Álit

I. Kvörtun.

Hinn 13. mars 2013 leitaði C, héraðsdómslögmaður, fyrir hönd A og B, til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir þeirri ákvörðun Sinfóníuhljómsveitar Íslands að ráða X í starf fyrsta konsertmeistara hljómsveitarinnar, en A og B voru á meðal umsækjenda um það. Lýtur kvörtunin að því að ekki hafi verið fylgt reglum sem stjórn hljómsveitarinnar hafði sett um ráðningu hljóðfæraleikara. Af þeim sökum hafi alvarlegir annmarkar verið á meðferð málsins.

Hinn 15. febrúar 2014 var undirritaður settur í embætti umboðsmanns Alþingis á grundvelli 3. mgr. 14. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, og hefur farið með mál þetta frá þeim tíma.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 24. júní 2014.

II. Málavextir.

A og B sóttu um stöðu fyrsta konsertmeistara Sinfóníuhljómsveitar Íslands í kjölfar auglýsingar sem var birt í febrúar 2011. Samkvæmt auglýsingunni var umsóknarfrestur til 30. apríl 2011 og þar tekið fram að hæfnispróf yrði haldið 30. maí s.á. A og B ásamt fimm öðrum umsækjendum, þreyttu hæfnisprófið. Í leynilegum kosningum þann dag komst dómnefnd að þeirri niðurstöðu að bjóða þeim báðum „að leika í tvær vikur í stöðu 1. konsertmeistara á næsta starfsári“. Í fundargerð dómnefndar frá fundinum kemur fram að stefnt skyldi að „öðru prufuspili um stöðu 1. konsertmeistara vegna minni þátttöku en vænst var“.

Ný auglýsing um starfið var birt í erlendum fjölmiðlum í ágúst og september 2011. Umsóknarfrestur var þar tilgreindur til 23. október 2011 og að hæfnispróf færi fram 23. nóvember 2011. Vegna auglýsingarinnar var haldinn aukafundur í dómnefnd 28. október 2011 „til að ræða álitamál um þátttöku í prufuspili“. Í fundargerð segir m.a.: „Fram kom í umræðum að líta beri á prufuspilin tvö sem hluta af sama ferli og því ekki hægt að endurtaka það. Það eigi hins vegar ekki að gilda um þá sem ekki hafa tekið prófið áður þótt þeir hafi sótt um.“ Tveir umsækjendur þreyttu hæfnisprófið en hvorugur þeirra kom til greina í stöðuna eftir það.

Meðal gagna málsins er fundargerð frá aukafundi dómnefndar um fyrsta konsertmeistara frá 30. nóvember 2011 en þar segir:

„Fundur haldinn í kjölfar prufuvikna [A] og [B]. Aðalhljómsveitarstjóri og formaður dómnefndar fjarstaddur en kemur þeim skilaboðum á fundinn að hann telji þau bæði koma enn til greina í stöðuna en að þátttaka í hæfnisprófum hafi verið of lítil. [...] Ákveðið að ganga til atkvæða um hvort halda eigi leitinni áfram og hafna hvorki [A] né [B] á þessu stigi. Óskað eftir leynilegri atkvæðagreiðslu. Niðurstaða: 14 með / 2 á móti (aðrir greiddu ekki atkvæði eða skiluðu auðu). Niðurstaða dómnefndar að halda áfram ferli við leit að 1. konsertmeistara með [A] og [B] áfram inni í myndinni.“

Þá segir m.a. í fundargerð vegna aukafundar dómnefndar 8. febrúar 2012:

„Tilefni fundarins var að fara yfir næstu skref í leit að 1. konsertmeistara. Aðalhljómsveitarstjóri gerði í upphafi grein fyrir þeirri skoðun sinni að mikilvægt væri að halda prufuspil í London til þess að auka breidd umsækjenda sem dómnefnd hefur úr að velja. Hann sagði frá væntanlegum gestakonsertmeisturum á þessu starfsári og vali á þeim. Að hans mati geta [A] og [B] fengið eina viku hvort í viðbót ef vilji er fyrir því í dómnefnd. [...]

[...] Í umræðum lét [Y] þá skoðun í ljós að prufuspil í London stríddi gegn ráðningarreglum, ef ekki væri búið að taka endanlega afstöðu til þeirra umsækjenda sem valdir voru í prufuspili hér á landi. Aðalhljómsveitarstjóri var ekki sammála þessari túlkun á reglunum og telur ekki tímabært að taka afstöðu gagnvart þessum umsækjendum. Framkvæmdastjóri minnir á að stjórn hljómsveitarinnar tekur ákvörðun um prufuspil erlendis og þar með hvað reglurnar leyfa. Stjórnin vill hins vegar að vilji dómnefndarinnar um prufuspil liggi formlega fyrir.

[...]

