Álit

I. Kvörtun.

Hinn 15. júní 2011 barst mér erindi B, fyrir hönd A hf., þar sem kvartað var yfir starfsháttum Fjármálaeftirlitsins. Í erindinu var sérstaklega kvartað yfir þeim drætti sem þá hafði orðið á afgreiðslu á umsóknum A hf. um starfsleyfi sem rekstrarfélag verðbréfasjóða og gerðar athugasemdir við að Fjármálaeftirlitið hefði ítrekað sett fram breyttar kröfur vegna umsókna félagsins auk þess sem athugasemdir Fjármálaeftirlitsins vegna umsóknanna hafi oft og tíðum verið ófullnægjandi og vandkvæðum bundið fyrir félagið að bregðast við þeim. Sá dráttur sem hafi orðið á málinu hafi m.a. leitt til þess að aðstandendur félagsins hefðu ekki getað nýtt aflahæfi sitt sem skyldi og samkeppnisstaða félagsins hafi versnað til muna.

A hf. hafði upphaflega sent inn umsókn um starfsleyfi 8. maí 2009 en í kjölfar samskipta fyrirsvarsmanna félagsins við Fjármálaeftirlitið og bréfaskipta sótti félagið um að nýju 28. janúar 2010 og 17. janúar 2011. Samhliða þessum umsóknum hafði félagið einnig sent Fjármálaeftirlitinu tilkynningar um virka eignarhluta í A hf. Fjármálaeftirlitið samþykkti umsókn A hf. um starfsleyfið 14. desember 2012 en þá voru liðin um þrjú ár og sjö mánuðir frá því að A hf. hafði upphaflega lagt inn umsókn um starfsleyfi.

Þegar umboðsmanni Alþingis berast kvartanir vegna tafa á afgreiðslu tiltekins máls leitar umboðsmaður að jafnaði eftir upplýsingum frá stjórnvaldinu um hvað líði afgreiðslu á viðkomandi máli. Komi fram fullnægjandi skýringar eða svör um að afgreiðslu málsins sé lokið er almennt ekki tilefni til frekari afskipta umboðsmanns af málinu. Í þessu máli var í samræmi við þetta í kjölfar þess að kvörtunin barst óskað eftir skýringum á þeim drætti sem orðið hefði. Þar sem enn varð bið á því að umsóknin hlyti afgreiðslu hjá Fjármálaeftirlitinu óskaði ég eftir nánari skýringum á ástæðum þess og hvernig meðferð málsins samrýmdist málshraðareglu stjórnsýslulaga. Þrátt þessar skýringar sem raktar verða hér á eftir og það að umsókn A hf. hafi nú hlotið afgreiðslu hef ég talið rétt að ljúka þessu máli með áliti og þá jafnframt í ljósi þess að niðurstaða athugunar minnar lítur almennt að starfsháttum Fjármálaeftirlitsins við afgreiðslu umsókna af því tagi sem hér er fjallað um.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 26. ágúst 2013.

II. Málavextir.

Samkvæmt því sem fram kemur í gögnum málsins sendi A hf. fyrst inn umsókn um starfsleyfi til Fjármálaeftirlitsins 8. maí 2009. Sú umsókn var byggð á gátlista Fjármálaeftirlitsins sem forsvarsmenn félagsins höfðu fengið hjá stofnuninni í tengslum við væntanlega umsókn. Í umsókninni var í fyrsta lagi óskað eftir starfsleyfi fyrir félagið sem rekstrarfélag verðbréfasjóða samkvæmt 7. tölul. 1. mgr. 4. gr., sbr. 7. tölul. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Í öðru lagi var óskað eftir heimild til eignastýringar samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. 27. gr. laga nr. 161/2002 og í þriðja lagi heimild til vörslu og stjórnunar fjármálagerninga í sameiginlegri fjárfestingu samkvæmt 3. tölul. 1. mgr. 27. gr. laga nr. 161/2002. Fjármálaeftirlitið gerði tilteknar athugasemdir við umsóknina með bréfi, dags. 10. júlí 2009.

Hluti af umsóknarferli A hf. um starfsleyfi laut að því að skila inn upplýsingum og gögnum til að Fjármálaeftirlitið gæti metið hæfi þeirra aðila sem hygðust fara með virka eignarhluti í félaginu í samræmi við 6. tölul. 5. gr. og VI. kafla laga nr. 161/2002. Í tengslum við fyrstu starfsleyfisumsókn A hf. óskuðu tvö félög, X ehf. og Y ehf., eftir því að fara með virka eignarhluti í félaginu, hið fyrrnefnda í maí 2009 og hið síðarnefnda í ágúst sama ár. Fjármálaeftirlitið óskaði eftir nánari upplýsingum og gerði athugasemdir við umsókn X ehf. í júní 2009 og í september sama ár vegna umsóknar Y ehf. Í bréfi Fjármálaeftirlitsins til Y ehf., dags. 8. september 2009, var áréttað að umsóknir um virka eignarhluti í A hf. yrðu ekki afgreiddar fyrr en séð yrði að félagið uppfyllti skilyrði um starfsleyfi.

Af gögnum málsins verður ekki ráðið að brugðist hafi verið við athugasemdum Fjármálaeftirlitsins af hálfu framangreindra félaga fyrr en í byrjun árs 2010. Hinn 12. janúar 2010 óskaði þriðja félagið, Z ehf. jafnframt eftir því að fara með virkan eignarhlut í A hf. Hinn 28. janúar og 10. febrúar 2010 sendi A hf. uppfærða umsókn og gögn til Fjármálaeftirlitsins og félagið X ehf. sendi inn frekari upplýsingar 12. febrúar sama ár. Í framhaldinu áttu forsvarsmenn A hf. fund með starfsmönnum Fjármálaeftirlitsins 18. febrúar 2010. Þar kom fram sú afstaða Fjármálaeftirlitsins að það liti á uppfærða umsókn A hf. sem nýja umsókn. Skýringar Fjármálaeftirlitsins á þeirri ákvörðun virðast hafa byggst á því að langur tími hafi liðið frá því að upphaflegri umsókn var skilað til eftirlitsins auk þess sem miklar breytingar hefðu orðið á högum félagsins. Í því sambandi var vísað til eftirfarandi upplýsinga á heimasíðu Fjármálaeftirlitsins:

„Synjun starfsleyfis

Kveðið er á um í 1. mgr. 7. gr. fftl. að fullnægi umsókn ekki skilyrðum laganna að mati Fjármálaeftirlitsins skuli það synja um starfsleyfi. Þá kemur fram í 2. mgr. sömu greinar að synjun skuli rökstudd og tilkynnt umsækjanda innan þriggja mánaða frá móttöku fullbúinnar umsóknar. Synjun skal þó alltaf hafa borist umsækjanda tólf mánuðum frá móttöku umsóknar. Í þessu sambandi má nefna að Fjármálaeftirlitið þarf að hafa svigrúm til þess að meta þær upplýsingar sem fylgja umsókn og því skulu fullnægjandi upplýsingar hafa borist eigi síðar en 9 mánuðum frá því upphafleg umsókn barst Fjármálaeftirlitinu. Að öðrum kosti tekur Fjármálaeftirlitið umsóknina til skoðunar á grundvelli fyrirliggjandi gagna.“

Á fundinum virðist Fjármálaeftirlitið jafnframt hafa greint frá því að eftirlitið væri að vinna nýjan gátista þar sem gerðar væru aðrar kröfur til umsókna um starfsleyfi. Nánari gögn voru í kjölfarið afhent stofnuninni af hálfu félagsins 18. og 23. febrúar 2010.

Önnur starfsleyfisumsókn A hf. var samkvæmt framangreindu til skoðunar hjá Fjármálaeftirlitinu frá 28. janúar 2010 auk þess eftirlitið hafði þá enn til skoðunar umsóknir þriggja félaga sem höfðu óskað eftir að fara með virka eignarhluti í A hf. þ.e. X ehf., Y ehf. og Z ehf. Fjármálaeftirlitið sendi A hf. nýjan og breyttan gátlista til að vinna eftir 23. mars 2010. Hinn 13. apríl 2010 sendi A hf. Fjármálaeftirlitinu skýringar og gögn í því skyni að bregðast við breyttum gátlista eftirlitsins.

Fjármálaeftirlitið sendi A hf. aftur bréf, dags. 7. júlí 2010, þar sem gerðar voru athugasemdir við starfsleyfisumsókn félagsins. Í bréfinu voru tilgreind gögn og upplýsingar sem Fjármálaeftirlitið gerði athugasemdir við. Í lok bréfsins sagði m.a.:

„Fjármálaeftirlitið bendir á að ofangreind samantekt er ekki tæmandi. Ennfremur lýsir Fjármálaeftirlitið yfir vonbrigðum sínum með hvernig starfsleyfisumsókn og fylgigögn hafa verið unnin. Félaginu er hér með gefinn kostur á að skila inn leiðréttri og undirritaðri umsókn, ásamt endurbættum fylgigögnum og þeim gögnum sem vantar. Fjármálaeftirlitið áréttar að framangreindar upplýsingar og gögn skulu vera í samræmi við viðeigandi lög og reglur sem um starfsemina gilda, sbr. gátlista varðandi umsókn um starfsleyfi fjármálafyrirtækja, sem félagið hefur nú þegar undir höndum.“

Fyrirsvarsmenn A hf. höfðu samband við Fjármálaeftirlitið 8. júlí 2010 þar sem þeir töldu ekki ljóst af bréfi eftirlitsins hvað teldist ófullnægjandi í umsókn félagsins eftir yfirferð með lögmönnum og sérfræðingum þess. Starfsmaður Fjármálaeftirlitsins ítrekaði það sem fram kom í fyrrnefndu bréfi þess og benti á að leiðbeiningarskylda stjórnvalda næði ekki til sérfræðiráðgjafar. Þá var vísað til þess að ríkar kröfur væru gerðar til umsækjanda um starfsleyfi sem fjármálafyrirtæki. A hf. svaraði nýjum athugasemdum Fjármálaeftirlitsins með bréfi, dags. 9. ágúst 2010, og kvaðst um leið reiðubúið að eiga fund með Fjármálaeftirlitinu til þess að svara fyrirspurnum og veita umsókninni framgang eftir því sem unnt væri auk þess sem stofnuninni voru send viðbótargögn vegna málsins. Lögmaður A hf. hafði jafnframt samband við Fjármálaeftirlitið 5. október 2010 og gerði athugasemdir við takmarkaðar leiðbeiningar eftirlitsins um efni og innihald starfsleyfisumsóknarinnar. Starfsmaður Fjármálaeftirlitsins áréttaði þá fyrri athugasemdir sem gerðar höfðu verið í fyrrnefndu bréfi og að leiðbeiningarskylda Fjármálaeftirlitsins næði ekki til sérfræðiráðgjafar.

Fjármálaeftirlitið óskaði eftir því með bréfi, dags. 4. maí 2010, að tilteknar upplýsingar vegna umsóknar X ehf. yrðu uppfærðar. Jafnframt var óskað eftir tilteknum upplýsingum og gögnum vegna umsóknar Z ehf. Svarbréf barst Fjármálaeftirlitinu 20. maí sama ár. Í kjölfarið áttu sér stað nokkur bréfaskipti vegna umsóknanna í ágúst og september sama ár.

