Álit

I. Kvörtun.

Hinn 15. apríl 2011 leitaði A hf. til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir ákvörðunum Fjármálaeftirlitsins um að skipa sérfræðinga til að hafa sértækt eftirlit með rekstri félagsins, sbr. 2. mgr. 9. gr. laga nr. 87/1998, um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi, og krefja félagið um greiðslu alls kostnaðar vegna þess eftirlits á grundvelli 7. gr. laga nr. 99/1999, um greiðslu kostnaðar við opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Kvörtun félagsins lýtur jafnframt að málsmeðferð Fjármálaeftirlitsins sem félagið telur að hafi ekki verið í samræmi við rannsóknarreglu, meðalhófsreglu og andmælareglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993, auk þess sem félaginu hafi ekki verið birtar ákvarðanirnar með fullnægjandi hætti. Þá hafi stofnunin hvorki virt upplýsingarétt félagsins né sinnt leiðbeiningarskyldu sinni gagnvart því. Eins og nánar er rakið í kafla IV.1 hef ég afmarkað athugun mína við það hvort álagning og taka gjalds vegna umframeftirlits í ofangreindu tilviki hafi verið í samræmi við lög. Lýsing mín á málavöxtum og samskiptum umboðsmanns Alþingis við Fjármálaeftirlitið í köflum II og III tekur mið af því.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 27. ágúst 2013.

II. Málavextir.

Með bréfi til A hf., dags. 23. mars 2010, tilkynnti Fjármálaeftirlitið félaginu að það hefði til skoðunar að skipa sérfræðing til að hafa sértækt eftirlit með rekstri félagsins á grundvelli 2. mgr. 9. gr. laga nr. 87/1998, um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Í ljósi bágrar fjárhagsstöðu virks eiganda A hf., B hf., taldi Fjármálaeftirlitið nauðsynlegt að taka til skoðunar tiltekin atriði í tengslum við samskipti félagsins við móðurfélag þess annars vegar og tengsl félagsins við dótturfélag þess, C ehf., hins vegar. Í bréfinu kom fram að Fjármálaeftirlitið hefði í hyggju að heimfæra kostnað vegna umrædds sérfræðings undir 7. gr. laga nr. 99/1999, um greiðslu kostnaðar við opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Í bréfinu var A hf. veittur tveggja daga frestur til að koma á framfæri andmælum.

Með bréfi til Fjármálaeftirlitsins, dags. 24. mars 2010, mótmælti A hf. fyrirhugaðri skipun sérfræðings, m.a. á þeim forsendum að einfalt væri fyrir eftirlitið að kalla eftir umræddum upplýsingum á grundvelli 107. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, auk þess sem félagið hefði ávallt kappkostað að afhenda þau gögn sem eftirlitið hefði farið fram á. Af hálfu félagsins var áréttað að mikilvægt væri að fyrirmæli og verksvið slíks sérfræðings væri skýrt m.a.í ljósi þess kostnaðar sem gæti fallið á félagið vegna vinnu hans.

Með bréfi til A hf., dags. 26. mars 2010, tilkynnti Fjármálaeftirlitið félaginu um að það hefði skipað X, löggiltan endurskoðanda, sem sérfræðing sinn samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laga nr. 87/1998. Væri honum falið að að sinna athugun á þeim þáttum í starfsemi A hf. er vörðuðu viðskipti tengdra aðila. Skipunartími hans yrði til 23. apríl 2010 eða þar til ákvörðun yrði tekin um annað.

Með bréfi til A hf., dags. 20. apríl 2010, tilkynnti Fjármálaeftirlitið félaginu að það hefði til skoðunar að skipa löglærðan sérfræðing á sama grundvelli. Í því sambandi vísaði Fjármálaeftirlitið til þess að af niðurstöðu endurskoðandans væri ljóst að nauðsynlegt væri að skipa löglærðan sérfræðing til að vinna samhliða endurskoðandanum að málinu. Hvorki forsvarsmenn A hf. né lögmenn félagsins hefðu veitt eftirlitinu umbeðnar upplýsingar um tiltekinn gjörning. Í bréfinu kom jafnframt fram að Fjármálaeftirlitið hefði í hyggju að heimfæra kostnað vegna sérfræðingsins undir 7. gr. laga nr. 99/1999. A hf. var veittur frestur til að koma á framfæri andmælum fyrir kl. 16:00 næsta dag. A hf. kom andmælum sínum á framfæri með bréfi til Fjármálaeftirlitsins daginn eftir með sambærilegum rökum og áður.

Hinn 27. apríl 2010 tilkynnti Fjármálaeftirlitið A hf. þá ákvörðun sína að það hefði skipað Y, héraðsdómslögmann, sem sérfræðing sinn samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laga nr. 87/1998. Verkefni hans væri að taka til skoðunar lögfræðileg álitaefni í tengslum við viðskipti A hf. við C ehf. og tengda gjörninga. Skipunartími hans yrði til 14. maí 2010 eða þar til ákvörðun yrði tekin um annað.

Fjármálaeftirlitið tilkynnti félaginu 23. apríl 2010 um framlengingu skipunartíma endurskoðandans til 14. maí 2010. Með bréfum til félagsins, dags. 14. maí, 21. maí og 2. júní 2010, tilkynnti Fjármálaeftirlitið jafnframt um framlengingu skipunartíma beggja sérfræðinganna. Fjármálaeftirlitið framlengdi skipunartíma Y, héraðsdómslögmanns, tvisvar sinnum, síðast samkvæmt gögnum málsins til 30. júlí 2010, og var A hf. tilkynnt um þær ákvarðanir með bréfum, dags. 1. og 9. júlí 2010. Með bréfum, dags. 11. júní, 9. júlí, 6. ágúst, 3. september, 1. október, 29. október, 25. nóvember og 23. desember 2010 og 20. janúar, 17. febrúar og 17. mars 2011, tilkynnti Fjármálaeftirlitið A hf. um framlengingu skipunartíma X, endurskoðanda, síðast til 6. apríl 2011 eða þangað til ákvörðun yrði tekin um annað.