Niðurstaða fundarins var því að stefna skuli að prufuspili í London. Þessari niðurstöðu verður komið til stjórnar.“

Fjallað var um málið á fundi stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands 17. febrúar 2012. Í bókun meiri hluta stjórnarmanna segir:

„Stjórn Sinfóníuhljómsveitar Íslands hefur fjallað um tillögu dómnefndar um að halda prufuspil í London um stöðu 1. konsertmeistara og hefur meirihluti stjórnar fallist á tillöguna, enda hefur dómnefnd tvívegis metið það svo að æskilegt sé að auka úrval umsækjenda. Staða þeirra sem dómnefnd hefur þegar metið að komi til greina í stöðuna er óbreytt og er áréttað við dómnefndina að hún hafi það í huga við framhald málsins. Ennfremur skal tekið fram að á endanum verður það dómnefnd sem gerir tillögu til stjórnar um ráðningu í stöðuna, enda þótt fámennari dómnefnd meti umsækjendur í London. Markmiðið, bæði með prufuspili erlendis og komu gestakonsertmeistara til landsins, er að skjóta styrkari stoðum undir faglegt val á nýjum konsertmeistara fyrir hljómsveitina.

Rétt er að fram komi að innan stjórnarinnar er ekki eining um það hvernig túlka beri 10. grein í reglum um ráðningu hljóðfæraleikara og samspil hennar við aðrar greinar í reglunum. Fulltrúi Starfsmannafélags [Sinfóníuhljómsveitar Íslands] í stjórn, sem ekki stendur á bak við bókun þessa, telur hæpið að reglurnar heimili prufuspil erlendis á þessu stigi málsins.

Að gefinni áðurnefndri afstöðu dómnefndar er það mat meirihlutans að það þjóni ekki hagsmunum hljómsveitarinnar að grípa inn í það ferli sem dómnefnd hefur lagt til. Það er heldur ekki vilji meirihlutans að knýja á um afstöðu dómnefndar til þeirra umsækjenda sem enn koma til greina á þessari stundu. Starfi dómnefndar við það að finna hljómsveitinni 1. konsertmeistara skuli því haldið áfram, enda geti það skipt sköpum fyrir listræna framþróun hljómsveitarinnar að vel takist til við þetta val.“

Hæfnispróf var haldið í London 14. maí 2012 þar sem tveggja manna dómnefnd hlýddi á fjóra umsækjendur í fyrri umferð. Einum umsækjanda, X, var boðið að leika í annarri umferð. Niðurstaða dómnefndar eftir prófið var að mæla með því að honum yrði boðið að leika í tvær vikur í stöðu fyrsta konsertmeistara til reynslu.

A, B og X léku því í stöðu fyrsta konsertmeistara til reynslu á starfsárinu 2011/2012 og haustið 2012. Þar af léku A og B í fimm vikur hvort og X þrjár vikur. Á þessu tímabili léku líka nokkrir gestakonsertmeistarar með hljómsveitinni.

Á fundi 21. nóvember 2012 lauk dómnefndin umfjöllun sinni um málið. Af fundargerð verður ráðið að dómnefndarmenn hafi þar kosið á milli A, B, X og eins fiðluleikaranna sem lék sem gestakonsertmeistari með hljómsveitinni og að X hafi þar orðið hlutskarpastur. Í kjölfarið var X ráðinn af stjórn Sinfóníuhljómsveitar Íslands í starf fyrsta konsertmeistara til reynslu.

III. Samskipti umboðsmanns og Sinfóníuhljómsveitar Íslands.

Samkvæmt beiðni bárust umboðsmanni Alþingis gögn málsins með bréfi Sinfóníuhljómsveitar Íslands, dags. 11. apríl 2013.

Með bréfi, dags. 3. júlí 2013, var þess óskað að Sinfóníuhljómsveit Íslands veitti umboðsmanni Alþingis nánari upplýsingar og skýringar á ákveðnum atriðum. Í bréfi umboðsmanns var þess m.a. óskað að hljómsveitin lýsti almennri afstöðu sinni til þess hvort meðferð málsins hefði verið í samræmi við ákvæði reglna um ráðningu hljóðfæraleikara, sem stjórn hljómsveitarinnar hefur sett sér. Jafnframt var óskað eftir nánari skýringum á ákveðnum þáttum í meðferð málsins með hliðsjón af reglunum.