Með bréfi, dags. 2. desember 2010, gerði Fjármálaeftirlitið aftur tilteknar athugasemdir við efni starfsleyfisumsóknar A hf. auk síðari skýringa og gagna frá félaginu. Athugasemdir Fjármálaeftirlitsins voru tíundaðar í fjölmörgum liðum. Þar kom m.a. fram að eftirlitið teldi, í ljósi þeirra starfsheimilda sem óskað hafði verið eftir af hálfu A hf., að þörf væri á a.m.k. fjórum starfsmönnum auk framkvæmdastjóra hjá félaginu. Athugasemdir um starfsskipulag væru meðal þeirra atriða sem að mati Fjármálaeftirlitsins ættu að leiða til þess að hafna bæri umsókninni. Þá var í bréfinu vísað til þess að Fjármálaeftirlitið teldi upplýsingar um húsnæðisfyrirkomulag vera ábótavant og þá einkum m.t.t. aðskilnaðar starfssviða. Ekki væri gerð grein fyrir þeim Kínamúrum sem skyldu vera til staðar milli reksturs verðbréfasjóða og eignastýringar, sbr. 8. gr. laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti. Fjármálaeftirlitið teldi fram komnar upplýsingar ekki nægilegar og að umsækjandi þyrfti að koma upp Kínamúrum „áður en“ starfsleyfi yrði veitt. Í niðurlagi bréfsins kom fram að Fjármálaeftirlitið hefði með vísan til umræddra athugasemda til skoðunar hvort synja bæri umsókn A hf. um starfsleyfi sem rekstrarfélag verðbréfasjóða, sbr. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 161/2002. Áður en endanleg ákvörðun yrði tekin væri A hf. gefinn kostur á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri. Sama dag voru gerðar tilteknar athugasemdir við umsóknir X ehf., Y ehf. og Z ehf. til að fara með virka eignarhluti í A hf. Fram kom að Fjármálaeftirlitið hefði, með vísan til tiltekinna athugasemda, til skoðunar hvort hafna skyldi umsóknum félaganna á þeim grundvelli að þau teldust ekki hæf til að eiga virka eignarhluti í A hf. með tilliti til heilbrigðs og trausts reksturs, sbr. 1. mgr. 43. og 1. mgr. 42. gr. laga nr. 161/2002.

Fulltrúar félagsins komu til fundar hjá Fjármálaeftirlitinu vegna málsins 13. desember 2010. Samkvæmt skýringum Fjármálaeftirlitsins til mín, dags. 27. desember 2011, gerðu starfsmenn þess fyrirsvarsmönnum félagsins grein fyrir því að ef félagið teldi sig þurfa að fara út í miklar breytingar á gögnum til að bregðast við athugasemdum Fjármálaeftirlitsins frá 2. desember 2010, og breyta þannig grundvelli málsins, gæti slíkt hugsanlega talist sem ný umsókn. Vísað var til þess að A hf. hefði fengið fleira en eitt tækifæri til að skila inn gögnum og þess langa tíma sem væri liðinn frá því að umsókn var skilað inn. Af því leiddi að taka þyrfti ákvörðun í málinu. Á þessum tíma hafði Fjármálaeftirlitið ekki afgreitt neina af þeim þremur umsóknum þar sem óskað hafði verið eftir því að tilteknir aðilar fengju heimild til að fara með virka eignarhluti í A hf. Þær umsóknir höfðu þá verið til skoðunar allt frá því fyrsta starfsleyfisumsókn A hf. var send inn eða frá 22. maí 2009, 22. ágúst 2009 og 12. janúar 2010.

Í ljósi þeirra upplýsinga sem komu fram á fundi aðila ákváðu fyrirsvarsmenn A hf. að draga fyrirliggjandi umsókn til baka með bréfi, dags. 16. desember 2010. Þriðja umsókn A hf. barst Fjármálaeftirlitinu með bréfi 17. janúar 2011. Eingöngu var sótt um um leyfi til reksturs verðbréfasjóða, sbr. 7. tölul. 1. mgr. 4. gr., sbr. 7. tölul. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 161/2002. Sú breyting var gerð í samræmi við ráðleggingar Fjármálaeftirlitsins. Í kjölfar þess að þriðja umsókn A hf. var send til Fjármálaeftirlitsins og vegna þess að töluverðar breytingar höfðu orðið á eigendahópi félagsins má ráða að þrír aðilar hafi skilað inn nýjum tilkynningum um virka eignarhluti sem bárust Fjármálaeftirlitinu 7. apríl 2011, þ.e. X ehf., Þ ehf. og B.

Lögmaður X ehf. og B óskaði eftir upplýsingum með bréfi til Fjármálaeftirlitsins, dags. 11. nóvember 2011, um stöðu umsókna framangreindra aðila um virka eignarhluti í A hf. Fjármálaeftirlitið svaraði með bréfi, dags. 12. desember 2011, þar sem fram kom að það hefði til skoðunar að meta þessa aðila ekki hæfa til að eiga og fara með allt að 72% hlut í A hf. þar sem vafi virtist leika á því hvort umræddir aðilar gætu staðið fyrir heilbrigðum og traustum rekstri fjármálafyrirtækis, sbr. 42. gr. laga nr. 161/2002.

Hinn 23. desember 2011 ritaði Fjármálaeftirlitið Þ ehf. bréf þar sem félaginu og eiganda þess var tilkynnt að Fjármálaeftirlitið teldi aðila hæfa til að fara með allt að 20% eignarhlut í A hf. með tilliti til heilbrigðs og trausts reksturs rekstrarfélagsins, sbr. 42. gr. laga nr. 161/2002.

Lögmaður X ehf. og B kom athugasemdum á framfæri við Fjármálaeftirlitið 11. janúar 2012 í tilefni af bréfi eftirlitsins, dags. 12. desember 2011. Viðbótargögn voru send eftirlitinu 9. febrúar 2012. Hinn 11. apríl 2012 ritaði Fjármálaeftirlitið X ehf. og B bréf þar sem þeim var tilkynnt að Fjármálaeftirlitið teldi aðila hæfa til að eiga og fara saman með eignarhlut í A hf. sem færi yfir 50% með tilliti til heilbrigðs og trausts reksturs félagsins, sbr. 42. gr. laga nr. 161/2002.

Tilkynningar um virka eignarhluti í A hf. voru samkvæmt því sem að framan hefur verið rakið afgreiddar af hálfu Fjármálaeftirlitsins á tímabilinu 23. desember 2011 til 11. apríl 2012. Umsóknirnar höfðu þá verið til skoðunar hjá Fjármálaeftirlitinu frá 7. apríl 2011 eða í rúma 12 mánuði.

Með bréfi, dags. 26. apríl 2012, gerði Fjármálaeftirlitið tilteknar athugasemdir við efni og fylgigögn starfsleyfisumsóknar A hf. Í bréfinu var óskað eftir því að lagatilvísanir í skjölum félagsins yrðu uppfærðar með hliðsjón af nýjum lögum. Í bréfinu kom auk þess fram að Fjármálaeftirlitið hefði lokið yfirferð og samþykkt umsóknir um heimildir til að fara með virka eignarhluti í A hf.

A hf. sendi Fjármálaeftirlitinu svarbréf, dags. 23. maí 2012. Í bréfinu var m.a. bent á að starfsleyfisumsókn félagsins hafi fyrst verið lögð fram í janúar 2010 en að höfðu samráði við Fjármálaeftirlitið hafi hún verið lögð fram að nýju í janúar 2011. Samskipti vegna málsins hefðu síðastliðna 15 mánuði lotið að umsóknum um leyfi til að fara með virka eignarhluti í félaginu sem hefði nú lokið með jákvæðri niðurstöðu. Jafnframt var bent á að frá því að starfsleyfisumsókn hafi verið lögð fram hefðu ný lög um verðbréfasjóði, fjárfestingarsjóði og fagfjárfestasjóði verið samþykkt á Alþingi auk þess sem Fjármálaeftirlitið hefði sett fram ný leiðbeinandi tilmæli.

Fjármálaeftirlitið sendi á ný bréf vegna umsóknar A hf., dags. 6. júlí 2012, þar sem óskað var eftir sjónarmiðum félagsins vegna nánar tilgreindra athugasemda og leiðréttum gögnum eftir atvikum. Eftirlitið áskildi sér jafnframt rétt til að gera frekari athugasemdir við umsókn félagsins í fyrrnefnda bréfinu. Í kjölfarið barst annað bréf frá Fjármálaeftirlitinu í ágúst 2012, þar sem óskað var eftir því að ákveðnar upplýsingar sem áður hafði verið skilað inn yrðu uppfærðar.

Hinn 14. desember 2012 tilkynnti Fjármálaeftirlitið félaginu um þá ákvörðun sína að samþykkja umsókn A hf. um starfsleyfi sem rekstrarfélag verðbréfasjóða. Þá voru liðnir um 23 mánuðir frá því að þriðja umsókn félagsins var send til Fjármálaeftirlitsins.

III. Samskipti umboðsmanns og stjórnvalda.

Í tilefni af kvörtun A hf. og B var af minni hálfu ritað bréf til Fjármálaeftirlitsins, dags. 24. júní 2011, þar sem efni kvörtunarinnar var rakið og óskað eftir því, með vísan til 7. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að Fjármálaeftirlitið veitti mér upplýsingar um hvað liði afgreiðslu þess á starfsleyfisumsókn A hf.

Í svarbréfi Fjármálaeftirlitsins, dags. 30. júní 2011, kom fram að samhliða afgreiðslu umsóknar A hf. um starfsleyfi sem rekstrarfélag verðbréfasjóða þyrfti Fjármálaeftirlitið að leggja mat á þá aðila sem hygðust eiga virkan eignarhlut í félaginu, sbr. VI. kafla laga nr. 161/2002. Fyrirsvarsmönnum A hf. væri kunnugt um að Fjármálaeftirlitið afgreiddi ekki umsókn félags um starfsleyfi sem fjármálafyrirtæki nema fyrir lægi að þeir eigendur félagsins, sem hygðust fara með virkan eignarhlut í því, væru hæfir til að eiga eignarhlutinn. Jafnframt kom þar fram að Fjármálaeftirlitið væri að fara yfir tilkynningar um virka eignarhluti í A hf.

Ég ritaði Fjármálaeftirlitinu á ný bréf, dags. 2. desember 2011, þar sem ég óskaði eftir því, sbr. 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að Fjármálaeftirlitið veitti mér nánari skýringar og upplýsingar um tilgreind atriði vegna máls A hf. Þau atriði sem ég óskaði upplýsinga um og hafa þýðingu fyrir afmörkun á athugun minni eru rakin hér á eftir.

Ég óskaði í fyrsta lagi eftir afstöðu Fjármálaeftirlitsins til þess hvort það teldi að þær leiðbeiningar sem aðstandendum A hf. voru veittar í upphafi málsins, um hvaða gögn og upplýsingar þyrftu að liggja fyrir til þess að unnt væri að afgreiða starfsleyfisumsókn félagsins, hefðu fullnægt kröfum 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um leiðbeiningar.

