Álit

I. Kvartanir.

Á undanförnum misserum hafa mér borist nokkur mál er varða svokölluð tilmæli stjórnvalda. Í þessum málum hefur sá aðili sem leitað hefur til mín oftast borið því við að með tilteknum tilmælum til einstaklinga eða lögaðila hafi viðkomandi stjórnvald farið út fyrir þær heimildir sem það hefur að lögum til að gefa út slík tilmæli og krefjast aðgerða á þeim grundvelli. Stjórnvöld hafi jafnvel gert íþyngjandi kröfur til aðila sem ekki geti grundvallast á slíkum tilmælum. Þegar ég hef leitað eftir skýringum stjórnvalda í þessum málum hefur því almennt verið borið við að umrædd tilmæli séu ekki bindandi enda hvorki um stjórnvaldsákvörðun né stjórnvaldsfyrirmæli að ræða og alfarið undir viðkomandi aðilum komið hvort þeir fari eftir þeim eða ekki. Þetta séu leiðbeinandi tilmæli. Ég hef aftur á móti veitt því athygli að orðalag slíkra formlegra tilmæla stjórnvalda gengur í vissum tilvikum lengra en samrýmst getur þessum skýringum. Þá eru þess einnig dæmi úr nýrri löggjöf að stjórnvaldi sé veitt heimild til að leggja viðurlög á aðila ef hann fylgir ekki leiðbeinandi tilmælum sem stjórnvaldið hefur sett.

Með þetta í huga og þar sem þess virðist gæta í vaxandi mæli innan íslenskrar stjórnsýslu að stjórnvöld fari þá leið að gefa út slík formleg tilmæli hef ég ákveðið að fjalla í áliti þessu um nokkur almenn sjónarmið sem ég tel að horfa verði til þegar stjórnvöld fara þessa leið í samskiptum sínum við borgarana eins og lögum og almennum grundvallarreglum stjórnsýsluréttar er hagað. Með hliðsjón af þeirri umfjöllun mun ég jafnframt fjalla sérstaklega um tvö mál sem mér bárust og varða þetta álitaefni.

Hið fyrra barst mér 2. júlí 2010 frá A, sem bar fram kvörtun vegna tilmæla nr. 20/2010 sem Fjármálaeftirlitið og Seðlabanki Íslands beindu til fjármálafyrirtækja 30. júní 2010 vegna gengistryggingarákvæða í lánasamningum. Mál þetta fékk númerið 6077/2010 í málaskrá embættis míns. A telur að með tilmælunum hafi Fjármálaeftirlitið og Seðlabanki Íslands farið út fyrir valdsvið sitt og skort heimild í lögum til að gefa út umrædd tilmæli um vaxtaviðmið sem beint var til fjármálafyrirtækjanna og hafi tengst stöðu hans sem lántaka með gengistryggt lán.

Jafnframt leituðu samtökin B til mín 12. maí 2011, fyrir hönd [...], og kvörtuðu yfir dreifibréfi Fjármálaeftirlitsins til vátryggingafélaga og vátryggingamiðlara frá 14. apríl 2011 vegna leiðbeinandi tilmæla stofnunarinnar nr. 3/2010 um hæfi lykilstarfsmanna. Mál þetta fékk númerið 6436/2011 í málaskrá embættis míns. Í erindinu er bent á ýmis atriði í umræddum tilmælum og lýtur kvörtunin fyrst og fremst að heimildum Fjármálaeftirlitsins til að setja slík tilmæli og krefjast aðgerða á þeim grundvelli. Þannig sé í tilmælunum m.a. gerð krafa um að þau fyrirtæki sem tilmælin eigi við setji sér reglur um hæfi lykilstarfsmanna, birti með ákveðnum hætti og séð skuli til þess að þeir starfsmenn sem uppfylli ekki þau skilyrði gegni ekki lengur störfum sem lykilstarfsmenn. Auk þess er bent á að Fjármálaeftirlitið hafi engin úrræði í lögum til að hafa eftirlit með að tilmælunum sé framfylgt og að aðilar setji sér reglur í samræmi við þau, eins og þar sé þó gert ráð fyrir.

Ég tek fram að mér bárust jafnframt ábendingar frá fleiri aðilum er vörðuðu þau tilmæli sem hér hafa verið nefnd. Þá hafa síðarnefndu tilmælin komið við sögu við athuganir mínar á öðrum kvörtunum. Ég hef ákveðið að sameina athugun mína á áðurnefndum tveimur málum og leggja áherslu á, sem fyrr greinir, að fjalla með almennum hætti um sjónarmið og atriði sem stjórnvöld þurfa að huga að við setningu slíkra tilmæla.

Ég lauk málum þessum með áliti, dags. 26. ágúst 2013.

II. Málavextir.

1.

Málavextir í máli nr. 6077/2010 eru þeir að með dómum Hæstaréttar Íslands frá 16. júní 2010 í málum nr. 92/2010 og 153/2010 voru tiltekin ákvæði samninga um gengistryggingu lána talin fara í bága við ákvæði laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, og umrædd ákvæði samninganna því óskuldbindandi fyrir lántaka/ skuldara.

Hinn 30. júní 2010 sendu Fjármálaeftirlitið og Seðlabanki Íslands fjármálafyrirtækjum tilmæli nr. 20/2010 vegna óskuldbindandi gengistryggingarákvæða og kynntu þau í kjölfarið á sameiginlegum blaðamannafundi. Tilmælin voru svohljóðandi:

„Tilmæli Fjármálaeftirlitsins og Seðlabanka Íslands til fjármálafyrirtækja vegna óskuldbindandi gengistryggingarákvæða.

Hinn 16. júní [2010] kvað Hæstiréttur Íslands upp tvo dóma varðandi lögmæti lánsskuldbindinga í íslenskum krónum tengdra gengi erlendra gjaldmiðla, sbr. mál nr. 92/2010 og 153/2010. Niðurstaða réttarins var á þann veg að gengistrygging slíkra lána væri óskuldbindandi.

Á meðan ekki hefur verið skorið úr um umfang og lánakjör þeirra samninga sem dómarnir ná yfir er sérstaklega mikilvægt að afla áreiðanlegra upplýsinga, skapa festu í viðskiptum á fjármálamarkaði og stuðla að virku og öruggu fjármálakerfi.

Fjármálaeftirlitið og Seðlabanki Íslands beina því eftirfarandi tilmælum til fjármálafyrirtækja:

1. Lánasamningar sem að mati viðkomandi fjármálafyrirtækis innihalda óskuldbindandi gengistryggingarákvæði sbr. framangreinda dóma Hæstaréttar verði endurreiknaðir. Í stað gengistryggingar og erlends vaxtaviðmiðs skal miða við vexti sem Seðlabanki Íslands ákveður með hliðsjón af lægstu vöxtum á nýjum almennum óverðtryggðum útlánum eða ef verðtrygging er valin lægstu vöxtum á nýjum almennum verðtryggðum útlánum og beitt er þegar óvissa ríkir um lánakjör sbr. 18. og 4. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, nema aðilar semji um annað.

2. Meðferð lána gagnvart viðskiptamönnum fjármálafyrirtækja miði við framangreindar forsendur svo fljótt sem auðið er. Geti fjármálafyrirtæki ekki nú þegar fylgt tilmælunum af tæknilegum ástæðum skal það gæta þess að greiðslur verði sem næst framansögðu en þó fyllilega í samræmi við tilmælin eigi síðar en 1. september 2010.

3. Fjármálafyrirtæki endurmeti eiginfjárþörf sína í ljósi aðstæðna og tryggi að eigið fé verði einnig nægilegt til þess að mæta hugsanlegri rýrnun eigna umfram það sem 1. tölul. leiðir af sér.

4. Skýrslugjöf um gjaldeyrisjöfnuð, lausafjárstöðu og eiginfjárstöðu til Fjármálaeftirlitsins og Seðlabanka Íslands verði miðuð við framangreindar forsendur.“

2.

Málavextir í máli nr. 6436/2011 eru þeir að stjórn Fjármálaeftirlitsins gaf hinn 1. október 2010 út og birti leiðbeinandi tilmæli nr. 3/2010, um hæfi lykilstarfsmanna.

Í I. kafla tilmælanna er í inngangi m.a. vísað til þess að Fjármálaeftirlitið telji nauðsynlegt að gætt sé að hæfi lykilstarfsmanna jafnt sem hæfi stjórnarmanna og framkvæmdastjóra fyrirtækja á fjármálamarkaði, sbr. lög nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Því gefi Fjármálaeftirlitið út þessi leiðbeinandi tilmæli með stoð í 2. mgr. 8. gr. laga um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi nr. 87/1998. Tilmælunum sé beint til allra eftirlitsskyldra aðila, sbr. 1. mgr. 2. gr. tilvitnaðra laga. Samkvæmt II. kafla tilmælanna ber aðilum að skilgreina hvaða störf teljast til lykilstarfa. Sú skylda nær ekki aðeins til þeirra aðila sem falla undir lög nr. 161/2002 og lög nr. 56/2010, um vátryggingastarfsemi, heldur einnig vátryggingamiðlara, sbr. lög nr. 32/2005. Í III. kafla tilmælanna er fjallað um „[r]eglur um hæfi og hæfismat“. Ákvæði 5. töluliðar kaflans er svohljóðandi:

„Fjármálafyrirtækjum og öðrum fyrirtækjum á fjármálamarkaði (eftirlitsskyldum aðilum) ber því að setja sér reglur um hæfi lykilstjórnenda, sem verði birtar á heimasíðu hlutaðeigandi fyrirtækis. Eðlilegt þykir að við setningu slíkra reglna sé höfð hliðsjón af hæfisskilyrðum fyrir stjórn og framkvæmdastjóra, sem er að finna í þeim sérlögum sem hver aðili starfar eftir. Er hér bæði átt við hlutlæg og huglæg hæfisskilyrði.“

Í 6. tölulið kaflans er því lýst að Fjármálaeftirlitið telji það vera í samræmi „við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti að ávallt liggi fyrir hjá eftirlitsskyldum aðilum skrá yfir hverjir teljist til lykilstarfsmanna fyrirtækis, hvaða stöðu þeir gegna og hvers vegna þeir teljist til lykilstarfsmanna“. Í 7. tölulið tilmælanna segir síðan:

„Nánar tiltekið beinir Fjármálaeftirlitið þeim tilmælum til allra eftirlitsskyldra aðila að þeir takist á hendur að skrá og meta lykilstarfsmenn og hæfi þeirra. [...] Leiði slík könnun í ljós að vafi leiki á um að æskilegt sé að hlutaðeigandi gegni lykilstarfi, skuli séð til þess að hann gegni ekki áfram lykilstarfi í þágu fyrirtækisins.“

Í IV. kafla tilmælanna er að lokum fjallað um hlutverk Fjármálaeftirlitsins. Í 8. tölulið kaflans kemur fram að Fjármálaeftirlitið muni fara yfir og veita endurgjöf á reglur þær sem eftirlitsskyldir aðilar setja sér í samræmi við tilmælin. Í 9. tölulið kemur fram að Fjármálaeftirlitið muni kanna með reglulegum hætti skrá yfir lykilstarfsmenn, stöðu sem þeir gegna og hvernig reglunum sem settar hafa verið í samræmi við tilmælin sé beitt af hálfu eftirlitsskyldra aðila. Þá segir í 10. tölulið tilmælanna:

„Fjármálaeftirlitið mun, þegar við á, krefjast skilvirkra aðgerða til úrbóta af hálfu eftirlitsskyldra aðila í þeim tilgangi að minnka rekstrar- og orðsporsáhættu í rekstri þeirra vegna starfa lykilstarfsmanna.“

Hinn 14. apríl 2011 sendi Fjármálaeftirlitið dreifibréf til vátryggingafélaga og vátryggingamiðlara þar sem settar voru fram leiðbeiningar af hálfu stofnunarinnar vegna tilmæla nr. 3/2010. Í bréfinu er í upphafi bent á að tilmælin geri ráð fyrir að eftirlitsskyldir aðilar setji sér reglur í samræmi við þau. Til að greiða fyrir setningu slíkra reglna hafi Fjármálaeftirlitið sett fram leiðbeiningar í dreifibréfinu sem kveði á um þau „lágmarksskilyrði“ sem eftirlitið telji að reglurnar verði að uppfylla til að fullnægja skilyrðum tilmælanna.

