Álit

I. Kvörtun.

Hinn 2. janúar 2013 leitaði A til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir úrskurði velferðarráðuneytisins, dags. 7. mars 2012, þar sem kröfu hennar um endurskoðun máls hennar hjá embætti landlæknis var hafnað. Í kvörtun hennar eru gerðar athugasemdir við að hún hafi ekki fengið afrit af sérfræðiáliti sem embætti landlæknis aflaði í tilefni af kvörtun hennar til embættisins. Þá hafi hún ekki fengið að koma að athugasemdum sínum við umrætt sérfræðiálit sem niðurstaða landlæknis hafi byggst á. Bent er á að velferðarráðuneytið hafi komist að þeirri niðurstöðu að málinu hafi verið ábótavant að þessu leyti en hafnað kröfu hennar um endurskoðun málsins.

Hinn 15. febrúar 2014 var undirritaður settur í embætti umboðsmanns Alþingis á grundvelli 3. mgr. 14. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, og hefur farið með mál þetta frá þeim tíma.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 10. apríl 2014.

II. Málavextir.

A leitaði til embættis landlæknis með bréfi, dags. 30. júní 2010, og bar fram kvörtun sem laut í senn að framkomu heilbrigðisstarfsmanna og mistökum við veitingu heilbrigðisþjónustu í kjölfar heilablóðfalls sem hún fékk [...]. Hún fékk greiningu og meðferð á taugalækningadeild Landspítala Háskólasjúkrahúss (LSH) og fór þaðan í endurhæfingu á Grensásdeild [...]. Óskaði hún eftir því að landlæknir færi yfir sjúkrasögu hennar og fengi óháða aðila til að meta „hvort allar greiningar og meðferð hafi verið í eðlilegu samhengi“.

Embætti landlæknis tók mál A til skoðunar og leitaði af því tilefni eftir umsögn sérfræðings í samræmi við ákvæði 5. mgr. 12. gr. laga nr. 41/2007, um landlækni og lýðheilsu. Lá umsögn X, tauga- og endurhæfingarlæknis, fyrir 23. mars 2011. Í umsögninni, sem er 16 blaðsíður, segir m.a.:

„Almenna reglan er að við greiningu á blóðtappa í lungum eða fótlegg þá skal hefja meðferð með blóðþynningu strax ef viðkomandi þolir þá meðferð (t.d. heparin eða Kóvar).

[Í umsögn sérfræðingsins er gerð grein fyrir upplýsingum úr sjúkragögnum A.]

Almenna reglan er að blóðþynning (eins og Heparin og Kóvar) er ekki gefin fólki eftir heilablóðþurrð nema fundist hafi segalind. (sjá almennt um blóðtappa í heila). Samkvæmt þekkingu í dag þá má ætla að blóðþynning með Heparin hefði ekki komið í veg fyrir endurtekið/útaukið heilablóðfall.“

Embætti landlæknis gaf síðan út álitsgerð í málinu 25. júlí 2011. Var niðurstaða hennar sú að ekki hafi átt sér stað mistök við veitingu heilbrigðisþjónustu er A var vistuð á LSH. Var um þá niðurstöðu vísað til þeirrar umfjöllunar í umsögn X sem tekin er upp orðrétt hér að framan, en að auki var vísað í greinargerð annars sérfræðilæknis sem jafnframt var læknabréf. Þá er tekið fram í álitinu að ýmislegt benti til þess að margt hefði mátt betur fara í samskiptum starfsfólks LSH annars vegar og A og aðstandenda hennar hins vegar. Taldi landlæknir því rétt að beina því til faglegra stjórnenda LSH „að viðkomandi verkferlar og starfsreglur [yrðu] endurskoðaðar“.

A kærði málsmeðferð embættis landlæknis til velferðarráðuneytisins með bréfi, dags. 14. október 2011. Laut kvörtun hennar m.a. að málsmeðferðartíma og rökstuðningi í áliti landlæknis. Í því sambandi vakti hún athygli á að ekki væri verið að „kvarta undan niðurstöðu heldur hvernig hún [væri] fengin[,] að hún [væri] án rökstuðnings“. Í greinargerð embættis landlæknis til ráðuneytisins vegna málsins, dags. 9. nóvember 2011, segir eftirfarandi:

