Álit

I. Kvörtun

Hinn 11. apríl 2011 leitaði A til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir málsmeðferð og niðurstöðu kærunefndar jafnréttismála í máli nr. 3/2010. Í málinu komst kærunefndin að þeirri niðurstöðu að forsætisráðherra hefði brotið gegn ákvæðum laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla við skipun A í embætti skrifstofustjóra á skrifstofu stjórnsýslu- og samfélagsþróunar í forsætisráðuneytinu.

Í kvörtun A gerir hann meðal annars athugasemdir við að kærunefnd jafnréttismála hafi lagt sjálfstætt mat á hann og menntun hans og borið hann saman við kæranda án þess að hann hafi fengið að koma sjónarmiðum sínum á framfæri. Þar sem nefndarmenn kærunefndarinnar hafi ekki sérþekkingu á mannaráðningum eða þeim verkefnum sem skrifstofa stjórnsýslu- og samfélagsþróunar sinnir hafi nefndin átt að kalla til ráðgjafar og aðstoðar sérfróða aðila, sbr. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008. A telur að kærunefndin hafi með málsmeðferð sinni brotið gegn 10., 11. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og að nefndin hafi ekki fylgt nægilega vel eftir ákvæðum 5., 7. og 26. gr. laga nr. 10/2008.

Hinn 1. mars 2013 var undirritaður settur í embætti umboðsmanns Alþingis á grundvelli 3. mgr. 14. gr. laga nr. 85/1997 um umboðsmann Alþingis og hefur því farið með mál þetta frá þeim tíma.

Sá einstaklingur sem kærði ákvörðun forsætisráðuneytisins til kærunefndarinnar, B, höfðaði mál gegn íslenska ríkinu í framhaldi af niðurstöðu kærunefndar jafnréttismála og voru henni dæmdar miskabætur. Samkvæmt b- og c-liðum 3. mgr. 3. gr. laga nr. 85/1997 tekur starfssvið umboðsmanns ekki til starfa dómstóla og fjallar umboðsmaður auk þess ekki um ákvarðanir og aðrar athafnir stjórnvalda þegar samkvæmt beinum lagafyrirmælum er ætlast til að menn leiti leiðréttingar með málskoti til dómstóla. Í dómi héraðsdóms, sem ekki var áfrýjað til Hæstaréttar, var byggt á því að þar sem íslenska ríkið hefði ekki höfðað mál til að hnekkja úrskurði kærunefndarinnar í samræmi við 4. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008 bæri að leggja niðurstöðu nefndarinnar til grundvallar í málinu. Það ákvæði kveður á um að úrskurðir kærunefndarinnar séu „bindandi gagnvart málsaðilum“ og málsaðilum sé heimilt að bera úrskurði nefndarinnar undir dómstóla. Með hliðsjón af niðurstöðu héraðsdómsins, og því að A var hvorki aðili að málinu hjá kærunefnd jafnréttismála né að dómsmálinu, tel ég að umboðsmaður Alþingis geti fjallað um kvörtun A.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 27. september 2013.

II. Málavextir

Forsætisráðuneytið auglýsti embætti skrifstofustjóra á skrifstofu stjórnsýslu- og samfélagsþróunar laust til umsóknar með auglýsingu 20. mars 2010 vegna skipulagsbreytinga. Helstu verkefni skrifstofunnar væru stefnumótun og þróun í stjórnsýslu ríkis og Stjórnarráðsins, undirbúningur skipulagsbreytinga innan Stjórnarráðsins og stofnanakerfis ríkisins, stefnumótun á sviði samfélagsþróunar og uppbyggingar, sóknaráætlun fyrir alla landshluta 20/20, stefnumótun í umbótamálum og í rafrænni stjórnsýslu, þróun upplýsingamiðlunar innan Stjórnarráðsins til fjölmiðla og almennings, vefmál Stjórnarráðsins og samhæfing tímabundinna og ótímabundinna verkefna í forsætisráðuneytinu. Gerðar voru eftirfarandi menntunar- og hæfniskröfur: háskólamenntun sem nýttist í starfinu, hæfni í að leiða stefnumótun, samráð og undirbúningur skipulagsbreytinga, hæfni í verkefnastjórnun og áætlanagerð, forystu-, samskipta- og skipulagshæfni, góð íslenskukunnátta og hæfni til að setja fram mál í ræðu og riti, góð kunnátta í ensku og einu Norðurlandamáli auk þess sem þekking og/eða reynsla af störfum innan stjórnsýslunnar var talin æskileg.

Umsækjendur um embættið voru 41, þar af var 21 tekinn í fyrra viðtal og fimm umsækjendur í seinna viðtal. Ráðuneytisstjóri og stjórnunar- og mannauðsráðgjafi forsætisráðuneytisins tóku öll viðtölin og veitti ráðgjafinn umsækjendum stig að loknu viðtali. A var að lokum skipaður í embættið.

B kærði ákvörðunina til kærunefndar jafnréttismála 18. október 2010. Byggði B á því að mat á henni í ljósi þeirra sjö hæfnisþátta sem lagðir voru til grundvallar við ráðninguna væri óforsvaranlegt. Kærunefndin kvað upp úrskurð, sem fyrr greinir, 22. mars 2011. Það var niðurstaða kærunefndarinnar að forsætisráðherra hefði brotið gegn ákvæðum laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla við skipun í embættið. Í forsendum úrskurðarins var álitaefnið afmarkað við það hvort B hefði verið hæfari eða í það minnsta jafn hæf til að gegna embættinu, sbr. mgr. 61 í úrskurðinum. Því næst rakti nefndin hvernig viðmið 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 um menntun, starfsreynslu, sérþekkingu eða aðra sérstaka hæfileika, sem krafa er gerð um í viðkomandi starfi samkvæmt lögum eða reglugerðum eða telja verður að annars komi að gagni í starfinu, hafi átt við um A og B, sbr. mgr. 63-74. Í framhaldinu lagði nefndin mat á þessa tvo umsækjendur út frá þeim viðmiðum, sbr. mgr. 75-84, en þar sagði svo:

„75. Líkt og fyrr greinir ber við mat á því hvort brotið hafi verið gegn lögum um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, nr. 10/2008, við skipun í embætti skrifstofustjóra skrifstofu stjórnsýslu- og samfélagsþróunar hjá forsætisráðuneytinu, að líta til þeirra sjónarmiða sem löggjafinn hefur afmarkað í 5. mgr. 26. gr. laganna.

76. Sé fyrst litið til menntunar er það lögmætt sjónarmið af hálfu forsætisráðuneytisins að auglýsa ekki eftir sérstakri háskólamenntun heldur þeirri sem nýttist í starfi. Eigi að síður ber að leggja mat á það hvort menntun kæranda eða þess sem embættið hlaut væri til þess fallin að nýtast betur í því embætti sem um ræðir.

77. Fyrir liggur að skrifstofu stjórnsýslu- og samfélagsþróunar hjá forsætisráðuneytinu er ætlað forystuhlutverk við mótun vinnubragða innan stjórnsýslunnar og þróun hennar. Það er mat kærunefndar að framhaldsmenntun kæranda á sviði opinberrar þjónustu og stefnumótunar sé sérhæfðari og liggi nær þeim viðfangsefnum sem skrifstofunni er ætlað að sinna heldur en stjórnmálafræðimenntun þess sem embættið hlaut.

78. Hvað starfsreynslu snertir býr sá sem embættið hlaut að ríflega tíu ára starfi innan stjórnsýslunnar, þ.e. Hagstofu Íslands og fjármálaráðuneytinu, en slík reynsla var sérstaklega greind sem æskileg í auglýsingu. Kærandi býr hins vegar að fjölþættari starfsreynslu þar sem hún hefur komið víðar við, meðal annars í ráðuneyti, hjá Reykjavíkurborg, ríkisstofnunum svo og Listháskóla Íslands. Verður af upplýsingum um starfsferil þeirra tveggja dregin sú ályktun að bæði búi að þeirri reynslu sem æskileg þótti og sú reynsla sé í það minnsta jöfn. Í þessum efnum er vart málefnalegt að líta einvörðungu til reynslu innan Stjórnarráðsins sem stjórnsýslureynslu eins og forsætisráðuneytið sýnist gera. Sú takmörkun er auk þess ekki í samræmi við auglýsingu um embættið.

79. Hvað varðar þá sérstöku hæfileika og hæfni sem umsækjendur þurftu að fullnægja samkvæmt auglýsingu um embættið, hefur kærandi fært fyrir því rök að hún fullnægi þessum hæfniskröfum fyrst og fremst með skírskotun annars vegar til viðfangsefna sem hún hefur sinnt á starfsferli sínum og hins vegar með vísun til menntunar sinnar sem feli flesta þessara hæfnisþátta í sér. Fyrir liggur á hinn bóginn að nokkuð skortir á að reynt hafi á alla þessa hæfnisþætti í störfum þess sem embættið hlaut. Má sem dæmi nefna forystuhæfileika en sá sem embættið hlaut hefur aldrei haft mannaforráð né er getið um forystu í þeim nefndum og starfshópum sem hann hefur tekið þátt í. Hallar í þessum efnum ótvírætt á þann sem embættið hlaut.