Í framhaldinu var A hf. sendur reikningur frá ofangreindum sérfræðingum. Í bréfi Fjármálaeftirlitsins, dags. 6. september 2010, kemur fram að stjórn þess hefði tekið ákvarðanir um að fella allan kostnað sem hlytist af umframeftirliti með A hf. á félagið sjálft, vegna vinnu endurskoðandans 30. mars 2010 og vegna vinnu lögmannsins 5. maí sama ár. A hf. greiddi reikninga beggja sérfræðinganna í mars, apríl og maí 2010 án athugasemda og aðrir reikningar vegna vinnu þeirra voru greiddir síðar með fyrirvara um lögmæti gjaldtökunnar, sbr. bréf A hf. til Fjármálaeftirlitsins, dags. 18. október 2010.

III. Samskipti umboðsmanns Alþingis og Fjármálaeftirlitsins.

Ég ritaði bréf til Fjármálaeftirlitsins, dags. 16. júní 2011, og óskaði eftir upplýsingum og skýringum á tilteknum atriðum með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Svör Fjármálaeftirlitsins og tiltekin gögn bárust 21. júlí 2011. Með bréfi til A hf., dags. 4. ágúst sama ár, var félaginu veittur kostur á því að senda mér þær athugasemdir sem það teldi ástæðu til að gera vegna umræddra skýringa og upplýsinga. Athugasemdir félagsins bárust 4. október 2011.

Ég ritaði Fjármálaeftirlitinu á ný bréf, dags. 25. apríl 2012, þar sem óskað var eftir því, með vísan til 9. gr. laga nr. 85/1997, að stofnunin veitti nánari skýringar vegna málsins. Ég tel ekki tilefni til að rekja efni þeirra fyrirspurna heldur læt ég við það sitja að víkja aðeins að þeim hluta þeirra er varða athugun mína eins og hún er nánar afmörkuð í kafla IV.1 hér að aftan.

Óskað var eftir því að Fjármálaeftirlitið lýsti viðhorfi sínu til þess hvort og þá með hvaða hætti sú útfærsla á heimildum 1. og 4. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999, um greiðslu kostnaðar við opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi, til töku þjónustugjalds vegna nauðsynlegs umframeftirlits, sem fram kæmi í 3. gr. gjaldskrár nr. 900/2010, fyrir nauðsynlegt umframeftirlit og aðrar sértækar aðgerðir, ætti sér næga stoð í ákvæðum laga nr. 99/1999, eins og þau bæri að túlka í ljósi grundvallarreglna stjórnsýsluréttar um töku þjónustugjalda. Í þessu sambandi var óskað sérstaklega eftir upplýsingum um hvort stofnunin hefði í samræmi við grundvallarreglur um þjónustugjöld lagt nægan grundvöll að setningu gjaldskrár vegna þeirrar gjaldtöku sem fram kæmi í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999 með því að leggja með traustum útreikningi mat á þann kostnað sem almennt hlytist af þeim eftirlitsaðgerðum sem mælt væri fyrir um í 2. mgr. 9. gr. laga nr. 87/1998 og þá eftir atvikum með skynsamlegri og rökstuddri áætlun.

Í svarbréfi Fjármálaeftirlitsins, dags. 29. júní 2012, segir m.a. svo:

„Starfsemi Fjármálaeftirlitsins byggist m.a. á almennu eftirliti með eftirlitsskyldum aðilum sem og sérstökum athugunum á starfsemi þeirra á grundvelli tilfallandi ákvarðana um eftirlit. Almennt eftirlitsgjald er lagt á eftirlitsskylda aðila skv. 1. og 4. - 6. gr. laga nr. 99/1999 í þeim tilgangi að standa straum af kostnaði við rekstur Fjármálaeftirlitsins þ.m.t. almennu eftirliti. Sérstakar tilfallandi athuganir eru annars eðlis og stjórnast m.a. af breytingum í rekstri eftirlitsskyldra aðila sem ekki er unnt að sjá fyrir og nauðsynlegt kann að vera að bregðast við með skömmum fyrirvara. Slíkar athuganir eru ekki hluti af almennu eftirlitsgjaldi og því utan rekstraráætlunar Fjármálaeftirlitsins. Á grundvelli heimildar í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999, um greiðslu kostnaðar við opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi, er Fjármálaeftirlitinu hins vegar unnt að innheimta sérstaklega útlagðan kostnað vegna umframeftirlits, s.s. aðkeypta sérfræðiþjónustu.

Fjármálaeftirlitið bendir á að núgildandi 1. og 4. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999 eru óbreyttar frá gildistöku laganna. [...] Í athugasemdum við 7. gr. frumvarpsins sem varð að lögum nr. 99/1999 eru áréttuð tengsl ákvæðisins við samsvarandi ákvæði núgildandi 2. mgr. 9. gr. laga nr. 87/1998 og reifuð sjónarmið þess efnis að verkefni Fjármálaeftirlitsins geti verið þess eðlis að ekki sé eðlilegt að jafna kostnaði vegna þeirra á eftirlitsskylda aðila með því að standa undir þeim með hinu almenna eftirlitsgjaldi. Því sé eðlilegt í slíkum tilvikum að heimila Fjármálaeftirlitinu að krefjast greiðslu samkvæmt reikningi enda geti Fjármálaeftirlitið rökstutt kostnaðinn með fullnægjandi hætti og fyrir liggi gjaldskrá.

