eftirlitsgjald samkvæmt 16. gr. laga nr. 87/1998 um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Í lögum nr. 87/1998 sé gert ráð fyrir að 16. gr. verði endurskoðuð fyrir 1. janúar 2002. Við framkvæmd ákvæðisins og reglugerðar um sama efni komi hins vegar ýmis atriði til skoðunar sem að mati viðskiptaráðuneytisins sé rétt að fjalla um á vettvangi löggjafans. Helstu athugunarefni í þessu sambandi séu eftirtalin:

„1.Verulegum vandkvæðum er bundið að tryggja nægileg efnisleg tengsl milli eftirlitsgjaldsins og þeirrar „þjónustu“ sem Fjármálaeftirlitið veitir. Viðurkennt er að sérstaklega vandasamt sé að tryggja slík tengsl í opinberri eftirlitsstarfsemi, eins og þeirri sem Fjármálaeftirlitinu er ætlað að sinna.

[...]

2. Núgildandi fyrirkomulag, að heimila álagningu innan tiltekins þaks eða hámarks, er erfitt í framkvæmd, ekki síst þegar litið er til hagsmuna eftirlitsskyldra aðila. Miklar sveiflur eru í efnahag og rekstri einstakra flokka eftirlitsskyldra aðila og það hversu ólíkir einstakir flokkar fjármálafyrirtækja eru innbyrðis gerir það að verkum að við álagningu getur reynst nauðsynlegt að nýta nær allt það svigrúm sem hámarksálagningin gefur. Þannig getur einn flokkur eftirlitsskyldra aðila þurft að greiða eftirlitsgjald í samræmi við hámarksálagningu samkvæmt lögum, á meðan annar flokkur eftirlitsskyldra aðila þarf einungis að greiða t.d. 10% hámarksálagningar þegar mið er tekið af umfangi flokksins í eftirlitsstarfinu.“ (Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 1818-1819.)

Síðar í athugasemdunum kemur eftirfarandi fram:

„Með hliðsjón af framangreindu er lagt til í þessu frumvarpi að gjaldtökunni verði breytt á þann veg að tryggt sé að eftirlitsgjaldið uppfylli á hverjum tíma skilyrði stjórnarskrárinnar um skattlagningarheimildir. Þetta þýðir m.a. að festa þarf álagningarhlutföll í lögum, í stað þess að nú er kveðið á um hámark álagningar, auk þess sem kveða þarf nánar á um skattstofn, innheimtu o.fl.

Taka verður skýrt fram að almenn markmið skattlagningar annars vegar og álagningar eftirlitsgjaldsins hins vegar eru að mörgu leyti ólík. Markmið skatta er að afla ríkinu tekna til að standa undir útgjöldum sínum. Skattur er þannig lagður á og innheimtur óháð þeirri þjónustu sem skattgreiðandanum er veitt. Eftirlitsgjaldinu er hins vegar ætlað tiltekið sérgreint markmið. Það er lagt á afmarkaðan hóp sem í heild fær þjónustu sem endurgjald þótt sérgreining þeirrar þjónustu sé erfiðleikum bundin. Fjárhæð eftirlitsgjaldsins, eins og það er í núgildandi lögum, er stýrt þannig að samræmi sé milli gjaldtöku og rekstrarkostnaðar Fjármálaeftirlitsins. Ríkissjóður verður því ekki rukkaður fyrir neikvæðan mismun gjalda og tekna og hann nýtur ekki heldur afgangs í rekstri stofnunarinnar.“ (Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 1819-1820.)