80. Í rökstuðningi sínum til kærunefndar jafnréttismála hefur forsætisráðuneytið byggt á því að leggja beri menntun kæranda og þess sem embættið hlaut að jöfnu þar sem ekki hafi verið auglýst eftir sérstakri háskólamenntun og starfsreynsla þess sem embættið hlaut vegi þyngra þar sem hún hefur verið innan Stjórnarráðsins. Útslagið hafi síðan gert greining stjórnunar- og mannauðsráðgjafa sem ráðuneytið fékk sér til fulltingis og taldi þann sem embættið hlaut hafa skarað fram úr hvað varðar þau sérstöku hæfnisviðmið sem tilgreind voru í auglýsingu.

81. Ráðgjafi forsætisráðuneytisins útbjó skjal sem fól í sér útfærslu á hæfnisþáttum þeim sem auglýst var eftir, spurningar sem lagðar yrðu fyrir í viðtali, greiningu á þeirri viðtalstækni sem beitt yrði og svo stigagjöf sem umsækjendum var veitt eftir þessi viðtöl. Stigagjöf þessi leiddi til niðurstöðu sem var þeim sem embættið hlaut verulega í hag umfram kæranda.

82. Ráðgjafinn kveðst hafa haft í huga að draga fram í viðtölunum hæfni umsækjenda til að ná árangri í embættinu sem sótt var um. Hvorki liggja fyrir nákvæm gögn um það hvernig umsækjendur svöruðu einstökum spurningum né önnur greinargóð gögn um það hvernig svörin voru metin. Hefði slík greining þó verið mjög mikilvæg, sérstaklega þegar höfð er hliðsjón af því að í sumum tilvikum gengur einkunnagjöf fyrir hæfnisþætti í berhögg við hlutrænar upplýsingar sem fyrir liggja í málinu. Má í því sambandi nefna að kærandi fær engin stig fyrir þann hæfnisþátt sem laut að því nýta tungumálaþekkingu í ensku og einu Norðurlandamáli til að afla upplýsinga um úrbætur sem geta nýst innan stjórnsýslunnar. Kærandi bjó, starfaði og sótti sér framhaldsmenntun í Bandaríkjunum um átta ára skeið og hafði auk þess búið tvö ár í Noregi. Í því ljósi hefði verið brýnt að þessi niðurstaða hefði verið studd haldbærum gögnum. Sama marki brennd er stigagjöf fyrir hæfnisþáttinn forystu-, samskipta- og skipulagshæfni. Kærandi fékk ekkert stig fyrir getu meðal annars til að taka erfiðar ákvarðanir þrátt fyrir að ráðgjafi hafi tilgreint að kærandi hafi getið tilvika úr fyrri störfum þar sem hún hefði tekist á við slík úrlausnarefni. Sá sem embættið hlaut fékk hins vegar fulla stigagjöf fyrir þennan hæfnisþátt. Hann mun hafa fjallað um málið og gefið óhlutbundin dæmi þar sem hann hafði ekki verið í slíkum aðstæðum í fyrri störfum. Vegna skorts á gögnum hefur kærunefndin takmarkaðar forsendur til að leggja sérstakt mat á stigagjöfina og verður niðurstaða nefndarinnar því ekki byggð á mati ráðgjafans á frammistöðu umsækjenda í viðtölum.

83. Þegar höfð er til hliðsjónar sérhæfðari menntun kæranda, fjölþættari reynsla, meðal annars í stjórnsýslustörfum, og það að hlutrænt sýnist hæfni kæranda í þeim hæfnisþáttum sem sérstaklega var óskað eftir vera meiri en þess sem embættið hlaut, verður stigagjöf sem byggist á svo ógagnsærri greiningu sem raun ber hér vitni ekki lögð til grundvallar andstætt lögbundnum grundvelli mats kærunefndar jafnréttismála.

84. Í máli þessu er sá ágalli á að ekki var gætt jafnræðis er leitað var eftir umsögnum um kæranda. Ekki var rætt við alla þá sem kærandi benti á en hins vegar var rætt við alla þá sem sá sem embættið hlaut benti á. Einn umsagnaraðili, sem sá sem skipaður var benti á, var beðinn um umsögn um kæranda þrátt fyrir að kærandi hefði ekki nefnt hann sem slíkan. Jafnframt lét viðkomandi í té samanburð á kæranda og þeim sem embættið hlaut. Umsagnaraðili þessi hafði unnið um árabil með þeim sem embættið hlaut en takmarkað með kæranda. Sýnist orka tvímælis að veita mikið vægi þessum samanburði umsagnaraðila þess sem embættið hlaut, þar sem mjög hallaði á kæranda. Verður niðurstaða kæranda jafnréttismála ekki byggð á þessari umsögn.“

Í forsendum úrskurðarins var loks komist að eftirfarandi niðurstöðu:

„85. Af framangreindu er ljóst að sá sem skipaður var hafði hvorki menntun eða starfsreynslu umfram kæranda né sérþekkingu eða aðra þá hæfileika sem áttu að ráða úrslitum um skipun hans í embættið. Forsætisráðuneytið hefur ekki sýnt fram á að málefnaleg sjónarmið hafi ráðið því er sá sem embættið hlaut var skipaður en ekki kærandi. Þegar menntun kæranda, starfsreynsla og hæfni í þeim sérstöku hæfnisþáttum sem sérstaklega var óskað eftir er borin saman við sambærilega kosti þess sem embættið hlaut verður vart önnur ályktun dregin en að kærandi hafi í það minnsta verið jafn hæf og sá sem embættið hlaut.

[...]

87. Að öllu framangreindu virtu er það mat kærunefndar jafnréttismála að forsætisráðuneytið hafi ekki sýnt fram á að aðrar ástæður en kynferði hafi legið til grundvallar því að gengið var fram hjá kæranda við skipun í embætti skrifstofustjóra hjá ráðuneytinu, sbr. 4. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008.“

Eins og áður sagði höfðaði A mál gegn íslenska ríkinu 24. júní 2011 og krafðist skaða- og miskabóta. Í dómi héraðsdóms ... í máli nr. ... var komist að þeirri niðurstöðu að hún ætti ekki rétt á skaðabótum. Aftur á móti voru henni dæmdar miskabætur á grundvelli 31. gr. laga nr. 10/2008 og b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 meðal annars vegna yfirlýsingar sem birt var á vef forsætisráðuneytisins í tilefni af úrskurði kærunefndar jafnréttismála.

III. Samskipti umboðsmanns Alþingis og kærunefndar jafnréttismála

Í tilefni af kvörtun A ritaði umboðsmaður kærunefnd jafnréttismála bréf 20. mars 2012. Ég mun aðeins rekja þau atriði í bréfi umboðsmanns og svari nefndarinnar sem hafa þýðingu fyrir afmörkun á athugun minni, sbr. kafla IV.1 hér að aftan.

Í bréfinu óskaði umboðsmaður eftir því að kærunefndin lýsti viðhorfi sínu til þess hvort nefndinni væri heimilt í ljósi þeirrar meginreglu sem fram kæmi í upphafi 26. gr. laga nr. 10/2008 og sönnunarreglu 4. mgr. sama lagaákvæðis, að byggja alfarið á sínu eigin sjálfstæða endurmati á því hvernig þau atriði sem tilgreind væru í 5. mgr. 26. gr. laganna ættu við um kæranda og þann sem hlaut ráðninguna án þess að áður hefði verið komist að niðurstöðu um að tiltekin atriði í undirbúningi og töku ákvörðunarinnar veittu líkur fyrir því að umsækjendum um starf hefði verið mismunað á grundvelli kyns.

Umboðsmaður óskaði einnig eftir því að nefndin skýrði nánar á hvaða lagagrundvelli hún teldi sér heimilt, sem sérhæfðum eftirlitsaðila með ákveðnum verndarhagsmunum á sviði jafnréttis kvenna og karla, að beita 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 til að meta sjálfstætt og á ný hæfni umsækjenda um opinbert starf, þrátt fyrir þá grundvallarreglu íslensks réttar að stjórnvöld ákveði sjálf á hvaða málefnalegum sjónarmiðum þau byggja og hvert vægi þeirra skuli vera, og byggja niðurstöðu sína í málinu á sínu eigin mati á því hvernig einstök matsatiði muni koma að gagni eða nýtast í umræddu embætti. Í þessu sambandi óskaði hann eftir því að nefndin skýrði afstöðu sína til samhengis 4. og 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008. Umboðsmaður ítrekaði að ekki yrði séð af úrskurði nefndarinnar að hún hefði sérstaklega borið saman mat sitt og mat ráðuneytisins á einstökum atriðum sem kæmu fram í 5. mgr. ákvæðisins með tilliti til þess hvort líkur væru á því að við mat ráðuneytisins á þeim hefði hlutaðeigandi málsaðila verið mismunað á grundvelli kyns.

Auk þess óskaði umboðsmaður eftir því að fram kæmi hvort nefndin teldi sig geta byggt mat sitt á annarri og eigin stigagjöf og breyttu vægi einstakra atriða frá því sem gert var við ráðninguna. Þá óskaði hann eftir því að fram kæmi á hvaða lagagrundvelli nefndin byggði þá afstöðu sína að hún hefði vald til þess að ákveða að við samanburð á hæfni umsækjenda skyldi ekki líta til tiltekinnar umsagnar vegna þeirra atriða sem lýst var í málsgrein 84 í úrskurðinum.