Framangreind umfjöllun um 2. mgr. 9. gr. laga nr. 87/1998 og 1. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999 og tengsl ákvæðanna er að mati Fjármálaeftirlitsins til vitnis um skýran vilja löggjafans að því er varðar annars vegar að auðvelda Fjármálaeftirlitinu að nýta nauðsynlega sérfræðiþekkingu utan stofnunarinnar í eftirliti sínu og hins vegar að tryggja að kostnaður af starfi sérfræðings, sem skipaður er af Fjármálaeftirlitinu greiðist af þeim eftirlitsskylda aðila sem eftirlitið beinist að enda sé um að ræða umframeftirlit, þ.e. eftirlit sem ekki hefur verið áætlað fyrir með almennu eftirlitsgjaldi.

Fjármálaeftirlitið byggir því skv. framangreindu á því að þegar heimild 2. mgr. 9. gr. laga nr. 87/1998, er beitt geti eftir atvikum og skv. mati Fjármálaeftirlitsins ýmist verið um að ræða umframeftirlit í merkingu 1. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999, sem fjármagnað verður með þeim hætti sem þar greinir eða almennt eftirlit sem fjármagnað er með almennum eftirlitsgjöldum eftirlitsskyldra aðila á grundvelli 1. og 4.-6. gr. laga nr. 99/1999.“

Um gjaldskrá nr. 900/2010, fyrir nauðsynlegt umframeftirlit og aðrar sértækar aðgerðir, og samspil hennar við almennar grundvallarreglur stjórnsýsluréttar um töku þjónustugjalda sagði svo í bréfi Fjármálaeftirlitsins:

„Í fylgiskjali 1 með bréfi þessu, er að finna yfirlit yfir alla samninga sem Fjármálaeftirlitið hefur gert vegna skipunar sérfræðings frá gildistöku gjaldskrár Fjármálaeftirlitsins nr. 900/2010 fyrir nauðsynlegt umframeftirlit og aðrar sértækar aðgerðir. Þar sést að Fjármálaeftirlitið hefur gert tvo samninga vegna skipunar sérfræðinga í tengslum við umframeftirlit sem eftirlitið hefur endurkrafið viðeigandi eftirlitsskylda aðila um, sbr. meðfylgjandi gögn í fylgiskjali 2 og 3. Ennfremur sýnir yfirlitið að Fjármálaeftirlitið hefur gert níu samninga vegna skipunar sérfræðinga í tengslum við athugun eða eftirlit sem telst hluti af almennu eftirliti og Fjármálaeftirlitið hefur ekki endurkrafið eftirlitsskylda aðila um. Sérstaklega skal bent á að tímagjald sérfræðinga í framangreindum samningum er í öllum tilvikum það sama óháð því hvort athugun fellur undir almennt eftirlit eða umframeftirlit. Yfirlitið sýnir ennfremur að framkvæmd Fjármálaeftirlitsins er í fullu samræmi við framangreinda túlkun á 2. mgr. 9. gr. laga nr. 87/1998 og 1. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999.

Gjaldskrá Fjármálaeftirlitsins nr. 900/2010, tekur einnig mið af fyrrnefndri túlkun og endurspeglar 3. gr. hennar m.a. orðalag 1. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999, en þar segir: Greiða skal útlagðan kostnað samkvæmt reikningi vegna umframeftirlits, s.s. aðkeypta sérfræðiaðstoð og ferðakostnað. Fjármálaeftirlitinu er ljóst mikilvægi þess að 3. gr. gjaldskrárinnar styðjist við 1. og 4. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999 til töku þjónustugjalds vegna nauðsynlegs umframeftirlits í samræmi við grundvallarreglur íslensks stjórnsýsluréttar um töku þjónustugjalda að teknu tilliti til sérstaks eðlis þess eftirlits sem um ræðir.

Þannig hefur Fjármálaeftirlitið frá gildistöku gjaldskrárinnar lagt áherslu á að fylgt sé skýru verklagi við skipun sérfræðings, gerð kostnaðar- og verkáætlunar, eftirlit með sérfræðingi, upplýsingagjöf til eftirlitsskylds aðila, rýni reikninga og innheimtu þeirra enda nauðsynlegt að gjaldskrárákvæði njóti stuðnings af skýrt mótuðu verklagi sem byggist á og útfærir nánar grundvallarreglur íslensks stjórnsýsluréttar um töku þjónustugjalda að teknu tilliti til sérstaks eðlis þess eftirlits sem um ræðir skv. 3. gr. Nánar tiltekið felst sérstakt eðli eftirlits skv. greininni í kaupum Fjármálaeftirlitsins á þjónustu viðeigandi sérfróðs aðila, oft með mjög skömmum fyrirvara, í þeim tilgangi að framkvæma athugun á tilteknum sérhæfðum þáttum í starfsemi eftirlitsskylds aðila sem eftir atvikum ógna mikilvægum þáttum í rekstri eins eða fleiri aðila með það að markmiði að takmarka mögulegt tjón. Eðli og umfang umframeftirlits er því mjög breytilegt frá einni athugun til annarrar og krefst mismunandi sérfræðiþekkingar.

Í þessu sambandi bendir Fjármálaeftirlitið á að orðalag 3. gr. gjaldskrárinnar kveður skýrt á um að slík gjöld séu eingöngu innheimt til að standa straum af þeim kostnaði sem hlýst af því að annast það eftirlit sem gjaldtökuheimildin nær til, þ.e. umframeftirlits svo sem sérfræðikostnaðar, og miðar þannig að því að afmarka þá kostnaðarliði sem felldir verða undir viðkomandi gjaldtökuheimild. Eðli málsins samkvæmt telur Fjármálaeftirlitið hins vegar ómöguleika hindra það að 3. gr. gjaldskrárinnar kveði nánar um kostnað þann sem eftirlitsskyldur aðili kann að þurfa að greiða samkvæmt reikningi enda getur kostnaður sérfræðinga verið mjög breytilegur eftir umfangi og eðli athugana.