Í öðru lagi var óskað eftir því að Fjármálaeftirlitið veitti mér nánari upplýsingar um hvað liði afgreiðslu eftirlitsins á starfsleyfisumsókn A hf. frá 16. janúar 2011 og um ástæður þess að hún hefði ekki verið afgreidd. Þá óskaði ég eftir því að Fjármálaeftirlitið lýsti viðhorfi sínu til þess hvort og þá hvernig eftirlitið teldi afgreiðslu þess á starfsleyfisumsókn A hf. samrýmast 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um málshraða.

Í þriðja lagi var óskað eftir því að Fjármálaeftirlitið lýsti því hvaða lagasjónarmið hafi búið að baki kröfu eftirlitsins í tengslum við starfsskipulag og laut að tilteknum fjölda starfsmanna A hf. sem og því að veittar yrðu upplýsingar um þá starfsmenn áður en starfsleyfisumsókn félagsins yrði afgreidd. Í því sambandi var óskað eftir afstöðu Fjármálaeftirlitsins til þess hvort og þá hvernig það teldi þær kröfur samrýmast meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og almennum heimildum stjórnvalda til að setja aðilum sem fá leyfi frest til að uppfylla tiltekið skilyrði til að mega hefja starfsemi. Með vísan til framangreindra sjónarmiða var jafnframt óskað eftir því að Fjármálaeftirlitið skýrði nánar hvaða lagasjónarmið byggju að baki þeirri kröfu eftirlitsins að umsækjandi yrði að koma upp Kínamúrum „áður en“ starfsleyfi væri veitt. Hafði ég þar í huga fyrrnefnt bréf Fjármálaeftirlitsins til A hf., dags. 2. desember 2010, þar sem gerðar voru athugasemdir við að húsnæðisfyrirkomulagi væri ábótavant og þá einkum m.t.t. aðskilnaðar starfssviða.

Í svarbréfi Fjármálaeftirlitsins til mín, dags. 27. desember 2011, er það ítrekað sem fram hafði komið í fyrra bréfi eftirlitsins til mín að Fjármálaeftirlitið afgreiði ekki umsókn félags um starfsleyfi sem fjármálafyrirtæki nema fyrir liggi að þeir eigendur félagsins, sem hyggjast fara með virkan eignarhlut í því, teljist hæfir til að eiga eignarhlutinn. Þrátt fyrir framangreind tengsl sé lagagrundvöllur þessara mála ólíkur og afgreiði Fjármálaeftirlitið þau hvort í sínu lagi. Í bréfinu segir m.a.:

„Félag sem óskar eftir að fá starfsleyfi sem fjármálafyrirtæki þarf að uppfylla öll þau lagaskilyrði og kröfur sem gerðar eru til fjármálafyrirtækja samkvæmt [lögum nr. 161/2002] á þeim tímapunkti þegar starfsleyfi er veitt. Þegar [A] hf. sóttu um starfsleyfi í maí 2009 voru forsvarsmenn félagsins réttilega upplýstir um þær upplýsingar og gögn sem Fjármálaeftirlitið óskaði eftir að fylgdi með starfsleyfisumsókn á þeim tíma og þeim afhent yfirlit (gátlisti) yfir gögnin. Á tímabilinu frá maí 2009 til byrjun árs 2010 tók gátlistinn breytingum, m.a. með hliðsjón af lagabreytingum sem átt höfðu sér stað á tímabilinu. Þann 23. mars 2010 sendi Fjármálaeftirlitið [B] nýja gátlistann og óskaði eftir að farið yrði yfir starfsleyfisumsókn og fylgigögn til að kanna hvort gögnin innihéldu allar þær upplýsingar sem tilteknar væru í gátlistanum. Umsókn félagsins frá 28. janúar 2010 var unnin með hliðsjón af þeim gátlista. Þegar félagið sótti um starfsleyfi þann 17. janúar 2011 bar félaginu, að sjálfsögðu, að skila inn upplýsingum og gögnum í samræmi við þann gátlista sem þá var í gildi.“

Með hliðsjón af framangreindu taldi Fjármálaeftirlitið ekki hafa skort á leiðbeiningar af hálfu eftirlitsins gagnvart A hf. Að mati Fjármálaeftirlitsins hafi það veitt félaginu allar nauðsynlegar leiðbeiningar í samræmi við 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 til að það gæti gætt hagsmuna sinna á sem bestan hátt.

Í bréfi Fjármálaeftirlitsins kemur auk þess fram að mikill tími hefði farið í að fara yfir tilkynningar um virka eigendur í A hf. sem hefðu borist í tengslum við starfsleyfisumsókn félagsins. Eftirlitið hefði m.a. þurft að óska eftir frekari gögnum frá aðilum þeirra mála en miklar breytingar hafi orðið á eigendahópi félagsins milli umsókna. Yfirferð gagna í tengslum við umsókn A hf. um starfsleyfi væri á lokastigi en eftirlitið biði með frekari afgreiðslu þar til ákvörðun lægi fyrir um hæfi tiltekinna aðila. Fjármálaeftirlitið tók sérstaklega fram að með hliðsjón af stöðu málsins í janúar 2010 þá hafi eftirlitið ekki talið annað fært en að líta á starfsleyfisumsókn A hf. sem barst 28. janúar 2010 sem nýja umsókn. Sú umsókn hafi síðan verið dregin til baka af félaginu og ný tilkynning borist stofnuninni 17. janúar 2011 og nýjar tilkynningar um virka eignarhluti 7. apríl sama ár.

Í svari Fjármálaeftirlitsins kemur auk þess fram að það telji að afgreiðsla eftirlitsins á starfsleyfisumsóknum A hf. hafi samrýmst 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Til nánari skýringa er vikið að því atriði með eftirfarandi hætti í bréfi eftirlitsins:

„Afgreiðsla fyrstu umsóknar félagsins frá maí 2009 var í biðstöðu í sex mánuði vegna atvika sem alfarið má rekja til umsækjanda. Í janúar 2010 sendi félagið inn uppfærða umsókn og Fjármálaeftirlitið taldi að líta yrði á hana sem nýja umsókn. Í mars óskaði Fjármálaeftirlitið eftir að umsækjandi færi yfir umsókn og fylgigögn með hliðsjón af þeim gátlista sem þá var í gildi. Fjármálaeftirlitið fór yfir umsókn og fylgigögnin og var það mat Fjármálaeftirlitsins að mikið vantaði upp á að umsókn og fylgigögn væru fullnægjandi. Fjármálaeftirlitið ritaði félaginu bréf þess efnis þann 7. júlí 2010. Var félaginu gefinn kostur á að skila inn endurbættri umsókn og fylgigögnum. Umsækjandi sendi öll gögn aftur, sem Fjármálaeftirlitið fór yfir og sendi í kjölfarið bréf til félagsins, dags. 2. desember 2010, þar sem félaginu var tilkynnt að Fjármálaeftirlitið hefði til skoðunar að synja félaginu um starfsleyfi.“

Í svörum Fjármálaeftirlitsins er lögð áhersla á að ríkar kröfur séu gerðar til fjármálafyrirtækja umfram önnur fyrirtæki sem m.a. birtist í þeim kröfum sem gerðar eru í lögum nr. 161/2002. Verulegir ágallar hafi verið á starfsleyfisumsókn A hf. og fylgigögnum enda hafi eftirlitið lýst yfir vonbrigðum sínum með það hvernig umsóknin og fylgigögn hefðu verið unnin. Fjármálaeftirlitið hafi í þessu ferli hvatt B til að leita sér viðeigandi sérfræðiaðstoðar við gerð umsóknarinnar teldi hann þörf á því.

Í svari Fjármálaeftirlitsins við þriðju spurningu minni kom meðal annars eftirfarandi fram:

„Varðandi það hvaða lagasjónarmið búi að baki kröfunni um fimm starfsmenn þá skal á það bent að [A} hf. óskuðu annars vegar eftir starfsheimild til að reka verðbréfasjóði og aðra sjóði um sameiginlega fjárfestingu og hins vegar til að reka eignastýringu, ásamt vörslu og stjórnun fjármálagerninga í sameiginlegri fjárfestingu. Um eignastýringu gilda ákvæði laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti. Með hliðsjón af eðli þeirrar starfsemi sem felst í sjóðarekstri annars vegar og eignastýringu hins vegar, þar sem hvort tveggja felur í sér að rekstrarfélag tekur við fjármunum viðskiptavinar til fjárfestingar, þá eru líkur á því að upp geti komið hagsmunaárekstrar þarna á milli, t.d. þar sem hagsmunir eins viðskiptavinar eða hóps viðskiptavina eru settir framar hagsmunum annarra viðskiptavina. Með hliðsjón af framansögðu og til að vernda hagsmuni viðskiptavina, sbr. einnig ákvæði 8. gr. laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti og 4. þáttar í reglugerð nr. 995/2007, um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja, gerir Fjármálaeftirlitið þær kröfur að sjóðarekstur sé aðskilinn frá eignastýringu, þ.e. að svokallaðir Kínamúrar séu þar á milli. Hvort svið þarf því að hafa yfir að ráða a.m.k. tveimur starfsmönnum sem geta leyst hvorn annan af í forföllum. Þar sem framkvæmdastjóri rekstrarfélagsins sjálfs hefur upplýsingar um starfsemi beggja sviðanna er honum óheimilt að sinna afleysingum hjá öðru eða báðum sviðunum. Ekki er nægilegt að eingöngu starfi einn starfsmaður á hvoru sviði því Fjármálaeftirlitið gerir kröfu um að fjármálafyrirtæki geti haldið rekstri gangandi þrátt fyrir forföll einstakra starfsmanna (þ.e. að rekstur sé órofinn). Þá gerir Fjármálaeftirlitið þær kröfur til umsækjanda starfsleyfis að ráðning lágmarksfjölda starfsmanna liggi fyrir rétt áður en starfsleyfi er veitt. Fjármálaeftirlitið telur að framangreindar kröfur séu í samræmi við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Varðandi þá almennu heimild stjórnvalda til að setja aðilum, sem fá leyfi, frest til að uppfylla tiltekið skilyrði til að mega hefja starfsemi, sem þér tilgreinið í bréfi yðar, þá er það álit Fjármálaeftirlitsins að hún eigi ekki við um umsóknir fjármálafyrirtækja um starfsleyfi. Hér vísar Fjármálaeftirlitið til þess sem áður hefur komið fram um eðli og starfsemi fjármálafyrirtækja og þær ríku kröfur sem gerðar eru til þeirra, auk þess sem [lög nr. 161/2002] gera ekki ráð fyrir að aðilar geti fengið frest til þess að uppfylla skilyrði laganna um veitingu starfsleyfis.“

Í framhaldinu tekur Fjármálaeftirlitið fram að í bréfi þess, dags. 2. desember 2010, hafi eingöngu verið á það bent að með hliðsjón af starfsheimildum félagsins þá þyrftu starfsmenn þess að lágmarki að vera fimm. Í bréfinu hafi þess hvergi verið getið að félagið ætti að vera búið að ráða alla starfsmennina fimm. Ábending Fjármálaeftirlitsins um lágmarksfjölda starfsmanna hafi eingöngu verið sett fram til að gefa A hf. tækifæri til að tjá sig um málefnið. Í ábendingunni hafi „á engan hátt [falist] ákvörðun af hálfu Fjármálaeftirlitsins um fjölda starfsmanna hjá félaginu.“

Í svari Fjármálaeftirlitsins kemur að lokum fram að það vilji árétta að engar ákvarðanir hafi verið teknar um starfsleyfisumsókn A hf. með bréfi þess, dags. 2. desember 2010. Það hafi verið ákvörðun A hf. að draga umsókn félagsins til baka. Aldrei hafi komið til þess að Fjármálaeftirlitið tæki ákvörðun um að veita eða synja félaginu um starfsleyfi.