Svar kærunefndar jafnréttismála barst 29. maí 2012. Í bréfinu er vísað til þess að í gildandi lögum nr. 10/2008 kemur fram í 4. mgr. 5. gr. að úrskurðir kærunefndarinnar hafi bindandi réttaráhrif en hvað sé átt við með því er „lítt fjallað um í lögskýringargögnum þannig að ályktanir verði dregnar af“. Þá segir í bréfinu að kærunefnd jafnréttismála fjalli „ekki um hæfni þess sem starf hlýtur til að gegna starfinu heldur [kveður] upp úrskurði um hvort jafnréttislög hafi verið brotin“. Í því skyni geti verið nauðsynlegt að bera saman hæfni þess sem starf hljóti og þess sem kærir en úrskurðirnir lúti ekki að því hver sé réttilega að starfinu kominn. Kærunefnd jafnréttismála kaus svo að svara spurningum umboðsmanns með því að lýsa almennt þeirri nálgun sem kærunefndin hefur viðhaft þegar til kasta nefndarinnar koma mál er lúta að ráðningu, setningu eða skipun í starf eða embætti en ekki á grundvelli úrskurðar nefndarinnar í máli nr. 3/2010. Ástæða þess var sú að nefndin taldi sig hafa takmarkaðar heimildir til að fjalla um eigin úrskurði og/eða rökstyðja uppkveðna úrskurði á annan eða ítarlegri hátt en þegar lægi fyrir. Ekki yrði séð að slík umfjöllun eða endurrökstuðningur félli innan heimildar 2. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008. Í svari kærunefndarinnar er málsmeðferð hennar lýst með almennum hætti, svo:

„Að gagnaöflun lokinni og framkomnum sjónarmiðum málsaðila tekur kærunefndin álitaefni viðkomandi máls til úrlausnar. Er þá fyrst hugað að hlutrænum skilyrðum, það er að segja hvort á þau beinlínis skorti, til dæmis hvort sá sem starf hefur hlotið búi ekki að þeim kostum sem sérstaklega var auglýst eftir eða lögbundin eru en kærandinn búi að þeim. Ef engu slíku er til að dreifa, þ.e. sá sem starfið hlaut fullnægir öllum slíkum skilyrðum, er hugað að því hvort kærði, ráðningarvaldshafinn, hafi valið eitthvert sjónarmið öðrum fremur sem eftirsóknarvert. Slíku svigrúmi er til að dreifa eins og ítrekað hefur verið tekið af skarið um. Því hefur verið slegið föstu í dómum Hæstaréttar í málum nr. 121/2001 og nr. 330/2003 sem oft hefur beinlínis verið vísað til í úrlausnum kærunefndarinnar eins og til dæmis í máli nr. 4/2005 eða sjónarmiðsins getið eins og til dæmis í máli nr. 11/2007. Komi ekki annað til standa rök í tilvikum sem þessum helst til þess að broti á jafnréttislögum sé ekki til að dreifa. Önnur sjónarmið en kynferði hafi ráðið niðurstöðu kærða.

Í öðrum tilvikum hins vegar kann svo að hátta til að þau sjónarmið sem haldið er á lofti af hálfu kærða veiti niðurstöðu sem þessari ekki fullnægjandi stoð. Við þær aðstæður hefur verklag kærunefndar jafnréttismála mjög hnigið að því sem umboðsmaður Alþingis beitti í áliti sínu í máli nr. 4210/2004 [...] Þar taldi umboðsmaður að ekki væri hægt að leggja til grundvallar þau sjónarmið sem veitingarvaldshafinn sagðist hafa stutt ákvörðun sína við. Á sama hátt komst kærunefnd jafnréttismála að því að ekki væri hægt að byggja á gögnum og rökum forsætisráðuneytisins í umræddu máli og þar með voru líkur leiddar að því að um mismunun á grundvelli kyns hefði verið að ræða. Það væri þannig veitingarvaldshafans að sýna fram á að aðrar ástæður en kyn hefðu legið til grundvallar ákvörðun hans, sbr. 4. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008. Því voru með sama hætti, eins og gert var í áliti umboðsmanns Alþingis nr. 4210/2004, borin saman menntun, starfsreynsla og önnur slík atriði. Áréttað skal að þessi aðferð við samanburð er að auki í samræmi við þá sem lögbundin er í 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008. Eins og í áliti umboðsmanns er eingöngu gerður samanburður á kæranda og þeim sem starfið hlaut en engin afstaða tekin til þess hvort kærandi hefði verið réttilega að embættinu kominn, hver hafi verið hæfastur til að hljóta það. Rannsókn kærunefndar hefur í þessum efnum beinst fyrst og fremst að því sem lagt var til grundvallar af hálfu kærða um hæfni þess sem skipaður var í starfið í samanburði við kæranda. Það er enda ekki í verkahring kærunefndar að leysa til dæmis úr hæfni annarra umsækjenda sem eiga aðild að kærumáli fyrir nefndinni. Niðurstaða kærunefndar er ekki sjálfstæð rannsókn á hæfni umsækjenda heldur felur í sér endurskoðun á ákvörðun kærða, hvort hún fær staðist gagnvart lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla.“

Athugasemdir A við svarbréf kærunefndar jafnréttismála bárust umboðsmanni 15. júní 2012.

IV. Álit setts umboðsmanns Alþingis

1. Afmörkun athugunar

Athugun mín á máli þessu beinist að því hvort sú aðferð sem kærunefnd jafnréttismála lagði til grundvallar í málinu hafi verið í samræmi við lögbundið hlutverk hennar samkvæmt lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla.

Í kvörtun sinni byggir A á því að kærunefndin hafi með málsmeðferð sinni brotið gegn 10., 11. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í ljósi þess hvernig athugun mín er afmörkuð samkvæmt framangreindu, og þeirrar niðurstöðu sem rökstudd verður í áliti þessu, tel ég ekki þörf á að taka endanlega afstöðu til þessara atriða í máli A. Ég tek þó almennt fram að samkvæmt 2. og 4. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008 lýkur máli fyrir kærunefnd jafnréttismála með úrskurði sem er bindandi gagnvart málsaðilum. Úrskurðir nefndarinnar eru því stjórnvaldsákvarðanir í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Aðilar að slíku stjórnsýslumáli fyrir kærunefndinni eru þeir sem hafa einstaklegra, beinna, verulegra og lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn kærumálsins. Í þeim tilvikum þegar einstaklingur, sem ekki hefur hlotið starf, kærir ákvörðun atvinnurekenda til kærunefndar jafnréttismála verður þar af leiðandi að ganga út frá því að sá, er starfið hlaut, teljist að jafnaði aðili að máli fyrir nefndinni, a.m.k. ef nefndin telur að málið sé tækt til efnismeðferðar. Henni beri þannig eftir atvikum að gæta réttaröryggisreglna stjórnsýslulaga gagnvart þeim einstaklingi við meðferð kærumálsins.

2. Sönnunarregla 4. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 og matsgrundvöllur kærunefndar jafnréttismála

(a)

Markmið laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla er samkvæmt 1. gr. þeirra að koma á og viðhalda jafnrétti og jöfnum tækifærum kvenna og karla og jafna þannig stöðu kynjanna á öllum sviðum samfélagsins. Allir einstaklingar skulu eiga jafna möguleika á að njóta eigin atorku og þroska hæfileika sína óháð kyni. Bein mismunun samkvæmt lögunum er þegar einstaklingur fær óhagstæðari meðferð en annar af gagnstæðu kyni við sambærilegar aðstæður en óbein mismunun er þegar hlutlaust skilyrði, viðmið eða ráðstöfun kemur hlutfallslega verr við annað kynið nema slíkt sé viðeigandi, nauðsynlegt eða réttlætanlegt vegna hlutlægra þátta óháð kyni, sbr. 1. og 2. tölul. 2. gr. laganna.

Í IV. kafla laga nr. 10/2008 er fjallað um bann við mismunun á grundvelli kyns og í 26. gr. laganna um bann við slíkri mismunun í starfi og við ráðningar. Samkvæmt 1. mgr. 26. gr. er atvinnurekendum meðal annars óheimilt að mismuna umsækjendum um starf á grundvelli kyns. Í 4. og 5. mgr. ákvæðisins er lögfest sönnunarregla og matsregla í þessum málum. Ákvæðin eru svohljóðandi:

„Ef leiddar eru líkur að því að við ráðningu, setningu eða skipun í starf, stöðuhækkun, stöðubreytingu, endurmenntun, starfsþjálfun, símenntun, námsleyfi, uppsögn, vinnuaðstæður eða vinnuskilyrði hafi einstaklingum verið mismunað á grundvelli kyns, töku fæðingar- og foreldraorlofs eða annarra aðstæðna í tengslum við meðgöngu og barnsburð skal atvinnurekandi sýna fram á að aðrar ástæður en kyn, fæðingar- og foreldraorlof eða aðrar aðstæður tengdar meðgöngu og barnsburði hafi legið til grundvallar ákvörðun hans.