Í dreifibréfinu er farið nánar í ákvæði tilmælanna um skilgreiningu á lykilstarfsmanni og lykilstörfum, hæfisskilyrði og framkvæmd hæfismats og önnur atriði sem þar koma fram áréttuð. Með bréfinu fer Fjármálaeftirlitið fram á að stjórnir vátryggingafélaga og vátryggingamiðlara skilgreini hvaða stjórnunarstörf teljist til lykilstarfa og setji sér reglur um hæfi lykilstjórnenda með hliðsjón af leiðbeiningum stofnunarinnar. Fram kemur að skilgreining á lykilstörfum og reglur um hæfi lykilstjórnenda „skul[i]“ berast Fjármálaeftirlitinu við fyrsta hentugleika en ekki síðar en um mánuði eftir dagsetningu bréfsins.

III. Samskipti umboðsmanns Alþingis við stjórnvöld.

1.

Í tilefni af kvörtun A í máli nr. 6077/2010, og fleiri ábendingum sem mér höfðu borist sama efnis, ákvað ég að óska eftir svörum við tilteknum spurningum frá Fjármálaeftirlitinu og Seðlabanka Íslands áður en ég tæki frekari ákvörðun um athugun mína á málinu. Ég ritaði því stofnununum bréf, dags. 7. júlí 2010, þar sem ég lýsti því sem fram hefði komið um framangreind atriði af hálfu A. Þá óskaði ég eftir upplýsingum um tiltekin atriði í tengslum við kvörtunina og dró jafnframt fram nokkur almenn atriði sem ég taldi að stjórnvöld þyrftu að hafa í huga við aðstæður á borð við þær sem væru uppi í málinu. Ég tel aðeins þörf á að gera grein fyrir bréfaskiptum mínum við stofnanirnar að því leyti sem nauðsynlegt er vegna umfjöllunar minnar eins og hún er nánar afmörkuð í kafla IV.1 hér á eftir.

Ég beindi m.a. þeirri fyrirspurn til Fjármálaeftirlitsins og Seðlabanka Íslands á hvaða lagagrundvelli stofnanirnar teldu að þeim væri heimilt að beina tilmælum til fjármálafyrirtækja um hvernig þau höguðu meðferð og uppgjöri, þ.m.t. vaxtakjörum, í þegar gerðum einkaréttarlegum lánasamningum við viðskiptamenn (lántaka/skuldara) ef tilmælin vikju að efni til frá ákvæðum lánasamninganna. Jafnframt laut fyrirspurn mín að því að samkvæmt texta fyrirmælanna væri af hálfu stofnananna lagt fyrir fjármálafyrirtæki að greiðslur viðskiptamanna yrðu „fyllilega í samræmi við tilmælin“ frá ákveðnum degi. Ég óskaði sem fyrr eftir því að stofnanirnar skýrðu á hvaða lagagrundvelli þær teldu sér heimilt að setja fram slík tilmæli um fyrirkomulag uppgjörs á grundvelli einkaréttarlegs samnings milli fjármálafyrirtækis og viðskiptamanna þess. Hafði ég hér m.a. í huga að í texta tilmælanna væri ekkert tekið fram um hver væri réttarstaða skuldara þeirra lána sem tilmælin kynnu að taka til.

Mér bárust svör frá Fjármálaeftirlitinu og Seðlabanka Íslands með bréfum, dags. 23. júlí 2010. Ég mun hér á eftir aðeins rekja þau að því leyti sem ég tel nauðsynlegt fyrir afmörkun mína á málinu. Svörin má auk þess finna á heimasíðum þessara stofnana, sjá annars vegar frétt á heimasíðu Seðlabanka Íslands 27. júlí 2010 undir fyrirsögninni: „Svar Seðlabanka Íslands til umboðsmanns Alþingis vegna tilmæla Fjármálaeftirlitsins og Seðlabanka Íslands til fjármálafyrirtækja“ (Útgáfa og ræður: Fréttir og tilkynningar: Fréttasafn) og hins vegar frétt á heimasíðu Fjármálaeftirlitsins sama dag undir fyrirsögninni „Svar Fjármálaeftirlitsins til umboðsmanns Alþingis“ (Útgefið efni: Fréttir og tilkynningar: Fréttir). Í bréfi Fjármálaeftirlitsins er rík áhersla lögð á að tilmælin hafi ekki verið bindandi, þau hafi verið tímabundin og ætlað að stuðla að stöðugleika þar til skorið yrði úr þeirri réttaróvissu sem ríkti um uppgjör á gengistryggðum lánum. Hvorki hafi verið um stjórnvaldsákvörðun né stjórnvaldsfyrirmæli að ræða sem réttindi og skyldur einstaklinga eða lögaðila verði byggð á. Ljóst sé að stofnanirnar gefi ekki út tilmæli af þessu tagi nema þær telji mikilvægt að farið sé að þeim. Hins vegar sé það undir fjármálafyrirtækjum og lántakendum komið hvort þau fari eftir þeim.

Fram kemur að samkvæmt 2. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1998, um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi, sé Fjármálaeftirlitinu veitt skýr heimild til að gefa út og birta opinberlega almenn leiðbeinandi tilmæli um starfsemi eftirlitsskyldra aðila, enda varði málefnið hóp eftirlitsskyldra aðila. Þá beri Fjármálaeftirlitinu að stuðla að því að starfsemi eftirlitsskyldra aðila sé í samræmi við lög og að starfsemin samræmist heilbrigðum og eðlilegum viðskiptaháttum, sbr. 1. mgr. 8. gr. laganna. Í því sambandi eru raktar athugasemdir við frumvarp það er varð að lögum nr. 11/2000, sem breytti 2. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1998 í núverandi horf. Fram kemur að leiðbeinandi tilmæli séu ekki skuldbindandi á sama hátt og ákvæði reglugerða og reglna sem settar eru með sérstakri heimild í lögum. Undir vissum kringumstæðum geti slík leiðbeinandi tilmæli hins vegar orðið tilefni krafna um úrbætur, sbr. 10. gr. laga nr. 87/1998, um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Það eigi hins vegar ekki við um tilmælin frá 30. júní 2010 enda hafi þau sérstaklega verið kynnt undir þeim formmerkjum að þau væru óbindandi. Lögð er áhersla á að ekki gildi sömu sjónarmið um mat á lögmæti aðgerða stjórnvalda þegar um sé að ræða óbindandi tilmæli sem beint sé til fjármálafyrirtækja, eins og í þessu máli, og í þeim tilvikum þegar stjórnvöld beiti íþyngjandi valdheimildum sínum s.s. með töku stjórnvaldsákvarðana eða setningu bindandi stjórnvaldsfyrirmæla.

Í svari Seðlabanka Íslands er lögð áhersla á að gengistryggingardómar Hæstaréttar hafi skapað mikla óvissu um stöðugleika íslenska fjármálakerfisins og þeir óvissuþættir raktir með hliðsjón af mögulegum afleiðingum í kjölfarið. Um brýna almannahagsmuni hafi verið að ræða sem Seðlabanka Íslands og Fjármálaeftirlitinu beri lagaleg skylda til að standa vörð um, jafnvel þótt það kunni að stangast á við einkahagsmuni ákveðins hóps skuldara. Stöðugleiki fjármálakerfisins sé skýrt dæmi um almannahagsmuni sem þessum tveimur eftirlitsstofnunum beri að verja lögum samkvæmt. Tilmælin hafi verið sett til að stuðla að ákveðinni festu í uppgjöri ólögmætra samninga og stöðugleika fjármálakerfisins á meðan skorið væri úr réttaróvissu. Fram kemur að tilmælin hafi m.a. verið grundvölluð á lögum nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Þótt löggjafinn hafi ekki getað séð fyrir þær aðstæður sem nú væru uppi þá væri þeim greinilega ætlað að greiða úr óvissu við hliðstæðar aðstæður. Því væri eðlilegt að horfa til laganna þegar tekin væri afstaða til þess hvernig bæri að gera upp samninga sem innihalda óskuldbindandi gengistryggingarákvæði.

Í svarinu kemur ennfremur fram að Seðlabanki Íslands telji sér heimilt að gefa út slík tilmæli á grundvelli 4. gr. laga nr. 36/2001, um Seðlabanka Íslands, með vísan til þess hlutverks bankans að stuðla að virku og öruggu fjármálakerfi, þ.e. að viðhalda fjármálastöðugleika. Í þessu máli hafi verið um greinilega hættu á fjármálalegum óstöðugleika að ræða. Tilmælin hafi verið gefin út í samstarfi við Fjármálaeftirlitið sem hafi sérstaka lagaheimild til útgáfu tilmæla sem þessara, sbr. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1998. Þá er tekið fram að útgáfa tilmælanna hafi ekki verið stjórnvaldsákvörðun. Eingöngu hafi verið gefin út tilmæli sem að mati bankans hafi augljóslega fallið undir lögákveðna starfsemi og markmið bankans. Með tilmælunum hafi engin ákvörðun verið tekin, eða fyrirmæli útgefin, um réttindi eða skyldur einstaklinga eða lögaðila, og engar byrðar eða önnur íþyngjandi boð eða bönn verið lögð á. Ennfremur er vísað til tiltekinna ákvæða í samningi bankans við Fjármálaeftirlitið er varðar samstarf þeirra við opinbert eftirlit. Á grundvelli þess samnings og heimildar Fjármálaeftirlitsins til að setja tilmæli hafi þau verið gefin út af stofnununum í sameiningu, þar eð aðkoma þeirra beggja hafi verið í senn trúverðug og nauðsynleg.

2.

Í tilefni af kvörtun Samtaka verslunar og þjónustu, fyrir hönd vátryggingamiðlara, ritaði ég Fjármálaeftirlitinu bréf, dags. 4. júlí 2011, þar sem ég óskaði þess með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að eftirlitið lýsti viðhorfi sínu til kvörtunar samtakanna og veitti mér upplýsingar og skýrði afstöðu sína til nánar tilgreindra atriða. Fyrirspurnir mínar til Fjármálaeftirlitsins lutu m.a. að því á hvaða lagagrundvelli tilteknir töluliðir tilmæla nr. 3/2010, og samsvarandi efni dreifibréfsins, byggðust og þá í ljósi þess að ekki yrði betur séð en að tilmælin væru orðuð með þeim hætti að með þeim væri lögð afmörkuð skylda á eftirlitsskylda aðila.

