Álit

I. Kvörtun.

Hinn 6. desember 2013 leitaði A til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála, dags. 14. nóvember 2013, þar sem staðfest var ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að krefja hana um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar úr sjóðnum.

Í kvörtuninni kemur fram að A sé ósátt við að greiðsla frá vinnuveitanda vegna uppgjörs á uppsöfnuðu orlofi vegna uppsagnar hafi leitt til kröfu um endurgreiðslu úr sjóðnum. Hún hafi sagt upp starfi sínu eftir að fæðingarorlofi lauk. Útgreiðsla á uppsöfnuðu orlofi hafi m.a. verið vegna vinnu sem hafi verið unnin fyrir töku fæðingarorlofs. Eina ástæða þess að orlofsgreiðslan hafi komið til frádráttar hafi verið að hún var greidd um sömu mánaðarmót og síðasta greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði. Hún sé ósátt við að úrskurðarnefndin noti almanaksmánuði sem uppgjörseiningar í þessu samhengi.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 24. október 2014.

II. Málavextir.

Með umsókn, dags. 1. október 2011, óskaði A eftir greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði vegna væntanlegrar fæðingar barns síns. Í umsókninni kemur fram að hún sæki um að fullnýta sjálfstæðan rétt sinn og sameiginlegan rétt beggja foreldra til greiðslna úr sjóðnum, í alls 180 daga. Umsókninni fylgdi jafnframt afrit af tilkynningu A til vinnuveitanda um fæðingarorlof, dags. sama dag. Þar kemur fram að upphafsdagur orlofs eigi að miðast við fæðingardag barns og að orlofstíma sé dreift á níu mánuði án þess að vera í minnkuðu starfshlutfalli á sama tíma, þ.e. ekki í hlutastarfi á sama tíma.

Barn A fæddist 23. nóvember 2011 og var hún því í fæðingarorlofi til 22. ágúst 2012 en fæðingarorlofsgreiðsla til hennar í ágústmánuði var miðuð við 50% af greiðslum vegna fyrri mánaða, þ.e. kr. [...].

Með bréfi, dags. 20. desember 2012, var A tilkynnt um hugsanlega ofgreiðslu úr Fæðingarorlofssjóði en þar segir m.a.:

„Við meðferð máls þíns hefur komið í ljós að svo virðist vera sem þú hafir þegið of háar greiðslur frá vinnuveitanda þínum á sama tíma og þú þáðir greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði með barni fæddu 23.11.11, sbr. 9. mgr. 13. gr. ffl. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK færð þú í laun frá [X] í ágúst 2012 kr. [...]. Á sama tíma ert þú í 50% fæðingarorlofi.“

Með bréfi Fæðingarorlofssjóðs, dags. 13. mars 2013, var hún svo krafin um endurgreiðslu á allri fjárhæðinni sem Fæðingarorlofssjóður hafi greitt henni í ágúst 2012.

A kærði ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála með bréfi, dags. 2. maí 2013. Í kærunni kemur fram að fæðingarorlofi hennar hafi lokið 22. ágúst 2012 og að daginn eftir hafi hún sagt upp starfi sínu. Ekki hafi verið um laun frá vinnuveitanda að ræða heldur uppgjör greiðslna vegna fyrri starfa. Þá bendir hún á að Fæðingarorlofssjóður hafi fengið afrit af launaseðli og sérstaka staðfestingu frá vinnuveitanda hennar á að umrædd greiðsla hafi verið útborgað orlofsuppgjör vegna starfsloka.

Í úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála, dags. 14. nóvember 2013, segir m.a.:

„Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið greiðslur frá vinnuveitanda sínum í ágúst 2012 á sama tíma og hún þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Séu þessar greiðslur frá vinnuveitanda svo háar og þess eðlis að þær leiði til lækkunar á rétti til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 74/2008, segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

[...]

Þar sem kærandi þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði í ágústmánuði 2012 var henni einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu mismuni meðaltals heildarlauna hennar eins og þau voru hækkuð skv. 10. mgr. 13. gr. ffl. og greiðslna frá Fæðingarorlofssjóði án þess að greiðslur vinnuveitanda til hennar kæmu til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

[...]