Umboðsmanni Alþingis barst svar lögmanns Sinfóníuhljómsveitar Íslands með bréfi, dags. 14. ágúst 2013. Ég tel einungis þörf á að rekja skýringar hljómsveitarinnar sem hafa þýðingu fyrir athugun mína eins og hún er afmörkuð í kafla IV. Í skýringunum er því hafnað að ráðningarreglur hljómsveitarinnar hafi verið brotnar. Þar er gerð athugasemd við það að í kvörtun A og B til umboðsmanns sé byggt á því að málsmeðferðin hafi falið í sér þrjú ráðningarferli, þ.e. fyrstu tvö prufuspilin hér á landi og svo prufuspilið sem fram fór í London. Um þetta atriði segir m.a.:

„Í raun er um eitt ráðningarferli að ræða líkt og fram kom á aukafundi dómnefndar [...]. Við túlkun ráðningarreglnanna og mat á því hvort hið langa og yfirgripsmikla ráðningarferli samræmdist [kröfum þeim] sem stjórnsýslulög gera til stjórnvalds ber að líta til eðlis þeirrar ráðningar sem um er að ræða, sbr. starfsskyldur konsertmeistara og listrænt mikilvægi starfans fyrir hljómsveitina. Ber m.a. í því sambandi að líta til þess að alþekkt er að ráðning konsertmeistara sé yfirgripsmikið verk sem taki tíma. Þá geti það ekki talist sérstaklega íþyngjandi fyrir kvartendur að hafa tekið þátt í hinu langa ráðningaferli með tillit til þess að þau fengu bæði faglega verðmæt og ívilnandi tækifæri til að spreyta sig sem konsertmeistarar með hljómsveitinni, ítrekað, meðan á ferlinu stóð. Þáðu þau bæði að gera það. [...] Það að [B] og [A] hefðu enn komið til greina við ráðninguna allt fram til 21. nóvember 2012 sýnir einmitt fram á að um eitt heildrænt ráðningarferli var að ræða þar sem vandað var til verka og í öllu farið eftir settum ráðningarreglum [Sinfóníuhljómsveitar Íslands].“

Í skýringunum er jafnframt lagt til grundvallar að reglurnar eigi ekki að „takmarka möguleika hljómsveitarinnar á því að ná listrænum markmiðum sínum, heldur fyrst og fremst tryggja að engin annarleg sjónarmið hafi áhrif á ferlið og að hæfni umsækjenda sé metin með faglegum hætti“. Bent er á að dómnefndarmenn séu hljóðfæraleikarar við hljómsveitina, hafi þekkt A og B vel og að sú staðreynd að X var ráðinn, þrátt fyrir að hafa ekki sömu tengsl, styðji að mat á hæfni umsækjenda hafi farið fram á hlutlægum, faglegum og listrænum forsendum. Þá er vísað til þess að við ráðningu fyrsta konsertmeistara kunni þau sjónarmið sem lögð eru til grundvallar ráðningunni að horfa öðruvísi við en við ráðningar annarra hljóðfæraleikara hljómsveitarinnar vegna leiðtogahlutverks hans í listrænu og stjórnunarlegu tilliti. Því hafi „prufutímabil“ meira vægi í niðurstöðu dómnefndar en þegar ráðið er í aðrar stöður en fyrsta konsertmeistara.

Í skýringum hljómsveitarinnar er jafnframt vikið að einstökum þáttum í ráðningarferlinu. Um það að eftir hæfnispróf A og B hafi verið ákveðið að þau „fengju að reyna sig í stöðunni í samræmi við 3. mgr. 7. gr.“, en á sama tíma hafi verið auglýst eftir fleiri umsækjendum, segir m.a.:

„Það var einnig niðurstaða dómnefndar að nauðsynlegt væri að stækka hóp væntanlegra kandídata í stöðuna með því að auglýsa annað prufuspil, enda taldi dómnefnd úrval umsækjenda of takmarkað miðað við vægi stöðunnar fyrir hljómsveitina og listræna uppbyggingu hennar. Verður ekki ráðið af ráðningarreglum að slíkt sé með neinu móti óheimilt. Var [A] og [B] tilkynnt um þessa niðurstöðu dómnefndar strax eftir fyrsta prufuspil án mótmæla. Á grundvelli þessa var annað hæfnipróf auglýst 23. nóvember 2011 og var þar fylgt ákvæðum um auglýsingar í samræmi við ráðningarreglur [...]

Þá segir síðar í skýringum hljómsveitarinnar um túlkun á 7. gr. reglnanna:

„Eins og fram kemur í 3. mgr. 7. gr. ráðningarreglna getur dómnefnd gert tillögu um að einn eða fleiri umsækjendur verði prófaðir á tónleikum í viðkomandi stöðu. Alls léku [A] og [B] í [5] vikur [hvort] í stöðu 1. konsertmeistara og [X] í [3] vikur áður en dómnefnd tók ákvörðun um tillögu um ráðningu. Var því ráðningin grundvölluð á málefnalegum sjónarmiðum og í fullu samræmi við settar ráðningarreglur.

[...]