Með vísan til sem að framan er rakið verður hér gerð nánari grein fyrir þeirri aðkeyptu sérfræðiþjónustu, sem getið er um í 3. gr. gjaldskrárinnar. Í þessu sambandi skal tekið fram að Fjármálaeftirlitinu er ljóst að því er aðeins heimilt að taka gjald fyrir beinan kostnað eða kostnað sem er í nánum og efnislegum tengslum við þá þjónustu eða starfsemi sem sérstaklega er tilgreind í viðeigandi gjaldtökuheimild, sem í tilviki aðkeyptrar sérfræðiaðstoðar vegna umframeftirlits er 3. gr. framangreindrar gjaldskrár. Samkvæmt orðanna hljóðan liggur útlagður kostnaður samkvæmt reikningi fyrir aðkeypta sérfræðiþjónustu til grundvallar útreikningi á fjárhæð þess þjónustugjalds sem þannig er innheimt. Fjármálaeftirlitið telur því liggja fyrir að slíkt þjónustugjald uppfylli ávallt skilyrði þess að vera gjald fyrir beinan kostnað eða kostnað sem er í nánum og efnislegum tengslum við þá þjónustu sem sérstaklega er tilgreind í 3. gr. gjaldskrárinnar, þ.e. útlagðan kostnað samkvæmt reikningi. Eins og gerð er grein fyrir að framan getur eðli og umfang umframeftirlits hverju sinni verið það breytilegt að ómögulegt er að mati Fjármálaeftirlitsins að ákveða fyrirfram heildarfjárhæð þess gjalds sem almennt hlýst af því að veita umrædda þjónustu. Til að mynda er ekki útilokað að Fjármálaeftirlitið þurfi í einhverjum tilvikum að kaupa sérfræðiþjónustu af erlendum sérfræðingum sem að jafnaði taka mun hærra tímagjald fyrir sína þjónustu en starfsbræður þeirra á Íslandi.

Í verklagi Fjármálaeftirlitsins varðandi skipun sérfræðings er með vísan til framanritaðs leitast við að setja fram skynsamlega og rökstudda áætlun með tilliti til kostnaðar, umfangs og eðlis athugunar. Í þessu sambandi bendir eftirlitið sérstaklega á eftirfarandi atriði varðandi staðlað samningsform Fjármálaeftirlitsins við sérfræðinga sem skipaðir eru til að annast tiltekið eftirlit fyrir stofnunina, sjá fylgiskjal 5 með bréfi þessu. Í 2. mgr. 2. gr. samningsformsins er kveðið á um að áætlað umfang athugunarinnar skuli útlistað og þannig leitast við að skilgreina umfang athugunar. Þá er mælt fyrir um skyldu sérfræðings til að skila reglulega áfangaskýrslum og gera grein fyrir framgangi athugunarinnar í 4. mgr. 2. gr. samningsformsins auk þess sem 1. mgr. 5. gr. tiltekur að sérfræðingur skuli færa tímaskýrslur með lýsingum um öll störf og viðvik sem hann sinnir í þágu Fjármálaeftirlitsins. Skal vinnuframlag sundurliðað í samræmi við það sem almennt tíðkast í sambærilegum tilvikum, bæði eftir dagsetningum og umfangi. Þá skal sérfræðingur senda Fjármálaeftirlitinu reikning ásamt tímaskýrslu vegna þeirra verkefna sem hann hefur sinnt. Í 2. mgr. 5. gr. er umsamið endurgjald tiltekið, þ.e. krónur fyrir hverja unna klukkustund að viðbættum virðisaukaskatti. Loks er í viðauka 3 við hið staðlaða samningsform gert ráð fyrir því að útfærð sé kostnaðaráætlun vegna þeirrar þjónustu sem samningurinn kveður á um. Þar skal tilgreindur áætlaður heildarkostnaður vegna vinnu sérfræðings samkvæmt samningnum að teknu tillit til þess tímagjalds sem tilgreint er í 2. mgr. 5. gr. og þess tíma sem áætlað er að vinna sérfræðingsins taki.

Í áðurnefndu yfirlitsskjali, sbr. fylgiskjal 1, er gerð grein fyrir umsömdu tímagjaldi án virðisaukaskatts í öllum samningum sem Fjármálaeftirlitið hefur gert vegna skipunar sérfræðings frá gildistöku gjaldskrár nr. 900/2010. Þar kemur fram að tímagjald samninganna var í öllum tilvikum kr. 16.000. Fjármálaeftirlitið greiðir þó ávallt reikninga frá sérfræðingum með virðisaukaskatti sem það fær endurgreiddan skv. 5. tölul. 12. gr. reglugerðar nr. 248/1990 um virðisaukaskatt af skattskyldri starfsemi opinberra aðila. Fjármálaeftirlitið endurkrefur eftirlitsskyldan aðila því eingöngu um útlagðan kostnað fyrir umframeftirlit sérfræðings að frátöldum virðisaukaskatti, þ.e. kr. 16.000 fyrir hverja unna klst. Í tengslum við umsamið endurgjald vill Fjármálaeftirlitið upplýsa að við ákvörðun eftirlitsins á umsömdu endurgjaldi er horft til rammasamninga hjá Ríkiskaupum fyrir þjónustu íslenskra sérfræðinga í flokkunum Endurskoðun og reikningshald (RK 14.21) og Lögfræðiráðgjöf (RK 14.20) í hæfnisflokki C, [...].