Við mat á því hvort ákvæði 4. mgr. hafi verið brotið skal taka mið af menntun, starfsreynslu, sérþekkingu eða öðrum sérstökum hæfileikum sem krafa er gerð um í viðkomandi starfi samkvæmt lögum eða reglugerðum eða telja verður annars að komi að gagni í starfinu.“

Af texta 4. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 verður dregin sú ályktun að ákvæðið gerir ráð fyrir tvískiptri sönnunarreglu sem kærunefnd jafnréttismála verður að leggja til grundvallar mati sínu á því hvort ráðning í starf hafi brotið í bága við lögin. Í fyrsta lagi verður sá er telur brotið á sér að leiða „líkur að því að við ráðningu“ hafi verið „mismunað á grundvelli kyns“. Þegar um ráðningu í starf er að ræða felur þessi sönnunarregla það í sér að gögn, upplýsingar eða sjónarmið þau sem atvinnurekandi hefur byggt á við ráðninguna veiti a.m.k. lágmarks vísbendingar um það að bein eða óbein mismunun á grundvelli kyns í merkingu 1. og 2. tölul. 2. gr. laganna hafi átt sér stað. Takist kæranda að leiða líkur að slíkri mismunun færist sönnunarbyrðin yfir á atvinnurekanda. Þá verður hann í öðru lagi að „sýna fram á að aðrar ástæður en kyn? hafi legið til grundvallar ákvörðun hans.

Sönnunarregla 4. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 var fyrst lögfest í núverandi mynd með 3. mgr. 24. gr. laga nr. 96/2000 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, sbr. 2. mgr. 23. gr. þeirra laga um bann við mismunun í kjörum. Í 2. mgr. 6. gr. laga nr. 28/1991 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla var aftur á móti að finna reglu um öfuga sönnunarbyrði. Þar sagði að teldi einhver rétt á sér brotinn samkvæmt ákvæðum greinarinnar og vísaði máli til kærunefndar jafnréttismála skyldi atvinnurekandi sýna kærunefnd fram á að aðrar ástæður en kynferði hefðu legið til grundvallar ákvörðun hans. Í athugasemdum við frumvarp það er varð að lögum nr. 28/1991 sagði við 6. gr. að ákvæðið væri mjög í anda þeirra tilmæla sem Evrópubandalagið hefði sent aðildarlöndum sínum. (Alþt. 1989-1990, A-deild, bls. 3180.) Í almennum athugasemdum við frumvarp það er varð að lögum nr. 28/1991 sagði að sýndi kærunefndin til dæmis fram á að við stöðuveitingu hefði verið gengið framhjá einstaklingi sem hefði meiri menntun en sá sem ráðinn hefði verið í starfið yrði atvinnurekandinn að sanna að þar hefði kynferði ekki ráðið för. Reynslan hefði sýnt að til að lögin þjónuðu tilgangi sínum væri regla sem þessi nauðsynleg. (Alþt. 1989-1990, A-deild, bls. 3178.) Af áðurröktum lagabreytingum og lögskýringargögnum verður ráðið að löggjafinn hafi horfið frá þessari reglu um öfuga sönnunarbyrði og lögfest þá sönnunarreglu að kærandi verði „fyrst að leggja fram gögn sem sýna fram á líkur á kynjamisrétti“ eins og segir í athugasemdum við 2. mgr. 23. gr. laga nr. 96/2000. (Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 2544.) Verður að hafa þessa forsögu í huga við túlkun og beitingu sönnunarreglu 4. mgr. 26. gr. gildandi laga nr. 10/2008.

Um sönnunarreglu 4. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 tek ég jafnframt fram að í athugasemdum við frumvarp það er varð að lögum nr. 96/2000 sagði að lagt væri til að sama sönnunarregla skyldi gilda fyrir kærunefnd jafnréttismála og dómstólum í samræmi við tilskipun Evrópusambandsins nr. 97/80/EB. Réttarfarsnefnd hefði fengið tilskipunina til athugunar og væri það niðurstaða nefndarinnar að hún væri í öllum meginatriðum í samræmi við ólögfestar grunnreglur um sönnun sem íslenskir dómstólar beita við úrlausn einkamála, þar á meðal þeirra sem lúta að jafnrétti kvenna og karla. (Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 2544.) Sönnunarreglan var þannig tilkomin vegna þágildandi tilskipunar ráðsins 97/80/EB frá 15. desember 1997 um sönnunarbyrði í málum er varða mismunun vegna kynferðis. Af almennum athugasemdum við frumvarp það er varð að lögum nr. 10/2008 verður jafnframt ráðið að horft hafi verið til tilskipunarinnar við samningu þess frumvarps. (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 1004.) Markmið tilskipunarinnar var að tryggja aukna skilvirkni þeirra ráðstafana sem aðildarríkin gera til að framfylgja meginreglunni um jafnrétti þannig að allir, sem telja sig beitta rangindum vegna þess að meginreglunni um jafnrétti hafi ekki verið beitt í þeirra tilviki, ættu kost á að ná rétti sínum fyrir dómstólum, eftir atvikum að undangenginni athugun hjá öðrum lögbærum aðilum, sbr. 1. gr. hennar. Með tilskipuninni voru lagðar skyldur á aðildarríkin að lögfesta hagstæðari sönnunarreglur fyrir stefnendur í málum þessum svo þeir hefðu raunhæfa möguleika á því að fá meginreglunni framfylgt, sbr. t.d. 13. og 17. liður formálsorðanna. Ákvæði 1. mgr. 4. gr. tilskipunarinnar var svohljóðandi:

„Aðildarríkin skulu gera nauðsynlegar ráðstafanir, í samræmi við eigin réttarkerfi, til að tryggja að það sé stefnda að sanna að meginreglan um jafnrétti hafi ekki verið brotin ef þeir sem telja sig beitta rangindum, þar eð meginreglunni um jafnrétti hafi ekki verið beitt í þeirra tilviki, leggja fyrir dómstóla eða önnur lögbær yfirvöld staðreyndir sem gefa ástæðu til að ætla að bein eða óbein mismunun hafi átt sér stað.“

Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hefur verið lagt til grundvallar að það sé hlutverk þess sem heldur því fram að meginreglan um jafnrétti hafi verið brotin að leggja fyrsta kastið fyrir staðreyndir eða sönnunargögn sem gefa ástæðu til að ætla eða sýna fram á við fyrstu sýn að bein eða óbein mismunun hafi átt sér stað, sbr. mál C-104/10 Kelly, mgr. 30, C-196/02 Nikoloudi, mgr. 69 og C-415/10 Meister, mgr. 36. Af ákvæði 1. mgr. 4. gr. tilskipunarinnar og 17. og 18. lið formálsorðanna má ráða, eins og tilskipunin hefur verið túlkuð af Evrópudómstólnum, að sönnunarbyrðin færist yfir á atvinnurekendur þegar framlögð hafa verið sönnunargögn um mismunun við „fyrstu sýn“. Sambærilega sönnunarreglu er nú að finna í 19. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og -ráðsins 2006/54/EB frá 5. júlí 2006 um framkvæmd meginreglunnar um jöfn tækifæri og jafna meðferð karla og kvenna að því er varðar atvinnu og störf (endurútgefin).

Að virtu því sem að framan er rakið tel ég að það leiði af samspili 1., 4. og 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008, sbr. og 2. gr. þeirra laga, að sönnunarbyrðin er fyrst hjá kæranda sem ber að færa fram staðreyndir eða önnur gögn og upplýsingar sem „leiða líkur að því“, „gefa ástæðu til að ætla“ eða benda til þess „við fyrstu sýn“ að við ráðningu í starf eða skipun í embætti hafi verið beint eða óbeint „mismunað á grundvelli kyns“. Jafnframt getur kærunefnd jafnréttismála aflað sér slíkra gagna og upplýsinga á grundvelli 7. gr. laganna og rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins. Liggi slík gögn eða upplýsingar fyrir fellur það í hlut atvinnurekanda að sýna fram á að aðrar ástæður en kyn hafi legið til grundvallar ákvörðun hans. Atvinnurekandi verður þá að benda á staðreyndir, upplýsingar og gögn sem beitt hefur verið á grundvelli málefnalegra lagasjónarmiða og sýna fram á að við ráðningu hafi ekki verið mismunað, beint eða óbeint, á grundvelli kyns. Við mat bæði á því hvort færðar hafa verið fram upplýsingar eða gögn sem leiða líkur að mismunun á grundvelli kyns, og hvort atvinnurekandi geti sannað að svo hafi ekki verið um að ræða, ber nefndinni að „taka mið af“ þeim atriðum sem tilgreind eru í 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008.