Athugasemdir B við svarbréf Fjármálaeftirlitsins bárust mér, dags. 19. janúar 2012. Með bréfi, dags. 19. desember 2012, upplýsti Fjármálaeftirlitið mig um að það hefði með bréfi, dags. 14. desember 2012, samþykkt umsókn A hf. um starfsleyfi sem rekstrarfélag verðbréfasjóða.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Afmörkun athugunar.

Ég hef lýst því fyrr í þessu áliti að kvörtun þessa máls var í upphafi lögð í hefðbundinn farveg þeirra kvartana sem umboðsmanni berast vegna tafa á afgreiðslu mála hjá stjórnvöldum. Þegar kvörtunin barst 15. júní 2011 voru liðin um tvö ár frá því að A hf. og aðstandendur félagsins lögðu fyrst inn erindi um starfsleyfi hjá Fjármálaeftirlitinu og nær eitt og hálft ár frá því að önnur umsóknin var lögð fram og fimm mánuðir frá því að þriðja umsóknin var lögð fram. Á þessum tíma höfðu eigendur félagsins jafnframt lagt fram gögn til þess að unnt væri að leggja mat á hæfi þeirra til að fara með virka eignarhluti í félaginu sem fjármálafyrirtæki.

Þessi langi tími sem málið hafði verið til meðferðar hjá Fjármálaeftirlitinu og hvernig reynt hafði á leiðbeiningar af hálfu Fjármálaeftirlitsins í málinu varð mér tilefni til þess að taka til nánari athugunar hvernig meðferð málsins af hálfu Fjármálaeftirlitsins hefði samrýmst þeim reglum sem gilda um málshraða í þessum málum og reglum um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda. Athugun mín á þessu máli varð mér einnig tilefni til þess að huga að því hvernig það samrýmist reglum um meðalhóf í stjórnsýslunni að áskilja að umsækjandi um starfsleyfi af því tagi sem hér er fjallað um hafi áður en leyfið er veitt þegar stofnað til kostnaðar, t.d. við ráðningu tiltekinna starfsmanna og fyrirkomulag á því húsnæði sem fyrirhugað er að reka starfsemina í, fáist umbeðið leyfi.

Ég tek það fram að þótt hér sé fjallað um framangreind atriði út frá atvikum í máli A hf. og eigendum þess félags tel ég að umfjöllun mín um umrædd atriði lúti einnig almennt að starfsháttum Fjármálaeftirlitsins við afgreiðslu sambærilegra mála. Ég vek jafnframt athygli á því að í þessu máli hafði einstaklingur, sem um árabil hafði starfað sem stjórnandi í fjármálafyrirtæki og komið að rekstri hliðstæðs fjármálafyrirtækis og sótt var um starfsleyfi fyrir, óskað eftir leyfi í samstarfi við aðra til þess að reka fjármálafyrirtæki með tilteknu sniði. Viðkomandi einstaklingur hafði látið af störfum hjá því fjármálafyrirtæki í lok árs 2008. Af gögnum málsins má ráða að hann vildi með umsókn félagsins nýta áfram þekkingu sína og reynslu til reksturs sérhæfðrar starfsemi á fjármálamarkaði sem krafðist starfsleyfis frá Fjármálaeftirlitinu. Af meðferð þessa máls er ljóst að þar vegast annars vegar á möguleikar einstaklings til þess að nýta sér aflahæfi sitt og sérhæfða þekkingu til atvinnustarfsemi og tekjuöflunar og hins vegar þeir hagsmunir er einkum lúta að heilbrigðum og traustum rekstri fjármálafyrirtækja sem Fjármálaeftirlitinu er ætlað að gæta að áður en starfsleyfi er veitt.

Áður en ég vík að þessum atriðum tel ég rétt að lýsa í stuttu máli þeim lagareglum sem hér reynir helst á.

2. Lagagrundvöllur málsins.

Skipulag og starfsemi fyrirtækja í fjármálaþjónustu er lögbundin, sbr. lög nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Fjármálafyrirtæki þurfa samkvæmt lögunum að afla sér starfsleyfis og lúta opinberu eftirliti en í 13. gr. laganna segir að fjármálafyrirtæki skuli starfa sem hlutafélög.

Í 1. mgr. 2. gr. laga nr. 161/2002 kemur fram að fjármálafyrirtæki sé heimilt að hefja starfsemi þegar það hefur fengið starfsleyfi. Fjármálaeftirlitið veitir fjármálafyrirtækjum slíkt leyfi. Í 3. gr. sömu laga er fjallað um hvaða starfsemi er starfsleyfisskyld samkvæmt lögunum. Samkvæmt 7. tölul. 1. mgr. 3. gr. er rekstur verðbréfasjóða starfsleyfisskyld starfsemi. Fjármálafyrirtæki getur í samræmi við 7. tölul. 1. mgr. 4. gr. sömu laga fengið starfsleyfi sem rekstrarfélag verðbréfasjóða samkvæmt c-lið 6. tölul. og 7. tölul. 1. mgr. 3. gr. laganna.

Í 5. gr. laga nr. 161/2002 eru talin upp í tíu töluliðum þau gögn sem fylgja skulu umsókn um starfsleyfi til Fjármálaeftirlitsins. Þar á meðal er í 6. tölul. 1. mgr. 5. gr. mælt fyrir um að umsókn skulu fylgja upplýsingar um stofnendur, hluthafa eða stofnfjáreigendur, sbr. VI. kafla laganna. Hér er rétt að minna á að í 1. mgr. 5. gr. b tilskipunar 2001/107/EB, en lög nr. 161/2002 voru m.a. sett til að innleiða ákvæði hennar í íslenskan rétt, segir að lögbær yfirvöld skuli ekki veita rekstrarfélögum leyfi til að hefja starfsemi fyrr en þau hafa fengið upplýsingar um nöfn allra hluthafa eða félagsaðila sem ráða beint og óbeint yfir virkri eignarhlutdeild, svo og hve stóran hlut þeir eiga. Þá segir í síðari málslið málsgreinarinnar að synja skuli um leyfi telji lögbær yfirvöld áðurnefnda hluthafa eða aðila ekki hæfa að teknu tilliti til að nauðsynlegt er að tryggja trausta og varfærna stjórnun rekstrarfélaga. Af þessu má ráða að afgreiðsla tilkynninga um virka eignarhluti telst hluti af því ferli sem fer fram til að hægt sé að afgreiða starfsleyfisumsókn.

Í 10. tölul. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 161/2002 er mælt fyrir um að einnig skulu fylgja umsókn aðrar viðeigandi upplýsingar sem Fjármálaeftirlitið ákveður. Af 5. gr. laga nr. 161/2002 má ráða að ekki er um tæmandi upptalningu að ræða þar sem Fjármálaeftirlitið getur óskað eftir frekari gögnum eftir því sem við á. Markmiðið með ákvæðinu er að umsækjendur geri fyrir fram grein fyrir þeirri starfsemi sem fyrirhugað er að sinna og sýni fram á að þeir séu hæfir til að sinna henni. Því er talið mikilvægt að upplýsingar í umsókn séu ítarlegar. (Alþt. 2002-2003, A-deild, bls. 1103.)

Samkvæmt því sem fram kemur í 1. mgr. 6. gr. laga nr. 161/2002 skal ákvörðun Fjármálaeftirlitsins um veitingu starfsleyfis tilkynnt umsækjanda skriflega svo fljótt sem unnt er og eigi síðar en þremur mánuðum eftir að fullbúin umsókn barst. Í sama ákvæði er mælt fyrir um að Fjármálaeftirlitið skuli tilkynna umsækjanda um það þegar umsókn telst fullnægjandi. Vakin er athygli á því í athugasemdum við umrætt ákvæði í frumvarpi því er varð að lögum nr. 161/2002 að það sé Fjármálaeftirlitsins að meta hvenær umsókn telst fullbúin. Til að umsækjandi sé ekki í vafa um hversu lengi hann þurfi að bíða úrlausnar Fjármálaeftirlitsins er til áréttingar tekið fram að tilkynna skuli umsækjandanum um það þegar umsókn telst fullnægjandi með þeim réttaráhrifum að frestur fari að líða. (Alþt. 2002-2003, A-deild, bls. 1103.)

Ákvæði 6. gr. þarf að skoða með hliðsjón af 7. gr. en þar kemur fram að ef umsókn um starfsleyfi uppfylli ekki skilyrði laga nr. 161/2002, að mati Fjármálaeftirlitsins, skuli það synja viðkomandi félagi um starfsleyfi, sbr. 1. mgr. 7. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar skal synjun Fjármálaeftirlitsins rökstudd og tilkynnt umsækjanda innan þriggja mánaða frá móttöku fullbúinnar umsóknar. Synjun skal þó alltaf hafa borist umsækjanda tólf mánuðum frá móttöku umsóknar. Ákvæði þessi um rökstuðning synjunar og fresti eru í samræmi við 10. gr. tilskipunar nr. 2000/12/EB, um stofnun og rekstur lánastofnana, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a í tilskipun nr. 2001/107/EB. Ákvæðið gengur þó lengra að því leyti að frestur Fjármálaeftirlitsins til synjunar er þrír mánuðir í stað sex samkvæmt ákvæðum tilskipananna (Alþt. 2002-2003, A-deild, bls. 1103.)

Af framangreindu ákvæði 7. gr. laga nr. 161/2002 má leiða að þar sem þar er mælt fyrir um að synjun Fjármálaeftirlitsins skuli alltaf hafa borist umsækjanda innan tólf mánaða frá móttöku umsóknar þá beri Fjármálaeftirlitinu að taka afstöðu til þess hverju sinni hvort umsækjandi fái starfsleyfi innan þess tíma. Í umsóknarferlinu getur Fjármálaeftirlitið auk þess þurft að taka afstöðu til tilkynninga um virka eignarhluti sem telst þá hluti af sama umsóknarferli, þrátt fyrir að þær tilkynningar séu afgreiddar sérstaklega af stofnuninni áður en viðkomandi starfsleyfisumsókn er afgreidd, enda eru þær forsenda þess að hægt sé að afgreiða sjálfa starfsleyfisumsóknina.