Mér barst svar frá Fjármálaeftirlitinu með bréfi, dags. 22. ágúst 2011. Þar er m.a. fjallað um tilgang og markmið opinbers eftirlits með fjármálastarfsemi sem er að finna víða í þeim sérlögum sem gilda um fjármálamarkaðinn auk laga um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Jafnframt er vikið að heimild Fjármálaeftirlitsins til að gefa út leiðbeinandi tilmæli á grundvelli 2. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1998, um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Þar kemur m.a. fram að engar takmarkanir séu þar settar aðrar en að málefnið varði hóp eftirlitsskyldra aðila. Engar takmarkanir eða kröfur séu gerðar í nefndu lagaákvæði um það hvers efnis slík tilmæli geti verið. Hér sé því um opna heimild Fjármálaeftirlitsins að ræða hvað varði efni, sem unnt sé að fella í flokk matskenndra lagaákvæða sambærilegu og 1. mgr. 8. gr. sömu laga. Fjármálaeftirlitið telur að ummæli í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 11/2000 styðji þá túlkun að ekki séu gerðar neinar takmarkanir á efni leiðbeinandi tilmæla Fjármálaeftirlitsins enda ljóst að ef löggjöf kvæði á um efnisreglur þá væri ekki þörf fyrir leiðbeinandi tilmæli og eðlilegra að kveða á um útgáfu reglna. Þar sem engar takmarkanir séu gerðar á efni tilmæla Fjármálaeftirlitsins sé gerður sá fyrirvari í greinargerð, sem eigi sér stoð í lögmætisreglunni, að leiðbeinandi tilmælin séu „ekki skuldbindandi á sama hátt og ákvæði reglugerða og reglna sem settar eru með sérstakri heimild í lögum“. Ennfremur er bent á að í 2. mgr. 10. gr. laga nr. 87/1998 sé mælt fyrir um að Fjármálaeftirlitið skuli gera athugasemdir ef það telji hag eða rekstur eftirlitsskylds aðila að öðru leyti óheilbrigðan og brjóta í bága við eðlilega viðskiptahætti, enda þótt ákvæði 1. mgr. eigi ekki við, þ.e. hann fylgi ekki lögum og öðrum reglum sem um starfsemina gilda. Heimilt sé að krefjast þess að úr sé bætt innan hæfilegs frests.

Í framhaldinu er nánar vikið að grundvelli leiðbeinandi tilmæla um hæfi lykilstarfsmanna. Þar kemur fram að í sérlögum um eftirlitsskylda aðila séu gerðar ríkar hæfiskröfur til stjórna og framkvæmdastjóra. Engar kröfur hafi hins vegar verið í lögum um hæfi lykilstarfsmanna. Hugtakið „lykilstarfsmaður“ hafi verið skilgreint í lögum nr. 161/2002 en ekki sé að finna sambærilega skilgreiningu í öðrum sérlögum á fjármálamarkaði þótt ljóst sé að lykilstarfsmenn starfi víðar en innan fjármálafyrirtækja. Lögð er áhersla á að meginábyrgð á eftirliti með starfsemi á fjármálafyrirtæki sé ekki eingöngu á vegum og ábyrgð stjórnvalda heldur á hendi eftirlitsskyldra aðila sjálfra. Áhætta sem felist í starfsemi þeirra geti t.d. myndast ef starfsmenn sem sinni mikilvægum verkefnum séu ekki hæfir til þess. Með vísan til framangreinds hafi Fjármálaeftirlitið beint til eftirlitsskyldra aðila að setja sér innri reglur um hæfi lykilstarfsmanna og skilgreina í framhaldinu hverjir teljist lykilstarfsmenn og meti hæfi þeirra út frá þeim reglum. Í bréfi Fjármálaeftirlitsins segir m.a. eftirfarandi:

„Fjármálaeftirlitið fellst á að í 5. tölusettu málsgrein tilmælanna er sett fram sagnorð sem gefi tilefni til að ætla að tilmælin séu bindandi, þar sem segir að fjármálafyrirtækjum og öðrum fyrirtækjum á fjármálamarkaði „beri“ að setja sér reglur. Þetta eitt og sér gerir tilmælin ekki bindandi en er óheppilegt og því mun Fjármálaeftirlitið endurskoða orðalag tilmælanna að þessu leyti. Átt er við að þeim tilmælum sé beint til fyrirtækja að setja sér eigin reglur um hæfi lykilstjórnenda.“

[...] Þó er fallist á að vegna eðlis tilmælanna, þ.e. að þau séu leiðbeinandi en ekki skuldbindandi, sé of sterkt til orða tekið með því að segja „skuli“. Því mun Fjármálaeftirlitið endurskoða orðalag tilmælanna að þessu leyti.“

Að lokum segir í bréfinu að Fjármálaeftirlitið hafi enga lagaheimild til að krefjast þess að lykilstarfsmaður láti af störfum hjá eftirlitsskyldum aðila, enda geri tilmælin ekki ráð fyrir slíkri íhlutun. Aftur móti sé það hlutverk Fjármálaeftirlitsins, samkvæmt þeim sérlögum sem því er falið að framfylgja, að vega saman ýmsa áhættuþætti í rekstri eftirlitsskyldra aðila og meta hvaða kröfur skuli gera til eiginfjárstöðu þeirra. Auk þess sem víðtæka lagaheimild megi finna í 10. gr. laga nr. 87/1998 fyrir eftirlitið til að gera kröfur um úrbætur.

Í ljósi þeirra ummæla sem fram komu í svarbréfi Fjármálaeftirlitsins um að það muni endurskoða ákveðið orðalag í tilmælunum var óskað eftir upplýsingum frá því um hvort það hefði verið gert. Í svari Fjármálaeftirlitsins frá 9. janúar 2013 kom fram að eftirlitið hefði ekki enn endurútgefið tilmælin með þessum breytingum og það teldi rétt að bíða með það þangað til athugun umboðsmanns væri lokið. Á hinn bóginn var þess getið að Fjármálaeftirlitið hefði í leiðbeinandi tilmælum sem það hefði gefið út eftir 22. ágúst 2011 forðast notkun sagnanna „ber“ og „skal“ nema lagaheimild sé fyrir andlagi þeirra. Tilmæli nr. 3/2010 eru enn birt óbreytt frá upphaflegri útgáfu þeirra á heimasíðu Fjármálaeftirlitsins.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Almennt um heimild stjórnvalda til útgáfu leiðbeininga og tilmæla og afmörkun athugunar.

Eins og lýst var hér í upphafi hefur það færst í aukana á síðustu árum að stjórnvöld gefi út og birti með formlegum hætti það sem þau nefna annað hvort „leiðbeinandi tilmæli“ eða eingöngu „tilmæli“. Að jafnaði er þessum tilmælum beint til tiltekins hóps borgaranna eða lögaðila, sem er þá í sambærilegri stöðu, eða fellur undir verkefni á valdsviði stjórnvaldsins. Hér þarf hins vegar að hafa í huga að hugtakið „tilmæli“ er í íslensku lagamáli einnig notað yfir fleiri tilvik. Það fellur þannig utan efnis þessa álits að fjalla um þau tilvik þegar stjórnvald beinir tilmælum til tiltekins borgara eða annars stjórnvalds um að aðhafast með ákveðnum hætti í tilteknu máli eða eftirlitsaðili eins og umboðsmaður Alþingis beinir tilmælum til stjórnvalds um úrbætur, sbr. b-lið 2. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis.

Almennt felur orðið „tilmæli“ í sér beiðni eða að mælst sé til einhvers. Það samrýmist því vel merkingu orðsins að það sé notað yfir þær leiðbeiningar sem stjórnvald kann að vilja senda frá sér um hvernig það telur að standa skuli að ákveðnum málum sem eru á verksviði þess eða um nánari skýringar en koma fram í lögum og reglum sem settar eru með heimild í þeim t.d. um hvernig stjórnvaldið hagar stjórnsýsluframkvæmd sinni á ákveðnu sviði eða það túlkar ákveðnar lagareglur þannig að borgararnir geti fellt eigin mál og athafnir að þeirri túlkun. Með því er stjórnvaldið í eðli sínu að víkka út almenna leiðbeiningarskyldu sína. Það hefur þó ekki verið talið leiða af hinni ólögfestu reglu um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda, sjá nú 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að þeim sé skylt að gefa út slíkar almennar leiðbeiningar nema þá ef ákvæði í sérlögum mæla fyrir um slíkt. Þær reglur miða að því að gefa einstaklingsbundnar leiðbeiningar til aðila máls þannig að hann geti betur notið réttinda sinna.

Í stjórnsýslu þeirra Norðurlanda sem Íslendingar hafa einkum sótt sér fyrirmyndir um stjórnsýslureglur er löng hefð fyrir því að stjórnvöld gefi út leiðbeiningar og óskuldbindandi tilmæli eða álit (í dönsku „vejledning“ eða „henstilling“). Þrátt fyrir að slík tilmæli séu ekki skuldbindandi fyrir borgarana þá kunna þau að hafa áhrif þegar kemur að ákvörðunum stjórnvalda í einstökum málum. Stjórnvöld fylgi þannig eigin tilmælum auk þess sem leiðbeiningar sem þau gefa út eru byggðar á lýsingu stjórnvaldsins á réttarástandinu og þeirri framkvæmd sem stjórnvaldið byggir á í störfum sínum og þá t.d. með tilvísun til lögskýringargagna. (Sjá nánar Hans Gammeltoft-Hansen o.fl.: Forvaltningsret, 2002, bls. 14, og Hans Petter Graver: Alminnelig forvaltningsrett, 2002, bls. 351.) Þar sem slík tilmæli og leiðbeiningar eru ekki bindandi fyrir borgarana er litið svo á að stjórnvald þurfi ekki sérstaka lagaheimild til útgáfu þeirra. (Sjá Jørgen Albæk Jensen: Forvaltningsret, Almindelige emner, 2009, bls. 26). Af þessari réttarstöðu tilmæla og útgefinna leiðbeininga leiðir að almennt er ekki í lögum kveðið á um skyldu stjórnvalds til að birta þau eða um form birtingar. Tilmæli eða leiðbeiningar eru þannig ekki tilgreind meðal þess sem ber að birta í Stjórnartíðindum eða Lögbirtingablaði, sbr. lög nr. 15/2005, sbr. þó lokaákvæði 2. mgr. 1. gr. laganna um að í Lögbirtingablaði skuli birta „annað það er stjórnvöldum þykir rétt að birta almenningi.“ Rétt er þó að taka fram að birting slíkra tilmæla og leiðbeininga, þannig að þær séu aðgengilegar borgurunum, er í betra samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti.

Munur hefur verið eftir einstökum sviðum innan stjórnsýslunnar, bæði hér á landi og á Norðurlöndunum, í hvaða mæli stjórnvöld hafa farið þá leið að gefa út slík tilmæli í stað þess að nýta þær heimildir sem þau hafa í lögum til að setja borgurunum bindandi reglur. Af hálfu seðlabanka t.d. í Danmörku og á Íslandi hefur það lengi tíðkast að þessar stofnanir beini tilmælum til peningastofnana um að haga starfsemi sinni og samskiptum við seðlabanka, t.d. skilum á upplýsingum, með tilteknum hætti eða með tilliti til ákveðinna sjónarmiða (sjá um danskan rétt Bent Christensen: Nationalbanken og forvaltningsret, 1985, bls. 72 og áfram.) Aukin áhrif Evrópuréttar hafa að einhverju marki orðið til þess að auka útgáfu stjórnvalda á tilmælum en á vettvangi Evrópusambandsins og EES-samningsins er í vissum tilvikum sérstaklega gert ráð fyrir útgáfu tilmæla en þau hafa þá ekki bindandi lagaáhrif. (Stefán Már Stefánsson: Evrópusambandið og Evrópska efnahagssvæðið, 2000, bls. 150 og Karsten Engsig Sørensen o.fl.: EU-Retten, 2010, bls. 121.) Í samræmi við þetta verður að telja líkur á því að útgáfa leiðbeinandi tilmæla af hálfu stjórnvalda, til nánari skýringa á lagareglum og til upplýsinga um afstöðu stjórnvalda til tiltekinna álitaefna, muni ekki síst gæta í auknum mæli hér á landi á þeim sviðum þar sem mest gætir samræmingar í löggjöf og reglum með tilliti til Evrópuréttar. Dæmi um slík svið eru t.d. umhverfismál, samkeppnismál, fjarskiptamálefni og málefni fjármálamarkaðarins. Það er aftur á móti fátíðara að í lögum séu sérstök ákvæði um heimildir stjórnvalda til að gefa út leiðbeinandi tilmæli eins og gert er um heimildir Fjármálaeftirlitsins í 2. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1998, um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi og t.d. sérstakt ákvæði í 64. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki.