Ljóst er samkvæmt framangreindu að álagning eftirlitsgjalds á grundvelli 5. gr. laga nr. 99/1999 felur í sér skattlagningu sem á að mati löggjafans að fullnægja kröfum stjórnarskrárinnar um skattlagningarheimildir. Útfærsla eftirlitsgjaldsins er þannig fram sett í lögunum að hún miðar við tiltekin hlutföll og stærðir sem hvorki eru í beinum tengslum við nánar skilgreinda þjónustu sem hver eftirlitsskyldur aðili fær að staðaldri hjá Fjármálaeftirlitinu né er bundin við sérgreindar eftirlitsathafnir stofnunarinnar. Eftirlitsgjaldið er því innheimt hjá eftirlitsskyldum aðilum sem liður í almennri tekjuöflun stofnunarinnar sem á að standa undir rekstri hennar. Í samræmi við þetta mælir 2. gr. laga nr. 99/1999 fyrir um að árlega séu metnar rekstrarhorfur stofnunarinnar og að skýrsla um það efni sé afhent ráðherra. Sé niðurstaðan af slíkri greiningu sú að tilefni sé til að breyta hundraðshlutum eftirlitsgjaldsins gerir 3. mgr. 2. gr. sömu laga ráð fyrir því að ráðherra leggi fram frumvarp þar að lútandi fyrir Alþingi og þá til samræmis við lagaáskilnaðarkröfur 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Með lögum nr. 168/2006 var þó mælt fyrir um það að Fjármálaeftirlitið gæti að ákveðnu marki myndað varasjóð á grunni rekstrarafgangs umfram áætlun. Varasjóðnum er ætlað að „fjármagna útgjöld umfram áætlanir vegna ófyrirséðra atvika?, eins og segir orðrétt í 2. mgr. 3. gr. laga nr. 99/1999, sbr. 1. gr. laga nr. 168/2006. Í tilvitnuðum athugasemdum með ákvæðinu kemur fram að því sé ætlað að „tryggja Fjármálaeftirlitinu rekstrarfjármögnun“ vegna lausafjárvanda sem kunni að skapast meðal annars vegna óvæntra útgjalda. Er þar sérstaklega vísað til þess að „[fyrirvaralítið kunni] að reynast óhjákvæmilegt að kaupa utanaðkomandi sérfræðiaðstoð vegna eftirlitsúttekta?, enda sé „[í] ýmsum tilvikum [...] ekki unnt að gera viðkomandi fyrirtækjum reikning vegna þessa?. Er þá skírskotað til þess að kostnaður sem fellur til vegna slíkra óvæntra eftirlitsaðgerða verði við aðstæður sem þessar felldur undir hið almenna eftirlitsgjald en ekki lagður á þá nánar tilteknu eftirlitsskyldu aðila, sem í hlut eiga.

4. Þjónustugjald 7. gr. laga nr. 99/1999 um greiðslu kostnaðar við opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi

Ákvæði 7. gr. laga nr. 99/1999 fjallar um greiðslur fyrir „sértækar aðgerðir?. Í 1. mgr. kemur fram að telji Fjármálaeftirlitið að eftirlit með „einstökum eftirlitsskyldum aðila? sé umtalsvert kostnaðarsamara og krefjist meiri mannafla en áætlun um reglubundið eftirlit geri ráð fyrir skuli það gera stjórn stofnunarinnar grein fyrir því. Stjórn Fjármálaeftirlitsins geti þá ákveðið að eftirlitsskyldum aðila verði gert að greiða samkvæmt reikningi fyrir nauðsynlegt umframeftirlit. Í 4. mgr. sömu greinar er svo meðal annars mælt fyrir að „gjaldskrá fyrir eftirlit samkvæmt 1. mgr.“ skuli samþykkt af stjórn Fjármálaeftirlitsins og birt í Stjórnartíðindum. Í samræmi við þetta ákvæði gaf Fjármálaeftirlitið 27. janúar 2009 út gjaldskrá nr. 135/2009 fyrir nauðsynlegt umframeftirlit samkvæmt 7. gr. laga nr. 99/1999, sem birt var 9. febrúar 2009 í B-deild Stjórnartíðinda, og var því í gildi þegar atvik máls hófust. Gjaldskrá nr. 135/2009 leysti af hólmi gjaldskrá nr. 541/2006. Í 3. gr. síðarnefndu gjaldskrárinnar sagði að fyrir vinnu starfsmanna Fjármálaeftirlitsins við umframeftirlit skyldi greiða tímagjald sem næmi kr. 12.500. Samkvæmt 4. gr. skyldi greiða útlagðan kostnað vegna umframeftirlits, svo sem aðkeypta sérfræðiaðstoð og ferðakostnað. Gjaldskrá nr. 900/2010 fyrir nauðsynlegt umframeftirlit og aðrar sértækar aðgerðir öðlaðist gildi 10. nóvember 2010 og leysti af hólmi gjaldskrá nr. 135/2009. Sambærileg ákvæði og komu fram í 3. og 4. gr. síðarnefndu gjaldskrárinnar koma fram í 2. og 3. gr. fyrrnefndu gjaldskrárinnar.