Þar sem tilkynningar um virka eignarhluti eru hluti af umsóknarferli um starfsleyfisumsóknir í upphafi má til hliðsjónar sjá að þegar Fjármálaeftirlitið metur hæfi umsækjenda eftir móttöku tilkynningar um virka eignarhluti í starfandi fjármálafyrirtæki er mælt fyrir um ákveðna tímafresti í 42. gr. laga nr. 161/2002. Fjármálaeftirlitið hefur þannig 60 starfsdaga til þess að meta hvort það telji þann sem hyggst eignast eða auka við virkan eignarhlut í starfandi fjármálafyrirtæki hæfan til að fara með eignarhlutinn, sbr. 1. mgr. 42. gr. laganna. Óski Fjármálaeftirlitið eftir viðbótarupplýsingum frá viðkomandi bætist bið eftir upplýsingunum við dagafjölda samkvæmt framangreindu, þó ekki umfram 20 virka daga. Liggi niðurstaða Fjármálaeftirlitsins ekki fyrir innan þess tímafrests sem kveðið er á um í 42. gr. skal litið svo á að Fjármálaeftirlitið hafi ekki athugasemdir við fyrirætlanir þess sem hyggst eignast eða auka við virkan eignarhlut í hlutaðeigandi fjármálafyrirtæki, sbr. 2. mgr. 43. gr. laga nr. 161/2002.

Af ofangreindum lagaákvæðum og tilvitnuðum lögskýringargögnum verður að draga þá ályktun að rík skylda hvíli á þeim sem óska eftir starfsleyfum samkvæmt lögum um fjármálafyrirtæki að skila ítarlegum gögnum með starfsleyfisumsóknum til Fjármálaeftirlitsins. Löggjafinn hefur í því sambandi sett ákveðnar reglur sem umsækjendum ber að fylgja þegar gögnum er skilað inn, sbr. 5. gr. laga nr. 161/2002. Hins vegar er þar ekki um tæmandi talningu að ræða heldur er Fjármálaeftirlitinu falið að útfæra nánar hvaða gögn og upplýsingar þurfa að liggja fyrir áður en starfsleyfisumsókn er afgreidd.

Í skýringum Fjármáleftirlitsins til mín, dags. 27. desember 2011, segir að upplýsingar sem koma fram í umsókn um starfsleyfi þurfi að vera ítarlegar. Umsækjendur þurfi að gera grein fyrir allri fyrirhugaðri starfsemi sinni og hvernig henni verði sinnt. Um áraraðir hafi umsækjendum um starfsleyfi sem fjármálafyrirtæki verið gert skylt að skila inn upplýsingum og gögnum sem tilgreind hafi verið í sérstöku yfirliti (gátlista). Gátlistinn sé lifandi skjal sem endurspegli þær kröfur sem gerðar eru til fjármálafyrirtækja hverju sinni lögum samkvæmt. Hann sé í stöðugri endurskoðun og geti því breyst hvenær sem er.

3. Um afgreiðslutíma málsins.

3.1 Málshraði.

Af hálfu A hf. og B eru sem fyrr segir gerðar athugasemdir við að afgreiðsla starfsleyfisumsókna félagsins hafi dregist á langinn hjá Fjármálaeftirlitinu, m.a. vegna þess að eftirlitið hafi sífellt sett fram nýjar athugasemdir og gert aðrar kröfur til upplýsinga og gagna sem fylgja áttu umsóknum félagsins.

Eins og rakið er í kafla II hér að framan var fyrsta umsókn A hf. um starfsleyfi send til Fjármáleftirlitsins 8. maí 2009. Félagið sendi inn uppfærða umsókn til eftirlitsins 28. janúar 2010 og lagði fram þriðju umsóknina 17. janúar 2011. Sú var þó ekki eins margþætt og hin fyrsta. Mat á tilkynningum þeirra aðila sem höfðu sótt um að fara með virka eignarhluti lauk af hálfu Fjármálaeftirlitsins í apríl 2012 og endanleg umsókn um starfsleyfi A hf. var samþykkt 14. desember sl.

Sé tekið mið af fyrstu umsókn félagsins var Fjármálaeftirlitið með til meðferðar mál sem lutu að starfsleyfisumsókn A hf. í um þrjú ár og sjö mánuði þar til starfsleyfið var endanlega afgreitt. Með hliðsjón af atvikum málsins tel ég hins vegar að taka verði mið af því að það dróst töluvert í upphafi af hálfu A hf. að bregðast við athugasemdum Fjármálaeftirlitsins vegna fyrstu umsóknarinnar. Sé aðeins tekið mið af þriðju og síðustu umsókn félagsins þá tók það Fjármálaeftirlitið hins vegar 23 mánuði að afgreiða þá umsókn. Ég tel þó að hafa verði í huga, þegar afgreiðslutími málsins er skoðaður heildstætt, að upphafleg umsókn félagsins kom fyrst til afgreiðslu hjá stofnuninni á vormánuðum 2009 og að Fjármálaeftirlitið hafi því unnið í sambærilegum umsóknum félagsins frá þeim tíma.

Í 2. málsl. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, er mælt fyrir um að synjun Fjármálaeftirlitsins á starfsleyfi skuli alltaf hafa borist umsækjanda tólf mánuðum frá móttöku umsóknar. Þegar löggjafinn hefur bundið fresti til afgreiðslu mála í lög, sbr. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 161/2002, ber stjórnvöldum að haga meðferð mála þannig að lögmæltir frestir til afgreiðslu þeirra séu haldnir. Á þetta hefur verið bent í álitum umboðsmanns Alþingis, sbr. t.d. álit frá 29. apríl 1997 í máli nr. 1859/1996, frá 26. nóvember 2002 í máli nr. 3508/2002 og frá 29. desember 2008 í máli nr. 5376/2008. Miða verður við að til grundvallar slíkri lagasetningu liggi tiltekið mat löggjafans. Annars vegar að eðli viðkomandi máls sé þannig að rétt sé, með tilliti til hagsmuna þeirra sem í hlut eiga, að lögbinda afgreiðslutíma málanna og þá gjarnan við tiltölulega stuttan tíma. Hins vegar að löggjafinn hafi metið það svo að sá tími sem hann lögbindur sé nægjanlegur til afgreiðslu málanna miðað við þær upplýsingar sem gengið er út frá við lagasetninguna, sbr. einnig álit mitt frá 31. desember 2003 í máli nr. 3744/2003.

Við mat á því hvort málsmeðferðartími Fjármálaeftirlitsins við úrlausn málsins á grundvelli 2. mgr. 7. gr. laga nr. 161/2002 hafi verið of langur, tel ég jafnframt að hafa beri hliðsjón af almennri málshraðareglu stjórnsýslulaga. Í 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er mælt fyrir um þá grundvallarreglu að ákvarðanir í málum skuli teknar svo fljótt sem unnt er. Í því sambandi verður sérstaklega að hafa í huga að sú skylda hvílir á stjórnvöldum að sjá til þess að málsatvik séu nægjanlega upplýst, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Það fer síðan eftir eðli og mikilvægi málsins, svo og réttarheimild þeirri sem er grundvöllur ákvörðunar, hve ítarleg rannsókn þarf að vera. Málshraðaregla 9. gr. stjórnsýslulaga setur hins vegar rannsókn máls ákveðin takmörk. Hefur rannsóknarregla 10. gr. því verið túlkuð þannig að stjórnvald þurfi að afla þeirra upplýsinga sem eru nauðsynlegar til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í máli. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3294.) Ég minni á að við setningu laga nr. 161/2002 taldi löggjafinn sérstaka ástæðu til að skerpa á þeim tímamörkum sem miðað var við í þeirri tilskipun Evrópusambandsins sem var fyrirmynd og tilefni lagasetningarinnar.

Við mat á því hvað geti talist eðlilegur afgreiðslutími verður að meta málsmeðferð í hverju máli heildstætt. Við matið er litið til umfangs mála og atvika hverju sinni.

Í skýringum Fjármálaeftirlitsins á drætti málsins hefur m.a. komið fram að A hf. hafi þurft að uppfylla öll þau lagaskilyrði og kröfur sem gerðar væru til fjármálafyrirtækja samkvæmt lögum nr. 161/2002 á þeim tímapunkti sem starfsleyfi væri veitt. Því hafi Fjármálaeftirlitið gert þá kröfu að félagið skilaði inn nýjum gögnum og upplýsingum á þeim tíma sem málið var til meðferðar hjá Fjármálaeftirlitinu, m.a. með hliðsjón af lagabreytingum. Þá hefur Fjármálaeftirlitið vísað til þess að mjög hafi skort á að þær umsóknir og gögn sem send voru inn í tilefni af starfsleyfisumsóknum A hf. og tilkynningum um virka eignarhluta hafi verið fullnægjandi og seint hafi verið brugðist við óskum um úrbætur. Af hálfu A hf. hefur hins vegar verið vísað til þess að skort hafi á leiðbeiningar af hálfu Fjármálaeftirlitsins um úr hverju hafi þurft að bæta eins og nánar verður fjallað um í kafla IV.4 hér á eftir.

Ég tel út af fyrir sig ekki ástæðu til að gera athugasemdir við þessar skýringar Fjármálaeftirlitsins. Ég tel jafnframt að taka verði tillit til þess við mat á því hvort afgreiðslutími Fjármálaeftirlitsins hafi verið viðunandi ef breytingar hafa orðið á lögum og stjórnsýsluframkvæmd. Þó verður að hafa í huga að þær breytingar verða ekki raktar til atvika er varða umsækjendur um starfsleyfi. Þá vakti það athygli mína að þær útgáfur af svonefndum gátlistum vegna umsókna um starfsleyfi fjármálafyrirtækja, sem Fjármálaeftirlitið útbjó og studdist við meðan umsóknir þær sem hér er fjallað um voru til meðferðar, tóku að ýmsu leyti breytingum og urðu ítarlegri. Slíkt kann að vera eðlilegt til þess að auðvelda umsækjendum að senda inn fullnægjandi umsóknir. Stjórnvald þarf þó jafnan að gæta þess að slíkar nýjar leiðbeiningar og þá eftir atvikum breytingar á stjórnsýsluframkvæmd leiði ekki til óeðlilegra tafa við meðferð þeirra umsókna sem þegar hafa borist í samræmi við fyrri leiðbeiningar. Það er svo sjálfstætt mál að auknar kröfur sem gerðar eru í nýjum útgáfum af gátlistum verða að vera í samræmi við lög. Ég vek hér athygli á umfjöllun minni í kafla IV.4 í áliti vegna mála nr. 6077/2010 og 6436/2011 sem ég hef sent frá mér í dag þar sem fjallað er um leiðbeinandi tilmæli. Þar er vísað til þess að í þriðju útgáfu þess gátlista sem hér er fjallað um frá 7. júní 2011 var í tveimur liðum vísað til tilmæla Fjármálaeftirlitsins nr. 3/2010. Þarna var um að ræða upplýsingar um stjórnarmenn, framkvæmdastjóra og aðra stjórnendur sem skila þurfti samkvæmt 7. tölul. 5. gr. laga nr. 161/2002. Í lið 7.3 kom fram að leggja þyrfti fram reglur um hæfi lykilstjórnenda og samkvæmt lið 7.4 skrá yfir lykilstarfsmenn o.fl., þar með talið mati félagsins á hæfi lykilstjórnenda með tilliti til ferils viðkomandi og árangurs í fyrri störfum og hugsanlegrar rekstrar- og orðsporsáhættu félagsins. Eins og ég rek í tilvitnuðu áliti tel ég að þær kröfur sem þarna koma fram samrýmist ekki því að um leiðbeinandi tilmæli sé að ræða. Slíkar kröfur mega heldur ekki leiða til þess að tafir verði á málsmeðferð stjórnvalda.