„Þess ber að geta að landlæknir hefði átt að senda [A] álit [X] til kynningar er það hafði borist, en það var því miður ekki gert fyrr en með áliti landlæknis. Beðist er velvirðingar á því. [A] hefur hins vegar ekki kvartað undan því í kæru sinni að hún hefði viljað koma á framfæri efnislegum athugasemdum við sérfræðiálitið og því verður ekki séð að ástæða sé til að endurupptaka málið hjá landlækni.“

A kom á framfæri athugasemdum við framangreinda afstöðu embættisins til ráðuneytisins með bréfi, dags. 29. nóvember 2011. Þar kom fram að rétt væri að hún hefði ekki kvartað yfir þessu atriði í kæru til ráðuneytisins en jafnframt bent á að hún hefði aldrei fengið sérfræðiálitið í hendur þar sem það hefði ekki fylgt áliti embættisins. Í bréfi hennar kemur m.a. eftirfarandi fram undirstrikað:

„Ég fer fram á það við ráðuneytið að embætti landlæknis verði gert skylt að endurupptaka málið, senda mér sérfræðiálitið og tryggja mér viðeigandi aðstoð til að meta hvort og hvaða athugasemdir ég þarf að gera varðandi það.“

Þá hafði A áður komið athugasemdum á framfæri við álit landlæknis með tölvubréfi, dags. 20. október 2011. Athugasemdir hennar lutu m.a. að þeirri læknisfræðilegu afstöðu sem sett var fram í álitinu og byggðist á umsögn X. Í bréfi A segir m.a.:

„Vegna álits [landlæknis] í máli mínu dagsett 25. 7. 2011 geri ég eftirfarandi athugasemd við málsmeðferðina sem sent [...] var Velferðarráðuneytinu 18. október sl:

Vitnað er í greinargerð [X] þar sem segir: „Almenna reglan er að blóðþynning (eins og Heparin og Kóvar) er ekki gefin fólki eftir heilablóðþurrð nema fundist hafi segalind. Samkvæmt þekkingu í dag þá má ætla að blóðþynning með Heparini hefði ekki komið í veg fyrir endurtekið/útaukið heilablóðfall.“ Mér sýnist á öllu að niðurstaða ykkar byggist á þessum setningum en í mínum augum segja þær ekkert og eru ekki rök í sjálfu sér heldur fullyrðingar sem ég þarf nánari skýringu á svo ég geti tekið ákvörðun um framhald málsins. Hvaða almenna regla er þetta og hvaða þekking? Ég hef ekki fengið afrit af greinargerð [X].“

Velferðarráðuneytið kvað upp úrskurð í málinu 7. mars 2012. Þar kemur fram að í samræmi við 5. og 6. mgr. 12. gr. laga nr. 41/2007, um landlækni og lýðheilsu, varði umfjöllun ráðuneytisins „því eingöngu hvort landlæknir hafi farið að lögum og gætt reglna stjórnsýslulaga og 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu við meðferð málsins en ekki sé fjallað efnislega um kvartanir“. Í úrskurði ráðuneytisins er m.a. komist að þeirri niðurstöðu að ekki hafi verið gætt að andmælarétti A í samræmi við 13. gr. stjórnsýslulaga og að embætti landlæknis hafi borið að tilkynna henni um tafir og hvenær hefði mátt ætla að málinu lyki. Síðan segir í úrskurðinum:

„Þrátt fyrir framangreindar athugasemdir telur ráðuneytið að meinbugir á málsmeðferð Embættis landlæknis hafi ekki haft áhrif á efnislega niðurstöðu málsins og því ekki ástæða til að vísa málinu til nýrrar meðferðar hjá Embætti landlæknis.“

Með vísan til framangreinds var kröfu A um endurskoðun málsins hafnað af hálfu ráðuneytisins.

III. Samskipti umboðsmanns Alþingis og velferðarráðuneytisins.

Gögn málsins bárust embætti umboðsmanns með bréfi, dags. 17. janúar 2013, samkvæmt beiðni þar um. Í tilefni af kvörtun A ritaði umboðsmaður bréf til velferðarráðuneytisins, dags. 15. febrúar 2013, þar sem m.a. var óskað eftir nánari skýringum á þeirri afstöðu ráðuneytisins að þrátt fyrir að meinbugir hefðu verið á málsmeðferð embættis landlæknis hefðu þeir ekki haft áhrif á efnislega niðurstöðu málsins og því hefði ekki verið talin ástæða til að vísa því til nýrrar meðferðar hjá embættinu. Væri þar sérstaklega haft í huga hvernig sú afstaða gæti samræmst því sem fram kæmi í úrskurði ráðuneytisins að umfjöllun þess varðaði „því eingöngu hvort landlæknir hafi farið að lögum og gætt reglna stjórnsýslulaga og 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu við meðferð málsins, en ekki [væri] fjallað efnislega um kvartanir.“ Var enn fremur óskað eftir skýringum ráðuneytisins á því hvernig lagt væri mat á í hvaða tilvikum brot á andmælarétti aðila við meðferð mála hjá landlækni, vegna kvörtunar á grundvelli 12. gr. laga nr. 41/2007, gætu leitt til þess að ráðuneytið vísaði málinu til nýrrar meðferðar hjá landlækni.