Þá er rétt að vekja hér athygli á þeirri heimild sem tekin var inn í ný lög um Stjórnarráð Íslands, lög nr. 115/2011, en þar segir nú í 3. mgr. 12. gr.: „Ráðherra er heimilt að láta í té óbindandi álit sem þýðingu geta haft til leiðbeiningar fyrir stjórnarframkvæmd á málefnasviði hans, enda leiði ekki af lögum eða eðli máls að honum sé það óheimilt.“ Eins og tekið var fram í athugasemdum við þetta ákvæði í frumvarpi til laganna var þarna ekki um að ræða eiginlega nýbreytni í starfsháttum Stjórnarráðsins.

Eins og áður sagði er stjórnvöldum almennt heimilt að veita almennar leiðbeiningar og lýsa almennri afstöðu sinni til túlkunar og fyllingar lagareglna á þeim sviðum sem undir þau heyra. Þessi óskráða heimild stjórnvalda á ekki síst við þegar stjórnvald starfar eftir matskenndum og opnum lagaheimildum eða er ætlað það hlutverk að lögum að móta og hafa eftirlit með eðlilegum og heilbrigðum viðskipta- og starfsháttum eða góðri starfsvenju á málefnasviði þeirra. Slík upplýsingagjöf einstakra stjórnvalda miðar þá að því að upplýsa um túlkun þeirra á lögum og reglum og þar með varpa ljósi á stjórnsýsluframkvæmd og afstöðu þeirra til einstakra málefna. Slíkar leiðbeiningar kunna því að vera í samræmi við sjónarmið um fyrirsjáanleika og réttaröryggi borgaranna.

Þótt stjórnvöldum sé þannig heimilt að setja fram slíkar almennar leiðbeiningar og afstöðu í formi tilmæla kann efni viðkomandi laga og almennar reglur um valdheimildir stjórnvalda að setja þessum heimildum takmörk. Af þeirri grundvallarreglu íslensks réttar, sem nefnd hefur verið lögmætisreglan, leiðir að ákvarðanir og athafnir stjórnvalda verða annars vegar að eiga sér stoð í lögum og mega hins vegar ekki brjóta í bága við lög. Við mat á því hvort stjórnvöld hafa fylgt lögmætisreglunni verður einnig að hafa í huga að efni hennar er afstætt að því leyti að þær kröfur sem gerðar eru hverju sinni til skýrleika þeirra lagaheimilda, sem ákvarðanir og athafnir stjórnvalda eru reistar á, taka nokkurt mið af því hvort og þá hvaða þýðingu ákvarðanir stjórnvalda hafa fyrir líf og hagsmuni þeirra einstaklinga sem þær beinast að. Ef um íþyngjandi ákvarðanir stjórnvalda er að ræða eru gerðar þeim mun ríkari kröfur til þess að lagagrundvöllur slíkra ákvarðana sé skýr og ótvíræður. Þetta á ekki síst við þegar reynir á stjórnarskrárvernduð mannréttindi. Í því sambandi þarf m.a. að hafa í huga þá vernd sem persónuréttindum einstaklinga er búin með þeim reglum sem og atvinnuréttindum og fjárhagslegum réttindum í formi eignarréttar en slíkt kann að hafa þýðingu þegar kemur að einkaréttarlegum gerningum.

Af lögmætisreglunni leiðir að almennar leiðbeiningar og tilmæli geta ekki falið í sér skuldbindandi fyrirmæli eða reglu fyrir borgarana nema þau hafi viðhlítandi lagastoð. Til þess að unnt sé að gera beinar kröfur til borgarana í tilmælum um tiltekna hegðun eða athafnir verða þær því að leiða af þeim lögum sem gilda um viðkomandi málefni og mega ekki ganga lengra en þær lagaheimildir kveða á um. Stjórnvöld sjálf kunna aftur á móti að verða bundin af slíkum leiðbeiningum og tilmælum þar sem þau kunna að vekja með borgurunum væntingar til ákveðinnar afgreiðslu og málsmeðferðar stjórnvalds. Þá er ekki útilokað að stjórnvöld geti skapað sér bótaskyldu ef almennar leiðbeiningar og tilmæli þeirra samrýmast ekki lögum og vönduðum stjórnsýsluháttum. Hér hef ég í huga að tilmæli geta haft áhrif á háttsemi borgaranna og þær aðstæður geta komið upp að þeir hafa ekki raunverulegt val um hvort þeir fari eftir þeim eða ekki, m.a. þegar litið er til þeirra hagsmuna sem eru undir í viðkomandi máli og stöðu þeirra gagnvart stjórnvöldum til framtíðar. (Sjá Jørgen Mathiassen: Aftaler i forvaltningsretten, 1974, bls. 344.)

Almennar leiðbeiningar og tilmæli þurfa einnig að vera á verksviði og að forminu til innan valdheimilda þess stjórnvalds sem gefur þau út. Með þeim má ekki leysa úr atriði sem ber lögum samkvæmt að leysa úr með beitingu annarra úrræða eða heimilda. Á þetta getur t.d. reynt þegar í lögum er beinlínis gert ráð fyrir að stjórnvaldið setji í reglugerð eða reglum fyrirmæli um atriði sem tilmælin hljóða um og ekki síst ef í lögunum er beinlínis kveðið á um að brot á slíkum reglum varði viðurlögum. Þá má stjórnvald ekki ganga inn á lögbundið verksvið annarra stjórnvalda eða handhafa ríkisvalds. Auk þess þurfa tilmæli að vera skýr og glögg og efnislega rétt. Efni þeirra þarf því að vera í samræmi við almennt viðurkenndar aðferðir og sjónarmið við túlkun lagaákvæða og í samræmi við efnisreglur stjórnsýsluréttarins. Ef tilmælum er t.d. ætlað að lýsa afstöðu stjórnvalds til túlkunar á matskenndu lagaákvæði getur stjórnvald ekki sett fastmótaðar og afmarkaðar reglur sem í reynd afnema það mat sem lagaákvæðið gerir ráð fyrir að fari fram eða það svigrúm sem það veitir borgurunum.

Af framangreindu leiðir að stjórnvöld hafa ekki ótakmarkaðar heimildir til þess að beina ákveðnum tilmælum til borgaranna í því skjóli að þeim sé frjálst að gefa þau út þar sem borgararnir þurfi ekki að fara eftir þeim.

Með 1. mgr. 2. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, hefur löggjafinn lagt til grundvallar að ekki sé nóg að stjórnvöld fylgi aðeins þeim efnisreglum sem gilda um viðkomandi málefni og réttaröryggisreglum sem gilda um starfsemi þeirra, svo sem stjórnsýslulögum nr. 37/1993 og óskráðum meginreglum stjórnsýsluréttarins. Stjórnvöld þurfa jafnframt að gæta að „vönduðum stjórnsýsluháttum“. Með vönduðum stjórnsýsluháttum er almennt átt við þær kröfur sem gerðar eru til starfshátta stjórnvalda en er ekki hægt að leiða beint af réttarreglum, skráðum og óskráðum. Margt af því sem talið er falla undir vandaða stjórnsýsluhætti lýtur því beint að samskiptum stjórnvalda við borgarana og miða að því að viðhalda því trausti sem stjórnvöld verða að njóta hjá almenningi, sbr. álit umboðsmanns Alþingis frá 29. desember 1989 í máli nr. 126/1989, 4. október 1991 í máli nr. 363/1990 og 22. október 2012 í máli nr. 6123/2010. Af vönduðum stjórnsýsluháttum leiðir að orðalag og framsetning almennra leiðbeininga og tilmæla verður að varpa með skýrum hætti ljósi á eðli og réttaráhrif þeirra, t.d. að um sé að ræða óskuldbindandi leiðbeiningar um afstöðu stjórnvaldsins til túlkunar á tilteknum lagareglum en ekki skuldbindandi fyrirmæli eða reglu.

Þær kvartanir sem um er fjallað í þessu máli beinast fyrst og fremst að því að Fjármálaeftirlitið og Seðlabanki Íslands hafi ekki haft fullnægjandi lagaheimildir til að beina tilmælum til tiltekins hóps aðila og krefjast aðgerða á þeim grundvelli. Af lögmætisreglunni leiðir, sem fyrr greinir, að stjórnvöld geta ekki lagt afmarkaðar skyldur á einkaaðila án viðhlítandi lagaheimildar. Í skýringum þessara stjórnvalda til mín, eins og nánar er rakið í III. kafla, kemur aftur á móti fram að bæði tilmælin séu óskuldbindandi og sé ekki ætlað að fela í sér beitingu stjórnsýsluvalds. Með tilliti til þessarar afstöðu stjórnvaldanna og þess sem áður greinir almennt um heimildir stjórnvalda til að gefa út leiðbeinandi tilmæli verður hér á eftir tekið til athugunar hvernig orðalag og framsetning umræddra tilmæla samrýmist þessari afstöðu og þeim almennu reglum og sjónarmiðum sem eru rakin hér að framan. Ég tek fram að ég mun ekki leggja mat á umrædd tilmæli í heild sinni heldur aðeins taka dæmi að því marki sem nauðsynlegt er til að varpa ljósi á það álitaefni sem hér er til skoðunar. Ég vek jafnframt athygli á því að fyrir liggur sú afstaða Fjármálaeftirlitsins að það muni endurskoða orðalag tilmæla nr. 3/2010. Þá hefur það meginefni sem sameiginleg tilmæli nr. 20/2010, sem Seðlabanki Íslands og Fjármálaeftirlitið gáfu út 30. júní 2010, fjalla um og athugasemdir eru gerðar við í kvörtuninni síðar orðið viðfangsefni dómsmála og uppgjöra á grundvelli þeirra. Ég mun í lok álitsins setja fram nokkur almenn atriði með hliðsjón af 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, sem ég tel að stjórnvöld og eftir atvikum Alþingi þurfi að hafa í huga um notkun á hugtakinu „tilmæli“.

Áður en ég vík að þessum álitaefnum tel ég rétt samhengisins vegna að fjalla um lagagrundvöll málanna.

2. Lagagrundvöllur.

2.1 Lög nr. 87/1998, um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi.

Um hlutverk og starfsemi Fjármálaeftirlitsins gilda almennt lög nr. 87/1998, um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Í 1. mgr. 8. gr. þeirra laga er kveðið á um eftirlitshlutverk Fjármálaeftirlitsins gagnvart þeirri starfsemi sem fellur undir gildissvið laganna, sbr. 2. gr. þeirra. Ákvæði 1. og 2. mgr. 8. gr. er svohljóðandi:

„Fjármálaeftirlitið skal fylgjast með að starfsemi eftirlitsskyldra aðila sé í samræmi við lög, reglugerðir, reglur eða samþykktir sem um starfsemina gilda og að starfsemin sé að öðru leyti í samræmi við heilbrigða og eðlilega viðskiptahætti.

Fjármálaeftirlitinu er heimilt að gefa út og birta opinberlega almenn leiðbeinandi tilmæli um starfsemi eftirlitsskyldra aðila, enda varði málefnið hóp eftirlitsskyldra aðila.“

Í athugasemdum við frumvarpsákvæði það er varð að 1. gr. laga nr. 11/2002, og breytti 2. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1998 í núverandi horf, segir m.a.:

„Á Norðurlöndunum er víða gert ráð fyrir að eftirlitsstofnanir gefi út almennar leiðbeinandi reglur sem gefi þannig fyrir fram til kynna viðhorf viðkomandi stofnunar til tiltekinna viðfangsefna, m.a. þeirra er tengjast skilgreiningum á eðlilegum og heilbrigðum viðskiptaháttum. Slíkar fyrir fram kynntar reglur eða tilmæli geta verið til hægðarauka fyrir eftirlitsskylda aðila og jafnframt mikil stoð í starfsemi og stefnumörkun eftirlitsstofnunarinnar.