Um samspil hins almenna eftirlitsgjalds í 5. gr. laga nr. 99/1999 og gjaldtökuheimildar 7. gr. segir í athugasemdum við 7. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 99/1999 að komið geti fyrir að Fjármálaeftirlitið takist á hendur verkefni sem ekki sé eðlilegt að jafna á eftirlitsskylda aðila með því að standa undir þeim með hinu almenna eftirlitsgjaldi. Í slíkum tilvikum sé eðlilegt að heimila Fjármálaeftirlitinu að krefjast greiðslu samkvæmt reikningi, enda geti Fjármálaeftirlitið rökstutt kostnaðinn með fullnægjandi hætti og fyrir liggi gjaldskrá. (Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 1823.) Ég legg á það áherslu að þessar athugasemdir voru settar fram í upphaflegu frumvarpi því er varð að lögum nr. 99/1999 og þá áður en lögfest voru áðurnefnd ákvæði 2. mgr. 3. gr. laganna með 1. gr. laga nr. 168/2006 um heimild Fjármálaeftirlitsins til að mynda varasjóð.

Með tilliti til orðalags og framsetningar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999 er ljóst að ákvæðið felur í sér heimild til töku svonefndra þjónustugjalda. Sú heimild er bundin við „sértækar aðgerðir? sem beinast að „einstökum eftirlitsskyldum aðila?. Verður í samræmi við almennar lögskýringarreglur að afmarka gildissvið heimildarinnar í ljósi eðlis hennar sem þjónustugjalds og til samræmis við ákvæði sömu laga nr. 99/1999 um hið almenna eftirlitsgjald og varasjóð Fjármálaeftirlitsins. Þótt gert sé ráð fyrir því í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999 að stjórn Fjármálaeftirlitsins geti ákveðið að einstökum eftirlitsskyldum aðila verði gert að greiða samkvæmt reikningi fyrir nauðsynlegt umframeftirlit er innheimta kostnaðarins bundin við að hann sé í samræmi við og byggi á gjaldskrá sem sett er á grundvelli 4. mgr. sömu greinar. Minni ég í því sambandi á framangreind ummæli í lögskýringargögnum að baki lögum nr. 99/1999 um að heimild Fjármálaeftirlitsins til að krefjast greiðslu samkvæmt reikningi sé háð því að stofnunin geti „rökstutt kostnaðinn með fullnægjandi hætti og fyrir liggi gjaldskrá?. (Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 1823.)