Í svarbréfi ráðuneytisins, dags. 20. mars 2013, var fyrirspurn umboðsmanns svarað með eftirfarandi hætti:

„Í andmælabréfi til ráðuneytisins dags. 29. nóvember 2011 kvartar [A] yfir því að hún hafi ekki fengið sérfræðiálitið og krefst þess að það verði sent.

Af greinargerð Embættis landlæknis, dags. 9. nóvember 2011, má hins vegar ráða að [A] hafi ekki verið send greinargerð [X], tauga- og endurhæfingarlæknis, dags. 23. mars 2011, fyrr en með álitsgerð landlæknis, dags. 25. júlí 2011. Þá var greinargerðin ásamt öllum fyrirliggjandi gögnum málsins send [A] með bréfi ráðuneytisins, dags. 15. nóvember 2011, þar sem henni var gefinn kostur á að koma að athugasemdum varðandi framangreinda greinargerð landlæknis.

Við mat á því hvort málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga hafi verið fylgt að öðru leyti en því sem sérstaklega er kveðið á um í 12. gr. laga um landlækni og lýðheilsu eru öll gögn máls skoðuð nákvæmlega. Hafi málsmeðferðinni að mati ráðuneytisins að einhverju leyti verið ábótavant þannig að ætla megi að það geti hafa haft áhrif á efnislega niðurstöðu er málinu vísað aftur til landlæknis. Þótt velferðarráðuneytið fjalli ekki efnislega um kvartanir geta ný gögn svo og andmæli kæranda, sem liggja fyrir í máli þegar kemur að því að ráðuneytið úrskurði um málsmeðferðina, leitt líkur að eða ótvírætt bent til þess að í ljósi þess að málsmeðferðinni sé ábótavant geti efnisleg niðurstaða verið röng og því rétt að vísa málinu aftur til meðferðar hjá Embætti landlæknis.“

Jafnframt var tekið fram að í bréfi A til velferðarráðuneytisins, dags. 29. nóvember 2011, kæmi fram að hún hefði ekki viljað koma að efnislegum athugasemdum við sérfræðiálitið og „að það sé rétt“.

Settur umboðsmaður ritaði annað bréf til velferðarráðuneytisins, dags. 18. júní 2013, þar sem óskað var eftir ítarlegri skýringum á þeirri afstöðu ráðuneytisins sem rakin er hér að framan. Kom fram að væri það enn afstaða ráðuneytisins að rétt hefði verið að ljúka meðferð málsins væri ítrekuð sú ósk að ráðuneytið skýrði nánar á hvaða grundvelli það hafi byggt það mat sitt að brot á andmælareglu hefði ekki haft áhrif á efnislega niðurstöðu málsins.

Í svarbréfi velferðarráðuneytisins, dags. 1. ágúst 2013, var vikið að fyrirspurn setts umboðsmanns með eftirfarandi hætti:

„Í kæru [A] til ráðuneytisins vegna málsmeðferðar embættisins var ekki kvartað undan því að sérfræðiálit [X] hafi ekki verið sent fyrr en með álitsgerð embættisins, dags. 25. júlí 2011, og hún ekki komið að efnislegum athugasemdum við sérfræðiálitið. Við meðferð kærumáls [A], hvað varðar málsmeðferð Embættis landlæknis, voru höfð til hliðsjónar fyrirliggjandi gögn, þar á meðal greinargerð [Y] sérfræðilæknis, dags. 16. september 2010, sérfræðiálit [X] tauga- og endurhæfingarlæknis [...], dags. 23. mars 2011, greinargerð Embættis landlæknis, dags. 9. nóvember 2012 og bréf [A] dags. 29. nóvember 2011.