[...]Jafnframt ber þess að geta að sérstakt eðli athugana sem og skammur fyrirvari knýr Fjármálaeftirlitið til þess að velja sérfræðinga úr hópi starfsmanna þeirra fyrirtækja sem hafa á að skipa mörgum sérfræðingum með nauðsynlega sérfræðiþekkingu auk sveigjanleika í starfsemi viðkomandi fyrirtækis til að mæta þess háttar forgangsverkefnum. Þjónusta slíkra sérfræðinga er, eins og sjá má af meðfylgjandi yfirliti yfir tímagjald skv. fyrrnefndum rammasamningum, að jafnaði hærra en í tilvikum annarra sérfræðinga eða á bilinu 19.000 kr. til rúmlega 28.000 kr. með virðisaukaskatti. Fjármálaeftirlitið bendir á að það telur ekki unnt að veita eftirlitsskyldum aðila aðgang að viðkomandi samningi eftirlitsins vegna skipunar sérfræðings enda þar að finna lýsingu á þeim þáttum sem athugun skal beinast að í rekstri hins eftirlitsskylda aðila og því hætta á því að slík upplýsingagjöf geti haft áhrif á framvindu athugunarinnar. Hins vegar ber að geta þess að eftirlitsskyldum aðila er ávallt, þegar honum er tilkynnt um hugsanlega ákvörðun stjórnar Fjármálaeftirlitsins um greiðslu kostnaðar við umframeftirlit, veitt tækifæri til þess að koma sjónarmiðum eða andmælum á framfæri. Jafnframt býður Fjármálaeftirlitið í slíkri tilkynningu upp á fyllri upplýsingar ef óskað er.

Að virtum framangreindum atriðum er það afstaða Fjármálaeftirlitsins að vandað sé til undirbúnings 3. gr. gjaldskrárinnar enda kappkostað að kostnaðaráætlun byggi á eins traustum útreikningi og unnt er, auk þess sem framvinda athugunar er vöktuð og rýnd með það fyrir augum að veita sérfræðingi nauðsynlegt aðhald. Fjármálaeftirlitið telur hins vegar að breytilegt eðli og umfang athugana setji efni 3. gr. gjaldskrárinnar augljós takmörk sem þó er unnt að mæta með frekari upplýsingum í hverju tilviki fyrir sig óski eftirlitsskyldur aðili þess.

Loks bendir Fjármálaeftirlitið á að reglubundin endurskoðun stendur yfir á gjaldskrá eftirlitsins sem áformað er að ljúka fyrir nóvember á þessu ári. Samhliða er ráðgert að Fjármálaeftirlitið geri þær breytingar á verklagi eftirlitsins að þegar eftirlitsskyldum aðila er tilkynnt um hugsanlega ákvörðun stjórnar Fjármálaeftirlitsins þess efnis að eftirlitsskylda aðilanum verði gert að greiða kostnað við umframeftirlit skv. 7. gr. laga nr. 99/1999 og honum veitt tækifæri til þess að koma sjónarmiðum eða andmælum á framfæri, verði eftirlitsskyldur aðili jafnframt upplýstur um tímagjald sérfræðings og áætlað umfang athugunar í tíma.“

Með bréfi, dags. 2. júlí 2012, var A hf. gefinn kostur á að senda þær athugasemdir sem það teldi ástæðu til að gera í tilefni af framangreindu svarbréfi Fjármálaeftirlitsins. Athugasemdir félagsins bárust 14. ágúst 2012.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Afmörkun athugunar.

Athugun mín á þessu máli lýtur að því hvort Fjármálaeftirlitið hafi lagt fullnægjandi grundvöll að gjaldtöku umframeftirlits hjá A hf. samkvæmt 7. gr. laga nr. 99/1999, um greiðslu kostnaðar við opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi,. Nánar tiltekið beinist athugun mín að því hvernig túlka beri það grundvallarskilyrði 4. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999 að gjaldtaka fyrir umframeftirlit samkvæmt 1. mgr. sömu greinar skuli byggð á „gjaldskrá“ sem samþykkt sé af stjórn Fjármálaeftirlitsins og birt í B-deild Stjórnartíðinda. Eins og athugun minni er háttað tel ég ekki tilefni til að fjalla sérstaklega um önnur atriði kvörtunar A hf. er lúta að málsmeðferð Fjármálaeftirlitsins, sbr. 1. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, enda lít ég svo á að þau beinist með einum eða öðrum hætti að grundvelli ákvörðunar stofnunarinnar um álagningu gjaldsins. Ég tel þannig ekki tilefni til þess að fjalla í áliti þessu almennt um heimildir Fjármálaeftirlitsins til að kalla sér til aðstoðar eða ráðgjafar utanaðkomandi sérfræðinga við athuganir á einstökum málum hjá eftirlitsskyldum aðilum.

2. Lagagrundvöllur málsins.

Í nýlegu áliti setts umboðsmanns Alþingis frá 22. maí 2013 í máli nr. 6639/2011 rakti hann í ítarlegu máli lagagrundvöll fyrir innheimtu hins almenna eftirlitsgjalds samkvæmt lögum nr. 99/1999, varasjóðs Fjármálaeftirlitsins og heimildar 7. gr. sömu laga til töku þjónustugjalda. Nauðsynlegt er hins vegar samhengisins vegna að víkja hér sérstaklega að umræddri 7. gr. laganna enda lýtur það álitaefni, sem mál þetta varðar, að túlkun hennar og beitingu í máli A hf.