Ég minni á að löggjafinn hefur ætlast til þess við setningu laga nr. 161/2002 að málsmeðferð um starfsleyfi fjármálafyrirtækja sé lokið af hálfu Fjármálaeftirlitsins eigi síðar en tólf mánuðum eftir að stofnuninni berst slík umsókn. Sú skylda hvílir því á Fjármálaeftirlitinu að haga störfum sínum í samræmi við þessi lagafyrirmæli. Með hliðsjón af þessu fellst ég ekki á þá skýringu Fjármálaeftirlitsins að framan að yfirferð á tilkynningum um virka eignarhluti hafi getað réttlætt þann drátt sem varð á meðferð málsins. Þegar stjórnvald telur nauðsynlegt að afgreiða tiltekin mál áður en það afgreiðir önnur, eins og í þessu tilfelli, ber viðkomandi stjórnvaldi að leggja afgreiðslu fyrra málsins í slíkan farveg að það geti gætt að lögbundnum afgreiðslufresti vegna síðara málsins. Af gögnum málsins má ráða að það hafi að jafnaði verið þrjár tilkynningar um virka eignarhluti til skoðunar hjá Fjármálaeftirlitinu vegna starfsleyfisumsókna A hf. á hverjum tíma. Af þessu tilefni tek ég enn fremur fram að þegar umsókn er til meðferðar í jafn langan tíma og hér um ræðir er ekki óeðlilegt að það kunni að verða breytingar á eignarhaldi félags. Þær breytingar leiða ekki sjálfkrafa til þess að málsmeðferðartími Fjármálaeftirlitsins teljist viðunandi. Ég tel jafnframt að við mat á þessu ferli sé hægt að hafa til hliðsjónar að löggjafinn hefur almennt ákveðið að yfirferð slíkra tilkynninga skuli taka stuttan tíma, þ.e. þegar Fjármálaeftirlitið metur tilkynningar um virka eignarhluti í starfandi fjármálafyrirtækjum þá er í lögum nr. 161/2002 gert ráð fyrir að það taki að hámarki 80 daga, sbr. 1. mgr. 42. gr. laganna. Þegar atvik þessa máls eru virt heildstætt og þá sérstaklega í ljósi þess langa tíma sem það tók Fjármálaeftirlitið að afgreiða umsóknir félagsins, sé litið til þeirra viðmiða sem sett eru fram í 2. mgr. 7. gr. laga nr. 161/2002 og þeirra sjónarmiða sem búa að baki 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þá er það niðurstaða mín að sá langi tími sem mál A hf. var til meðferðar áður en starfsleyfið var veitt hafi ekki verið réttlættur að öllu leyti af hálfu Fjármálaeftirlitsins.

3.2 Tilkynningar.

Af gögnum málsins og skýringum A hf. til mín má ráða að fyrirsvarsmenn félagsins hafi ítrekað þurft að hafa frumkvæði að því að fá upplýsingar um hvernig mál félagsins stæði hjá Fjármálaeftirlitinu og hvenær niðurstöðu væri að vænta.

Í svörum Fjármálaeftirlitsins til mín, dags. 30. júní og 27. desember 2011, kemur meðal annars fram að Fjármálaeftirlitið afgreiði ekki umsóknir félags um starfsleyfi sem fjármálafyrirtæki nema fyrir liggi að þeir eigendur félagsins sem hyggjast fara með virkan eignarhlut í því teljist hæfir til að eiga hann.

Í bréfi Fjármálaeftirlitsins til mín, dags. 30. júní 2011, kemur enn fremur fram að eftirlitið sé að ljúka yfirferð gagna í tengslum við tilkynningar um virka eignarhluti í A hf. og sé að „ljúka við að fara yfir gögn í tengslum við umsókn A hf. um starfsleyfi og [stefni] á að senda félaginu bréf og óska eftir frekari gögnum og skýringum þegar fyrir liggur að eigendur að virkum eignarhlutum í A hf. séu hæfir til að fara með eignarhlutinn“. Eins og áður hefur verið rakið var umsóknin afgreidd 14. desember 2012.

Samkvæmt 3. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ber stjórnvaldi að skýra aðila máls frá því þegar fyrirsjáanlegt er að afgreiðsla máls muni tefjast. Skal þá upplýsa um ástæður tafanna og hvenær ákvörðunar sé að vænta. Í 1. mgr. 6. gr. laga nr. 161/2002 er jafnframt gert ráð fyrir að Fjármálaeftirlitið skuli tilkynna umsækjanda um það þegar umsókn telst fullnægjandi. Ákvörðun eftirlitsins um starfsleyfi þarf að hafa borist umsækjanda eigi síðar en þremur mánuðum eftir þá tilkynningu. Þar sem synjun um starfsleyfi skal alltaf hafa borist umsækjanda tólf mánuðum frá móttöku umsóknar þarf ákvörðun Fjármálaeftirlitsins að liggja fyrir innan þess tíma, sbr. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 161/2002.

Af framangreindu má leiða að löggjafinn hefur sett fram viðmið um það hversu langan tíma það ætlar Fjármálaeftirlitinu almennt til að afgreiða starfsleyfisumsóknir. Fjármálaeftirlitið hefur því skýr viðmið í lögum um hvenær sá tími sé kominn að „fyrirsjáanlegt er að afgreiðsla máls muni tefjast“ og lagaskyldan til tilkynningar samkvæmt ákvæði 3. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga orðin virk.

Þrátt fyrir að Fjármálaeftirlitið hafi staðið í samskiptum við A hf. vegna málsins á málsmeðferðartímanum þá er ekki hægt að ráða af gögnum málsins að félaginu hafi á einhverjum tímapunkti verið gefin raunhæf svör um hvenær áætlað væri að ljúka málinu eða hvenær umsókn hafi talist fullnægjandi að mati Fjármálaeftirlitsins, sbr. 6. gr. laga nr. 161/2002. Þau samskipti sem áttu sér stað, þar sem annað hvort var óskað eftir nánari skýringum og gögnum eða settar fram nýjar kröfur af hálfu Fjármálaeftirlitsins, breyta engu um þá upplýsingaskyldu sem ákvæði 3. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga kveður á um. Í því sambandi er ekki fullnægjandi að skýra aðila frá því að áður en hægt sé að afgreiða starfsleyfisumsókn hans þá þurfi að ljúka yfirferð á tilkynningum um virka eignarhluti í félaginu, a.m.k. ekki þegar slíkar upplýsingar fela ekki í sér allskýra vísbendingu um hvenær endanlegrar niðurstöðu sé að vænta. Það verður síðan að hafa í huga að atvik kunna að vera með þeim hætti að þau áform sem tilkynnt hefur verið um ganga ekki eftir og þá ber stjórnvaldi eðlilega að tilkynna á ný um áætlaðan afgreiðslutíma. Ég fæ því ekki séð að framangreind framkvæmd mála hjá Fjármálaeftirlitinu hafi verið í samræmi við kröfur 3. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 1. mgr. 6. gr. laga nr. 161/2002. Þær kröfur sem löggjafinn hefur sett um tímafresti og tilkynningar vegna afgreiðslu þeirra mála sem hér er fjallað um varpa ljósi á að um er að ræða mikilvæga hagsmuni gagnvart þeim aðilum sem í hlut eiga.

4. Leiðbeiningarskylda Fjármálaeftirlitsins.

Kvörtun A hf. og B lýtur jafnframt að því að þær athugasemdir og kröfur sem Fjármálaeftirlitið hafi sett fram vegna umsókna félagsins hafi verið ófullnægjandi og því vandkvæðum bundið fyrir félagið að bregðast við þeim. Þegar kallað hafi verið eftir frekari skýringum hafi Fjármálaeftirlitið bent félaginu á að leita sér sérfræðiaðstoðar þar sem leiðbeiningarskylda eftirlitsins næði ekki til sérfræðiráðgjafar. Ríkar kröfur væru gerðar í þessu sambandi til umsækjenda um starfsleyfi sem fjármálafyrirtæki.

Af gögnum málsins má ráða að áður en upphafleg umsókn A hf. um starfsleyfi var send Fjármálaeftirlitinu 8. maí 2009 hafi B átt fund með starfsmönnum Fjármálaeftirlitsins þar sem hann fékk afhentan gátlista vegna starfsleyfisumsókna. Kvörtun málsins lýtur m.a. að því að Fjármálaeftirlitið hafi hins vegar sífellt í því umsóknarferli sem hér hefur verið til skoðunar sett fram nýjar spurningar, krafið aðstandendur A hf. um ný gögn og sett fram breytta gátlista. Í málinu liggja þannig fyrir þrír gátlistar sem félagið hefur unnið eftir. Af samanburði þeirra má sjá að upphaflegi gátlistinn hefur tekið miklum breytingum. Seinni tveir gátlistarnir hafa þannig að geyma mun ítarlegra yfirlit yfir þau gögn og upplýsingar sem fylgja skulu starfsleyfisumsóknum. Í skýringum Fjármálaeftirlitsins til mín, dags. 27. desember 2011, kemur fram að á tímabilinu frá maí 2009 til byrjun árs 2010 hafi gátlistinn tekið breytingum, m.a. með hliðsjón af lagabreytingum sem átt höfðu sér stað á tímabilinu.

Eins og ég hef áður rakið tel ég ekki ástæðu til að gera athugasemdir við þær skýringar Fjármálaeftirlitsins að gátlistar eftirlitsins vegna starfsleyfisumsókna endurspegli á hverjum tíma gildandi lög og reglur sem gilda á því sviði en minni þó á það sem áður sagði um hvernig leiðbeinandi tilmælum er þar fylgt eftir. Framangreind samskipti Fjármálaeftirlitsins vegna starfsleyfisumsókna A hf. hafa hins vegar orðið mér tilefni til að taka til skoðunar hvort Fjármálaeftirlitið hafi veitt félaginu nauðsynlega aðstoð og leiðbeiningar í málinu, sbr. 1. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hef ég hér sérstaklega í huga þau samskipti sem áttu sér stað í kjölfar athugasemda Fjármálaeftirlitsins, dags. 7. júlí 2010, og rakin eru í kafla II.

Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum segir m.a. um 7. gr. að ávallt þurfi að gefa aðilum einstaklingsbundnar leiðbeiningar sé eftir þeim leitað. Í athugasemdunum kemur enn fremur fram að veita beri leiðbeiningar um það hvaða réttarreglur gildi á viðkomandi sviði, hvernig meðferð mála er venjulega hagað, hvaða gögn aðila beri að leggja fram, hversu langan tíma það taki venjulega að afgreiða mál o.s.frv. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3292.) Við mat á inntaki leiðbeiningarskyldu stjórnvalds þarf að líta til atvika máls hverju sinni og jafnvel þess málaflokks sem er til skoðunar. Í því sambandi verður að líta til mikilvægis máls svo og hvaða möguleika stjórnvald hefur til þess að veita nægilega ítarlegar leiðbeiningar með tilliti til fjölda mála og annarra aðstæðna. Því mikilvægara sem málið er fyrir aðila máls þeim mun betur verður að vanda framkvæmd á leiðbeiningarskyldunni og huga að einstaklingsbundnum þörfum aðila, sjá hér til hliðsjónar Páll Hreinsson: „Leiðbeiningarskylda stjórnvalds við meðferð stjórnsýslumáls“. Tímarit lögfræðinga, 1. hefti 2007, bls. 19-20.