Af framangreindum gögnum sem álit embættisins byggir á, varð ekki ráðið að átt hafi sér stað vanræksla né mistök við meðferð þá er [A] hlaut. Því var það niðurstaða ráðuneytisins að þrátt fyrir að hún hafi ekki fengið sérfræðiálitið í hendur fyrr en með álitsgerðinni og í ljósi fyrirliggjandi gagna og upplýsinga í málinu, meðal annars kæru til ráðuneytisins, dags. 14. október 2011, og andmæla hennar við greinargerð Embættis landlæknis, dags. 9. nóvember 2011, hafi sá meinbugur á málsmeðferð Embættis landlæknis að [A] hafi ekki verið gefinn kostur á að andmæla sérfræðiáliti [X] sérfræðings í tauga- og endurhæfingarlækningum, ekki haft áhrif á efnislega niðurstöðu málsins.“

Athugasemdir A vegna svarbréfa velferðarráðuneytisins bárust umboðsmanni með bréfum, dags. 25. mars og 15. ágúst 2013.

IV. Álit setts umboðsmanns Alþingis.

1. Lagagrundvöllur málsins.

Hlutverk landlæknis er skilgreint í 4. gr. laga nr. 41/2007, um landlækni og lýðheilsu. Eitt af hlutverkum hans er að hafa eftirlit með heilbrigðisþjónustu og heilbrigðisstarfsmönnum og að sinna kvörtunum almennings vegna heilbrigðisþjónustu, sbr. e- og i-lið 1. mgr. 4. gr. laganna.

Í 12. gr. laga nr. 41/2007 er fjallað um kvartanir til landlæknis vegna heilbrigðisþjónustu. Samkvæmt 2. mgr. hennar er heimilt að beina formlegri kvörtun til landlæknis vegna m.a. meintrar vanrækslu og mistaka við veitingu heilbrigðisþjónustu. Ákvæði 5. og 6. mgr. 12. gr. hljóða svo:

„Landlæknir skal að jafnaði afla umsagnar frá óháðum sérfræðingi eða sérfræðingum þegar kvörtun lýtur að meintri vanrækslu eða mistökum við sjúkdómsgreiningu eða meðferð. Er viðkomandi sérfræðingum, svo og landlækni sjálfum, rétt að kalla sjúkling til skoðunar ef sérstök ástæða þykir til. Um meðferð kvartana gilda að öðru leyti ákvæði stjórnsýslulaga eftir því sem við getur átt. Að lokinni málsmeðferð gefur landlæknir skriflegt álit. Landlæknir skal í áliti sínu tilgreina efni kvörtunarinnar, málsatvik og rök fyrir niðurstöðu sinni. Aðalniðurstöðu skal draga saman í lok álits.

Heimilt er að kæra málsmeðferð landlæknis samkvæmt ákvæði þessu til ráðherra.”

Álit landlæknis samkvæmt 12. gr. laga nr. 41/2007 er ekki ákvörðun um rétt eða skyldu manna í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þrátt fyrir það gilda stjórnsýslulög um meðferð kvartana að öðru leyti en tilgreint er í ákvæðinu „eftir því sem við getur átt“, sbr. 5. mgr. 12. gr. laga nr. 41/2007. Því gilda ákvæði stjórnsýslulaga almennt um málsmeðferð kvörtunarmála til landlæknis þar sem sérstökum ákvæðum 12. gr. laganna sleppir, t.d. ákvæði II. og IV. kafla stjórnsýslulaga um sérstakt hæfi og andmælarétt sem og almennar reglur sem koma fram í III. kafla laganna, sjá nánar álit mitt frá 28. febrúar 2014 í máli nr. 7323/2012 um þýðingu stjórnsýslulaga fyrir málsmeðferð embættis landlæknis.

Í 13. gr. stjórnsýslulaga segir að aðili máls skuli eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Í athugasemdum við IV. kafla frumvarps þess er varð að stjórnsýslulögum segir að í reglunni felist að aðili máls skuli eiga þess kost að tryggja réttindi sín og hagsmuni með því að kynna sér gögn máls og málsástæður er ákvörðun mun byggjast á, leiðrétta framkomnar upplýsingar og koma að frekari upplýsingum um málsatvik áður en stjórnvald tekur ákvörðun í máli hans. Kemur þar fram að andmælareglan eigi ekki aðeins að tryggja hagsmuni aðila máls heldur sé tilgangur hennar einnig að stuðla að því að mál verði betur upplýst. (Alþt. 1992—1993, A-deild, bls. 3295.) Í athugasemdum við 14. gr. í frumvarpi því er varð að stjórnsýslulögunum segir síðan orðrétt:

„Þegar aðili máls hefur sótt um tiltekin réttindi eða fyrirgreiðslu hjá stjórnvöldum og fyrir liggur afstaða hans í gögnum máls þarf almennt ekki að gefa honum frekara færi á að tjá sig um málsefni eins og fyrr segir. Þegar aðila er hins vegar ókunnugt um að ný gögn og upplýsingar hafa bæst við í máli hans og telja verður að upplýsingarnar séu honum í óhag og hafi verulega þýðingu við úrlausn málsins er almennt óheimilt að taka ákvörðun í málinu fyrr en honum hefur verið gefinn kostur á að kynna sér upplýsingarnar og tjá sig um þær.“ (Alþt. 1992—1993, A-deild, bls. 3296.)

Samkvæmt 6. mgr. 12. gr. laga nr. 41/2007, sem að framan er rakin, er heimilt að kæra „málsmeðferð“ landlæknis til velferðarráðuneytisins. Af ákvæðinu verður þannig ráðið að ráðuneytið hefur ekki fullar heimildir þegar kemur að endurskoðun þess á álitum embættis landlæknis eins og á að jafnaði við þegar stjórnvaldsákvörðun lægra setts stjórnvalds er kærð til æðra setts stjórnvalds. Af þessu leiðir að ráðuneytið getur almennt ekki endurskoðað efnislegt mat og niðurstöðu embættis landlæknis sem sett er fram í áliti þess enda er því ekki falið að taka sjálfstæða ákvörðun um efni málsins. Ef ráðuneytið kemst aftur á móti að þeirri niðurstöðu að málsmeðferð embættis landlæknis hafi verið haldin annmarka stendur það frammi fyrir því að taka ákvörðun um hvernig skuli bregðast við honum. Í því sambandi verður að hafa hugfast að álit landlæknis hefur ekki bindandi réttaráhrif um rétt og skyldur aðila málsins. Því er ekki um það að ræða að úrskurður ráðuneytisins lúti að því hvort álit landlæknis sé ógildanlegt og af þeim sökum beri að fella það úr gildi, sbr. 26. gr. stjórnsýslulaga. Einnig eru takmörk fyrir því að hvaða marki ráðuneytið getur breytt eða lagfært sjálft þá annmarka sem eru á málsmeðferð embættis landlæknis að mati þess. Aftur á móti getur það að mínu áliti almennt lagt það fyrir embættið að taka mál til nýrrar meðferðar þar sem bætt er úr annmarkanum. Við mat á því hvort tilefni sé til að bregðast við annmarka með þeim hætti verður að horfa til þess hvers eðlis hann er, þýðingar hans og hver efnisleg áhrif hans eru. Tel ég að almennt sé heimilt að hafa hliðsjón af því hvenær stjórnvöldum er rétt eða skylt að endurskoða ákvarðanir sínar eða lægra settra stjórnvalda þ. á m. hvort annmarkinn myndi leiða til ógildingar ef um væri að ræða stjórnvaldsákvörðun, sbr. til hliðsjónar 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga. Þó verður að hafa í huga að mat ráðuneytisins á því hvort tilefni sé til að beina tilmælum til embættis landlæknis um úrbætur hverfist ekki um það hvort álit landlæknis sé ógildanlegt. Með 12. gr. laga nr. 41/2007 hefur löggjafinn ekki aðeins ákveðið að stjórnsýslulögin gildi um meðferð mála hjá embætti landlæknis heldur einnig að sú málsmeðferð sé kæranleg til velferðarráðuneytisins. Athugun þess lýtur því ekki að því hvort efni álitsins sem slíkt sé rétt og lögum samkvæmt heldur hvort fylgt hafi verið réttum lagareglum við meðferð kvartana. Hafi það ekki verið gert ber ráðuneytinu að meta hvort tilefni sé til að beina tilmælum til embættis landlæknis um úrbætur. Í þessu sambandi minni ég á að stjórnsýslugerningar eiga að vera réttir og lögum samkvæmt. Séu þeir það ekki kunna almennar starfsskyldur stjórnvalds að leiða til þess að því beri að leiðrétta annmarka á þeim, í þessu tilviki ráðuneytinu á grundvelli sérstakrar kæruheimildar 6. mgr. 12. gr. laga nr. 41/2007.