Ákvæði 7. gr. laga nr. 99/1999 fjallar um greiðslur fyrir „sértækar aðgerðir“. Í 1. mgr. kemur fram að telji Fjármálaeftirlitið að eftirlit með „einstökum eftirlitsskyldum aðila“ sé umtalsvert kostnaðarsamara og krefjist meiri mannafla en áætlun um reglubundið eftirlit geri ráð fyrir skuli það gera stjórn stofnunarinnar grein fyrir því. Stjórn Fjármálaeftirlitsins geti þá ákveðið að eftirlitsskyldum aðila verði gert að greiða samkvæmt reikningi fyrir nauðsynlegt umframeftirlit. Í 4. mgr. sömu greinar er svo meðal annars mælt fyrir um að „[g]jaldskrá fyrir eftirlit samkvæmt 1. mgr.“ skuli samþykkt af stjórn Fjármálaeftirlitsins og birt í Stjórnartíðindum. Í samræmi við þetta ákvæði gaf Fjármálaeftirlitið 27. janúar 2009 út gjaldskrá nr. 135/2009, fyrir nauðsynlegt umframeftirlit samkvæmt 7. gr. laga nr. 99/1999, sem birt var 9. febrúar 2009 í B-deild Stjórnartíðinda, og var því í gildi þegar atvik máls hófust. Gjaldskrá nr. 135/2009 leysti af hólmi gjaldskrá nr. 541/2006. Í 3. gr. síðarnefndu gjaldskrárinnar sagði að fyrir vinnu starfsmanna Fjármálaeftirlitsins við umframeftirlit skyldi greiða tímagjald sem næmi kr. 12.500. Samkvæmt 4. gr. skyldi greiða útlagðan kostnað vegna umframeftirlits, svo sem aðkeypta sérfræðiaðstoð og ferðakostnað. Gjaldskrá nr. 900/2010, fyrir nauðsynlegt umframeftirlit og aðrar sértækar aðgerðir, öðlaðist gildi 10. nóvember 2010 og leysti af hólmi gjaldskrá nr. 135/2009. Sambærileg ákvæði og komu fram í 3. og 4. gr. síðarnefndu gjaldskrárinnar koma fram í 2. og 3. gr. fyrrnefndu gjaldskrárinnar.

Hinn 22. maí 2013 setti Fjármálaeftirlitið enn nýja gjaldskrá nr. 555/2013 sem leysti af hólmi gjaldskrá nr. 900/2010. Í 2. gr. hennar er mælt fyrir um tímagjald fyrir afgreiðslu stofnunarinnar á málum samkvæmt gjaldskrá að fjárhæð 12.500 krónur, nema annað leiði af einstökum ákvæðum gjaldskrárinnar. Um nauðsynlegt umframeftirlit er svo fjallað í 3. gr. Þar segir í 1. mgr. að eftirlitsskyldir aðilar skuli greiða fyrir slíkt eftirlit samkvæmt sérstakri ákvörðun stjórnar stofnunarinnar, þ.m.t. kostnað vegna aðkeyptrar sérfræðiþjónustu, ferðalaga og skipunar sérfræðings samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laga nr. 87/1998, um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Komi til greina að leggja kostnað á eftirlitsskyldan aðila vegna umframeftirlits upplýsi Fjármálaeftirlitið samkvæmt 2. mgr. 3. gr. gjaldskrárinnar um tímagjald starfsmanna, annarra aðkeyptra sérfræðinga og annan áætlaðan kostnað. Kostnaðurinn skuli greiddur samkvæmt reikningi sem Fjármálaeftirlitið gefi út að loknu umframeftirliti. Reikningum skuli fylgja tímaskýrslur um fjölda vinnustunda sem stofnunin hafi varið í umframeftirlitið og upplýsingar um útlagðan kostnað, s.s. vegna aðkeyptrar sérfræðiþjónustu, ferðalaga og skipunar sérfræðings, sbr. 3. mgr. 3. gr. gjaldskrárinnar.

Um það er ekki deilt í mál þessu að með tilliti til orðalags og framsetningar 1. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999 er ljóst að ákvæðið felur í sér heimild til töku svonefndra þjónustugjalda. Þótt gert sé ráð fyrir því í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999 að stjórn Fjármálaeftirlitsins geti ákveðið að einstökum eftirlitsskyldum aðila verði gert að greiða samkvæmt reikningi fyrir nauðsynlegt umframeftirlit er innheimta kostnaðarins bundin við að hann byggi á gjaldskrá sem sett er á grundvelli 4. mgr. sömu greinar. Í lögskýringargögnum að baki lögum nr. 99/1999 segir að heimild Fjármálaeftirlitsins til að krefjast greiðslu samkvæmt reikningi sé háð því að stofnunin geti „rökstutt kostnaðinn með fullnægjandi hætti og fyrir liggi gjaldskrá“. (Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 1823.) Af framangreindu dreg ég þá ályktun að reikningur sem eftirlitsskyldum aðila er gert að greiða samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999 verði að byggjast á rökstuddum kostnaði vegna nauðsynlegs umframeftirlits og forsendur þeirrar gjaldtöku sem reikningurinn hefur í för með sér komi fram í gjaldskrá sem stjórn eftirlitsins samþykkir samkvæmt 4. mgr. 7. gr. og er birt í Stjórnartíðindum. Álitaefni máls þessa er hvort framangreindum skilyrðum hafi verið fullnægt í málinu.

3. Var gjaldtaka vegna umframeftirlits í samræmi við lög?

A hf. var gert að greiða allan kostnað vegna vinnu löggilts endurskoðanda og héraðsdómslögmanns, sem skipaðir voru af Fjármálaeftirlitinu á grundvelli 2. mgr. 9. gr. laga nr. 87/1998, um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi, fyrir svokallað umframeftirlit með félaginu í skilningi 1. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999. Kemur þá til skoðunar hvort stofnunin hafi lagt fullnægjandi grundvöll að gjaldtökunni með gjaldskrá nr. 135/2009, sem í gildi var þegar atvik máls þessa áttu sér stað.