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greitt ótekið orlof vegna starfsloka frá vinnuveitanda sínum að fjárhæð [...] kr. í ágúst 2012, en ljóst er að útborgun ótekins orlofs vegna starfsloka telst til réttinda sem eru ósamrýmanleg fæðingarorlofsgreiðslum skv. 4. mgr. 33. gr. ffl. Úrskurðarnefndin telur óhjákvæmilegt að fjalla um laun og aðrar greiðslur í einstökum almanaksmánuðum sem uppgjörseiningar í þessu samhengi sem endranær.

Það er kjarni þessa máls hvernig eigi að túlka ákvæði 4. mgr. 33. gr. ffl. um orlofslaun og greiðslur vegna starfsloka um „sama tímabil [..] og þær greiðslur eiga við um“, sérstaklega með hliðsjón af orðalagi 10. mgr. 13. gr. um „greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi“.

Ekki er unnt að fallast á að í þessum ákvæðum sé verið að vísa til þess tímabils þegar unnið er til orlofslauna. Launþegar vinna almennt til orlofslauna allt árið, en þær greiðslur sem þeir ávinna sér eru ætlaðar til orlofstöku yfir sumarmánuði, eða eftir atvikum til dæmis við starfslok. Það virðist þannig hafið yfir vafa að umrædd orlofsgreiðsla var „ætluð fyrir tímabil“ og „átti við um“ það tímabil þegar kærandi var í fæðingarorlofi.

Það er því ljóst að kærandi þáði hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en henni var heimilt fyrir ágústmánuð 2012. Verður niðurstaða Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu fyrir mánuðinn því staðfest.“

III. Samskipti umboðsmanns Alþingis og úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála.

Samkvæmt beiðni bárust umboðsmanni Alþingis gögn málsins með bréfi, dags. 30. desember 2013.

Með bréfi, dags. 20. febrúar 2014, óskaði settur umboðsmaður eftir því að úrskurðarnefndin veitti nánari upplýsingar og skýringar vegna málsins.

Í skýringum nefndarinnar, dags. 19. mars 2014, segir m.a. að við mat á því hvort foreldri hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði vegna útborgunar orlofs þurfi að líta til orðalags 4. mgr. 33. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, þar sem fjallað er um frádrátt greiðslna úr sjóðnum „á sama tímabili og þær greiðslur eiga við um“. Sambærilegt orðalag sé í 10. mgr. 13. gr. en þar segi að eingöngu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Til þess að unnt sé að beita reglunum þurfi að liggja fyrir hvaða tímabil skuli miða við. Þá segir m.a.:

„Hefur þetta álitaefni komið til úrlausnar nefndarinnar. Þannig hafa foreldrar sem t.d. hafa tekið fæðingarorlof frá 15. janúar til 15. febrúar haldið því fram að ekki beri að líta til almanaksmánaða þegar metið er hvort foreldri hafi fengið ofgreitt samkvæmt 4. mgr. 33. gr. og 10. mgr. 13. gr. ffl., án þess þó að tiltekið hafi verið hvaða annað tímabil væri unnt að leggja til grundvallar við umrætt mat. Foreldri sem hefur tekið fæðingarorlof með þessum hætti hefur því viljað byggja á því að þar sem fæðingarorlof sé tekið hálfan janúar, sé því heimilt að vinna tvöfalt meira en venjulega þann hluta janúarmánaðar sem foreldrið er ekki í fæðingarorlofi. Sama ætti þá við varðandi seinni hluta febrúarmánaðar hjá viðkomandi foreldri. Slík túlkun myndi að mati úrskurðarnefndarinnar fara gegn þeim ummælum frumvarps til laga nr. 90/2004 til breytingar á ákvæði 13. gr. ffl. að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið ættu ekki að geta búið að baki töku fæðingarorlofs, heldur eingöngu sjónarmið er tengjast samveru með barninu, en fæðingarorlof er samkvæmt skilgreiningu 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum. Væri ekki miðað við almanaksmánuð í þessu samhengi gæti foreldri unnið upp það tekjutap sem það hefði orðið fyrir með því að leggja niður störf, auk þess að fá umrætt tekjutap bætt úr Fæðingarorlofssjóði. Að mati nefndarinnar væri slík túlkun ekki í samræmi við það skilyrði fæðingarorlofs að foreldri skuli leggja niður störf, og ekki í samræmi við þann tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem reifaður er í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 90/2004, að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Þá segir í skýringum nefndarinnar að við túlkun 4. mgr. 33. gr. laga nr. 95/2000 sé nauðsynlegt að líta til túlkunar endurgreiðslureglu 10. mgr. 13. gr. laganna, en við túlkun síðarnefndu reglunnar hafi nefndin fyrst og fremst beitt markmiðsskýringu með því að líta til tilgangs greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Þá bendir nefndin á að önnur ákvæði laganna miði við almanaksmánuði til að mynda þegar mánaðarleg greiðsla og starfshlutfall sé ákveðið. Við þessa skýringu sé litið til 2. mgr. 13. gr. laganna en þar segi að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna. Jafnframt megi vísa til ákvæðis 9. mgr. 13. gr. laganna þar sem segi að greiðslur í fæðingarorlofi skuli inntar af hendi eftir á, fyrir undanfarandi mánuð eða hluta úr mánuði, fyrsta virka dag hvers mánaðar, og 5. mgr. ákvæðisins varðandi sjálfstætt starfandi einstaklinga. Auk þess er við þessa túlkun bent á að í 2. mgr. 7. gr. og 6. mgr. 13. gr. laganna miðist starfshlutfall við almanaksmánuð. Þessi atriði, starfshlutfall og mánaðarlegar greiðslur Fæðingarorlofssjóðs, séu þeir grundvallarþættir sem líta þurfi til þegar hugsanleg endurgreiðsluskylda sé metin samkvæmt 10. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000. Þá segir:

„Úrskurðarnefndin telur að líta verði svo á að foreldri sem taki fæðingarorlof í tilteknum mánuði teljist vera í fæðingarorlofi þann mánuðinn hvort sem tekinn sé einn dagur, ein vika eða heill mánuður í orlof. Lögin heimila þannig ekki að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu, til dæmis með yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Enn fremur skal á það bent að upplýsingar um tekjur eru almennt veittar á mánaðargrundvelli og erfitt að sjá fyrir aðra aðferð sem gengi upp í framkvæmd við mat á því hvort foreldri hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði.“

Athugasemdir A við skýringar úrskurðarnefndarinnar bárust með bréfi, dags. 3. apríl 2014.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Afmörkun athugunar.

Fæðingarorlofi A lauk 22. ágúst 2012. Daginn eftir sagði hún upp starfi sínu og fékk af því tilefni greidd öll áunnin orlofslaun sín frá vinnuveitanda sínum 1. september sama ár. Sama dag fékk hún síðustu greiðslu sína úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingarorlofs í undanfarandi mánuði. Vegna greiðslunnar frá vinnuveitanda hennar var A gert að endurgreiða Fæðingarorlofssjóði þá greiðslu sem hún hafði fengið frá sjóðnum vegna fæðingarorlofs í ágúst 2012. Sú krafa sjóðsins var byggð á því að hún nyti orlofslauna á „sama tímabili“ og greiðslur hennar úr Fæðingarorlofssjóði áttu við um en slíkt er óheimilt samkvæmt 4. mgr. 33. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, sbr. einnig 10. mgr. 13. gr. laganna. Hefur athugun mín lotið að því hvort þessi niðurstaða í máli hennar sé í samræmi við lög. Nánar tiltekið reynir annars vegar á fyrir hvaða tímabil greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði eiga við um í þeim tilvikum þegar fæðingarorlofi lýkur fyrir mánaðarlok tiltekins mánaðar. Með öðrum orðum hvort umrætt tímabil sé í þeim tilvikum allur viðkomandi almanaksmánuður eins og úrskurðarnefndin heldur fram eða aðeins sá hluti mánaðarins sem viðkomandi er í fæðingarorlofi. Hins vegar reynir á fyrir hvaða tímabil útgreidd orlofslaun vegna starfsloka, sem koma til eftir að fæðingarorlofi lýkur en eru greidd fyrsta dag næsta mánaðar eftir þann almanaksmánuð sem viðkomandi var í fæðingarorlofi, eru fyrir og þá hvort orlofslaunin teljist eiga við um „sama tímabil“ og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði eiga við um í skilningi 4. mgr. 33. gr. og/eða 10. mgr. 13. gr. laganna.

Áður en vikið verður að þessum álitaefnum í kafla IV.3 (a) og (b) geri ég grein fyrir lagagrundvelli málsins.

2. Lagagrundvöllur.

(a) Lög um fæðingar- og foreldraorlof.