Fyrir liggur að [A, B og X] voru kandídatar í stöðuna á grundvelli prufuspils og prufutíma í stöðu 1. konsertmeistara. Í reglum er ekki sérstaklega tilgreint hvernig dómnefnd eigi að taka afstöðu að loknum prufutíma annað en það sem fram kemur í 3. mgr. 7. gr. þar sem dómnefnd getur gert tillögu til stjórnar um að enginn umsækjandi verði ráðinn eða sá stigahæsti úr viðkomandi umferð verði ráðinn. Á þeim grundvelli fór fram leynileg atkvæðagreiðsla á milli umsækjenda. Í 5. mgr. 7. gr. segir að framkvæmdastjóri eða staðgengill hans sjái um alla framkvæmd á atkvæðagreiðslu dómnefndar, þar með talda talningu, og birti hann stjórn hljómsveitarinnar niðurstöðuna án tafar. Ákvörðun um ráðningu er svo í höndum stjórnar, eins og nánar er fjallað um í 8. gr.“

Í skýringunum kemur fram sú afstaða að síðari auglýsingin um að starfið væri laust til umsóknar, sem var birt haustið 2011 í erlendum fjölmiðlum, hafi verið í samræmi við 3. mgr. 2. gr. reglnanna. Um þetta atriði segir m.a.:

„Ákvæðið kveður á um að framkvæmdastjóri skuli að fengnu áliti dómnefndar fara yfir umsóknir og meta hvort ástæða sé til að framlengja umsóknarfrest. Ekki er hægt að fallast á túlkun kvartenda enda segir hvergi að ef auglýsa eigi á ný þurfi slíkt að gerast fyrir hæfnispróf. Í raun var umsóknarfrestur um stöðuna framlengdur enda þótti þörf á fleiri kandítdötum þar sem svo fáir höfðu sótt um stöðuna. Í þessu sambandi má hafa í huga að mun færri umsækjendur mættu svo í prufuspilið en boðið var að koma og úrvalið sem dómnefnd hlýddi á var því enn minna en við yfirferð umsókna. Þá er hvergi í lögum að finna neinar sérstakar skorður við því að umsóknarfrestir séu framlengdir með nýrri auglýsingu ef lögmætar ástæður liggja framlengingu til grundvallar og vísast í þessu tilliti til álits umboðsmanns Alþingis í máli nr. 4210/2004.“

Í bréfi, dags. 3. júlí 2013, var m.a. óskað eftir afstöðu hljómsveitarinnar til þess hvort hæfnispróf í London 14. maí 2012 hafi verið í samræmi við reglurnar. Í svörum hljómsveitarinnar við þeirri spurningu er áréttað að líta bæri á „prufuspilin tvö“ sem hluta af sama umsóknarferli. Þá segir m.a.:

„Þessi tilhögun er í samræmi við 3. mgr. 9. gr. sem heimilar dómnefnd að láta eldra hæfnispróf gilda að því tilskyldu að þeir umsækjendur sem uppfylla lágmarksskilyrði til að þreyta hæfnispróf séu þeir hinir sömu og hafa þegar þreytt hæfnispróf sem farið hefur fram innan 12 mánaða frá auglýsingu viðkomandi stöðu. Hvergi er í reglum um ráðningar hljóðfæraleikara [Sinfóníuhljómsveitar Íslands] að finna bann við þeirri ráðstöfun að fara megi fram tvö eða fleiri prufuspil um stöðu innan hljómsveitarinnar. Þvert á móti er gert ráð fyrir því að heimilt sé að láta hæfnispróf gilda komi til þess að haldið verði slíkt próf innan 12 mánaða frá auglýsingu þess fyrra líkt og á við um í þessu tilfelli, sbr. 3. mgr. 9. gr. reglnanna.

Þar sem seinna prufuspilið skilaði ekki tilætluðum árangri var tekin ákvörðun um að láta fara fram prufuspil erlendis á grundvelli 10. gr. reglnanna. Jafnframt var ákveðið að útiloka hvorki [B] né [A] á því stigi, enda um sama ráðningarferlið að ræða þó svo þrjú prufuspil hafi farið fram líkt og áður hefur komið fram.“

Athugasemdir lögmanns A og B bárust umboðsmanni Alþingis með bréfum, dags. 30. apríl 2013 og 10. september s.á.

IV. Álit setts umboðsmanns Alþingis.

1. Lagagrundvöllur málsins.

Sinfóníuhljómsveit Íslands er stjórnvald í skilningi stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. dóm Hæstaréttar frá 1. mars 2007 í máli nr. 438/2006. Þá er ákvörðun um ráðningu í starf hjá hljómsveitinni ákvörðun um rétt eða skyldu manna í skilningi 2. mgr. 1. gr. laganna. Gilda því reglur stjórnsýslulaga og óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttarins um ráðningu í starf hjá hljómsveitinni.