Í 2. mgr. er gert ráð fyrir að Fjármálaeftirlitið geti gefið út sams konar leiðbeinandi reglur eða tilmæli, en hefðir hafa ekki enn skapast um þetta hér á landi. Þessar reglur mundu ekki hafa lagastoð í hefðbundnum skilningi og eru því ekki skuldbindandi á sama hátt og ákvæði reglugerða og reglna sem settar eru með sérstakri heimild í lögum. Þær geta hins vegar orðið grundvöllur krafna Fjármálaeftirlitsins um úrbætur með tilvísun til heilbrigðra og eðlilegra viðskiptahátta.“ (Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 1809.)

Um inntak 2. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1998 er einnig fjallað í 7. kafla almennra athugasemda greinargerðar við frumvarp það er varð að lögum nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Þar kemur fram að Fjármálaeftirlitinu sé heimilt á grundvelli framangreinds ákvæðis að setja almenn leiðbeinandi tilmæli. Með þeim tilmælum geti Fjármálaeftirlitið miðlað af reynslu úr eftirlitinu, skýrt og túlkað lög og reglur og leitt fram meginreglur um eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti á sviði fjármálamarkaðar. Setning slíkra tilmæla takmarkist ekki við þau málefni sem Fjármálaeftirlitinu sé ætlað að setja reglur um á grundvelli laganna. (Alþt. 2002-2003, A-deild, bls. 1091-1092.)

Í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 161/2002 er kveðið á um að fjármálafyrirtæki skuli starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur á fjármálamarkaði. Fjármálaeftirlitinu er þar falið að setja reglur um hvað teljist eðlilegir og heilbrigðir viðskiptahættir samkvæmt lögunum, sbr. 2. mgr. sama ákvæðis. Í 3. tölul. 1. mgr. 112. gr. b í lögunum kemur fram að það varði sektum og fangelsi allt að tveimur árum að brjóta gegn því að fara að þeim reglum sem Fjármálaeftirlitið setur samkvæmt 2. mgr. 19. gr. Þá er Fjármálaeftirlitinu veitt heimild í 110. gr. laganna til þess að leggja stjórnvaldssektir á hvern þann sem brýtur gegn nánar tilgreindum ákvæðum laganna og reglum settum á grundvelli þeirra. Í 7. tölul. er þar meðal annars vísað í 1. og 2. mgr. 19. gr. um að starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur á fjármálamarkaði. Í athugasemdum frumvarps þess er varð að 19. gr. laganna, sbr. 12. gr. laga nr. 75/2010, kemur fram að mikilvægt sé að endurheimta fyrri trúverðugleika fjármálafyrirtækja eftir hrun bankanna haustið 2008 og því sé gerð tillaga um að bætt verði við 19. gr. laganna nýrri málsgrein þar sem kveðið sé á um að Fjármálaeftirlitið skuli setja reglur um það hvað teljist eðlilegir og heilbrigðir viðskiptahættir á fjármálamarkaði, sbr. nýlegar reglur Fjármálaeftirlitsins nr. 670/2013, um eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti fjármálafyrirtækja sem tóku gildi 12. júní sl.

Í 9. gr. laga nr. 87/1998 eru Fjármálaeftirlitinu veittar heimildir til að sinna eftirliti með eftirlitsskyldum aðilum og til að fá aðgang að gögnum í því skyni. Samkvæmt 10. gr. laganna getur Fjármálaeftirlitið gert tilteknar athugasemdir við starfsemi eftirlitsskyldra aðila og sett fram kröfu um úrbætur, m.a. vegna kröfu um heilbrigða og eðlilega viðskiptahætti, sbr. 2. mgr. Þá getur eftirlitið krafist þess að stjórnarmaður eða framkvæmdastjóri eftirlitsskyldra aðila, sem uppfylla ekki hæfisskilyrði þeirra sérlaga sem gilda um starfsemi hinna eftirlitsskyldu aðila, láti af störfum, ýmist tímabundið eða til frambúðar. Ef kröfu er ekki sinnt getur Fjármálaeftirlitið einhliða vikið viðkomandi frá störfum, sbr. 4. mgr. 10. gr. laganna.

Þegar ákvæði 2. mgr. 8. gr. laganna og samhengi þess er virt verður að telja að með ákvæðinu sé áréttuð óskráð heimild stjórnvalda til að gefa út og birta opinberlega almennar leiðbeiningar og lýsa afstöðu til efnis lagareglna sem þau beita. Af ákvæðinu er ljóst að í því felst aftur á móti ekki heimild til að setja almenn stjórnvaldsfyrirmæli sem eru bindandi fyrir borgarana. Almenn leiðbeinandi tilmæli Fjármálaeftirlitsins geta þó haft þýðingu við afmörkun á inntaki annarra lagareglna, sem binda borgarana og geta orðið grundvöllur að kröfu um úrbætur, sbr. 10. gr. laganna. Sem dæmi um slíkt samspil má nefna þá sérstöku heimild sem er í 64. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Þar segir að sparisjóðir skuli setja sér reglur um viðskipti með hluti í sparisjóðnum, stofnfjárbréf eða hlutabréf sem samþykktar skulu af Fjármálaeftirlitinu. Þá segir að Fjármálaeftirlitinu sé heimilt að gefa út leiðbeinandi tilmæli um slík viðskipti. Fari Fjármálaeftirlitið þá leið að gefa út slík leiðbeinandi tilmæli yrði væntanlega að finna þar lýsingu á þeim meginkröfum sem eftirlitið gerir um efni slíkra reglna sparisjóðanna til þess að þær hljóti samþykki eftirlitsins.

Ljóst er að Fjármálaeftirlitið hefur víðtækar valdheimildir í störfum sínum sem stofnuninni er heimilt og getur jafnvel verið skylt að nýta í samræmi við grundvallarreglur íslensks réttar. Í samræmi við lögmætisregluna eru valdheimildir Fjármálaeftirlitsins, eins og annarra stjórnvalda, hins vegar ekki án takmarkana. Stofnunin getur því ekki gengið lengra í störfum sínum hverju sinni en lög leyfa.

2.2 Lög nr. 36/2001, um Seðlabanka Íslands.

Um starfsemi Seðlabanka Íslands gilda lög nr. 36/2001, um Seðlabanka Íslands. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laganna er meginmarkmið bankans að stuðla að stöðugu verðlagi. Samkvæmt 4. gr. laga nr. 36/2001, eins og hún hljóðaði þegar tilmælin frá 30. júní 2010 voru gefin út, skal Seðlabanki Íslands sinna viðfangsefnum sem samrýmast hlutverki hans sem seðlabanka, svo sem að varðveita gjaldeyrisvarasjóð og að stuðla að virku og öruggu fjármálakerfi, þ.m.t. greiðslukerfi í landinu og við útlönd. Í athugasemdum greinargerðar við frumvarp það er varð að lögum nr. 36/2001 kemur fram að hlutverk flestra seðlabanka sé m.a. að tryggja fjármálastöðugleika. (Alþt. 2000-2001, A-deild, bls. 4570.) Með lögum nr. 92/2013 frá 16. júlí sl. hefur verið aukið við 4. gr. nýrri málsgrein um að seðlabankinn skuli stuðla að fjármálastöðugleika. Í 29. gr. laga nr. 36/2001 er ákvæði um að til þess að sinna hlutverki sínu samkvæmt 3. og 4. gr. geti seðlabankinn milliliðalaust aflað upplýsinga frá m.a. aðilum sem lúta opinberu eftirliti með starfsemi sinni, sbr. lög um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi.

Um samstarf Fjármálaeftirlitsins og Seðlabanka Íslands er kveðið í 4. mgr. 35. gr. laga nr. 36/2001 en þar kemur fram að Seðlabanki Íslands skuli veita Fjármálaeftirlitinu allar upplýsingar sem bankinn býr yfir og nýtast kunna í starfsemi eftirlitsins. Seðlabanki Íslands og Fjármálaeftirlitið skulu jafnframt gera með sér samstarfssamning og þar sem m.a. er kveðið nánar á um samskipti stofnananna. Í 15. gr. laga nr. 87/1998 er einnig kveðið á um samskipti þessara tveggja stofnana, þ. á m. um gerð sérstaks samstarfssamnings þeirra. Í samræmi við framangreint hafa stofnanirnar gert með sér slíkan samning, dags. 3. október 2006, en hann var endurnýjaður 6. janúar 2011.

Á grundvelli laga nr. 36/2001, og annarra laga sem um starfsemi Seðlabanka Íslands gilda, kemur það í hlut bankans að viðhafa það eftirlit með fjármálakerfinu í heild sem þörf er á til þess að stuðla að fjármálastöðugleika á Íslandi. Seðlabankinn setur auk þess ýmsar reglur er tengjast hlutverki hans svo sem um bindiskyldu og lausafjárhlutfall lánastofnana, sbr. 11. og 12. gr. laga nr. 36/2001, og gjaldeyrisjöfnuð þeirra, sbr. 13. gr. sömu laga. Bankinn hefur jafnframt eftirlit með að þessum reglum sé fylgt í starfsemi eftirlitsskyldra aðila. Jafnframt hefur Seðlabanki Íslands með höndum sérstakt gjaldeyriseftirlit sem hefur m.a. það hlutverk að hafa almennt eftirlit með svokölluðum gjaldeyrishöftum. Af framangreindum ákvæðum leiðir að gert er ráð fyrir að eftirlit Seðlabanka Íslands með fjármálakerfinu í tengslum við fjármálastöðugleika sé almennt og beinist að kerfinu í heild sinni.

Seðlabanki Íslands er stjórnsýslustofnun sem fer með sérhæft hlutverk við stjórn peningamála til að stuðla að verðstöðugleika annars vegar og hins vegar fjármálastöðugleika. Hvað sem líður almennum heimildum bankans og stjórnenda hans til þess að hafa áhrif á og grípa inn í almenna þróun þeirra málefna sem falla undir starfssvið bankans gildir það sama um seðlabankann og aðrar stjórnsýslustofnanir að þegar kemur að inngripi í málefni einkaaðila þurfa athafnir stjórnvalda að byggjast á heimildum í lögum.

3. Voru tilmæli Fjármálaeftirlitsins og Seðlabanka Íslands frá 30. júní 2010 í samræmi við lög og vandaða stjórnsýsluhætti?

Tilmælum Fjármálaeftirlitsins og Seðlabanka Íslands nr. 20/2010 frá 30. júní 2010 var beint til fjármálafyrirtækja. Lutu þau annars vegar að meðferð þeirra á lánum með gengistryggingarákvæðum gagnvart viðskiptamönnum fyrirtækjanna og hins vegar að endurmati á eigin fé fyrirtækjanna og tiltekinni skýrslugjöf til Fjármálaeftirlitsins og seðlabankans. Ég minni á að samkvæmt skýringum stofnananna áttu þessi tilmæli ekki að vera skuldbindandi en Fjármálaeftirlitið vísað þó til þess í skýringum sínum að ljóst sé að stofnanirnar gefi ekki út tilmæli af þessu tagi nema þær telji mikilvægt að farið sé að þeim. Hér er einnig ástæða til þess að líta til þeirrar stöðu sem umræddar opinberu stofnanir eru í gagnvart fjármálafyrirtækjunum og það má því ljóst vera, rétt eins og Fjármálaeftirlitið bendir á í bréfi sínu, að stofnanirnar gefa ekki út tilmæli af þessu tagi nema þær telji mikilvægt að farið sé að þeim. Af upplýsingum sem fram komu í fjölmiðlum og með öðrum hætti í kjölfar þeirra tilmæla sem hér er fjallað um var ljóst að fjármálafyrirtækin ákváðu almennt að fylgja þeim og þá gagnvart viðskiptamönnum sínum.