Í tilvitnaðri 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 er mælt fyrir um matsgrundvöll kærunefndar jafnréttismála þegar reynir á það hvort atvinnurekandi hafi mismunað á grundvelli kyns, meðal annars við ráðningu í starf, sbr. 4. mgr. sömu greinar. Skal taka mið af menntun, starfsreynslu, sérþekkingu eða öðrum sérstökum hæfileikum sem krafa er gerð um í viðkomandi starfi samkvæmt lögum eða reglugerðum eða telja verður annars að komi að gagni í starfinu. Í athugasemdum við frumvarp það er varð að lögum nr. 10/2008 segir um 5. mgr. 26. gr. að um sé að ræða nýmæli og taka skuli mið af þar tilgreindum atriðum þegar meta skuli hvort ákvæðið hafi verið brotið. (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 1017.) Í eldri jafnréttislögum var einstaklingi, sem sótti um auglýst starf sem var síðan veitt öðrum af gagnstæðu kyni, fenginn réttur til að atvinnurekandinn veitti honum skriflegar upplýsingar um þá menntun, starfsreynslu og aðra sérstaka hæfileika er sá hefði til að bera, er ráðinn var í starfið, sbr. 5. gr. laga nr. 78/1976, 7. gr. laga nr. 65/1985 og 8. gr. laga nr. 28/1991. Í athugasemdum við 5. gr. laga nr. 78/1976 sagði að val atvinnurekenda á starfsfólki væri vitanlega matskennt. Það væri mjög tímafrekt að sundurgreina í smáatriðum á hvaða ástæðum slíkt mat væri byggt. Þess vegna væri ekki gert ráð fyrir því að atvinnurekandinn gerði grein fyrir öllum þeim ástæðum sem val hans hvíldi á, heldur eingöngu að hann upplýsti hvaða menntun, starfsreynslu og þá sérstöku hæfileika, sem auðvelt væri að benda á, sá hefði til að bera, sem ráðinn hefði verið í starfið. (Alþt. 1975-1976, A-deild, bls. 1323.) Í ræðu framsögumanns um tillögu að breytingu á frumvarpsákvæðinu í það horf sem það var að lokum lögfest í er tekið fram að það geti verið erfitt fyrir atvinnurekendur að gefa upp sitt persónulega mat á því hvers vegna tiltekinn umsækjandi var valinn. Jafnréttisráð geti „lagt mat á það hvort atvinnurekandinn hafi haft nægilega ástæðu til þess að velja á þann hátt sem hann gerði“. (Alþt. 1975-1976, B-deild, dk. 4358.) Í áliti setts umboðsmanns Alþingis frá 4. september 1999 í máli nr. 2214/1997 var komist að þeirri niðurstöðu um valdheimildir kærunefndar jafnréttismála í ljósi þágildandi 8. gr. laga nr. 21/1991, sem var sambærilegt að þessu leyti, að nefndinni bæri að taka mið af þeim sjónarmiðum sem atvinnurekandinn hefði lagt til grundvallar og innan vissra marka yrði mati hans ekki haggað. Ég legg á það áherslu að hvorki verður dregin sú ályktun af orðalagi 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008, lögskýringargögnum né forsögu hennar að framangreindar forsendur úr áliti setts umboðsmanns Alþingis eigi ekki í grundvallaratriðum enn við samkvæmt gildandi lögum í málum þar sem reynir á ráðningar í opinber störf og álitamál um hvort þar hafi verið mismunað á grundvelli kyns.

(b)

Kærunefnd jafnréttismála úrskurðar um hvort ákvæði laga nr. 10/2008 hafi verið brotin, sbr. 2. mgr. 5. gr., en valdsvið nefndarinnar nær bæði til þeirra atvinnurekenda sem eru einkaðilar og hins opinbera, sbr. 1. mgr. 6. gr. laganna. Við beitingu sönnunarreglu 4. mgr. 26. gr. laganna og matsviðmiða 5. mgr. sömu greinar verður kærunefndin að hafa í huga þær lagareglur sem gilda um þann aðila sem ræður í starf hverju sinni. Þegar í hlut á opinber aðili, eins og í máli þessu, verður beiting sönnunarreglunnar þannig að taka mið af því að hinum opinbera veitingarvaldshafa er jafnframt skylt að gæta að skráðum og óskráðum reglum stjórnsýsluréttarins, þ. á m. stjórnsýslulögum nr. 37/1993 og réttmætisreglunni, en samkvæmt henni skulu allar stjórnvaldsathafnir reistar á málefnalegum sjónarmiðum. Þá gildir sú óskráða meginregla í stjórnsýslurétti að ráða ber hæfasta umsækjandann í starfið miðað við þau málefnalegu sjónarmið sem lögð eru til grundvallar. Ekki er því sjálfgefið að forsendur við beitingu sönnunarreglu 4. mgr. 26. gr. og þeirra matsviðmiða sem fram koma í 5. mgr. sömu greinar séu alfarið þær sömu þegar um ráðningu á einkamarkaði er að ræða annars vegar og hjá hinu opinbera hins vegar.

Í íslenskum rétti hafa ekki verið lögfestar almennar reglur um á hvaða sjónarmiðum stjórnvöld eigi að byggja ákvörðun um veitingu á opinberu starfi þegar svokölluðum almennum hæfisskilyrðum sleppir. Meginreglan er því sú að viðkomandi stjórnvald ákveður á hvaða sjónarmiðum það byggir slíka ákvörðun ef ekki er sérstaklega mælt fyrir um það í lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum. Í samræmi við réttmætisreglu stjórnsýsluréttar þurfa þau sjónarmið að vera málefnaleg, eins og sjónarmið um menntun, starfsreynslu, hæfni og eftir atvikum aðra persónulega eiginleika sem viðkomandi stjórnvald telur máli skipta. Þegar sjónarmið, sem stjórnvaldið hefur ákveðið að byggja ákvörðun sína á, leiða ekki öll til sömu niðurstöðu þarf að meta þau innbyrðis. Við slíkt mat gildir enn fremur sú meginregla að stjórnvaldið ákveður á hvaða sjónarmið það leggur áherslu ef ekki er mælt fyrir um það í lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum. Þrátt fyrir þetta svigrúm við mat á sjónarmiðum til grundvallar ákvörðun um ráðningu í starf og vægi þeirra er stjórnvald bundið af áðurnefndri meginreglu um að velja ber þann umsækjanda sem hæfastur verður talinn að loknu mati á þeim sem sótt hafa um opinbert starf.

Ekki er í lögum vikið að því á hvaða sjónarmiðum eigi að byggja þegar velja þarf á milli hæfra umsækjenda um starf af því tagi sem hér er til umfjöllunar. Forsætisráðuneytið hafði því ákveðið svigrúm til að velja þau sjónarmið sem það taldi þörf á að leggja til grundvallar við ráðninguna. Ef þau sjónarmið leiddu ekki öll til sömu niðurstöðu var það í meginatriðum á valdi ráðuneytisins að ákveða á hvaða sjónarmið skyldi lögð sérstök áhersla.

Verkefni kærunefndarinnar var samkvæmt framansögðu ekki að endurmeta hvern hefði átt að ráða í umrætt starf heldur að taka afstöðu til þess hvort forsætisráðuneytið hefði brotið í bága við 1. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008, þ.e. hvort kærandi hafi fengið óhagstæðari meðferð en A eða að ráðuneytið hafi byggt á hlutlausu skilyrði, viðmiði eða ráðstöfun sem kom hlutfallslega verr við B og þá án þess að slíkt hafi verið viðeigandi, nauðsynlegt eða réttlætanlegt vegna hlutlægra þátta óháð kyni, sbr. 1. og 2. tölul. 2. gr. laga nr. 10/2008. Með hliðsjón af eðli þess mats, sem verður ávallt að ákveðnu marki háð óvissu sem ekki verður undan vikist, varð kærunefndin að játa forsætisráðuneytinu svigrúm við mat á þeim málefnalegu sjónarmiðum sem það hafði lagt til grundvallar og þá hvernig kærandi og A féllu að þeim sjónarmiðum. Það féll þannig ekki undir starfssvið kærunefndar jafnréttismála samkvæmt lögum nr. 10/2008 að endurskoða mat forsætisráðuneytisins á því hvaða umsækjandi félli best að þeim sjónarmiðum er réðu úrslitum við ráðningu í starfið nema bersýnilega hafi mátt draga þá ályktun af gögnum málsins að mat ráðuneytisins og ályktanir þess hafi verið óforsvaranlegar og þá í andstöðu við réttmætisregluna. Eins og nefndin hefur sjálf lagt áherslu á beinist rannsókn hennar í þessum efnum þannig „fyrst og fremst að því sem lagt var til grundvallar af hálfu kærða um hæfni þess sem skipaður var í starfið í samanburði við kæranda“. Lög nr. 10/2008 veita nefndinni því ekki heimild til að taka afstöðu til þess hvaða aðili hafi verið hæfastur til að gegna starfinu á grundvelli sjálfstæðs mats nefndarinnar óháð þeim matsgrundvelli sem lagður var að viðkomandi starfi og út frá því mati tekið afstöðu til þess hvort atvinnurekandi hafi brotið jafnréttislög. Matsgrundvöllurinn er ekki hvort kærunefndin sé sammála mati atvinnurekanda heldur það hvort hann hafi við ráðningu sína í starf mismunað á grundvelli kyns. Við það mat kann að vera óhjákvæmilegt fyrir nefndina að leggja visst mat á hæfni umsækjenda innan ramma 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008. Stjórnvald verður þó ekki talið hafa brotið lögin á þeim grundvelli einum að kærunefndin sé ósammála mati þess á því hver hafi verið hæfastur miðað við fyrirliggjandi gögn og málsatvik. Þegar um opinbert starf er að ræða er verkefni nefndarinnar bundið við það að ganga úr skugga um að veitingarvaldshafinn hafi við val á milli umsækjenda látið hjá líða að byggja niðurstöðu sína á kynbundnum sjónarmiðum.