Áður er rakið að lög nr. 99/1999 ganga í meginatriðum út frá því að rekstur Fjármálaeftirlitsins skuli fjármagnaður með almennu eftirlitsgjaldi og eftir atvikum með nýtingu varasjóðs sem á „að tryggja“ eftirlitinu rekstrarfjármagn þegar „ófyrirséð atvik? leiða til útgjalda umfram áætlanir. Því verður að túlka gildissvið 1. mgr. 7. gr. laganna í ljósi þeirra ákvæða sem gilda um almenna tekjuöflun Fjármálaeftirlitsins. Ákvæði 1. mgr. 7. gr. getur því ekki falið í sér óhefta heimild fyrir Fjármálaeftirlitið til þess að leggja á eftirlitsskylda aðila kostnað við hvers kyns eftirlitsaðgerðir sem taldar eru nauðsynlegar vegna óvæntra atburða í samfélaginu sem geta haft áhrif á fjármálamarkaðinn. Þvert á móti verður að leggja þá merkingu í ákvæðið að þar sé aðeins gert ráð fyrir afmarkaðri heimild til að láta „einstaka eftirlitsskylda aðila?, eins og segir orðrétt í ákvæðinu, greiða fyrir eftirlitsaðgerðir sem miðast sérstaklega við greiningu á vanda sem uppi er í starfsemi þeirra. Slíkar sértækar aðgerðir áskilji til dæmis verulega aðkomu starfsmanna Fjármálaeftirlitsins að mati á stöðu tiltekins fjármálafyrirtækis, umfram það sem almennt er nauðsynlegt, eða fengnir séu utanaðkomandi sérfræðingar til að sinna slíku eftirliti á grundvelli 2. mgr. 9. gr. laga nr. 87/1998 um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Af þessu leiðir að eftirlitsaðgerð er felur í sér almenna greiningarvinnu og varðar nokkurn fjölda eftirlitsskyldra aðila, sem grípa verður til vegna óvæntra og ófyrirséðra atvika, svo sem dóma Hæstaréttar, verður að mínu áliti almennt ekki talin aðgerð sem beinist að einstökum eftirlitsskyldum aðila í merkingu 7. gr. laga nr. 99/1999. Kostnað sem af henni hlýst verður því að jafnaði að fjármagna með hinu almenna eftirlitsgjaldi eða eftir atvikum með því að nýta varasjóðinn, sé honum á annað borð til að dreifa.

Í þessu sambandi verður að hafa í huga að í starfsemi Fjármálaeftirlitsins þarf iðulega eðli máls samkvæmt að bregðast við óvæntri og ófyrirséðri þróun í starfsemi og regluumhverfi á fjármálamarkaði, t.d. breytingum á lögum eða almennum stjórnvaldsfyrirmælum, nýjum dómsúrlausnum, innlendum eða eftir atvikum erlendis frá, breytingum á ytri þáttum í efnahags- og fjármálaumhverfi o.s.frv. Eins og leiðir af framangreindum ákvæðum laga nr. 99/1999 og lögskýringargögnum, sbr. kafla IV.3 hér að framan, þarf stofnunin því í áætlanagerð sinni um fjármögnun á grundvelli almenna eftirlitsgjaldsins og eftir atvikum varasjóðsins að gera ráð fyrir útgjöldum vegna slíkra óvissuþátta í árlegri starfsemi sinni, enda verði almennt að telja að viðbrögð við slíkum aðstæðum áskilji tilviksbundnar eftirlitsaðgerðir sem varða nokkurn fjölda eftirlitsskyldra aðila.

Með framangreindan lagagrundvöll að leiðarljósi vík ég nú að atvikum málsins.

5. Ákvörðun stjórnar Fjármálaeftirlitsins um að innheimta kostnað vegna úttektar á FX-lánum

Hlutverk Fjármálaeftirlitsins er að fylgjast með því að starfsemi eftirlitsskyldra aðila sé í samræmi við lög og reglur og að öðru leyti í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti, sbr. 8. gr. laga nr. 87/1998 um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Eftirlit Fjármálaeftirlitsins lýtur að meginstefnu að því að meta hlutlæg skilyrði í störfum eftirlitsskyldra aðila en stofnunin hefur ákveðið svigrúm til að meta áherslur í eftirlitsstörfum sínum og leggja mat á til hvaða aðgerða nauðsynlegt er að grípa í því skyni. Í dreifibréfi Fjármálaeftirlitsins 7. júlí 2010 var vísað til dóma Hæstaréttar frá 16. júní 2010 í málum nr. 92/2010 og 153/2010 um gengistryggð lán. Tók Fjármálaeftirlitið fram að með vísan til niðurstöðu Hæstaréttar væri komin upp sérstök og fordæmalaus staða á íslenskum fjármálamarkaði. Nauðsynlegt væri því að framkvæmd yrði úttekt á lánasöfnum viðskiptabanka, sparisjóða og lánafyrirtækja og áhrif dóma Hæstaréttar metin í því samhengi.