Í samræmi við það sem sagt var hér að framan um starfsheimildir Fjármálaeftirlitsins og Seðlabanka Íslands er ekki tilefni til athugasemda af minni hálfu um að skort hafi á heimildir fyrir stofnanirnar til útgáfu tilmæla af umræddu tagi og að fyrirsvarsmenn þeirra hafi ákveðið að gefa þau út sameiginlega með tilliti til þeirrar óvissu sem var um stöðugleika í rekstri fjármálakerfisins í kjölfar dóma Hæstaréttar frá 16. júní 2010, þ.m.t. um áhrif á eiginfjárstöðu fjármálafyrirtækja, og lögbundins hlutverks stofnananna. Álitamálið er hins vegar hvort þessi tilmæli hafi að efni til og um orðalag samrýmst þeim almennu reglum sem gilda um útgáfu óskuldbindandi og leiðbeinandi tilmæla af hálfu stjórnvalda og þá jafnframt vönduðum stjórnsýsluháttum.

Í upphafi tilmælanna er tilefni útgáfu þeirra lýst og síðan er í fjórum töluliðum sett fram það sem beint er til fjármálafyrirtækja. Í fyrsta töluliðnum segir að tilvitnaðir lánasamningar „verði endurreiknaðir“ og að í stað gengistryggingar og erlends vaxtaviðmiðs „[skuli] miða við vexti“ sem Seðlabanki Íslands ákveður í samræmi við þágildandi 18. og 4. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu nema aðilar semji um annað. Ef eingöngu er litið til orðanna að lánasamningarnir „verði endurreiknaðir“ geta þau samrýmst því að um orðalag tilmæla sé að ræða. Eins og nánar verður fjallað um hér á eftir þá er síðar í tilmælunum byggt á því að fjármálafyrirtækin hafi, og í tilteknu tilviki innan ákveðins tíma, framkvæmt endurreikninginn. Í því ljósi verður ekki séð að þessi framsetning í upphafi fyrsta töluliðs tilmælanna sé að öllu leyti í samræmi við að um óskuldbindandi tilmæli hafi verið að ræða.

Eins og áður sagði er í síðari hluta fyrsta töluliðarins kveðið á um hvaða vexti skuli miða endurreikninginn við. Í stað gengistryggingar og erlends vaxtaviðmiðs, þ.e. efnis þeirra einkaréttarlegu lánasamninga sem fjármálafyrirtækin höfðu gert við viðskiptamenn sína kemur fram að miða „skal“ við tiltekna vexti sem seðlabankinn ákveður samkvæmt lögum. Orðið „skal“ er þarna sett fram sem réttarskipandi, þ.e. felur í sér skyldu til að gera það sem um er fjallað. Ég tel að slík notkun orðsins í óskuldbindandi og leiðbeinandi tilmælum frá stjórnvöldum geti almennt ekki samrýmst þeirri stöðu sem tilmælum af þessu tagi er ætlað að hafa. Til þess að stjórnvald geti mælt fyrir um slíka skyldu í viðskiptum einkaaðila og þar með um að annar samningsaðilinn breyti einhliða samningsskilmálum þarf skýra lagaheimild. Staðan kann hins vegar að vera önnur þegar kemur að forsendum sem einkaaðilar eins og fjármálafyrirtæki eru beðnir um að leggja til grundvallar við upplýsingagjöf til opinberra aðila eins og um er fjallað í fjórða tölulið tilmælanna.

Í öðrum tölulið tilmælanna segir að meðferð lána „gagnvart viðskiptamönnum fjármálafyrirtækja miði við framangreindar forsendur svo fljótt sem auðið er.“ Rétt eins og orðlag í upphafi fyrsta töluliðarins getur slíkt samrýmst því að um óskuldbindandi tilmæli sé að ræða. Hins vegar verður ekki annað séð en að orðalag síðari málsliðar annars töluliðarins feli í sér bein fyrirmæli til fjármálafyrirtækjanna um að haga viðskiptum við viðskiptavini sína með tilteknum hætti. Þar segir að geti fjármálafyrirtæki ekki „nú þegar fylgt tilmælunum af tæknilegum ástæðum [skuli] það gæta þess að greiðslur verði sem næst framansögðu en þó fyllilega í samræmi við tilmælin eigi síðar en 1. september 2010.“ Ég ítreka að til þess að stjórnvald geti gefið einkaaðila bein fyrirmæli af þessu tagi þarf að liggja fyrir sérstök lagaheimild í samræmi við lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins. Ég tel því að með þessu tilvitnaða orðalagi hafi stofnanirnar gengið lengra en gat samrýmst þeim reglum sem telja verður að gildi um útgáfu óskuldbindandi tilmæla. Hér þarf að gæta þess að þótt löggjafinn hafi með almennum ákvæðum vaxtalaga mælt fyrir um við hvaða vexti skuli miða ef samningur um vexti eða annað endurgjald fyrir lánveitingu telst ógildur var ekki í lögum á þessum tíma kveðið á um vald Fjármáleftirlitsins eða seðlabankans til að mæla fyrir um í hvaða tilvikum þessi regla átti við heldur var það aðeins verkefni Seðlabanka Íslands að ákveða þá tilteknu vexti sem miða átti við í þeim tilvikum. Þá var ekki í þessum tilmælum farin sú leið af hálfu stofnananna að lýsa því hvernig þær teldu eðlilegt að fjármálafyrirtækin leystu úr þessum málum með tilliti til þess hvað teldist að þeirra áliti vera í samræmi við heilbrigða og eðlilega viðskiptahætti og venjur á fjármálamarkaði, sbr. 8. gr. laga nr. 87/1998, um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi, og 19. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki.

Þriðji töluliður tilmælanna hljóðar um að fjármálafyrirtæki endurmeti eiginfjárþörf sína í ljósi aðstæðna „og tryggi að eigið fé verði einnig nægilegt til þess að mæta hugsanlegri rýrnun eigna umfram það sem 1. tölul. leiðir af sér“. Þarna er eins og í fyrri liðum tilmælanna notað orðalag sem gengur lengra en að mælast til þess að fjármálafyrirtækin grípi til ákveðinna ráðstafana í rekstri sínum. Tekið er svo til orða að fjármálafyrirtæki „tryggi“ að eigið fé fyrirtækjanna verði nægilegt til að mæta hugsanlegri rýrnun eigna umfram það sem leiðir af því sem fram kemur í fyrsta töluliðnum. Ég minni af þessu tilefni á það sem sagt var hér að framan um nauðsyn þess að þau tilmæli sem stjórnvöld senda frá sér séu hverju sinni skýr að efni til. Ekki verður betur séð en þarna sé fjallað um óskilgreinda og hugsanlega rýrnun eigna umfram það sem leiðir af þeim viðmiðum um uppgjör lánasamninga sem stofnanirnar höfðu sett fram. Að því er varðar eigið fé fjármálafyrirtækja er rétt að minna á að í X. kafla laga nr. 161/2002 eru ítarleg ákvæði um eigið fé fjármálafyrirtækja og íhlutun og reglusetningu Fjármálaeftirlitsins um þau málefni, þ.m.t. ef ástæða er til að ætla að eigið fé fjármálafyrirtækis sé undir lögbundnu lágmarki. Þótt vissulega geti verið tilefni til þess fyrir stofnanir eins og Fjármálaeftirlitið og Seðlabanka Íslands að beina tilmælum til fjármálafyrirtækja um að gæta sérstaklega að eiginfjárþörf fyrirtækjanna þegar upp koma aðstæður eins og í kjölfar dóma Hæstaréttar frá 16. júní 2010 þurfa þessi stjórnvöld, þegar farin er sú leið að ætla fjármálafyrirtækjunum að tryggja að staða eigin fjár þeirra verði með tilteknum hætti, að setja slíka kröfu fram innan þess ramma sem lagareglur um eigið fé fjármálafyrirtækja setja. Ég tel ekki tilefni til þess að fjalla frekar um þetta samspil milli lagareglna um eigið fé fjármálafyrirtækja og heimildir þeirra opinberu stofnana sem hér eiga í hlut til að senda frá sér óskuldbindandi tilmæli enda lúta þær athugasemdir sem ég hef gert við þennan lið tilmælanna fyrst og fremst að orðalagi hans og skýrleika.

Samkvæmt skýringum Fjármálaeftirlitsins og Seðlabanka Íslands er það afstaða þessara stjórnvalda að þau tilmæli sem þessar stofnanir gáfu sameiginlega út 30. júní 2010 hafi verið óskuldbindandi fyrir fjármálafyrirtækin og það hafi verið þeirra að ákveða hvort þau fylgdu þeim, og þá m.a. gagnvart viðskiptamönnum sínum. Tilmælunum sem slíkum var ekki beint til viðskiptamanna fjármálafyrirtækjanna og þar með til þess einstaklings sem bar fram kvörtun við umboðsmann í tilefni af tilmælunum. Það fellur því utan athugunar umboðsmanns að fjalla um hvernig lögskiptum einstakra fjármálafyrirtækja og viðskiptamanna þeirra var háttað í kjölfar tilmælanna. Athugun mín á þessu máli hefur orðið mér tilefni til þess að taka þessi tilmæli til skoðunar með tilliti til þeirra almennu reglna sem telja verður að gildi um útgáfu stjórnvalda á því sem þau kjósa að kalla tilmæli og eru því óskuldbindandi og til leiðbeiningar. Með tilliti til þess sem rakið var hér að framan er það niðurstaða mín að tiltekin atriði í orðalagi og framsetningu tilmælanna gangi lengra í því að mæla fyrir um réttarstöðu þeirra sem í hlut eiga heldur en samrýmist því að um óskuldbindandi tilmæli átti að vera að ræða. Almennt tel ég að það samrýmist ekki því að um óskuldbindandi tilmæli er að ræða að nota orðið „skal“ með þeim hætti sem gert var í tilmælunum og vísað er til hér að framan. Í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti og með tilliti til eðlis tilmæla stjórnvalda tel ég jafnframt mikilvægt að þau séu orðuð þannig að þeim sem tilmælunum er beint til og þeir einkaaðilar sem kunna að eiga hagsmuna að gæta við framkvæmd þeirra sé það ljóst að um óskuldbindandi tilmæli sé að ræða. Þessa var ekki gætt við útgáfu þeirra tilmæla sem hér er fjallað um. Það kann að skipta verulega máli fyrir borgarana að það liggi skýrt fyrir á hvaða grundvelli stjórnvöld eru að hlutast til um mál þeirra og hvaða réttaráhrif tilmælum þeirra er ætlað að hafa.

Niðurstaða mín í samræmi við framangreint er því sú að orðalag og framsetning tilmæla nr. 20/2010 frá 16. júní 2010 hafi ekki verið í samræmi við þær reglur sem telja verður að gildi um útgáfu óskuldbindandi og leiðbeinandi tilmæla af hálfu stjórnvalda og vandaða stjórnsýsluhætti, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Ég minni í þessu sambandi á að skýr og glögg tilmæli af hálfu stjórnvalda skipta ekki aðeins máli fyrir hagsmuni borgaranna heldur er ekki útilokað að stjórnvöld geti bakað sér skaðabótaskyldu vegna slíkra tilmæla.

4. Voru tilmæli nr. 3/2010, um hæfi lykilstarfsmanna, og dreifibréf Fjármálaeftirlitsins frá 14. apríl 2011, í samræmi við lög og vandaða stjórnsýsluhætti?