Ég vil í þessu sambandi benda á að á þeim sviðum stjórnsýslunnar sem flóknar og ítarlegur reglur gilda þá getur verið vandkvæðum bundið fyrir stjórnvöld að sinna leiðbeiningarskyldu sinni á viðhlítandi hátt nema útbúa staðlaðar leiðbeiningar og veita síðan til viðbótar einstaklingsbundnar leiðbeiningar þar sem eftir því er leitað eða þurfa þykir, sbr. til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis frá 30. júní 1997 í máli nr. 1693/1996 og frá 2. apríl 1996 í máli nr. 1317/1994, sjá einnig Páll Hreinsson: „Leiðbeiningarskylda stjórnvalds við meðferð stjórnsýslumáls“. Tímarit lögfræðinga, 1. hefti 2007, bls. 8. Í samræmi við þetta hefur Fjármálaeftirlitið gefið út staðlaðar leiðbeiningar í formi gátlista vegna umsókna um starfsleyfi fjármálafyrirtækja, sbr. 5. gr. laga nr. 161/2002. Ég legg áherslu á að slíkar staðlaðar leiðbeiningar leiða ekki sjálfkrafa til þess að leiðbeiningarskylda stjórnvalds sé uppfyllt hverju sinni. Stjórnvöld verða samkvæmt því sem ég rakti hér að framan jafnframt að veita einstaklingsbundnar leiðbeiningar ef eftir því er leitað eða þurfa þykir.

Af gögnum málsins má ráða að í umsóknarferli A hf. hafi Fjármálaeftirlitið ítrekað óskað eftir nánari upplýsingum eða sett fram nýjar kröfur m.a. með hliðsjón af endurbættum gátlistum. Því hafi í einhverjum tilvikum reynt á ný atriði sem ekki hafði verið gerð krafa um áður af hálfu Fjármálaeftirlitsins. Ég fæ ekki betur séð en að möguleikar aðila máls á að afla sér sjálfir upplýsinga í slíkum tilvikum séu takmarkaðri þegar lítil sem engin framkvæmd liggur fyrir. Því getur hvílt sú skylda á herðum stjórnvalds að vera reiðubúið að leiðbeina aðilum í þeim aðstæðum og veita enn ríkari leiðbeiningar en ella hefði verið gerð krafa um. Í 5. gr. laga nr. 161/2002 eru þannig talin upp í tíu töluliðum þau gögn sem fylgja skulu umsókn um starfsleyfi til Fjármálaeftirlitsins. Af ákvæðinu má ráða að ekki er um tæmandi talningu að ræða, eins og áður er rakið. Fjármálaeftirlitinu er þannig falið mat um hvaða skilyrði skuli gera til að starfsleyfi verði veitt og einnig hvort þeim skilyrðum sé fullnægt. Af lögunum verður því ekki með beinum hætti leitt hvaða lögbundnu skilyrði þurfa að vera uppfyllt til að Fjármálaeftirlitið veiti starfsleyfi en mælt fyrir um að stofnunin skuli synja um starfsleyfi „fullnægi umsókn ekki skilyrðum laga [nr. 161/2002] að mati Fjármálaeftirlitsins“. Fjármálaeftirlitið hefur byggt á því í málinu að nánari leiðbeiningar til A hf. í umsóknarferlinu hefðu í reynd falið í sér sérfræðiráðgjöf sem stofnuninni væri hvorki skylt né heimilt að veita. Ég legg á það áherslu að þegar strangar kröfur eru gerðar til umsækjenda um framlagningu gagna og sönnun þess að þeir uppfylli skilyrði fyrir veitingu starfsleyfis sem fjármálafyrirtæki, án þess að slíkar kröfur leiði með skýrum hætti af þeim lögum sem um starfsleyfin gilda, kann það að hafa í för með sér ríkari skyldu til þess að stjórnvöld leiðbeini umsækjendum einnig um slíkar kröfur og gangi úr skugga um að þær séu þeim ljósar. Það eitt að umsækjandi hafi leitað til utanaðkomandi sérfræðinga til að aðstoða sig við gerð umsóknar breytir ekki þessari skyldu þar sem um er að ræða upplýsingar um atriði sem viðkomandi telur sig ekki geta með skýrum hætti ráðið af gildandi lögum eða fyrirliggjandi leiðbeiningum.

Af gögnum málsins má jafnframt ráða að þegar aðstandendur A hf. óskuðu eftir frekari leiðbeiningum um hvað vantaði upp á til að starfsleyfisumsókn félagsins teldist fullnægjandi, m.a. í kjölfar bréfs Fjármálaeftirlitsins til A hf., dags. 7. júlí 2010, þá hafi Fjármálaeftirlitið ekki talið sér fært að rita félaginu bréf þar sem talin væru upp öll þau atriði sem eftirlitið taldi ófullnægjandi.

Ég tel hér tilefni til að benda á að þrátt fyrir að ríkar kröfur séu gerðar til þeirra aðila sem óska eftir starfsleyfum sem fjármálafyrirtæki, m.a. í lögum nr. 161/2002, þá breytir það engu um þá leiðbeiningarskyldu sem hvílir á Fjármálaeftirlitinu. Þá er einnig til þess að líta að í 2. mgr. 7. gr. laga nr. 161/2002 er sérstaklega áréttað að synjun á umsókn um starfsleyfi skuli rökstudd og þar með að í slíkri afgreiðslu komi fram þau atriði sem leiða til synjunar, þ.m.t. ef umsókn og umsóknargögn eru ekki fullnægjandi. Við athugun á umsókninni eiga því að liggja fyrir upplýsingar um þau atriði sem á skortir til þess að hún teljist fullnægjandi. Telji Fjármálaeftirlitið ekki tilefni til þess að synja umsókninni þá þegar með rökstuðningi leiðir af reglum um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda að leiðbeiningar Fjármálaeftirlitsins þurfa að miðast við að umsækjandi geti bætt úr annmörkum á umsókninni þannig að hún komi til endanlegrar afgreiðslu.

Með hliðsjón af því sem að framan er rakið tel ég ekki fullnægjandi að Fjármálaeftirlitið hafi á þessum tíma, og í ljósi fyrri samskipta aðila, skýrt A hf. frá því að ekki væri hægt að tiltaka öll þau atriði sem talin voru ófullnægjandi við umsókn félagsins og lagt til að félagið leitaði sér sérfræðiaðstoðar, enda var ekki að fullu skýrt, hvorki af lögum né stöðluðum leiðbeiningum stofnunarinnar, hvaða atriði í umsókninni kölluðu á frekari sérfræðiaðstoð að mati Fjármálaeftirlitsins. Af skýringum A hf. má auk þess ráða að lögmenn félagsins hafi að mestu leyti séð um samskipti og gagnaöflun fyrir hönd félagsins vegna umræddra umsókna. Þeir lögmenn hafi m.a. haft reynslu á viðkomandi sviði og leitað til annarra sérfræðinga með ákveðin álitaefni sem upp komu í tengslum við athugasemdir Fjármálaeftirlitsins vegna umsókna A hf. Með hliðsjón af þessu verður að mínu áliti einnig sérstaklega að hafa í huga atvik þessa máls og þann tíma sem málið hafði verið til afgreiðslu hjá Fjármálaeftirlitinu. Ég minni á að í 1. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga felst meðal annars skylda til að leiðbeina þeim sem leita til stjórnvalda í því skyni að afla upplýsinga til undirbúnings mála þar sem taka á ákvörðun um rétt eða skyldu þeirra. Af því leiðir að inntak þeirra leiðbeininga sem stjórnvöld veita verður að vera með þeim hætti að aðili geti áttað sig á hvaða kröfur eru gerðar til hans og hvaða atriði hann þurfi að sýna fram á, t.d. til að hann eigi raunhæfa möguleika á að sýna fram á að hann uppfylli þau skilyrði sem gerð eru við veitingu starfsleyfis. Fullnægjandi upplýsingagjöf af hálfu stjórnvalda er þannig ekki einungis til þess fallin að fullnægja skyldum stjórnvalda gagnvart umræddum aðilum heldur einnig til að auðvelda stjórnvöldum að setja málið í viðhlítandi farveg og afgreiða mál innan hæfilegs tíma.

Í ljósi þess sem að framan hefur verið rakið og með hliðsjón af atvikum þessa máls er það niðurstaða mín að á hafi skort að A hf. hafi fengið fullnægjandi leiðbeiningar hjá Fjármálaeftirlitinu um þau gögn og upplýsingar sem félaginu bar að skila inn í tengslum við starfsleyfisumsókn félagsins þegar eftir því var leitað af hálfu þess, sbr. 1. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ég ítreka að þegar strangar kröfur eru gerðar til umsækjanda að þessu leyti, án þess að slíkar kröfur leiði með skýrum hætti af þeim lögum sem um starfsleyfin gilda, kann það að hafa í för með sér ríkari skyldu til þess að stjórnvöld leiðbeini umsækjendum og gangi úr skugga um að þær séu þeim ljósar.

5. Skilyrði fyrir starfsleyfi og meðalhófsreglan.

Við meðferð mína á þessu máli hafa komið fram athugasemdir af hálfu A hf. um að Fjármálaeftirlitið hafi áskilið að áður en umsókn um starfsleyfið yrði afgreidd þyrfti félagið að hafa uppfyllt ákveðin skilyrði, svo sem um ráðningu starfsmanna og fyrirkomulag á húsnæði fyrir starfsemina. Með þessu hafi félaginu verið gert að leggja út í kostnað án þess að fyrir lægi hvort félagið fengi leyfi til að hefja þá starfsemi sem það hefði sótt um og þá hvenær. Í kafla III hér að framan er gerð grein fyrir skýringum Fjármálaeftirlitsins í tilefni af fyrirspurnum mínum um þessi atriði og þeirri afstöðu eftirlitsins að kröfur þess hafi að þessu leyti verið í samræmi við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga. Þá er það jafnframt afstaða Fjármálaeftirlitsins að það samrýmist ekki lögum um fjármálafyrirtæki að umsækjendur um starfsleyfi geti fengið frest til að uppfylla skilyrði laganna um veitingu slíks leyfis.