Í 4. gr. gjaldskrár nr. 135/2009 sagði aðeins að eftirlitsskyldur aðili skyldi greiða kostnað vegna umframeftirlits, sbr. 7. gr. laga nr. 99/1999, svo sem aðkeypta sérfræðiaðstoð og ferðakostnað. Að þessu leyti bætti gjaldskrárákvæðið litlu sem engu við þá heimild sem fram kemur í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999. Í ákvæði gjaldskrárinnar var þannig ekki vikið að mögulegum kostnaðarliðum eða fjárhæðum þeirra vegna aðkeyptrar sérfræðiþjónustu, s.s. tímagjöldum. Af skýringum Fjármálaeftirlitsins til mín og gögnum málsins má ráða að afmarkanir á kostnaðarliðum og fjárhæðum þeirra komu aðeins fram í verklagsreglum og samningum eftirlitsins við sérfræðinga, en hvorugt hafði verið birt í B-deild Stjórnartíðinda. Afmörkun á fjárhæð þess kostnaðar sem felldur var á eftirlitsskyldan aðila réðst því alfarið af reikningi skipaðs sérfræðings og mati Fjármálaeftirlitsins á honum í samræmi við verklagsreglur stofnunarinnar og samningum sem það hafði gert við sérfræðinga. Ég minni hér á það sem fram kom í dómi Hæstaréttar frá 13. mars 2003 í máli nr. 438/2002 um að stjórnvöld fylgi því þegar áskilið er í lögum að setja skuli nánari reglur um grundvöll álagningar og innheimtu þjónustugjalds og birta með tilteknum hætti. Af framangreindu leiðir að ákvæði 4. gr. gjaldskrárinnar, eins og það var úr garði gert, gat ekki eitt og sér verið fullnægjandi grundvöllur fyrir gjaldtöku samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laganna, sbr. og 4. mgr. sömu greinar, eins og þau ákvæði ber að túlka í ljósi grundvallarreglna íslensks réttar um töku þjónustugjalda, sbr. nánar umfjöllun setts umboðsmanns Alþingis um þær reglur í samhengi við lög nr. 99/1999 í kafla IV.2 í áðurnefndu áliti frá 22. maí 2013. Í samræmi við 4. mgr. 7. gr. bar Fjármálaeftirlitinu að setja nánari ákvæði um grundvöll álagningar og innheimtu kostnaðar vegna nauðsynlegs umframeftirlits í gjaldskrána, sem væri birt í samræmi við fyrirmæli laga nr. 15/2005, um Stjórnartíðindi og Lögbirtingablað. Að öðrum kosti hefur áskilnaður 4. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999 um setningu „gjaldskrár“ til útfærslu á heimild 1. mgr. sömu greinar enga sjálfstæða lagalega þýðingu. Það var því ekki nægjanlegt að hinn raunverulegi grundvöllur fyrir gjaldtökunni kæmi aðeins fram í öðrum og óbirtum gögnum, sjá til hliðsjónar dóm Hæstaréttar frá 13. mars 2003 í máli nr. 438/2002.

Hér verður einnig að hafa í huga að gjaldtökuheimild 1. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999 er tiltölulega opin og það kann því að vera erfiðleikum háð fyrir eftirlitsskyldan aðila að átta sig á því hver er grundvöllur gjaldtöku í hvert skipti, nema hann sé afmarkaður með viðhlítandi hætti í birtri gjaldskrá, enda byggist hann ekki á almennum meðaltalskostnaði við að veita þjónustu almennt heldur kostnaði vegna umframeftirlits með hverjum aðila. Efnisleg afmörkun upphæðar gjaldsins í gjaldskrá er því bæði til þess fallin að gera eftirlitsskyldum aðilum kleift að átta sig á því fyrirfram hvaða kostnaður getur fallið á þá vegna umframeftirlits og að takmarka heimildir Fjármálaeftirlitsins til fella slíkan kostnað á þá án þess að leggja fyrst fullnægjandi grundvöll að honum og birta hann. Ef það væri fullnægjandi að vísa aðeins með almennum hætti til þess að heimilt sé að fella kostnað vegna sérfræðiaðstoðar á eftirlitsskylda aðila samkvæmt reikningi væri tilgangur 4. mgr. 7. gr. laganna harla lítill. Í gjaldskrá samkvæmt 4. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999, sbr. 1. mgr. sömu greinar, þarf því að lágmarki að koma fram tilvísun til þeirra kostnaðarliða sem geta fallið undir gjaldtöku samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laganna og hver sé möguleg fjárhæð þeirra. Felst það beinlínis í hugtakinu „gjaldskrá“, en samkvæmt Lögfræðiorðabók með skýringum, Reykjavík 2008, felst í því: „Listi, skrá, yfir hvað þarf að borga fyrir mismunandi þjónustu, t.d. hjá fyrirtæki eða stofnun, taxti.“

Þegar um aðkeypta sérfræðiaðstoð er að ræða vegna umframeftirlits samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999 þarf gjaldskrá samkvæmt 4. mgr. 7. gr. sömu laga því að fela a.m.k. í sér almenna tilgreiningu þeirra fjárhæða sem eftirlitsskyldur aðili þarfað greiða á tímann fyrir slíka vinnu samkvæmt reikningi og í samræmi við umfang vinnu sérfræðings sem stjórn Fjármálaeftirlitisins ákveður að hann skuli greiða. Óhjákvæmilegt er því að túlka áskilnað 4. mgr. 7. gr. laganna, um að gjaldskrá skuli sett til að virkja heimild 1. mgr. sömu greinar til töku gjalds samkvæmt reikningi, á þá leið að Fjármálaeftirlitinu sé skylt að afmarka vissan ramma í gjaldskrá um greiðslu vegna kaupa á þjónustu sérfræðinga við umframeftirlit. Stofnunin verður þannig með öflun gagna og upplýsinga að leggja, í samræmi við grundvallarreglur um töku þjónustugjalda, fullnægjandi grundvöll að þeim kostnaðarliðum sem slík sérfræðiaðstoð getur tekið til og þeim fjárhæðum sem eftirlitsskyldur aðili þarf þá fyrirsjáanlega að standa skil á komi til umframeftirlits með aðkomu aðkeyptra sérfræðinga.