Í skýringum Fjármálaeftirlitsins til mín kemur fram að tilmæli þess nr. 3/2010, um hæfi lykilstarfsmanna, og dreifibréf þess frá 14. apríl 2011 til vátryggingafélaga og vátryggingamiðlara, hafi verið leiðbeinandi tilmæli á grundvelli 2. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1998, um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Jafnframt kemur fram að eftirlitið hyggist endurútgefa tilmælin og laga það orðalag sem hafi gengið lengra en efni hafi staðið til. Með hliðsjón af þessu hef ég ákveðið að taka dæmi um hvernig nokkrir þættir tilmælanna horfa við út frá almennum reglum og sjónarmiðum um útgáfu almennra leiðbeininga og tilmæla en 2. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1998 er árétting á þeim. Ég hef þá í huga að Fjármálaeftirlitið hafi þau sjónarmið sem reifuð eru í álitinu í huga við endurútgáfu tilmælanna.

Í tilmælum nr. 3/2010 kemur fram að þau séu leiðbeinandi tilmæli sett með stoð í 2. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1998. Af þessu má að nokkru ráða hvert sé eðli og réttaráhrif þeirra. Þrátt fyrir það verður það að teljast í betra samræmi við sjónarmið um vandaða stjórnsýsluhætti, sem gerð hefur verið grein fyrir hér að framan, að einstök tilmæli séu ekki sett fram sem tilteknar og afmarkaðar kröfur. Velji stjórnvald að setja fram í tilmælum afstöðu sína til þess hvernig þeir sem tilmælunum er beint til hagi framkvæmd tiltekinna lagaákvæða eða reglna sem fela í sér slíkar kröfur þarf að koma skýrt fram í tilmælunum að hinn eiginlegi grundvöllur þessara krafna séu umrædd ákvæði laga og reglna. Það fer þá eftir þeim ákvæðum hvort og hvaða kröfur um úrbætur og viðurlög stjórnvaldið getur sett fram ef þessum reglum er ekki fylgt. Leiðbeinandi og óskuldbindandi tilmæli eru þá sem slík ekki grundvöllurinn.

Ég tek undir það sem fram kemur í lok fjórða töluliðar tilmælanna að af þeim reglum sem nú koma fram í lögum nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, er ljóst að fjármálafyrirtæki verða á hverjum tíma að skilgreina hvaða stjórnunarstörf innan fyrirtækisins teljist störf sem lykilstarfsmenn gegni. Í upphafi fimmta töluliðarins er tekið svo til orða að fjármálafyrirtækjum og öðrum fyrirtækjum á fjármálamarkaði (eftirlitsskyldum aðilum) „ber[i] því að setja sér reglur um hæfi lykilstjórnenda, sem verði birtar á heimasíðu hlutaðeigandi fyrirtækis.“ Ég tek það fram að ég fæ ekki séð að af lögunum leiði að umræddum fyrirtækjum beri að setja sér reglur „um hæfi lykilstjórnenda“. Það kann hins vegar að vera mat Fjármálaeftirlitsins að það sé mikilvægt að beina þeim tilmælum til fjármálafyrirtækjanna að þau láti ekki við það sitja að halda skrá yfir lykilstarfsmenn í merkingu laga nr. 161/2002, heldur að þau setji sér viðmið og reglur um hvernig þau meta hæfi starfsmanna til að gegna störfum umræddra lykilstarfsmanna og að fyrirtækin birti þær reglur. Kröfur um úrbætur vegna þessara atriða þurfa hins vegar að eiga sér stoð í lögum eða reglum.

Framar í tilmælunum, í lok annars töluliðar, kemur fram sú afstaða Fjármálaeftirlitsins að hæfi stjórnarmanna, framkvæmdastjóra og lykilstarfsmanna sé einn mikilvægasti grundvöllur heilbrigðra og eðlilegra viðskiptahátta fjármálafyrirtækis og annarra fyrirtækja á fjármálamarkaði. Í upphafi sjötta töluliðarins segir síðan að Fjármálaeftirlitið telji það vera í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti að ávallt liggi fyrir hjá eftirlitsskyldum aðilum skrá yfir hverjir teljist til lykilstarfsmanna fyrirtækisins, hvaða stöðu þeir gegni og hvers vegna þeir teljist til lykilstarfsmanna. Í þessu felist jafnframt að fyrir liggi innra mat framkvæmdastjóra og stjórnar á hæfi þeirra einstaklinga sem gegna lykilstörfum. Ég hef hér fyrr í álitinu vakið athygli á því að þegar löggjafinn hefur falið stjórnvaldi að útfæra tiltekin atriði í reglum séu því takmörk sett að stjórnvaldið fari þá leið að útfæra slík atriði í leiðbeinandi tilmælum. Samkvæmt 2. mgr. 19. gr. laga nr. 161/2002, eins og henni var breytt með lögum nr. 75/2010, skal Fjármálaeftirlitið setja reglur um hvað teljist eðlilegir og heilbrigðir viðskiptahættir fjármálafyrirtækja samkvæmt lögunum. Sé það á annað borð afstaða Fjármálaeftirlitsins að tiltekin atriði falli undir þau atriði sem tilgreind eru í þessari lagagrein verður ekki annað séð en löggjafinn hafi gert ráð fyrir að eftirlitið lýsti að meginstefnu til afstöðu sinni til slíkra atriða í reglum en ekki leiðbeinandi tilmælum.

Í lok sjöunda töluliðar tilmælanna er tekið svo til orða að leiði könnun á hæfi lykilstarfsmanns í ljós að vafi leiki á um að æskilegt sé að hlutaðeigandi gegni lykilstarfi „skuli séð til þess að hann gegni ekki áfram lykilstarfi í þágu fyrirtækisins“. Ég hef hér fyrr í álitinu bent á að það samrýmist almennt ekki því að um leiðbeinandi tilmæli stjórnvalds sé að ræða að nota orðið „skal“ með sambærilegum hætti og þarna er gert. Notkun orðsins í þessum tilmælum felur í sér bein fyrirmæli til fjármálafyrirtækis um að aðhafast gagnvart starfsmanninum en til slíkra fyrirmæla þarf skýrari lagastoð en 2. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1998 veitir. Það vakti jafnframt athygli mína að í dreifibréfi því sem Fjármálaeftirlitið sendi til vátryggingafélaga og vátryggingamiðlara og vísað er til í kvörtun um þennan þátt málsins segir að þar séu settar fram leiðbeiningar sem kveði á um þau „lágmarksskilyrði“ sem eftirlitið telji að reglur um hæfi lykilstarfsmanna verði að uppfylla til að fullnægja skilyrðum tilmælanna. Ég fæ ekki séð að þetta orðalag sé í samræmi við að þarna sé eftirlitið að vísa til leiðbeinandi tilmæla þess nr. 3/2010.

Vegna framsetningar og orðalags tilmælanna tel ég ástæðu til að benda á að leiðbeinandi tilmæli mega ekki vera með þeim hætti að þar sé gengið lengra hvað tilteknar kröfur varðar en í þeim lögum, eða eftir atvikum reglum, sem þeim er ætlað að útfæra. Í tilmælum nr. 3/2010 segir að eðlilegt þyki að við setningu reglna um hæfi lykilstjórnenda sé höfð hliðsjón af hæfisskilyrðum fyrir stjórn og framkvæmdastjóra, sem er að finna í þeim sérlögum sem hver aðili starfar eftir. Tekið er fram að þar sé bæði átt við hlutlæg og huglæg hæfisskilyrði. Þarna er aðstaðan sú að löggjafinn hefur talið tilefni til þess að lögfesta ákveðin hæfisskilyrði fyrir stjórnarmenn og framkvæmdastjóra en eins og bent er á í upphafi tilmælanna hafa ekki verið lögfest ákvæði er varða hæfi lykilstarfsmanna fjármálafyrirtækja. Fjármálaeftirlitið verður því við setningu leiðbeinandi tilmæla að gæta að því gera ekki aðrar og meiri kröfur til starfsmanna í ábyrgðarstöðum hjá eftirlitsskyldum aðilum en hægt er að leiða af lögum. Þær kröfur sem eru gerðar til viðkomandi starfsmanna í umræddum tilmælum og dreifibréfi Fjármálaeftirlitsins verður einnig að skoða í samhengi við önnur ákvæði tilmælanna. Þar má nefna að í sjöunda tölulið þeirra kemur fram að leiki „vafi á um að æskilegt sé að hlutaðeigandi gegni lykilstarfi, skuli séð til þess að hann gegni ekki áfram lykilstarfi í þágu fyrirtækisins“. Í tíunda tölulið þeirra kemur síðan fram að „Fjármálaeftirlitið [muni], þegar við á, krefjast skilvirkra aðgerða til úrbóta“. Í skýringum Fjármálaeftirlitsins kemur aftur á móti fram að það hafi enga lagaheimild til að krefjast þess að viðkomandi starfsmaður láti af störfum. Ég tel að Fjármálaeftirlitið verði að gæta sérstakrar varfærni í því hvaða leiðbeiningum þau beina til eftirlitsskyldra aðila að þessu leyti og hvernig þær leiðbeiningar eru settar fram enda kann þar reyna á takmarkanir á atvinnu starfsmanna þessara aðila, sbr. til hliðsjónar 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar.

Að lokum vil ég árétta að tilmæli Fjármálaeftirlitsins mega hvorki vera í andstöðu við lög né sett fram með þeim hætti að þar séu gerðar kröfur til eftirlitsskyldra aðila um að framkvæma tiltekna hluti sem ekki eiga sér stoð í lögum. Í því sambandi vil ég nefna að í dreifibréfinu frá 14. apríl 2011 segir að í reglum eftirlitsskyldra aðila skuli kveðið á um að eftirlitsskyldur aðili áskilji sér rétt til að kalla eftir þeim gögnum sem þurfa þykir til að framkvæma hæfismat, s.s. sakavottorði, afritum af skattskýrslum, veðbókavottorði og yfirlitum fjármálastofnana. Í þessu sambandi tek ég fram að við þessa gagnaöflun ber eftirlitsskyldum aðilum að gæta að lögum nr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, m.a. um heimild fyrir vinnslu persónuupplýsinga, sbr. 8. og 9. gr. laganna, og gæta að meginreglum um vinnslu persónuupplýsinga, sbr. 7. gr. laganna. Ég tek þó fram að ég hef ekki tekið neina afstöðu til þess hvort þessum aðilum væri þetta heimilt að lögum í öllum tilvikum.