Um Sinfóníuhljómsveit Íslands gilda lög nr. 36/1982. Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. laganna ræður stjórn hljómsveitarinnar hljóðfæraleikara að fengnum tillögum framkvæmdastjóra í minnst 65 stöðugildi. Samkvæmt 11. gr. þeirra getur mennta- og menningarmálaráðuneytið í reglugerð sett nánari ákvæði um framkvæmd laganna. Á grundvelli ákvæðisins hefur verið sett reglugerð nr. 196/1991, um Sinfóníuhljómsveit Íslands. Í 1. mgr. 13. gr. hennar er áréttuð sú regla að stjórn hljómsveitarinnar, að fengnum tillögum framkvæmdastjóra, fastráði hljóðfæraleikara í minnst 65 stöðugildi. Þá segir svo í 4. málsl. 1. mgr. 13. gr. reglugerðarinnar:

„Um ráðningu hljómsveitarmanna og framkvæmd hæfnisprófa skal fara eftir reglum sem stjórn hljómsveitarinnar setur.“

Reglur um ráðningu hljóðfæraleikara, sem voru í gildi við meðferð málsins, voru samþykktar á fundi stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands 9. maí 2006. Af tilvitnuðu ákvæði leiðir að hljómsveitinni bar að fylgja þeim við ráðningu í það starf sem mál þetta snýst um, sjá einnig til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 2275/1997. Eins og nánar verður vikið að hér á eftir höfðu reglurnar að geyma nokkuð ítarleg fyrirmæli um það hvernig standa bæri að ráðningu hljóðfæraleikara, þ.m.t. framkvæmd hæfnisprófa. Með þeim voru reglur stjórnsýsluréttarins útfærðar og sett nánari ákvæði um undirbúning og töku ákvörðunar um ráðningu í starf hjá viðkomandi stjórnvaldi. Ég tek sérstaklega fram að reglunum var ótvírætt ætlað að taka til ráðningar í öll störf hljóðfæraleikara við hljómsveitina. Gat ákveðin sérstaða þess starfs sem þetta mál tekur til þannig ekki haft sérstaka þýðingu að því er varðar málsmeðferð við ráðningu í það.

Í 2. gr. reglnanna er fjallað um auglýsingaskyldu, framsetningu auglýsingar, umsóknarfresti og um heimild til að framlengja hann. Í 1. mgr. greinarinnar segir að auglýsa skuli lausar ótímabundnar stöður hjá hljómsveitinni, þannig að umsóknarfrestur sé a.m.k. tvær vikur frá birtingu auglýsingar, sbr. þó 9. gr. Um framlengingu umsóknarfrests segir í 3. mgr. greinarinnar:

„Framkvæmdastjóri, að fengnu áliti dómnefndar, sbr. 4. gr., skal fara yfir umsóknir og meta hvort ástæða sé til að framlengja umsóknarfrest. Verði það niðurstaðan skal endurtaka auglýsinguna á erlendum vettvangi, svo sem í erlendum fagtímaritum eða erlendum vefsíðum og erlendri vefsíðu Sinfóníuhljómsveitarinnar.“

Í 3. og 4. gr. reglnanna er fjallað um hæfnispróf og skipan dómnefnda vegna slíkra hæfnisprófa. Þar er m.a. vikið að ákvörðunum um hverja boða skuli í hæfnispróf og hvernig velja skuli viðfangsefni til hæfnisprófs. Í 5. gr. er fjallað um hæfi dómnefndarmanna og í 6. gr. um skiptingu hæfnisprófa í umferðir. Í 1. og 2. mgr. 7. gr. er svo fjallað um framkvæmd hæfnisprófa, um verkefnaval í hverri umferð og framkvæmd leynilegrar atkvæðagreiðslu. Þá segir svo í 3. mgr. 7. gr.:

„Dómnefnd ákveður á grundvelli útkomu úr hverri umferð fyrir sig hvort fleiri umferða sé þörf, sbr. þó ákvæði 6. gr. Sé það mat dómnefndar að efna til nýrrar umferðar skal hún ákveða hve margir af stigahæstu þátttakendunum skuli taka þátt [í] umferðinni. Telji dómnefnd aftur á móti ekki þörf á fleiri umferðum getur hún gert tillögu um að enginn umsækjandi verði ráðinn, sá stigahæsti úr viðkomandi umferð ráðinn eða einn eða fleiri af þeim stigahæstu verði prófaðir á tónleikum í viðkomandi stöðu, áður en gerð verði tillaga um ráðningu til reynslu sbr. 1. gr.“

Í 8. gr. reglnanna segir svo:

„Tilkynna skal um niðurstöðu dómnefndar strax að loknu hæfnisprófi. Stjórn hljómsveitarinnar skal eins fljótt og auðið er og eigi síðar en innan 5 daga ákveða hver ráðinn verður. Stjórnin getur einnig ákveðið að ráða engan eða ráða fleiri en einn til reynslu um tiltekinn tíma.“

Þá segir í 9. gr. reglnanna:

„Dómnefnd getur í eftirfarandi tilvikum mælt með að ráðinn verði hljóðfæraleikari án þess að hann þreyti hæfnispróf og án þess að staðan sé sérstaklega auglýst:

1. Þegar um starf er að ræða sem auglýst hefur verið innan árs og tekið hefur verið fram að umsókn og hæfnispróf gildi í 12 mánuði, sbr. 11. tl. 2. mgr. 2. gr. reglnanna.