Í skýringum Fjármálaeftirlitsins er í þessu samhengi borið við að ómögulegt sé að ákveða fyrirfram heildarfjárhæð þess gjalds sem hlýst vegna nauðsynlegs umframeftirlits. Það leiðir af samspili 1. og 4. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999, eins og ákvæðin verða skilin í ljósi lögskýringargagna, að ekki þarf að afmarka heildarfjárhæð í gjaldskrá sem heimilt er að fella á eftirlitsskylda aðila í hverju tilviki. Af ákvæðunum leiðir aftur á móti, eins og þau ber að túlka í ljósi grundvallarreglna um þjónustugjöld, að í gjaldskrá þarf a.m.k. að afmarka nánar hvaða kostnaðarliðir geta fallið undir gjaldtöku samkvæmt 1. mgr. 7. gr. og fjárhæð þeirra. Fjármálaeftirlitið getur á þeim grundvelli gert eftirlitsskyldum aðila að greiða reikning sem byggist á rökstuddum kostnaði með vísan til efnis gjaldskrárinnar, t.d. að tiltekinn sérfræðingur hafi unnið visst marga tíma en heimilt sé að innheimta kostnað vegna slíkrar vinnu og að vissri fjárhæð í samræmi við gjaldskrá. Í þessu sambandi legg ég á það áherslu að vissulega kann aðkeypt sérfræðiaðstoð að vera mismunandi eftir eðli hvers máls fyrir sig, t.d. að nauðsyn sé á innlendum sérfræðingum í einu máli en erlendum í öðru. Ekkert er því til fyrirstöðu að í gjaldskrá samkvæmt 4. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999 sé að finna tilgreiningu á mismunandi gjaldaflokkum í þessu sambandi sem taki mið af ólíkum afbrigðum umframeftirlitsins og eðli þeirrar sérfræðiþjónustu sem Fjármálaeftirlitið telur nauðsynlega í slíkum málum. Er það raunar í beinu samræmi við eðli gjaldskrár sem opinberri stofnun er að lögum skylt að setja svo fært sé að innheimta þjónustugjöld. Eins og að framan er rakið hefur slík gjaldskrá þá að jafnaði að geyma lista eða skrá yfir mismunandi þjónustu sem greiða þarf fyrir af því tilefni. Afmörkun á ramma fjárhæða einstakra kostnaðarliða vegna aðkeyptrar sérfræðiþjónustu þarf, í því samhengi sem hér er rætt, þannig að byggja á fullnægjandi gagna-öflun hjá Fjármálaeftirlitinu til undirbúnings setningu gjaldskrár þar sem fundin eru almenn viðmið fyrir mismunandi tegundir sérfræðiþjónustu sem umframeftirlit kann að kalla á. Það er svo verkefni stjórnar Fjármálaeftirlitsins að gera þær breytingar á fjárhæðum í gjaldskránni sem hún telur á hverjum tíma nauðsynlegar til samræmis við breytingar á endurgjaldi fyrir slíka aðkeypta þjónustu. Ákvæði gjaldskrárinnar um þær fjárhæðir, sem hægt er að innheimta hjá eftirlitsskyldum aðila vegna umframeftirlits, setja því eðlilega skorður við því hvaða kostnaður verður felldur á slíkan aðila vegna vinnu einstakra sérfræðinga. Það kemur því í hlut Fjármálaeftirlitsins að gæta að því í samningsgerð við einstaka sérfræðinga vegna tiltekins máls hvort samræmi er milli umsamins gjalds við þá og ákvæði gjaldskrárinnar og þar með hvaða kostnaður verður lagður á eftirlitsskyldan aðila. Fari kostnaðurinn umfram þau mörk sem gjaldskrárin setur er það á ábyrgð Fjármálaeftirlitsins. Ég minni einnig á að rétt eins og tekið var fram í athugasemdum við 7. gr. í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 99/1999 kemur það í hlut Fjármálaeftirlitsins að rökstyðja það gagnvart þeim aðila, sem greiðsluskylda vegna umframeftirlits er felld á, hvers vegna þörf hefur verið á sérfræðingi samkvæmt tilteknum liðum gjaldskrárinnar.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða mín að með 4. gr. gjaldskrár nr. 135/2009 hafi ekki verið lagður nægur efnislegur grundvöllur að gjaldtöku Fjármálaeftirlitsins í máli A hf. vegna umframeftirlits í samræmi við áskilnað um setningu gjaldskrár samkvæmt 4. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999, sbr. 1. mgr. sömu greinar, í ljósi grundvallarreglna um töku þjónustugjalda. Gjaldtakan átti sér því ekki lagastoð.

V. Niðurstaða.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að með 4. gr. gjaldskrár nr. 135/2009 hafi ekki verið lagður nægur efnislegur grundvöllur að gjaldtöku Fjármálaeftirlitsins í máli A hf. vegna umframeftirlits í samræmi við áskilnað um setningu gjaldskrár samkvæmt 4. mgr. 7. gr. laga nr. 99/1999, um greiðslu kostnaðar við opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi, sbr. 1. mgr. sömu greinar, í ljósi grundvallarreglna um töku þjónustugjalda. Gjaldtakan átti sér því ekki lagastoð.

Ég beini þeim tilmælum til Fjármálaeftirlitsins að það leitist við að rétta hlut A hf., komi fram beiðni þess efnis frá félaginu. Fyrir liggur að gjaldskrá nr. 135/2009 var felld úr gildi með gjaldskrá nr. 900/2010, sem sett var 10. nóvember 2010, sbr. og núgildandi gjaldskrá Fjármálaeftirlitsins nr. 555/2013 frá 22. maí sl. Ég beini þeim tilmælum til Fjármálaeftirlitsins að gildandi gjaldskrá verði tekin til endurskoðunar með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem ég hef sett fram í áliti þessu.