Við mat á því hvaða áhrif brot á andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga eigi að hafa í málum sem þessum verður að hafa hugfast að slík brot eru almennt talin fela í sér verulegan annmarka á málsmeðferð enda er reglunni ætlað að tryggja bæði hagsmuni aðila máls og að mál verði betur upplýst en ella. Löggjafinn hefur með 12. gr. laga nr. 41/2007 tryggt borgurunum tiltekið úrræði til að fá faglegt álit landlæknis m.a. á því hvort gætt hafi verið réttra aðferða við veitingu heilbrigðisþjónustu. Álit hans geta síðan haft þýðingu í ágreiningsmáli þess einstaklings sem borið hefur fram kvörtun og þeirrar heilbrigðisstofnunar eða heilbrigðisstarfsmanns sem í hlut á. Verður og einnig að hafa í huga að markmið kvörtunarheimildar 2. mgr. 12. gr. er m.a. að tryggja réttaröryggi sjúklinga og auka traust þeirra á heilbrigðiskerfinu. Þegar embætti landlæknis aflar sérfræðiumsagnar á grundvelli 5. mgr. 12. gr. er því mikilvægt að aðili kvörtunarmáls eigi raunhæfan möguleika á að kynna sér umsögnina og tjá sig um efni hennar og þar með að gæta hagsmuna sinna áður en embættið gefur út álit þar sem styðjast á við hana, enda setja lög því takmörk samkvæmt framansögðu að hvaða leyti hægt er að endurskoða álit landlæknis efnislega á æðra stjórnsýslustigi. Ég minni á að samkvæmt 5. mgr. 12. gr. er gert ráð fyrir því að landlæknir skuli að jafnaði afla umsagnar frá óháðum sérfræðingi eða sérfræðingum þegar kvörtun lýtur að meintri vanrækslu eða mistökum við sjúkdómsgreiningu eða meðferð. Slíkar umsagnir geta því verið mikilvæg gögn í máli þess sem hagsmuni hefur af því. Ekki verður annað séð en að svo hátti til í máli þessu. Að mínu áliti verður því að gera ríkar kröfur til þess að sýnt sé fram á að slíkur annmarki eigi ekki að leiða til þess að ráðuneytið leggi það fyrir embætti landlæknis að taka mál til nýrrar umfjöllunar og bæta úr honum.

Með þessi sjónarmið í huga vík ég því næst að atvikum í málinu.

2. Atvik í máli A.

Embætti landlæknis gaf út álit sitt í máli A 25. júlí 2011. Óumdeilt er að við meðferð málsins hjá embættinu fékk A ekki tækifæri til að koma að athugasemdum sínum við umsögn X, tauga- og endurhæfingarlæknis, sem það aflaði í tilefni af kvörtun hennar. Af greinargerð landlæknis til ráðuneytisins, dags. 9. nóvember 2011, verður ekki annað ráðið en að landlæknir hafi ætlað að senda A umsögnina en það hafi misfarist. Þá liggur fyrir sú niðurstaða velferðarráðuneytisins að með þessu hafi embætti landlæknis brotið gegn andmælarétti A samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga. Aftur á móti telur ráðuneytið í úrskurði sínum „að meinbugir á málsmeðferð Embættis landlæknis hafi ekki haft áhrif á efnislega niðurstöðu málsins og því ekki ástæða til að vísa málinu til nýrrar meðferðar hjá Embætti landlæknis“. Af skýringum ráðuneytisins til umboðsmanns Alþingis verður helst ráðið að þessi afstaða sé annars vegar reist á því að ráðuneytið hafi með hliðsjón af gögnum málsins, þ. á m. umsögn X og greinargerð annars læknis, kæru A til ráðuneytisins og andmæla hennar við greinargerð embættis landlæknis í tilefni af kærunni, talið að annmarkinn hafi ekki haft áhrif á efnislega niðurstöðu málsins. Hins vegar er vísað til þess að A hafi fengið umsögn X senda við meðferð málsins hjá ráðuneytinu og komið að athugasemdum sínum af því tilefni sem m.a. hafi verið horft til við mat á áhrifum annmarkans.