Ég legg á það áherslu að í áliti þessu er ekki þörf á því að ég taki afstöðu til þess hvort og þá að hvaða leyti framangreind sjónarmið eiga við um þau tilvik þegar kærunefndin tekur afstöðu til ráðningar í störf á einkamarkaði.

Vík ég nú að atvikum málsins.

3. Atvik málsins

Í kæru B til kærunefndar jafnréttismála 18. október 2010 tók hún fram að hún teldi sig hafa uppfyllt ágætlega þá sjö hæfnisþætti sem teknir voru fram í auglýsingu. Í kærunni lýsti hún því hvernig hún féll að hæfnisþáttunum. Hún gerði verulegar athugasemdir við hæfnismat þess stjórnunar- og mannauðsráðgjafa sem fenginn var til að aðstoða forsætisráðuneytið við ráðninguna. Hún taldi meðal annars að háskólamenntun hennar félli betur að lýsingu embættisins en A og það sama ætti við um alla aðra hæfnisþætti en hún hefði þó skorað lægra en hann samkvæmt mati ráðgjafans hvað varðaði alla þættina.

Í fyrsta mati stjórnunar- og mannauðsráðgjafa sem aðstoðaði forsætisráðuneytið var ekki mikill munur á stigafjölda B og A. Eftir seinna viðtal var munurinn orðinn meiri, en þar þurftu þau meðal annars að undirbúa tíu mínútna kynningu þar sem fram kæmi sýn þeirra á helstu markmið og verkefni skrifstofunnar og hvernig þau myndu nálgast viðfangsefni hennar.

Samkvæmt skýringum forsætisráðuneytisins til kærunefndarinnar óskaði það eftir því að ráðgjafinn ynni sérstakan samanburð á þeim fimm umsækjendum sem voru boðaðir í seinna viðtal en þeir höfðu allir þótt mjög hæfir. Niðurstaða ráðgjafans hafi verið sú að A væri hæfastur. Rökstuðningur ráðgjafans hafi verið þríþættur. Í fyrsta lagi hefði umsækjandi sem metinn var hæfastur sýnt fram á hæfni í viðtölum er lytu að öllum hæfnisþáttum og fengið hæstu heildareinkunn af umsækjendum. Í öðru lagi væri menntunarbakgrunnur hans og starfsreynsla talin vera vel til þess fallin að nýtast honum til að stýra verkefnum skrifstofustjóra í forsætisráðuneytinu. Í þriðja lagi hefðu áhættuþættir og þjálfunarþarfir þess sem skipaður var verið taldir vera viðráðanlegri til skemmri tíma en áhættuþættir og þjálfunarþarfir B. B hefði líklega þurft meiri tíma til að kynnast umhverfinu betur og því fólki sem hún hefði þurft að hafa áhrif á.

Í skýringum ráðuneytisins til kærunefndarinnar er ráðningarferlinu jafnframt lýst. Þar kemur meðal annars fram að farið hafi verið heildstætt yfir umsóknargögn, niðurstöður viðtala og greinargerðar ráðgjafans og haft samband við meðmælendur þess sem skipaður var og hann hafði bent á í umsóknargögnum sínum. Síðan er lýst menntunar- og kennslureynslu A og starfsreynslu hans. Ráðuneytið hafi talið að reynsla hans sem kennari á sviði opinberrar stjórnsýslu og stjórnmálafræði innan Háskóla Íslands nýttist vel í þeirri vinnu sem framundan væri við að móta almenna nýliðafræðslu innan Stjórnarráðsins. Þá tekur ráðuneytið fram að horft hafi verið til frammistöðu í viðtölum og framkvæmd viðtalanna lýst. Vísað er til þess sem fram kom í umsögnum um að A hafi meiri reynslu á sviði stjórnsýslu en B og hafi byggt upp mikið tengslanet. Hann hafi gríðarlega mikla þekkingu á Stjórnarráðinu en kærandi hafi minni þekkingu á því. Þá hafi reynsla hans í fjármálaráðuneytinu vegið mjög þungt og byggi verkefni þess ráðuneytis eins og forsætisráðuneytisins á miklum samskiptum við önnur ráðuneyti í Stjórnarráðinu og sé reynsla af slíkum verkefnum og tengslanet innan þess mikilvægt atriði þegar verið sé að velja starfsmenn sem eigi að vera leiðandi í mótun innan Stjórnarráðsins. Ráðuneytið benti einnig á að það væri mikill eðlismunur á starfi aðstoðarmanns ráðherra og starfsmanni og embættismanni innan ráðuneytisins. Það hafi verið mat ráðuneytisins eftir að hafa kynnt sér öll gögn málsins að A væri hæfastur í starfið.

Í athugasemdum ráðuneytisins til kærunefndarinnar kemur síðan meðal annars fram að stjórnunarreynsla hafi ekki vegið jafn þungt þar sem ráðuneytið sé fámennt og í starfinu felist meira að hafa samskipti við utanaðkomandi aðila. Það hafi verið mat ráðuneytisins að reynsla af slíku starfi, meðal annars innan Stjórnarráðsins, vægi þyngra en stjórnunareynsla á öðrum sviðum og hafi það endurspeglast í auglýsingunni. Þá hafi A umtalsverða reynslu af því að vinna beint að sameiningu stofnana og tilfærslu verkefna milli ráðuneyta og stofnana. Ráðningin hafi byggst á mati á mörgum þáttum. Ráðuneytið og ráðgjafinn hafi komist að sömu niðurstöðu eftir að hafa vegið og metið alla hæfnisþætti. Ráðuneytið telji að skipun í embættið hafi í hvívetna verið byggð á málefnalegum forsendum og verið í fullu samræmi við ákvæði jafnréttislaga enda hafi kynferði umsækjenda hvorki haft áhrif á mat á hæfni þeirra né endanlega ákvörðun um skipun í embættið.

Kærunefnd jafnréttismála taldi þvert á mat ráðuneytisins að framhaldsmenntun B á sviði opinberrar þjónustu og stefnumótunar væri sérhæfðara og lægi nær þeim viðfangsefnum sem skrifstofunni væri ætlað að sinna heldur en stjórnmálafræðimenntun A. Ekki hafi verið málefnalegt að líta einvörðungu til reynslu hans innan Stjórnarráðsins eins og forsætisráðuneytið sýndist gera. Nefndin telur að það halli ennfremur á A við mat á öðrum sérstökum hæfileikum og hæfni sem umsækjendur þurftu að fullnægja samkvæmt auglýsingu um embættið. Kærunefndin ákveður síðan að líta alfarið framhjá upplýsingum úr mati á viðtölum þar sem að mati nefndarinnar hafi hvorki legið fyrir nákvæm gögn um það hvernig umsækjendur svöruðu einstökum spurningum né önnur greinargóð gögn um það hvernig svörin voru metin. Þá hafi stigagjöf ráðgjafans fyrir hæfnisþætti að mati nefndarinnar gengið í berhögg við hlutrænar lýsingar sem lægju fyrir í málinu. Kærunefndin tekur síðan fram að þegar höfð sé til hliðsjónar sérhæfðari menntun kæranda, fjölþættari reynsla, meðal annars í stjórnsýslustörfum, og það að hlutrænt sýnist hæfni kæranda í þeim hæfnisþáttum sem sérstaklega var óskað eftir vera meiri en þess sem hlaut embættið, verði stigagjöf sem byggist á svo ógagnsærri greiningu ekki lögð til grundvallar „andstætt lögbundnum grundvelli mats kærunefndar jafnréttismála“. Eins og áður er rakið komst kærunefndin að þeirri niðurstöðu að B hefði verið að minnsta kosti jafn hæf og A og að lög nr. 10/2008 hefðu verið brotin.

Ég ítreka þá niðurstöðu mína í kafla IV.2(b) að samkvæmt lögum nr. 10/2008 féll það ekki undir starfssvið kærunefndar jafnréttismála að endurskoða með sjálfstæðum hætti mat forsætisráðuneytisins á því hvaða umsækjandi félli best að þeim sjónarmiðum er réðu úrslitum við ráðningu í starfið. Ákvæði 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 veitir nefndinni þannig ekki heimild til að taka afstöðu til þess hvaða aðili hafi verið hæfastur til að gegna starfinu á grundvelli sjálfstæðs mats nefndarinnar óháð þeim matsgrundvelli sem lagður var að viðkomandi starfi og út frá því mati tekið afstöðu til þess hvort atvinnurekandi hafi brotið jafnréttislög. Matsgrundvöllurinn er ekki hvort kærunefndin sé sammála mati atvinnurekanda heldur það hvort hann hafi við ráðningu sína í starf mismunað, beint eða óbeint, á grundvelli kyns og þá með þeim hætti sem sönnunarregla 4. mgr. 26. gr. laganna mælir fyrir um.