Af lagagrundvelli og stöðu leiðbeinandi tilmæla, og þ.m.t. tilmæla samkvæmt 2. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1998, leiðir að stjórnvöld geta ekki sett það sem skilyrði að þeir sem tilmælum er beint til fylgi þeim eða hafi uppfyllt þau atriði sem þar koma fram áður en þeir geta fengið t.d. leyfi eða afgreiðslu á erindum sem þeir beina til stjórnvaldsins nema slíkt efni tilmælanna feli þá í sér lýsingu stjórnvalds á lagagrundvelli sem er bindandi. Ég minni á þetta þar sem í dreifibréfi því sem Fjármálaeftirlitið sendi til vátryggingafélaga og vátryggingamiðlara 14. apríl 2011 var tekið fram að skilgreining á lykilstörfum og reglur um hæfi lykilstjórnenda „skulu“ berast eftirlitinu við fyrsta hentugleika en ekki síðar en um mánuði eftir dagsetningu bréfsins. Við athugun mína á kvörtun í öðru máli þar sem kvartað var yfir málsmeðferð og afgreiðslutíma á umsókn um starfsleyfi fyrir fjármálafyrirtæki vakti það athygli mína að í svonefndum gátlista um upplýsingagjöf vegna umsóknar um starfsleyfi fjármálafyrirtækja, var í útgáfu listans frá 7. júní 2011 í tveimur liðum vísað til tilmæla nr. 3/2010. Þarna var um að ræða upplýsingar sem skila þurfti samkvæmt 7. tölul. 5. gr. laga nr. 161/2002 um stjórnarmenn, framkvæmdastjóra og aðra stjórnendur. Í lið 7.3 kom fram að leggja þurfti fram reglur um hæfi lykilstjórnenda og samkvæmt lið 7.4 skrá yfir lykilstarfsmenn o.fl., þar með talið mati félagsins á hæfi lykilstjórnenda með tilliti til ferils viðkomandi og árangur í fyrri störfum og hugsanlegrar rekstrar- og orðsporsáhættu félagsins. Ég fæ ekki annað séð en þarna sé gerð krafa um að með umsókn um starfsleyfi fylgi gögn sem hin leiðbeinandi tilmæli hljóða um og það sé þannig gert að skilyrði fyrir því að fullnægjandi umsókn hafi verið lögð fram að umsækjandi hafi fylgt tilmælunum. Eins og áður sagði getur stjórnvald þó sett fram í tilmælum túlkun sína á ákvæðum laga og reglna, sem eru þá bindandi, þannig að borgararnir geti fellt eigin mál og athafnir að þeirri túlkun. Í samræmi við framangreint er það niðurstaða mín að orðalag og framsetning Fjármálaeftirlitsins á leiðbeinandi tilmælum um hæfi lykilstarfsmanna nr. 3/2010 hafi um þau atriði sem fjallað var um hér að framan ekki verið í samræmi við þær almennu reglur sem telja verður að gildi um leiðbeinandi tilmæli og vandaða stjórnsýsluhætti, sbr. 2. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Jafnframt tel ég að það samrýmist ekki þeim lagagrundvelli sem leiðbeinandi tilmæli byggjast að gera kröfu um að þeim sé fylgt með þeim hætti sem lýst var hér að framan.

5. Tilmæli og viðurlög.

Hér að framan hefur verið lýst þeim almennu reglum sem telja verður að gildi um útgáfu stjórnvalda á svonefndum tilmælum og þá einnig að gættum vönduðum stjórnsýsluháttum. Almennt er þarna um að ræða leiðbeiningar og óskuldbindandi tilmæli sem stjórnvöld beina til tiltekins hóps borgaranna. Af þessu leiðir einnig að hvorki eru almennt gerðar kröfur um lagaheimild fyrir stjórnvöld til útgáfu á tilmælum eða að þau séu orðuð með hliðstæðum hætti og tíðkast um þær reglugerðir og reglur sem stjórnvöld gefa út. Almennt mega borgararnir því gera ráð fyrir að það varði þá ekki viðurlögum ef þeir verða ekki við tilmælunum eða haga gerðum sínum á annan veg.

Við athugun mína á gildandi lagaákvæðum þar sem hugtakið tilmæli koma fram vakti það athygli mína að með breytingu á lögum um gjaldeyrismál nr. 87/1992 með lögum nr. 78/2010 var bætt við 8. gr. ákvæði um að auk þess sem seðlabankinn setur nánari reglur um skilyrði til gjaldeyrisviðskipta sem gilda fyrir tiltekna aðila þá getur bankinn nú einnig gert það með leiðbeinandi tilmælum. Áfram standa þó óbreytt þau ákvæði greinarinnar um hvað skuli m.a. fjalla í reglunum og þá einnig nú í leiðbeinandi tilmælum. Samkvæmt sömu lagabreytingu getur það nú einnig orðið tilefni dagsekta af hálfu seðlabankans ef leiðbeinandi tilmælum sem Seðlabanki Íslands setur um skilyrði til gjaldeyrisviðskipta er ekki fylgt. Að þessu leyti er hinum leiðbeinandi tilmælum skipað á sama bekk og „reglum“ sem seðlabankinn setur um þessi mál.

Þegar gætt er að þeim almennu sjónarmiðum sem lýst hefur verið í álitinu um notkun á hugtakinu tilmælum af hálfu stjórnvalda, og að þar er almennt um að ræða útgáfu leiðbeinandi og óskuldbindandi tilmæla, tel ég að það sé til þess fallið að valda óþarfa réttaróvissu hjá borgurunum ef löggjafinn fer þá leið að láta það í einhverjum tilvikum leiða til viðurlaga gagnvart borgurunum ef þeir fylgja ekki leiðbeinandi tilmælum sem stjórnvald hefur gefið út. Ég fæ ekki séð hvaða ástæður ættu að leiða til þess að stjórnvaldið geti ekki fyrirfram tekið afstöðu til þess hvaða efnisreglur eigi að geta verið tilefni viðurlaga eins og dagsekta og þeim sé þá skipað í reglur sem birtar eru borgurunum með þeim hætti sem áskilinn er í lögum nr. 15/2005, um Stjórnartíðindi og Lögbirtingablað. Ég tel því rétt að koma því sjónarmiði á framfæri við Alþingi, sbr. 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að þess verði gætt að hugtakið leiðbeinandi tilmæli sé í lögum aðeins notað yfir óskuldbindandi tilmæli stjórnvalda til borgaranna.

V. Niðurstaða.

Í þessu áliti hef ég rakið almenn sjónarmið sem ég tel að horfa verði til þegar stjórnvöld velja þá leið í samskiptum sínum við borgarana að gefa út og birta almennar leiðbeiningar og tilmæli. Að jafnaði er þessum tilmælum beint til tiltekins hóps borgaranna og lögaðila í sambærilegri stöðu eða fellur undir verkefni á valdsviði stjórnvaldsins.

Almennt hafa stjórnvöld heimildir til að veita almennar leiðbeiningar og lýsa afstöðu sinni til inntaks lagareglna á þeim sviðum sem undir þau heyra í formi tilmæla sem þá eru leiðbeinandi og óskuldbindandi. Efni viðkomandi laga og almennar reglur um valdheimildir stjórnvalda kunna þó að setja þessum heimildum takmörk. Til að unnt sé að gera beinar kröfur til borgaranna í tilmælum, um tiltekna hegðun eða athafnir, verður í ljósi lögmætisreglunnar að vera hægt að leiða þær af viðkomandi lögum og þær mega ekki ganga lengra en þær lagaheimildir kveða á um. Almennar leiðbeiningar og tilmæli þurfa að vera á verksviði og að forminu til innan valdheimilda þess stjórnvalds sem gefur þau út. Slík tilmæli þurfa að vera skýr og glögg og efnislega rétt. Af vönduðum stjórnsýsluháttum, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 85/1997 um umboðsmann Alþingis, leiðir auk þess að framsetning slíkra almennra leiðbeininga og tilmæla verður að varpa með skýrum hætti ljósi á eðli og réttaráhrif þeirra. Þá verður að hafa í huga að stjórnvöld geti sjálf orðið bundin við slíkar leiðbeiningar og ekki útilokað að þau geti skapað sér bótaskyldu ef almennar leiðbeiningar og tilmæli þeirra samrýmast ekki lögum og vönduðum stjórnsýsluháttum.

Hvað varðar þau tilmæli sem voru sérstaklega tekin til skoðunar með hliðsjón af þeim almennu ábendingum sem settar eru fram í álitinu er það niðurstaða mín að orðalag og framsetning tilmæla Fjármálaeftirlitsins og Seðlabanka Íslands til fjármálafyrirtækja vegna óskuldbindandi gengistryggingarákvæða, nr. 20/2010 frá 30. júní 2010, og leiðbeinandi tilmæla Fjármálaeftirlitsins um hæfi lykilstarfsmanna nr. 3/2010 hafi ekki verið í samræmi við þær reglur sem telja verður að gildi um útgáfu óskuldbindandi og leiðbeinandi tilmæla af hálfu stjórnvalda og vandaða stjórnsýsluhætti, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis.

Ég beini þeim tilmælum til Seðlabanka Íslands og Fjármálaeftirlitsins að huga betur að þessum atriðum í framtíðarstörfum sínum. Jafnframt beini ég þeim tilmælum til Fjármálaeftirlitsins að endurskoða tilmæli nr. 3/2010, um hæfi lykilstarfsmanna, með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem eru rakin í þessu áliti. Ég tel ég jafnframt rétt að koma því á framfæri við Alþingi, sbr. 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að þess verði gætt að hugtakið „leiðbeinandi tilmæli“ verði í lögum aðeins notað yfir óskuldbindandi tilmæli stjórnvalda til borgaranna með hliðsjón af réttaröryggissjónarmiðum.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Eftir að málinu var lokið af minni hálfu var ég boðaður á fund stjórnskipunar- og eftirlitsnefndar Alþingis sem haldinn var 15. október 2013. Þar fór ég yfir ábendingu mína til þingsins og svaraði spurningum ásamt aðstoðarmanni umboðsmanns, Hafsteini Dan Kristjánssyni.

Í kjölfar fyrirspurnar minnar barst mér svarbréf Fjármálaeftirlitsins vegna málsins, dags. 16. apríl 2014, þar sem segir:

„Stjórn Fjármálaeftirlitsins samþykkti að endurútgefa og birta leiðbeinandi tilmæli nr. 3/2010 þann 31. ágúst 2011. Þá voru gerðar breytingar á orðalagi í 5. og 7. tölul. tilmælanna sem gaf til kynna að þau væru bindandi en ekki til leiðbeiningar. Endurútgefin tilmæli voru birt á vefsíðu Fjármálaeftirlitsins þann 5. september 2011. Í kjölfar breytinga á vefsíðu Fjármálaeftirlitsins voru þau mistök gerð að eldri útgáfa tilmælanna hélst inni á vefsíðunni en ekki endurútgefnu tilmælin. Framangreind mistök leiddu til þess að Fjármálaeftirlitið upplýsti ekki umboðsmann Alþingis um að tilmælin hefðu verið endurskoðuð þegar leitað var eftir þeim upplýsingum. Eftir að álit umboðsmanns Alþingis lá fyrir komst upp um framangreind mistök og hafa þau nú verið leiðrétt.“

Í bréfinu kemur einnig fram að þau sjónarmið sem fram koma í álitinu séu höfð til viðmiðunar við vinnslu leiðbeinandi tilmæla.

Mér barst jafnframt svarbréf frá Seðlabanka Íslands, dags. 15. apríl 2014, þar sem segir m.a. að ekki hafi þótt tilefni til að afturkalla tilmæli nr. 20/2010 þar sem nú liggi fyrir dómar Hæstaréttar, m.a. í málum nr. 471/2010 og 640/2010, þar sem leyst er úr álitaefnum um vexti. Seðlabankinn hafi að öðru leyti brugðist við álitinu með minnisblaði þar sem tekin eru saman þau álitaefni sem tengjast útgáfu leiðbeinandi tilmæla að mati umboðsmanns og áréttað að þeim sjónarmiðum sem þar koma fram verði fylgt komi til frekari útgáfu leiðbeinandi tilmæla af hálfu bankans. Jafnframt hafi verið farið yfir þau tilmæli, túlkanir og leiðbeiningar sem seðlabankinn hafi gefið út og séu í gildi og þau borin saman við álitið. Niðurstaða þeirrar athugunar hafi verið að almenn gildandi stjórnvaldsfyrirmæli bankans séu í samræmi við þau sjónarmið sem leiða megi af áliti mínu.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Í tilefni af fyrirspurn minni um málið barst mér svarbréf Fjármálaeftirlitsins, dags. 15. apríl 2014, þar sem fram kemur að hinn 5. september 2013 hafi A hf. krafist endurgreiðslu kostnaðarins. Fjármálaeftirlitið hafi talið rétt að fá skorið úr ágreiningi aðila fyrir dómstólum og ekki orðið við kröfu félagsins. Hins vegar kemur fram að gjaldskrá Fjármálaeftirlitsins hafi verið endurskoðuð og nú sé fjallað um tímagjald fyrir aðkeypta sérfræðiþjónustu í 2. gr. gjaldskrár Fjármálaeftirlitsins nr. 1230/2013.