Fæðingarorlof er samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, leyfi frá launuðum störfum vegna fæðingar, frumættleiðingar eða töku barns í varanlegt fóstur. Foreldrar eiga sjálfstæðan og óframseljanlegan rétt til fæðingarorlofs í allt að þrjá mánuði hvort um sig vegna fæðingar, en auk þessa eiga foreldrar sameiginlegan rétt á þremur mánuðum til viðbótar sem annað foreldrið getur tekið í heild eða foreldrar skipt með sér, sbr. 1. mgr. 8. gr. laganna. Með samkomulagi við vinnuveitanda er starfsmanni þó almennt heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli. Þó má aldrei taka fæðingarorlof skemur en tvær vikur í senn, sbr. 2. mgr. 10. gr. laganna.

Kveðið er á um rétt foreldra í fæðingarorlofi til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði í 13. gr. laganna. Í 2. mgr. þeirrar lagagreinar er að finna þá almennu reglu að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna á tilteknu viðmiðunartímabili og tilgreint hvaða laun og aðrar þóknanir skuli þar miða við. Í öðrum málsgreinum 13. gr. er svo fjallað um hámark og lágmark þessara „mánaðarlegu greiðslna Fæðingarorlofssjóðs“ og hvernig þær skulu fundnar út við nánar tilgreindar aðstæður. Í 9. mgr. 13. gr. segir að greiðslur í fæðingarorlofi skulu inntar af hendi eftir á, fyrir undanfarandi mánuð eða hluta úr mánuði, fyrsta virka dag hvers mánaðar. Í 10. mgr. 13. gr. er að finna reglu um að tilteknar greiðslur frá vinnuveitanda skuli koma til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þar segir í 2. og 3. málsl. að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðtals heildarlauna foreldis á viðmiðunartímabili skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi skulu koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Ákvæði 13. gr. var breytt með lögum nr. 90/2004. Í athugasemdum sem fylgdu ákvæðinu í frumvarpi til þeirra laga sagði:

„Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“ (Alþt. 2003-2004, A-deild, bls. 4985-4986.)

Með lögum nr. 74/2008 var 3. málsl. 10. mgr. 13. gr. bætt við lögin. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi til þeirra laga sagði:

„Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hlutaðeigandi ári. Þá er enn fremur lagt til að félags- og tryggingamálaráðherra geti skilgreint nánar með reglugerð hvaða greiðslna heimilt er að taka tillit til við útreikninga skv. 9. mgr. ákvæðisins og koma því ekki til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 3399.)

Í 33. gr. laganna er kveðið á um ósamrýmanleg réttindi við greiðslur úr Fæðingaorlofssjóði. Ákvæði 4. mgr. lagagreinarinnar er svohljóðandi:

„Foreldri sem nýtur orlofslauna eða greiðslna vegna starfsloka getur ekki nýtt sér rétt sinn til fæðingarstyrks eða greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt lögum þessum á sama tímabili og þær greiðslur eiga við um.“

Ákvæðinu var breytt með lögum nr. 136/2011 en í athugasemdum sem fylgdu ákvæðinu í frumvarpi til þeirra laga sagði:

„Lagt er til að skýrt verði kveðið á um það í lögunum hvað telst til ósamrýmanlegra réttinda á sama tímabili og foreldri ætlar að nýta sér rétt sinn til fæðingarstyrks eða greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Er því lagt til að tekið verði fram hvaða greiðslur úr öðrum greiðslukerfum samrýmist ekki greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði eða útgreiðslu fæðingarstyrks en meðal annars er gert ráð fyrir að fái foreldri orlofslaun eða greiðslur vegna starfsloka geti foreldrið ekki nýtt sér rétt sinn til fæðingarstyrks eða greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði á sama tímabili og þær greiðslur eiga við um.“ (Alþt. 2010-2011, 139. löggj.þ., þskj. 1298.)

Í 15. gr. a. laga nr. 95/2000 er fjallað um leiðréttingu á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. ákvæðisins segir:

„Hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum ber foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Fella skal niður álagið samkvæmt þessari málsgrein færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar.“

Til viðbótar þeim ákvæðum sem hér hafa verið nefnd segir í 2. mgr. 14. gr. laga nr. 95/2000 að fæðingarorlof reiknist til starfstíma við mat á starfstengdum réttindum, svo sem rétti til orlofstöku og lengingar orlofs samkvæmt kjarasamningum, starfsaldurshækkana, veikindaréttar, uppsagnarfrests og réttar til atvinnuleysisbóta.

(b) Lög um orlof.