Eftir að hafa kynnt mér gögn málsins er það álit mitt að kærunefndin hafi ekki rökstutt á fullnægjandi hátt að þau sjónarmið sem ráðuneytið lagði til grundvallar, innbyrðis vægi þeirra eða mat þess á umsækjendum, hafi leitt líkur að beinni eða óbeinni mismunun á grundvelli kyns í merkingu laga nr. 10/2008. Af úrskurði kærunefndarinnar er ljóst að hún féllst ekki á afstöðu ráðuneytisins til menntunar og starfsreynslu A og B sem og hver væri þörf ráðuneytisins fyrir stjórnunarreynslu andstætt öðrum sjónarmiðum sem lögð voru til grundvallar. Þá var af hálfu nefndarinnar alfarið litið framhjá mati ráðuneytisins á frammistöðu umsækjenda í viðtölum þar sem þau lýstu sýn sinni á starfið og lagt var mat á þá hæfnisþætti sem lagt var upp með í auglýsingu um starfið. Ég legg á það áherslu að ljá verður stjórnvöldum svigrúm, þegar lög gera ekki kröfu um tiltekna menntun, til að túlka þær menntunarkröfur sem það hefur sjálft talið nauðsynlegt að gera til óaðfinnanlegrar rækslu starfans og leggja mat á starfsreynslu umsækjenda í ljósi þarfa stjórnvaldsins hverju sinni. Þá er stjórnvöldum heimilt að líta til huglægra sjónarmiða við ákvörðun um ráðningu í starf svo lengi sem þau gæta að því að gera fullnægjandi samanburð á þeim umsækjendum sem helst koma til greina í starfið. Þótt kærunefndin hafi talið að ályktanir ráðgjafans hafi stangast á við það sem yrði ráðið af öðrum gögnum málsins, meðal annars um tungumálakunnáttu B, og að skráning upplýsinga úr viðtölunum hafi verið áfátt, bar henni að líta til heildarmats ráðuneytisins með það fyrir augum hvort það hefði haft „nægilega ástæðu til þess að velja á þann hátt sem [það] gerði“, eins og það er orðað í ræðu framsögumanns um tillögu að breytingu á frumvarpsákvæði því sem varð að 5. gr. laga nr. 78/1976 og rakið er hér að framan, og þá í ljósi þeirra atriða sem tilgreind eru í 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008. Ég fæ því ekki annað ráðið af úrskurði kærunefndarinnar en að nefndin hafi beitt öðrum matsgrundvelli en forsætisráðuneytið byggði á þegar nefndin lagði sjálfstætt mat á hæfni A og B í ljósi þeirra sjónarmiða um menntun, starfsreynslu og aðra hæfni sem nefndin taldi málefnaleg og viðeigandi fyrir starfið. Nefndin komst síðan að þeirri niðurstöðu að út frá endurmati hennar á þessum grundvelli væru leiddar líkur að mismunun á grundvelli kyns sem forsætisráðuneytinu hefði ekki tekist að hrekja.

Þótt kærunefndinni beri að taka mið af þeim atriðum sem fram koma í 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 felst í því ákvæði ekki heimild til að byggja á öðrum sjónarmiðum en veitingarvaldshafi hefur lagt til grundvallar og að endurmeta innbyrðis vægi þeirra með sjálfstæðum hætti, enda séu sjónarmið veitingarvaldshafans málefnaleg og mat hans heildstætt virt innan þess svigrúms sem honum er fengið samkvæmt grundvallarreglum stjórnsýsluréttar. Slík aðferð á sér ekki stoð í 4. og 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008, eins og þau ákvæði ber að túlka í ljósi forsögu þeirra, lögskýringargagna og að gættum grundvallarreglum stjórnsýsluréttar um undirbúning stöðuveitingar hjá hinu opinbera. Öðru máli gegnir eðli máls samkvæmt ef fyrir liggur að einstök atriði og sjónarmið sem veitingarvaldshafinn hefur lagt til grundvallar, eða vægi þeirra innbyrðis, fari bersýnilega í bága við þær efnisreglur um jafnrétti kynjanna sem kærunefndin hefur eftirlit með samkvæmt lögum nr. 10/2008. Um slíkt er ekki að ræða í máli þessu.

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða mín að mat og aðferð kærunefndar jafnréttismála, sem var lagt til grundvallar niðurstöðu hennar í máli þessu, hafi ekki verið í samræmi við lögbundið hlutverk hennar samkvæmt lögum nr. 10/2008.

4. Svör kærunefndar jafnréttismála til umboðsmanns Alþingis

Í skýringum nefndarinnar til umboðsmanns Alþingis er þeirri afstöðu lýst að kærunefndinni sé ekki heimilt að lögum, sbr. einkum 2. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008, að fjalla um eigin úrskurði og rökstyðja þá á annan og ítarlegri hátt en þegar liggi fyrir. Ekki verði séð að slík umfjöllun eða endurrökstuðningur falli innan heimildar 2. mgr. 5. gr. laganna, en þar segir að verkefni kærunefndarinnar sé að taka erindi til meðferðar og kveða upp skriflegan úrskurð um hvort ákvæði laganna hafi verið brotin.

Með lögum nr. 85/1997 um umboðsmann Alþingis hefur löggjafinn veitt hverjum þeim sem telur sig hafa verið beittan rangsleitni af hálfu þeirra aðila sem falla undir starfssvið umboðsmanns tækifæri til að koma kvörtun á framfæri við hann, sbr. 2. mgr. 4. gr. laganna. Getur umboðsmaður meðal annars látið í ljós álit sitt á því hvort athöfn stjórnvalds brjóti í bága við lög eða hvort annars hafi verið brotið gegn vönduðum stjórnsýsluháttum og nánar þar tilgreindum siðareglum, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 85/1997. Sæti athafnir stjórnvalda aðfinnslum eða gagnrýni umboðsmanns getur hann jafnframt beint tilmælum til stjórnvalda um úrbætur, sbr. b-lið 2. mgr. 10. gr. laganna. Löggjafinn hefur með öðrum orðum komið á fót tilteknu úrræði handa borgurunum sem hluta af eftirlitskerfi sínu með framkvæmdarvaldinu.

Til þess að umboðsmaður geti rækt þetta lögbundna hlutverk sitt hefur löggjafinn veitt honum víðtækar heimildir til gagna- og upplýsingaöflunar, sbr. 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997. Í 1. mgr. 7. gr. laganna er kveðið á um rannsókn máls en samkvæmt ákvæðinu getur umboðsmaður krafið stjórnvöld um þær upplýsingar og „skriflegar skýringar? sem hann þarfnast vegna starfs síns, þar á meðal getur hann krafist afhendingar á skýrslum, skjölum, bókunum og öllum öðrum gögnum sem mál snerta. Ég vek sérstaka athygli á því orðalagi 1. mgr. 7. gr. að umboðsmaður getur „krafið stjórnvöld“ um þær „skriflegu skýringar sem hann þarfnast“. Þá er í 9. gr. laganna fjallað nánar um skýringar stjórnvalda, en þar kemur fram að ákveði umboðsmaður að taka til meðferðar kvörtun á hendur stjórnvaldi skuli hann þá strax skýra stjórnvaldinu frá efni kvörtunarinnar nema hætta sé á því að rannsókn kunni að torveldast af þeim sökum. Jafnan skuli gefa stjórnvaldi, sem kvörtun beinist að, kost á að skýra málið fyrir umboðsmanni áður en hann lýkur málinu með álitsgerð, samkvæmt b-lið 2. mgr. 10. gr. Þessar heimildir umboðsmanns Alþingis mynda þær undirstöður sem gera embættinu kleift að rækja eftirlitshlutverk sitt. Það eru því ákvæði laga nr. 85/1997 um umboðsmann Alþingis sem skylda kærunefndar jafnréttismála til að veita embættinu skýringar er reist á og takmarkast sú skylda ekki af ákvæðum laga nr. 10/2008 um störf nefndarinnar. Ég tel því að skýringarbréf kærunefndarinnar hafi ekki verið í samræmi við 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997 um umboðsmann Alþingis og þau sjónarmið sem búa að baki þeim lögum.

5. Meinbugir á lögum

Ég ræð það meðal annars af skýringum kærunefndar jafnréttismála til umboðsmanns Alþingis, og bréfi ríkislögmanns til lögmanns B 9. maí 2011 í aðdraganda dómsmálsins, að óvissa ríki um hver sé þýðing 4. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008. Í athugasemdum við frumvarp það er varð að þeim lögum segir um ákvæðið að það sé nýmæli að nefndin kveði upp skriflegan rökstuddan úrskurð um það hvort ákvæði laganna hafi verið brotin. Reynslan virðist sýna að við beri að álit nefndarinnar séu ekki virt en flest mál sem hafi borist til kærunefndarinnar lúti að stöðuveitingum og launajafnrétti. Síðan segir að með því að kærunefndin kveði upp bindandi úrskurði fái niðurstöður hennar meira vægi en nú er og framkvæmd þessara mála sé færð nær því sem tíðkast hjá öðrum norrænum ríkjum. (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 1010.)