Velferðarráðuneytið hefur, sem fyrr greinir, byggt á því að A hafi ekki viljað gera efnislegar athugasemdir við umsögn X. Hefur ráðuneytið í því sambandi vísað til bréfs hennar til þess, dags. 29. nóvember 2011, og kæru hennar til ráðuneytisins. Ég fæ ekki annað ráðið af tilvísun ráðuneytisins til kæru A í þessu sambandi en að þar sé verið að vísa til þess að hún hafi ekki beinlínis kvartað yfir broti á andmælarétti hennar þar. Af þessu tilefni tek ég í fyrsta lagi fram að í fyrrnefndu bréfi A, dags. 29. nóvember 2011, segir að það sé rétt að hún hafi ekki kvartað yfir því að hafa ekki fengið að tjá sig um umsögn X áður en embætti landlæknis gaf út álit sitt enda hafi hún ekki vitað að hún gæti það auk þess sem hún hafi aldrei fengið umsögnina í hendur. Í öðru lagi fer A sérstaklega fram á það í umræddu bréfi að embætti landlæknis verði gert að endurupptaka málið, senda henni umsögn X og að hún fái tækifæri til að koma að athugasemdum sínum í nýju máli. Í þriðja lagi gerir hún athugasemdir við umsögn X í tölvubréfi til embættis landlæknis, dags. 20. október 2011, eftir að álit embættisins hafði verið sent henni. Með vísan til þess sem að framan er rakið get ég ekki fallist á þá ályktun velferðarráðuneytisins í úrskurði þess að af gögnum málsins verði ráðið að A hafi ekki viljað koma á framfæri efnislegum athugasemdum við umsögn X.

Hvað varðar þá afstöðu ráðuneytisins í bréfum þess til umboðsmanns Alþingis, dags. 20. mars 2013 og 1. ágúst s.á., að sá annmarki á málsmeðferð embættis landlæknis, sem að framan er getið, hafi ekki haft áhrif á efnislega niðurstöðu embættisins samkvæmt áliti þess árétta ég að samkvæmt 6. mgr. 12. gr. laga nr. 41/2007 takmarkast endurskoðun ráðuneytisins við „málsmeðferð“ embættis landlæknis. Af því leiðir að skorður eru reistar við því að ráðuneytið geti bætt úr annmörkum sem eru á þeirri málsmeðferð þegar mál kemur til kasta þess, enda getur það ekki komist að annarri efnislegri niðurstöðu en embætti landlæknis. Þá kunna að vera takmörk fyrir því að hvaða leyti ráðuneytinu er fært að leggja mat á hvort tilteknir annmarkar hafi haft efnisleg áhrif á niðurstöðu embættis landlæknis sem byggist að jafnaði á fagþekkingu embættisins. Í úrskurði ráðuneytisins eru ekki færð rök fyrir þeirri afstöðu að annmarkar á meðferð málsins hafi ekki haft áhrif á efnislega niðurstöðu málsins. Í skýringum ráðuneytisins til umboðsmanns Alþingis er þetta mat ráðuneytisins síðan fyrst og fremst stutt almennri tilvísun til gagna málsins, einkum sérfræðigagna. Sú umsögn sem aflað var í tilefni af kvörtun A fól í sér mat sérfræðings á því hvort vanræksla eða mistök hefðu átt sér stað við veitingu heilbrigðisþjónustu er A var vistuð á LSH í ljósi þeirra gagna og málsatvika sem lágu fyrir. Ég bendi á að ekki er útilokað að A hefði getað gert athugasemdir við þær forsendur sem lágu til grundvallar fyrirliggjandi sérfræðiumsögn, t.d. með umsögn annars sérfræðings. Þar sem A fékk aftur á móti ekki tækifæri til að koma athugasemdum sínum við umsögnina á framfæri við embættið áður en það gaf út álit í málinu reyndi aldrei á hvort andmæli hennar hefðu getað haft þýðingu fyrir álit landlæknis. Eins og atvikum þessa máls var háttað reyndi að mínu mati ekki á hvaða athugasemdir A hafði fram að færa fyrr en eftir að embætti landlæknis skilaði umsögn sinni til ráðuneytisins í tilefni af kæru hennar til þess. Í fyrrnefndu bréfi A til ráðuneytisins tók hún af því tilefni fram að hún hafi ekki vitað að hún gæti komið athugasemdum sínum á framfæri við umsögn sérfræðingsins m.a. vegna þess að hún hafi ekki fengið það sent. Af gögnum málsins verður því ekki annað ráðið en að það sé fyrst eftir að meðferð málsins hefst hjá ráðuneytinu að A hafi verið upplýst um að almennt sé gert ráð fyrir því að viðkomandi aðili fái aðgang að sérfræðiumsögnum, áður en landlæknir tekur ákvörðun í málinu, og að landlæknir hafi ætlað að senda henni umsögnina en það misfarist. Þær upplýsingar sem koma fram undir rekstri málsins hjá ráðuneytinu verða til þess að hún gerir í kjölfarið athugasemdir við að andmælaréttur hennar hafi ekki verið virtur. Verða því að mínu áliti ekki gerðar ríkar kröfur til þess að sýnt sé fram á að þær athugasemdir sem hún kom á framfæri við meðferð kærumálsins hafi verið þess eðlis að þær hafi getað haft áhrif á niðurstöðu málsins hjá landlækni.