2. Þegar [um] starf við afleysingar er að ræða svo sem vegna orlofs, veikinda, barnsburðarleyfis, námsleyfis o.þ.u.l. enda sé afleysingu ekki ætlað að standa lengur en 12 mánuði samfellt.

Í sérstökum undantekningartilfellum, til dæmis þegar hæfni umsækjenda verður almennt ekki dregin í efa, getur dómnefnd mælt með að ráðinn verði ákveðinn án þess að hann þreyti hæfnipróf. Í slíkum tilvikum verður að fara fram leynileg atkvæðagreiðsla og dómnefndin að vera einhuga.

Heimilt er að láta áður þreytt hæfnipróf gilda, að því tilskyldu að þeir umsækjendur sem uppfylla lágmarksskilyrði til að þreyta hæfnispróf séu þeir hinir sömu og hafa þegar þreytt hæfnispróf sem fram hefur farið innan 12 mánaða frá auglýsingu á viðkomandi stöðu og að í auglýsingu hafi verið tekið fram að umsókn og hæfnispróf muni gilda í 12 mánuði, sbr. 11. tl. 2. mgr. 2. gr. reglnanna.“

Fjallað er um hæfnispróf erlendis í 10. gr. reglnanna en þar segir:

„Heimilt er að efna til hæfnisprófs erlendis enda þyki stjórn hljómsveitarinnar einsýnt að ekki takist að fá hæfa umsækjendur með þeim hætti sem kveðið er á um í 3.-9. gr. Í þeim tilvikum skulu hljómsveitarstjóri eða konsertmeistari vera í dómnefnd auk leiðandi manns í viðkomandi hljóðfæradeild. Að öðru leyti gilda um hæfnisprófið sömu reglur og um framkvæmd þeirra á Íslandi. Framkvæmdastjóra er heimilt að ganga frá ráðningarsamningi í slíkum tilvikum í umboði stjórnar.“

Í 11. gr. er svo fjallað um lok reynslutíma og áframhaldandi ráðningu. Þar segir:

„Að liðnum þremur til fjórum mánuðum af reynslutíma hljóðfæraleikara, sbr. ákvæði 8. gr., skal dómnefnd skv. 4. gr. meta árangur hans í starfi. Ef ástæða er til að ætla að hljóðfæraleikarinn standist ekki þær kröfur sem til hans eru gerðar, skal gera honum viðvart og meta að nýju 8-10 vikum seinna. Að því loknu skilar dómnefnd rökstuddu áliti til framkvæmdastjóra. Á álitinu skal koma fram mat á kunnáttu, hæfileikum og aðlögunarhæfni. Dómnefnd er heimilt að stytta þennan reynslu- og matsferil, svo sem ef tveir eða fleiri eru ráðnir til reynslu.

Framkvæmdastjóri skal leggja mat á mætingar og hegðun og leggja endanlegar tillögur fyrir stjórnina, sem tekur ákvörðun um hvort um áframhaldandi ráðningu verður að ræða.“

2. Atvik málsins.

Sinfóníuhljómsveit Íslands hefur haldið því fram að líta beri á auglýsingar um stöðu 1. konsertmeistara, hæfnispróf og reynslutímabil sem hluta af einu og sama ráðningarferlinu og að sú tilhögun hafi samrýmst reglum hljómsveitarinnar um ráðningar í störf hjá henni, sbr. 3. mgr. 7. gr. þeirra. Byggir sinfóníuhljómsveitin jafnframt á því að reglur hennar heimili að framlengja umsóknarfrest, sbr. 3. mgr. 2. gr., að láta eldri hæfnispróf vegna eldri umsóknarferlis gilda áfram í nýju umsóknarferli, sbr. 3. mgr. 9. gr., og að efna til hæfnisprófs erlendis, sbr. 10. gr. reglnanna. Hefur athugun mín lotið að því hvort þessi afstaða sinfóníuhljómsveitarinnar sé í samræmi við reglurnar.

Samkvæmt niðurlagi 3. mgr. 7. gr. reglnanna er gert ráð fyrir því að dómnefnd geti lokið ráðningarmáli af sinni hálfu með þrenns konar hætti. Þar kemur fram að ef dómnefnd telur ekki þörf á fleiri umferðum „getur hún gert tillögu um að enginn umsækjandi verði ráðinn, sá stigahæsti úr viðkomandi umferð ráðinn eða einn eða fleiri af þeim stigahæstu verði prófaðir á tónleikum í viðkomandi stöðu, áður en gerð verði tillaga um ráðningu til reynslu sbr. 1. gr.“ Það er síðan hlutverk stjórnar sinfóníuhljómsveitarinnar að ráða í auglýst starf, sbr. 8. gr. reglnanna. Samkvæmt þeirri grein og svo sem áður er rakið getur stjórnin einnig ákveðið að enginn verði ráðinn.