Ljóst er að rekstur eftirlitsskyldra aðila sem Fjármálaeftirlitið hefur eftirlit með er flókinn og háður örum breytingum. Af því leiðir að Fjármálaeftirlitið þarf oft og tíðum, eins og áður greinir, að bregðast við óvæntri og ófyrirséðri þróun í starfsemi þeirra. Það fyrirkomulag sem löggjafinn hefur ákveðið að skuli gilda um fjárveitingar til Fjármálaeftirlitsins tekur mið af þessari stöðu og gerir um leið þær kröfur til stofnunarinnar að hún leggi fullnægjandi grundvöll að áætlanagerð sinni. Í ljósi síbreytilegs umhverfis í rekstri fjármálafyrirtækja og annarra eftirlitsskyldra aðila er ekki raunhæft að sú áætlun nái hverju sinni til alls þess kostnaðar sem Fjármálaeftirlitið getur talið nauðsynlegt að leggja út í vegna einstakra verkefna. Áður er rakið að í lögum nr. 99/1999 hefur því sérstaklega verið tekið tillit til þessara aðstæðna og brugðist við með þeim hætti að stofnuninni hefur verið heimilað að koma sér upp varasjóði til að leita í ef út af bregður. Var þetta úrræði sérstaklega lögfest til að koma til móts við kostnað, til dæmis vegna „utanaðkomandi sérfræðiaðstoðar vegna eftirlitsúttekta“, eins og segir orðrétt í lögskýringargögnum, enda væri í ýmsum tilvikum „ekki unnt“ að gera viðkomandi aðilum reikning vegna þessa.

Samkvæmt bréfi Fjármálaeftirlitsins til A 18. janúar 2011 var heildarkostnaður stofnunarinnar við verkefnið samtals 40.204.599 kr. Kostnaðurinn skiptist þannig að vinna bandaríska fyrirtækisins X nam 31.306.743 kr., vinna Z lögmannsstofu 2.647.856 kr. og vinna starfsmanna Fjármálaeftirlitsins 6.250.000 kr. Í skýringum Fjármálaeftirlitsins kemur fram að þar sem eðli verkefnisins hefði ekki boðið upp á sundurgreiningu kostnaðar sem af því hefði hlotist niður á einstök fjármálafyrirtæki hefði niðurstaðan, eftir nokkra skoðun málsins hjá stofnuninni, verið sú að „sanngjarnast? væri að miða við að hvert og eitt fjármálafyrirtæki bæri kostnað í réttu hlutfalli við bókfært virði allra FX-útlána. Í Janus-skýrslu A hefði komið fram að bókfært virði allra FX-útlána hefði verið 17,6 milljarðar kr. Lán A væru 1,6343% af heildinni og þar með 1,6343% af kostnaðinum. Samkvæmt skýringum Fjármálaeftirlitsins fólst „umframeftirlit? starfsmanna stofnunarinnar í tengslum við úttektina í því að meta möguleg áhrif dóma Hæstaréttar á bókfært virði FX-útlána fjármálafyrirtækja og áhrif á eiginfjár- og lausafjárstöðu þeirra. Aðkoma ráðgjafarfyrirtækisins X hafi einkum falist í hönnun á aðferðarfræði í fyrirspurn Fjármálaeftirlitsins, prófun hennar og yfirferð til að séð yrði til þess að aðferðarfræði sú er byggt var á væri til þess fallin að ná framangreindu markmiði. Við framkvæmd athugunarinnar hafi komið upp ýmis álitaefni og Fjármálaeftirlitið hafi óskað eftir lögfræðiáliti frá Z um ákveðna þætti í mati eftirlitsins. Af gögnum málsins og skýringum Fjármálaeftirlitsins má ráða að stofnunin hafi reist innheimtu kostnaðarins á framangreindri heimild 7. gr. laga nr. 99/1999 til töku þjónustugjalda. Ákvörðun stofnunarinnar um innheimtu kostnaðarins vegna úttektarinnar var studd þeim rökum, sbr. dreifibréf Fjármálaeftirlitsins til viðskiptabanka, sparisjóða og lánafyrirtækja frá 7. júlí 2010, að „ekki hefði verið gert ráð fyrir [verkefninu] í rekstraráætlun stofnunarinnar vegna ársins 2010“ og að það væri „afmörkuð aðgerð af hálfu Fjármálaeftirlitsins sem [fæli] í sér nauðsynlegt umframeftirlit. Það [væri] talsvert kostnaðarsamara og mannaflsfrekara en áætlun um reglubundið eftirlit [gerði] ráð fyrir og [gæti] því ekki talist eðlilegt að jafna kostnaði vegna verkefnisins á alla eftirlitsskylda aðila með almennu eftirlitsgjaldi.“