Um orlof er fjallað í samnefndum lögum nr. 30/1987. Í 1. gr. þeirra laga er kveðið á um að allir þeir, sem starfa í þjónustu annarra gegn launum, hvort sem þau eru greidd í peningum eða öðrum verðmætum, eigi rétt á orlofi og orlofslaunum samkvæmt reglum laganna. Lögin rýra þó ekki víðtækari eða hagkvæmari orlofsrétt samkvæmt öðrum lögum, samningum eða venjum, sbr. 1. mgr. 2. gr. þeirra. Tekið er fram að orlofsárið, þ.e. sá tími sem unnið er til orlofslauna, sé frá 1. maí til 30. apríl. Í 1. mgr. 4. gr. laganna kemur fram sú meginregla að orlof, þ.e. leyfi frá störfum, skuli veitt í einu lagi á tímabilinu 2. maí til 15. september. Í lögunum eru eins og áður sagði ýmsar heimildir til þess að víkja frá reglum þeirra í kjarasamningum og með samkomulagi aðila. Fram kemur að orlofi skuli þó alltaf lokið fyrir lok orlofsársins og samkvæmt 12. gr. laganna er þeim sem er í orlofi óheimilt að vinna fyrir launum í starfsgrein sinni eða skyldum starfsgreinum meðan hann er í orlofi.

Atvinnurekandi ákveður í samráði við launþega hvenær orlof skuli veitt, sbr. upphafsmálslið 5. gr., en nánari ákvæði eru um ávinnslu réttarins til tímalengdar orlofs og orlofslauna í lögunum. Ætla má að almenn framkvæmd við uppgjör áunninna orlofslauna sé sú að sá sem rétt eigi til orlofs fái leyfi frá störfum í tiltekinn tíma og njóti þá launa sem mætt er með áunnum orlofslaunum. Sé farin sú leið að greiða orlofið út án þess að um slit á ráðningarsamningi sé að ræða kemur fram í 3. mgr. 7. gr. að launþega skuli greidd áunnin orlofslaun næsta virkan dag fyrir töku orlofs. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. á launþegi rétt til orlofslauna í samræmi við áunninn orlofsrétt á síðasta orlofsári. Gerð er nánari grein fyrir því hvernig orlof reiknast út í 3. gr. laganna og í 2. mgr. 7. gr. segir að orlofslaun reiknist við hverja launagreiðslu þannig að af heildarlaunum reiknast orlofslaunahlutfall að lágmarki 10,17% miðað við lágmarksorlof samkvæmt 3. gr. Reiknuð orlofslaun fyrir hvert launatímabil skulu kauptryggð þannig að deilt skuli í fjárhæð áunninna orlofslauna með dagvinnukaupi starfsmannsins. Orlofslaun fyrir hvert launatímabil reiknast samkvæmt þessu í dagvinnutímum og skulu þau skráð sérstaklega á launaseðil við hverja launagreiðslu, bæði samtala áunninna orlofslauna frá upphafi orlofsárs og orlofslaun vegna þess greiðslutímabils.

Í 8. gr. kemur fram að ljúki ráðningasamningi launþega og vinnuveitanda skuli vinnuveitandi við lok ráðningartímans greiða launþeganum öll áunnin orlofslaun hans. Í athugasemdum frumvarps þess er varð að orlofslögum segir að í 7. gr. felist að allur réttur til launa í orlofi verði í formi orlofslauna sem greiðast af launagreiðanda til launþega „við upphaf orlofstöku, nema til ráðningarslita komi, sbr. 8. gr.“ Við 8. gr. segir að ákvæðið sé nýmæli. Gert sé ráð fyrir því að við öll ráðningarslit skuli launagreiðandi gera upp við launþegann áunnin orlofslaun. Með þessu sé vikið frá þeirri forsjá sem felist í gildandi lögum, þ.e. að orlofslaunin skuli varðveitt með þeim hætti að launþeginn geti ekki fengið þau útborguð fyrr en hann tekur orlof á orlofstímabilinu. (Alþt. 1986-1987, A-deild, bls. 4045-4046.)

Við umfjöllun um orlof launþega og orlofslaun þeirra þarf að hafa í huga að ákvæði kjarasamninga hafa á síðari árum fengið aukið vægi við framkvæmd reglna um orlof.

3. Var úrskurður úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í samræmi við lög?

(a) Tímabil sem greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði eiga við um.

Líkt og fyrr greinir hefur úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála byggt á því að það tímabil sem greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði eigi við um sé sá almanaksmánuður sem foreldri er í fæðingarorlofi óháð því hvort foreldrið sé í fæðingarorlofi allan þann mánuðinn. Því sé m.a. óheimilt að þiggja ósamrýmanlegar greiðslur í þeim almanaksmánuði. Kemur þá til skoðunar hvort þessi afstaða nefndarinnar til tímabils greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé í samræmi við lög.