Á fundi dómnefndar 30. maí 2011, eftir að A og B höfðu þreytt hæfnispróf, var tekin ákvörðun um að mæla með því við stjórn hljómsveitarinnar að þeim yrði boðið að leika í tvær vikur í stöðu fyrsta konsertmeistara „á næsta starfsári“. Í kjölfar prufuvikna þeirra hélt dómnefnd fund hinn 30. nóvember 2011. Í fundargerðinni kemur fram að rætt hafi verið um málið og „hvaða möguleikar [væru] í stöðunni“. Ákveðið hefði verið að „ganga til atkvæða um hvort halda [ætti] leitinni áfram og hafna hvorki [A] né [B] á þessu stigi“. Atkvæði hafi fallið 14 með og 2 á móti. Niðurstaða fundarins er svo orðuð á þann veg í fundargerð að „halda áfram ferli við leit að 1. konsertmeistara með [A] og [B] áfram inni í myndinni“. Í fundargerðum dómnefndar frá þeim tíma er ekki frekar fjallað um „prufuvikur“ A og B að því frátöldu að á fundi dómnefndar 8. febrúar 2012, þar sem ákveðið var að „stefna [skyldi] að prufuspili í London“, er færð til bókar sú afstaða aðalhljómsveitarstjóra að „[A] og [B] [geti] fengið eina viku hvort í viðbót ef vilji er fyrir því í dómnefnd“. Niðurstaða dómnefndar á fundi hennar 30. maí 2011, að bjóða A og B „að leika í tvær vikur í stöðu 1. konsertmeistara á næsta starfsári“, var í samræmi við 3. mgr. 7. gr. reglnanna. Að þessari niðurstöðu fenginni verður aftur á móti ekki séð að framhald málsins, þ.e. að loknum þessum prufuvikum A og B, hafi verið í samræmi við ákvæðið, en þá var, sem fyrr segir, ákveðið að halda leit að fyrsta konsertmeistara áfram án þess að ljúka ráðningarferlinu gagnvart þeim. Gögn málsins varpa ekki ljósi á það á hvaða grundvelli A og B var boðið að leika í stöðu fyrsta konsertmeistara þrjár „prufuvikur“ haustið 2012.

Sinfóníuhljómsveit Íslands hefur vísað til 3. mgr. 2. gr. reglnanna sem heimild henni til handa til að auglýsa starf fyrsta konsertmeistara laust til umsóknar í erlendum fjölmiðlum vorið 2011. Í ákvæðinu segir að framkvæmdastjóri skuli að gengnu áliti dómnefndar „fara yfir umsóknir og meta hvort ástæða sé til að framlengja umsóknarfrest“. Af orðalagi ákvæðisins og samhengi þess við önnur ákvæði reglnanna tel ég ekki rétt að leggja annað til grundvallar en að heimild til að framlengja umsóknarfrest sé takmörkuð við yfirferð framkvæmdastjóra áður en hæfnispróf eru þreytt. Ég hef hér einkum í huga að við framkvæmd hæfnisprófa er fækkað í hópi umsækjenda eftir því sem umferðum í hæfnisprófi vindur fram, sbr. 7. gr. reglnanna. Í hæfnisprófi, sem var þreytt vegna umræddrar stöðu, komust A og B ein umsækjenda áfram í aðra umferð hæfnisprófsins og var í kjölfarið boðinn „prufutími“. Dómnefndin mælti á hinn bóginn með fjölgun í umsækjendahópnum eftir að sú ákvörðun var tekin. Ég fellst því ekki á þær skýringar hljómsveitarinnar að í 3. mgr. 2. gr. reglnanna hafi falist heimild til að freista þess að fjölga í hópi umsækjenda um starfið eftir að hæfnispróf var þreytt.

Sinfóníuhljómsveitin hefur byggt á því að heimilt hafi verið að láta eldra hæfnispróf A og B gilda áfram og hefur í því sambandi vísað til 3. mgr. 9. gr. reglnanna. Það ákvæði felur í sér heimild til að láta hæfnispróf úr eldra umsóknarferli gilda í nýju umsóknarferli ef við birtingu hinnar síðari auglýsingar eru liðnir minna en tólf mánuðir frá því að umsækjendur, sem fjallað er um í ákvæðinu, þreyttu hæfnispróf. Þar sem ekki var litið svo á að ráðningarferlinu, sem hófst með auglýsingu í febrúar 2011, hafi lokið fyrr en í nóvember 2012 fæ ég ekki séð hvernig framangreind heimild hafi átt við í málinu.