Með vísan til þess sem að framan er rakið tel ég að velferðarráðuneytið hafi ekki sýnt fram á að brot á andmælarétti A hafi ekki getað haft áhrif á niðurstöðu embættis landlæknis og það hafi þar með getað lagt til grundvallar að ekki hafi verið tilefni til að leggja það fyrir embættið að fjalla um mál A að nýju og bæta úr annmarkanum. Ég legg á það áherslu að með þessu hef ég enga afstöðu tekið til þess efnislega álitaefnis sem A óskaði eftir að embætti landlæknis tæki til skoðunar.

V. Niðurstaða.

Það er samkvæmt framansögðu niðurstaða mín að velferðarráðuneytið hafi ekki sýnt mér fram á að brot á andmælarétti A hafi ekki getað haft áhrif á niðurstöðu embættis landlæknis. Það hafi þar með ekki getað lagt til grundvallar að ekki hafi verið tilefni til að leggja það fyrir embættið að fjalla um mál A að nýju og bæta úr annmarkanum. Mælist ég til þess að úr þessu verði bætt, komi fram ósk frá A um það, og að velferðarráðuneytið taki þá mið af þeim sjónarmiðum sem rakin eru í álitinu. Þá beini ég þeim tilmælum til ráðuneytisins að það hafi umrædd sjónarmið eftirleiðis í huga í störfum sínum.

Þorgeir Ingi Njálsson.

VI. Viðbrögð stjórnvalda

Mér barst svarbréf velferðarráðuneytisins 3. mars 2015 í tilefni af fyrirspurn minni um málið. Þar kemur fram að ráðuneytið hafi óskað eftir því að embætti landlæknis upplýsti um stöðu málsins. Ráðuneytinu hafi borist svarbréf embættisins með bréfi, dags. 13. febrúar s.á., sem var hjálagt. Í bréfi embættis landlæknis kemur fram að það hafi tekið mál A til meðferðar að nýju með vísan til bréfs velferðarráðuneytisins, dags. 15. maí 2014. A hafi verið tilkynnt um þá ákvörðun og send umsögn óháðs sérfræðings, dags. 23. mars 2011. Með því bréfi hafi A verið gefinn kostur á að koma að athugasemdum við umsögnina innan þriggja vikna frá dagsetningu bréfsins. A hafi ítrekað óskað eftir fresti til að koma að athugasemdum og hafi þeir frestir verið veittir. Athugasemdir A hafi síðan borist 15. nóvember 2014. Viðbótargögn hafi verið send þeim lækni sem veitti landlækni umsögn sem óháður sérfræðingur á sínum tíma og hafi hann verið beðinn um að láta vita teldi hann athugasemdir A á einhvern hátt breyta umsögninni. Bréf hafi borist frá sérfræðingnum 21. janúar 2015 þar sem fram hafi komið að hann teldi ekki ástæðu til að breyta umsögn sinni. Svarbréf læknisins hafi verið kynnt A með bréfi, dags. 22. janúar 2015. Málið væri því enn til meðferðar hjá landlækni en lyki væntanlega innan skamms. Í svarbréfi velferðarráðuneytisins kom að lokum fram að það myndi framvegis hafa þau sjónarmið sem fram kæmu í álitinu í huga í störfum sínum.

Samkvæmt upplýsingum frá embætti landlæknis 7. júlí 2015 lauk málinu með bréfi til A, dags. 1. júní s.á. Þar er framangreind málsmeðferð rakin auk þess sem fram kemur að athugasemdir A hafi borist með tölvubréfi 18. febrúar 2015. Síðan segir:

„Farið hefur verið ítarlega yfir mál þitt að nýju hjá Embætti landlæknis, einkum þær athugasemdir sem borist hafa frá þér sbr. framangreint. Það er niðurstaða landlæknis að athugasemdir þínar breyti ekki áliti landlæknis dags. 25. júlí 2011 og er niðurstaða landlæknis vegna kvörtunar þinnar hin sama og þar kemur fram.“