Ég hef í köflum IV.2-4 gert grein fyrir grundvallarreglum íslensks réttar um tekjuöflun opinberra aðila og ákvæðum laga nr. 99/1999 um greiðslu kostnaðar við opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Í lok kafla IV.4 rökstuddi ég þá afstöðu mína að eftirlitsaðgerð sem beinist að nokkrum fjölda eftirlitsskyldra aðila er felur í sér almenna greiningarvinnu, sem gripið er til vegna óvæntra og ófyrirséðra atvika, svo sem dóma Hæstaréttar, verði almennt ekki talin aðgerð sem beinist að „einstökum eftirlitsskyldum aðila? í merkingu 7. gr. laga nr. 99/1999. Kostnað sem af henni hlytist yrði því að jafnaði að fjármagna með hinu almenna eftirlitsgjaldi eða eftir atvikum með því að nýta varasjóðinn, sé honum á annað borð til að dreifa. Af skýringum Fjármálaeftirlitsins og gögnum málsins verður ekki dregin önnur ályktun en að úttekt stofnunarinnar hafi falið í sér almenna greiningarvinnu sem hún hafi talið nauðsynlega í kjölfar dóma Hæstaréttar. Til þess að hægt væri að meta möguleg áhrif dómanna taldi Fjármálaeftirlitið „nauðsynlegt að þróa aðferðafræði og flokka FX útlán miðað við mögulegt ólögmæti þeirra“, eins og segir orðrétt í skýringunum. FX-lánin hafi verið flokkuð í sex flokka eftir höfuðstól lánssamnings, hvernig útborgun lánsins hafi verið háttað og hvernig greitt hafi verið af lánunum. A gerði meðal annars athugasemdir við upplýsingabeiðni stofnunarinnar, sem var byggð á þessum grundvelli, með vísan til þess að beiðnin hafi verið byggð á einhliða flokkun stofnunarinnar. Sú athugun og rannsókn sem átti sér stað í aðdraganda þess að send voru út fyrirspurnarbréf til umræddra aðila fól þannig í sér almennar undirbúningsaðgerðir til að Fjármálaeftirlitið gæti metið hvers konar samningar féllu undir dómafordæmi Hæstaréttar og á þeim grundvelli metið stöðu einstakra eftirlitsskyldra aðila sem hér áttu hlut að máli, nánar tiltekið 22 viðskiptabanka, sparisjóða og annarra lánafyrirtækja, sbr. minnisblað starfsmanns Fjármálaeftirlitsins 21. desember 2010. Fjármálaeftirlitið óskaði sérstaklega eftir lögfræðiáliti frá Z um mat á flokkun eftirlitsins. Niðurstaða þess var sú að að „nálgun og flokkun Fjármálaeftirlitsins [hefði] verið rökrétt og til þess fallin að gefa rétta mynd af því hvers konar samningar [féllu] undir dómafordæmi Hæstaréttar“. Aðgerðir Fjármálaeftirlitsins, áður en send voru út fyrirspurnarbréf til einstakra aðila, fólu þannig samkvæmt skýringum stofnunarinnar í sér almenna greiningarvinnu og voru liður í undirbúningsaðgerðum til þess að Fjármálaeftirlitið gæti í framhaldinu sent út fyrirspurnarbréf til einstakra aðila á þeim grundvelli. Kostnaður, sem til fellur vegna slíkrar vinnu, verður að mínu áliti ekki fjármagnaður með þjónustugjaldaheimild 7. gr. laga nr. 99/1999. Löggjafinn hefur almennt gert ráð fyrir að hið almenna eftirlitsgjald, og eftir atvikum varasjóður Fjármálaeftirlitsins, sem beinlínis er hugsaður til að mæta óvæntum útgjöldum vegna ófyrirséðra atvika, standi undir slíkum kostnaði.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að ákvörðun stjórnar Fjármálaeftirlitsins 20. desember 2010 um að krefja A um 657.048 kr. hafi, eins og atvikum var háttað, ekki átt sér stoð í lögum. Eins og niðurstöðu minni er háttað þarf ekki að taka afstöðu til þess hvort útfærsla 1. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999 í gjaldskrám Fjármálaeftirlitsins, sbr. 4. mgr. sömu greinar, hafi verið að efni til með þeim hætti að samrýmst hafi 1. mgr. 7. gr. eins og ákvæðið ber að túlka í ljósi grundvallarreglna stjórnsýsluréttar um töku þjónustugjalda. Hef ég þá í huga að hvorki í gjaldskrá nr. 135/2009 né í gjaldskrá nr. 900/2010 er að finna nokkur reikningsleg viðmið eða tilgreiningu fjárhæða fyrir umframeftirlit utanaðkomandi sérfræðinga sem Fjármálaeftirlitið hefur fengið til liðs við sig af slíku tilefni.