Að lokum hefur sinfóníuhljómsveitin byggt á því með vísan til 10. gr. reglnanna að henni hafi verið heimilt að efna til hæfnisprófs í London í maí 2012. Í því ákvæði kemur fram að heimilt sé að efna til hæfnisprófs erlendis enda þyki stjórn hljómsveitarinnar „einsýnt að ekki takist að fá hæfa umsækjendur með þeim hætti sem kveðið er á um í 3.-9. gr.“ Í skýringum hljómsveitarinnar er ekki að finna nánari afstöðu hennar til þessa skilyrðis heldur vísað til þess að „nauðsynlegt væri að stækka hóp væntanlegra kandídata í stöðuna [...] enda taldi dómnefnd úrval umsækjenda of takmarkað miðað við vægi stöðunnar fyrir hljómsveitina og listræna uppbyggingu hennar“. Í ljósi þess að A og B var boðið að taka áfram þátt í ráðningarferlinu og komu þar með áfram til greina í starfið og orðalags 10. gr. tel ég að ekki hafi verið sýnt fram á að skilyrði fyrir því að halda hæfnispróf erlendis væri uppfyllt.

Í ljósi þess sem að framan er rakið er það álit mitt að málsmeðferð við þá ráðningu í starf hjá Sinfóníuhljómsveit Íslands sem hér hefur verið til umfjöllunar hafi ekki verið í samræmi við þágildandi reglur hljómsveitarinnar um ráðningu hljóðfæraleikara hjá henni, en samkvæmt 1. mgr. 13. gr. reglugerðar nr. 196/1991, sbr. 11. gr. laga nr. 36/1982, bar henni að fylgja þeim. Framkvæmd prufuvikna og ákvarðanir hljómsveitarinnar sem miðuðu að því að stækka hóp kandídata, þ.e. með auglýsingu í erlendum fjölmiðlum og hæfnisprófi haustið 2011 og með hæfnisprófi í London vorið 2012, án þess að ljúka meðferð málsins gagnvart A og B, var þannig ekki í samræmi við reglurnar. Ég bendi á að samkvæmt reglunum var hljómsveitinni heimilt að hafna öllum framkomnum umsóknum og auglýsa starfið laust til umsóknar að nýju, sjá einnig til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis frá 21. nóvember 2000 í máli nr. 2826/1999.

Ég tek fram að í þessari niðurstöðu minni felst ekki afstaða til þess hvort sá sem var ráðinn hafi verið hæfasti umsækjandinn um starfið. Einnig hef ég ekki tekið afstöðu til þess hvort sinfóníuhljómsveitin hafi að öðru leyti gætt að reglum stjórnsýsluréttarins við meðferð málsins.

V. Niðurstaða.

Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða mín að málsmeðferð við ráðningu í stöðu fyrsta konsertmeistara við Sinfóníuhljómsveit Íslands hafi ekki verið í samræmi við reglur hennar um ráðningu hljóðfæraleikara, sem henni bar ótvírætt að fylgja í samræmi við 1. mgr. 13. gr. reglugerðar nr. 196/1991, sbr. 11. gr. laga nr. 36/1982, um Sinfóníuhljómsveit Íslands. Með vísan til dómaframkvæmdar og að teknu tilliti til hagsmuna þess sem hlaut starfið tel ég ólíklegt að framangreindir annmarkar geti leitt til ógildingar á ráðningunni. Að öðru leyti verður það að vera verkefni dómstóla að fjalla um frekari réttaráhrif þessara annmarka, þar með talið um hugsanlega skaðabótaábyrgð gagnvart A og B. Jafnframt mælist ég til þess að Sinfóníuhljómsveit Íslands taki framvegis mið af þeim sjónarmiðum sem koma fram í áliti þessu.

Þorgeir Ingi Njálsson.

VI. Viðbrögð stjórnvalda

Í svarbréfi Sinfóníuhljómsveitar Íslands, dags. 14. mars 2014, í kjölfar fyrirspurnar minnar um málið kom fram að álitið hefði orðið tilefni til gagngerðrar endurskoðunar á ráðningarreglum hljóðfæraleikara hljómsveitarinnar. Þáverandi stjórn sinfóníunnar hefði farið í gagngerða endurskoðun á reglunum, samhliða konsertmeistaraprufuspili, sem hafi verið samþykktar 25. janúar 2013. Í bréfinu eru nýjar reglur raktar og bent á að af þeim breytingum leiði að að opnað hafi verið á fleiri möguleika til að meta hæfni hljóðfæraleikara í ráðningarferlinu í þeim tilgangi að ráða bestu fáanlegu hljóðfæraleikara til hljómsveitarinnar. Þannig væri ljóst að Sinfóníuhljómsveit Íslands hefði brugðist við ábendingum umboðsmanns Alþingis.