Samkvæmt eldri jafnréttislögum, þ.e. 4. mgr. 4. gr. laga nr. 96/2000, 20. gr. laga nr. 28/1991, 16. gr. laga nr. 65/1985 og 1. mgr. 11. gr. laga nr. 78/1976, bar jafnstöðuráði og síðar jafnréttisráði og kærunefnd jafnréttismála að beina rökstuddum tilmælum um úrbætur til hlutaðeigandi atvinnurekanda ef þessi stjórnvöld töldu að jafnréttislög hefðu verið brotin. Samhliða því var í 2. mgr. 11. gr. laga nr. 78/1976, 17. gr. laga nr. 65/1985 og 21. gr. laga nr. 28/1991 gert ráð fyrir að þessum stjórnvöldum væri heimilt að höfða mál fyrir almennum dómstólum ef atvinnurekandi féllst ekki á tilmæli þeirra til viðurkenningar á rétti kæranda í samráði við hann. Var ákvæði 11. gr. laga nr. 78/1976 að þessu leyti sambærilegt áðurgildandi ákvæði 5. gr. laga nr. 37/1973 um jafnlaunaráð. Í lögum nr. 96/2000 var vikið frá þessu fyrirkomulagi. Áfram var kveðið á um það að niðurstöður kærunefndar væru álit og nefndin gæti beint rökstuddum tilmælum um úrbætur til hlutaðeigandi aðila, sbr. 2. og 4. mgr. 4. gr. þeirra laga, en gerð var sú breyting að lögfest var sérstakt ákvæði um sektir í 29. gr. laganna sem dómstólar myndu dæma um. Í upphaflegu frumvarpi til laganna var tekið fram að aðilar gætu lagt ágreining sinn fyrir dómstóla þrátt fyrir álit kærunefndarinnar en sú tillaga var felld úr frumvarpinu í meðförum þingsins á þeirri forsendu að óþarft væri að taka þetta fram. (Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 5414.) Í gildandi lögum nr. 10/2008 er í 5. gr., sem fyrr greinir, kveðið á um að úrskurðir kærunefndar jafnréttismála séu bindandi fyrir málsaðila en ekki er tekið fram að nefndin geti beint rökstuddum tilmælum um úrbætur til hlutaðeigandi atvinnurekanda. Þá er í 4. mgr. 5. gr. að finna reglur er varða frestun réttaráhrifa úrskurðanna.

Í því máli sem hér er til umfjöllunar komst kærunefnd jafnréttismála að þeirri niðurstöðu að forsætisráðuneytið hefði brotið í bága við lög nr. 10/2008 en engum tilmælum var beint til ráðuneytisins. Eins og fyrr er rakið hefur bæði kærunefndin og ríkislögmaður talið að uppi sé óvissa um hvað felist í því að úrskurðir kærunefndarinnar séu bindandi en í áðurnefndum héraðsdómi er byggt á því að leggja beri niðurstöðu kærunefndar til grundvallar dómsmáli ef atvinnurekandi hefur ekki höfðað mál til að fá úrskurðinum hnekkt. Með hliðsjón af þessu tel ég rétt að vekja athygli Alþingis á þessari óvissu, sbr. 11. gr. laga nr. 85/1997, með það í huga að tekin verði skýr afstaða til þess hvaða réttaráhrif úrskurðir kærunefndar jafnréttismála skuli hafa. Slíkt hefur enda verulega þýðingu fyrir málsaðila.

V. Niðurstaða

Með vísan til þess sem rakið er hér að framan er það niðurstaða mín að mat og aðferð kærunefndar jafnréttismála, sem var lagt til grundvallar í úrskurði hennar í máli þessu frá 22. mars 2011, hafi ekki verið í samræmi við lögbundið hlutverk hennar samkvæmt lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Jafnframt er það niðurstaða mín að bréf kærunefndar jafnréttismála til umboðsmanns Alþingis 14. júní 2012 hafi ekki verið í samræmi við lög nr. 85/1997 um umboðsmann Alþingis.

Í álitinu er ekki tekin endanleg afstaða til þeirra atriða í kvörtun A er beinast að því að málsmeðferð kærunefndarinnar hafi verið í andstöðu við 10., 11. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hvað sem því líður lýsi ég þeirri almennu afstöðu minni í kafla IV.1 að í þeim tilvikum þegar einstaklingur, sem ekki hefur hlotið starf, kærir ákvörðun atvinnurekenda til kærunefndar jafnréttismála verði að ganga út frá því að sá, er starfið hlaut, teljist að jafnaði aðili að máli fyrir nefndinni, a.m.k. ef nefndin telur að málið sé tækt til efnismeðferðar. Henni beri þannig eftir atvikum að gæta réttaröryggisreglna stjórnsýslulaga gagnvart þeim einstaklingi við meðferð kærumálsins. Ég beini þeim tilmælum til kærunefndarinnar að hafa þessu sjónarmið framvegis í huga í störfum sínum. Eins og atvikum er háttað læt ég að öðru leyti við það sitja að beina þeim tilmælum til kærunefndar jafnréttismála að hún leggi þau sjónarmið sem fram koma í áliti þessu til grundvallar við úrlausn síðari mála sem borin eru fram við nefndina. Þá hef ég ákveðið að vekja athygli Alþingis, sbr. 11. gr. laga nr. 85/1997, á þeirri réttaróvissu sem uppi er um þýðingu 4. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008 og þá með það í huga að tekin verði afstaða til þess hvaða réttaráhrif úrskurðir kærunefndar jafnréttismála skuli hafa.

Róbert R. Spanó.

VI. Viðbrögð stjórnvalda.

Í tilefni af fyrirspurn minni um málið barst mér svarbréf kærunefndar jafnréttismála, dags. 27. mars 2014. Þar er vísað til bókunar á fundi kærunefndar 28. október 2013. Bókunin hljóðar svo:

„Í lögum nr. 10/2008 er kveðið á um hlutverk kærunefndar jafnréttismála. Hlutverk nefndarinnar er skilgreint svo í 2. mgr. 5. gr.:

Verkefni kærunefndar jafnréttismála er að taka erindi til meðferðar og kveða upp skriflegan úrskurð um hvort ákvæði laga þessara hafi verið brotin. Niðurstöður kærunefndar sæta ekki kæru til æðri stjórnvalda.

Í samræmi við þessi fyrirmæli laga var leyst úr máli nr. 3/2010 með rökstuddum úrskurði. Í tilefni af fyrirspurn umboðsmanns Alþingis gerði nefndin grein fyrir því hvernig nefndin sinnir hlutverki sínu í samræmi við lagafyrirmæli jafnréttislaga. Vísað var til þess að afstaða nefndarinnar til álitaefna sem leyst var úr í máli nr. 3/2010 birtist í úrskurði nefndarinnar. Í þeirri tilvísun fólust viðbrögð við erindi umboðsmanns og þar með veittar tiltækar upplýsingar. Var þar ekki gengið á svig við lagafyrirmæli í lögum um umboðsmann Alþingis, sbr. 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997.

Um efnislega umfjöllun umboðsmanns Alþingis um niðurstöðu kærunefndar jafnréttismála í framangreindu máli nr. 3/2010 ályktar nefndin eftirfarandi: Í úrskurðinum kemur fram það mat kærunefndar að kærði hafi ekki sýnt fram á að málefnaleg sjónarmið hafi ráðið því er sá sem umrætt embætti hlaut var skipaður en ekki kærandi (sbr. mgr. 80 í úrskurði). Samkvæmt því reyndi við meðferð kærunefndar á ákvæði 4. og 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008. Við mat það sem kveðið er á um í 5. mgr. 26. gr. bar nefndinni að taka mið af menntun, starfsreynslu og sérþekkingu eða öðrum sérstökum hæfileikum sem krafa er gerð um í viðkomandi starfi samkvæmt lögum eða reglugerðum eða telja verður annars að komi að gagni í starfinu. Úrskurðir kærunefndar eru bindandi gagnvart málsaðilum og er þeim heimilt að bera þá undir dómstóla, sbr. 4. mgr. 5. gr. laganna. Kærði, íslenska ríkið, gerði það ekki. Kærandi höfðaði mál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur til heimtu bóta og var úrskurðurinn lagður til grundvallar í dómi í máli nr. E-2870/2011 sem kveðinn var upp 20. júní 2012. Dóminum var ekki áfrýjað. Sakarefnið hefur því hlotið endanlega niðurstöðu fyrir dómi.

Um aðild að málum fyrir kærunefnd ályktar nefndin eftirfarandi: Eins og að framan greinir tekur kærunefnd til meðferðar erindi er lúta að meintum brotum vinnuveitenda, ýmist í ráðningarsambandi þeirra við kærendur, vegna uppsagna, vegna ráðningar í starf eða við veitingu stöðu er sá er kærir sótti um en fékk ekki. Kærur beinast þannig að vinnuveitanda eða ráðningaraðila sem ásamt kæranda teljast aðilar máls í skilningi 1. mgr. 7. gr. laga nr. 10/2008. Það er kærða að færa fram rök fyrir því að hann hafi gætt lögmætra sjónarmiða við ákvörðun sína, sbr. til dæmis 18. gr. laga nr. 10/2008. Hann þarf meðal annars að gera grein fyrir þeim upplýsingum um aðra þá sem kærandi ber sig saman við sem lágu fyrir þegar ákvörðun var tekin, sbr. 2. og 3. mgr. 7. gr. laganna. Sá einstaklingur sem kærandi ber sig saman við á í fæstum tilvikum hvorki verulegra né beinna hagsmuna að gæta enda ræðst gildi eða efni ráðningarsambands hans við vinnuveitanda ekki af niðurstöðu máls hjá kærunefndinni. Af þessum sökum getur sá er kærandi ber sig saman við ekki talist aðili máls í skilningi 7. gr. laga nr. 10/2008, sbr. einnig 4. mgr. 5. gr. sömu laga. Reynir því ekki á réttaröryggisreglur stjórnsýsluréttar gagnvart honum.“