V. Niðurstaða

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að ákvörðun stjórnar Fjármálaeftirlitsins 20. desember 2010 um að krefja A um 657.048 kr. hafi, eins og atvikum var háttað, ekki átt sér stoð í lögum.

Ég beini þeim tilmælum til Fjármálaeftirlitsins að það leiti leiða til að rétta hlut A, komi fram beiðni þess efnis frá honum, og þá í samræmi við ákvæði 1. og 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Þá mælist ég til þess að Fjármálaeftirlitið hafi þau sjónarmið sem rakin eru í álitinu framvegis í huga í störfum sínum.

Róbert R. Spanó.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Í tilefni af fyrirspurn minni um málið barst mér svarbréf Fjármálaeftirlitsins, dags. 15. apríl 2014, þar sem fram kemur að með hliðsjón af álitinu og eftir ítarlega skoðun á málinu hafi Fjármálaeftirlitið ákveðið að endurgreiða A og öllum þeim aðilum sem greiddu umframeftirlitsgjald vegna greiningarvinnu á áhrifum gengistryggðra lána á stöðu viðskiptabanka, sparisjóða og lánafyrirtækja. Endurgreiðslan hafi verið í samræmi við ákvæði laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Fjármálaeftirlitið muni skoða að nýta varasjóð sinni til að tryggja eftirlitinu rekstrarfjármagn þegar ófyrirséð atvik leiða til útgjalda umfram áætlanir í stað þess að krefja eftirlitsskylda aðila um umframeftirlitsgjald, einkum í þeim tilvikum þegar eftirlitsaðgerðir teljast til almennrar greiningarvinnu og beinast ekki að einstökum eftirlitsskyldum aðilum.