Ég tek það fram að bréf Fjármálaeftirlitsins og skýringar sem liggja fyrir í málinu eru ekki að öllu leyti samhljóða um það í hvaða mæli gerð var krafa um að tiltekin skilyrði væru uppfyllt áður en til greina kæmi að umsókn A hf. um starfsleyfi yrði afgreidd. Þannig kemur fram í skýringum Fjármálaeftirlitsins að gerð sé sú krafa til umsækjanda starfsleyfis að ráðning lágmarksfjölda starfsmanna liggi fyrir rétt áður en starfsleyfi er veitt. Í framhaldinu er síðan vikið að bréfi stofnunarinnar til A hf., dags. 2. desember 2010. Þar kemur fram að eingöngu hafi verið á það bent að með hliðsjón af starfsheimildum félagsins væri gerð krafa um ákveðinn fjölda starfsmanna. Ábendingin hafi eingöngu verið sett fram til að gefa félaginu færi á að tjá sig um málið en í henni hafi engan veginn falist „ákvörðun af hálfu Fjármálaeftirlitsins um fjölda starfsmanna hjá félaginu“. Í framangreindu bréfi kom engu að síður fram að athugasemdir um starfsskipulag væru meðal þeirra atriða sem að mati Fjármálaeftirlitsins ættu að leiða til þess að hafna bæri umsókninni.

Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 161/2002 er fjármálafyrirtæki, þ.m.t. rekstrarfélagi verðbréfasjóða, heimilt að hefja starfsemi þegar það hefur fengið starfsleyfi Fjármálaeftirlitsins. Í 1. mgr. 3. gr. laganna er kveðið á um hvaða starfsemi er starfsleyfisskyld samkvæmt lögunum. Þó er tekið fram í 3. mgr. 6. gr. laganna að fjármálafyrirtæki sé óheimilt að hefja starfsemi fyrr en hlutafé eða stofnfé hefur verið greitt að fullu í reiðufé. Í lögum nr. 161/2002 eru starfsheimildir fyrir hverja tegund fjármálafyrirtækis skilgreindar. Fjármálaeftirlitið veitir starfsleyfi sem afmarkar nánar til hvaða starfsheimilda leyfi viðkomandi félags nær hverju sinni. Þær kröfur sem gerðar eru til umsækjanda taka mið af því hvers kyns þjónustu honum er heimilt að veita.

Af þessu leiðir að meginreglan hlýtur að vera sú, eins og Fjármálaeftirlitið vísar til, að til þess að fá starfsleyfi þurfi umsækjandi að hafa á þeim tímapunkti sýnt Fjármálaeftirlitinu fram á að hann uppfylli þau skilyrði sem sett eru til þess að fá starfsleyfi til þeirrar starfsemi sem umsóknin hljóðar á um. Þau skilyrði sem sett eru til þess að fá starfsleyfi samkvæmt lögum nr. 161/2002, og þar með samkvæmt þeim matsgrundvelli sem Fjármálaeftirlitinu ber að fylgja við mat á umsóknum, lúta að því að umsækjandi sýni fram á að hann sem lögaðili og þeir sem fara með virk eignarráð hans uppfylli þau lögbundnu skilyrði sem kveðið er á um vegna slíkrar starfsemi og þær kröfur sem Fjármálaeftirlitið leggur til grundvallar við mat sitt. Þrátt fyrir framangreinda meginreglu verður að hafa í huga að það getur verið íþyngjandi fyrir umsækjanda um starfsleyfi fyrir fjármálafyrirtæki, ef hann þarf áður en fyrir liggur hvort hann fær leyfi til starfseminnar, að leggja í verulegan kostnað t.d. við húsnæði, starfsmannahald og önnur slík atriði. Ég minni því á þá meðalhófsreglu sem fram kemur í 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um að stjórnvald skuli því aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði sem að er stefnt verður ekki náð með öðru og vægara móti. Tekið er fram að þess skuli þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til. Í samræmi við meðalhófsregluna tel ég að Fjármálaeftirlitið þurfi við afgreiðslu umsókna um starfsleyfi fyrir fjármálafyrirtæki, og þá með tilliti til þess hvaða starfsemi er heimiluð, að taka hverju sinni afstöðu til þess í hvaða mæli umsækjandi þarf áður en starfsleyfið er veitt að hafa þegar uppfyllt einstök atriði sem lúta að fyrirkomulagi starfseminnar og kalla á útgjöld í rekstri umsækjanda. Í slíkum tilvikum kann að vera fyrir hendi sá kostur að setja ákveðin skilyrði um tímamörk í samræmi við almennar reglur um skilyrtar stjórnvaldsákvarðanir. Í ljósi þess sem fram hefur komið í þessu máli tel ég einnig mikilvægt að það sé skýrt í samskiptum eftirlitsins og umsækjanda hvaða kröfur eru í raun gerðar í þessu efni um tímamörk og hvaða ráðstafanir umsækjandi þarf að gera áður en hann getur fengið starfsleyfi.

6. Almennt um málsmeðferð og afgreiðslu umsókna um starfsleyfi fjármálafyrirtækja.

Starfsleyfi fjármálafyrirtækja varða atvinnuréttindi og geta því haft verulega fjárhagslega þýðingu fyrir hlutaðeigandi aðila enda atvinnuleyfi skilyrði þess að viðkomandi félagi sé heimilt að stunda þá starfsemi sem starfsleyfi tekur til. Að baki slíku félagi standa einstaklingar sem vilja nýta fjármuni sína og aflahæfi í þágu slíkrar starfsemi, oft á grundvelli fyrri starfsreynslu og þekkingar. Þegar stjórnvaldi er þannig falið að fjalla um mál sem varða mikilvæga fjárhags- og atvinnuhagsmuni borgaranna er því afar brýnt að slík mál séu afgreidd með eðlilegum hraða að teknu tilliti til þess tíma sem stjórnvöld þurfa til að afla fullnægjandi upplýsinga í málinu og gefa aðilum þess kost á að koma að sjónarmiðum sínum og athugasemdum. Þannig ber almennt að hraða meðferð mála sem varða fjárhagslega hagsmuni aðila, eins og t.d. mála er lúta að réttindum aðila sem reka atvinnustarfsemi, sbr. til hliðsjónar 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og álit mín frá 16. maí 2000 í máli nr. 2652/1999, frá 11. nóvember 2011 í máli nr. 6372/2011 og frá 28. febrúar 2011 í máli nr. 5932/2010, frá 22. desember 2006 í máli nr. 4686/2006 og frá 17. nóvember 2010 í máli nr. 5347/2008.

Ég minni á að löggjafinn hefur talið sérstakt tilefni til þess að mæla fyrir um ákveðna tímafresti, oft tiltölulega skamma, fyrir stjórnvöld til að afgreiða umsóknir sem tengjast starfsleyfum fjármálafyrirtækja. Það hefur þannig verið mat löggjafans, sem aftur byggir á erlendum fyrirmyndum löggjafar um fjármálafyrirtæki, að það sé mikilvægt að þeir aðilar sem vilja koma til greina við að reka starfsemi á þessu sviði fái sem fyrst úrlausn stjórnvalda um slíkar umsóknir. Að baki þessum frestum stjórnvalda býr jafnframt það sjónarmið að þeir aðilar sem í hlut eiga, og telja sig órétti beitta þegar synjun á umsókn um starfsleyfi fyrir fjármálafyrirtæki liggur fyrir, geti leitað til dómstóla og fengið þar úrlausn um réttmæti afstöðu stjórnvalda.

Þótt vissulega beri að vanda málsmeðferð og mat á umsóknum um starfsleyfi fyrir fjármálafyrirtæki og heimildum til þess að fara með virka eignarhluta í slíkum fyrirtækjum, með tilliti til þeirra lagareglna sem gilda um þau mál og þýðingu þessara fyrirtækja í samfélaginu, tel ég í ljósi þess sem fram hefur komið í þessu máli tilefni til þess að beina þeim tilmælum til Fjármálaeftirlitsins að það gæti betur að því almennt að fella meðferð slíkra umsókna að þeim reglum sem gilda um málsmeðferð og tímafresti vegna slíkra mála. Í því sambandi þarf að hafa í huga að þegar reglur áskilja tiltekna fresti og staðfestingu á að framkomin umsókn sé fullnægjandi þarf könnun á framkominni umsókn þegar í upphafi að taka mið af þessum reglum. Skorti á að þau gögn sem lögð hafa verið fram séu fullnægjandi hefur umsækjandi hagsmuni af því að fá sem fyrst upplýsingar um slíkt og þá í hverju annmarkarnir felast. Það er síðan umsækjandans að taka afstöðu til þess hvort hann telji sig geta bætt þar. Það er hvorki í þágu umsækjandans né stjórnvaldsins að láta málið bíða afgreiðslu lengur en þörf krefur.

V. Niðurstaða.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða mín, sé litið til þeirra viðmiða sem sett eru fram í 2. mgr. 7. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, og þeirra sjónarmiða sem búa að baki 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að sá langi tími sem mál A hf. var til meðferðar hjá Fjármálaeftirlitinu áður en starfsleyfi var veitt hafi ekki verið réttlættur að öllu leyti af hálfu eftirlitsins. Framkvæmd mála hjá stofnuninni í máli A hf. hafi auk þess ekki verið í samræmi við kröfur um tilkynningar samkvæmt 3. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga og 1. mgr. 6. gr. laga nr. 161/2002. Þá hafi skort á að A hf. hafi fengið fullnægjandi leiðbeiningar um þau gögn og upplýsingar sem félaginu bar að skila inn í tengslum við starfsleyfisumsókn félagsins þegar eftir því var leitað af þess hálfu, sbr. 1. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga.

Með hliðsjón af atvikum í máli A hf. þá hef ég jafnframt beint því til Fjármálaeftirlitsins að það þurfi hverju sinni að huga að því hvernig það samrýmist reglum um meðalhóf í stjórnsýslunni að áskilja að umsækjandi um starfsleyfi hafi áður en viðkomandi leyfi er veitt þegar uppfyllt einstök atriði sem lúta að fyrirkomulagi starfseminnar og kalla á útgjöld í rekstri umsækjanda.

Að lokum hef ég rakið almenn sjónarmið um málsmeðferð og afgreiðslu umsókna um starfsleyfi fjármálafyrirtækja þar sem ég tel tilefni til að beina þeim tilmælum til Fjármálaeftirlitsins að það gæti betur að því almennt að fella meðferð slíkra umsókna að þeim reglum sem gilda um málsmeðferð og tímafresti vegna slíkra mála.

Þar sem starfsleyfisumsókn A hf. hefur nú hlotið afgreiðslu beini ég þeim tilmælum til Fjármálaeftirlitsins að það hafi þau sjónarmið sem rakin eru í áliti þessu framvegis í huga í störfum sínum.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Í svarbréfi Fjármálaeftirlitsins, dags. 16. apríl 2014, í kjölfar fyrirspurnar minnar um málið kemur fram að verklag og vinnulýsing vegna veitingar starfsleyfis taki mið af þeim sjónarmiðum sem komi fram í álitinu um málsmeðferð og tímafresti. Þannig sé tilkynning um virkan eignarhlut afgreidd samhliða afgreiðslu starfsleyfis. Þá séu umsækjendum veittar leiðbeiningar um annmarka á umsóknum og starfsleyfisgátlisti reglulega uppfærður. Aukin áhersla hafi verið lögð á tímafresti og hafi verið settar fram viðmiðanir þar um í innra verklagi og vinnulýsingu. Jafnframt er tekið fram að afgreiðsla á starfsleyfisumsókn A hf. sé ekki lýsandi fyrir framgang starfsleyfisumsókna almennt hjá stofnuninni.