Eins og áður er vikið að gera lög um fæðingar- og foreldraorlof greinarmun á rétti til fæðingarorlofs og rétti til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Fæðingarorlof er réttur til leyfis frá launuðum störfum í ákveðinn tíma sem stofnast t.d. við fæðingu barns. Tilhögun orlofsins er að einhverju leyti háð samkomulagi við vinnuveitanda starfsmannsins en m.a. er heimilt að skipta orlofinu niður á fleiri tímabil, en eigi er heimilt að vera í orlofi skemur en í tvær vikur í senn, sbr. 1. mgr. 7. gr., 1. mgr. 8. gr. og 2. mgr. 10. gr. laganna. Ekki verður önnur ályktun dregin af lögunum en að réttur til leyfis frá launaðri vinnu geti hafist og lokið hvenær sem er í tilteknum mánuði enda getur upphaf orlofs verið háð fæðingardegi barns, t.a.m. um það að móðir skal vera í fæðingarorlofi að minnsta kosti fyrstu tvær vikurnar eftir fæðingu, sbr. 3. mgr. 8. gr. laganna. Það leiðir því af eðli þessara mála, eins og lagagrundvellinum er háttað, að fæðingarorlof sem tekið er við fæðingu barns getur hafist hvenær sem er í mánuði og þar með lokið hvenær sem er í mánuði.

Í þessu máli hóf A orlof á fæðingardegi barns síns 23. nóvember 2011 og lauk orlofinu níu mánuðum síðar 22. ágúst 2012 en hún hafði á grundvelli samkomulags við vinnuveitanda sinn dreift orlofsrétti sínum á níu mánuði án þess að vera í minnkuðu starfshlutfalli á sama tíma og var greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði deilt á þessa níu mánuði.

Fæðingarorlofssjóður greiðir úr sjóðnum til þeirra foreldra sem hafa öðlast rétt til slíkra greiðslna, sbr. 1. mgr. 13. gr. laganna. Um er að ræða „mánaðarlegar greiðslur“ í samræmi við rétt hvers foreldris sem eru inntar af hendi eftir á, fyrir undanfarandi mánuð eða hluta úr mánuði, fyrsta virka dag hvers mánaðar, sbr. 9. mgr. 13. gr. auk 2., 3., 5., 6. og 7. mgr. 13. gr. Síðasta greiðsla til A úr sjóðnum var innt af hendi 1. september 2012. Þótt greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði séu greiddar mánaðarlega verður ekki talið að það „tímabil“ sem þær greiðslur „eiga við um“ í skilningi 4. mgr. 33. gr. sé í öllum tilvikum almanaksmánuður enda er fæðingarorlof, þ.e. leyfi frá launaðri vinnu, ekki háð almanaksmánuðum eins og áður er getið. Til marks um þetta kemur fram í 9. mgr. 13. gr. að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði séu fyrir undanfarandi mánuð „eða hluta úr mánuði“. Hér er líka rétt að minna á að frádráttarregla sem fram kemur í 2. og 3. málsl. 10. mgr. 13. gr. hljóðar um að eingöngu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru „fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi“ skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Af samspili þessara lagaákvæða verður dregin sú ályktun að það „tímabil“ sem greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði „eiga við um“ sé það tímabil þegar foreldri er í fæðingarorlofi, þ.e. í leyfi frá launaðri vinnu. Líkt og fyrr greinir getur foreldri verið í fæðingarorlofi hluta mánaðar og það getur hafist og því lokið hvenær sem er í mánuði. Því verður ekki talið að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, þótt þær séu greiddar og reiknaðar út mánaðarlega, eigi alltaf við um almanaksmánuð heldur aðeins þann tíma sem foreldri er í leyfi frá launaðri vinnu í samræmi við lögin, þótt sá tími sé aðeins hluti úr mánuði.

Stjórnvöld hafa vísað til athugasemda í lögskýringargögnum við lög um fæðingar- og foreldraorlof og breytingalög á þeim til stuðnings þeirri túlkun sinni að það tímabil sem greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði miðast við sé undanfarandi almanaksmánuður í heild. Í þeim athugasemdum, sem gerð er grein fyrir hér að framan, kemur fram það markmið að foreldrar leggi sannanlega niður störf í fæðingarorlofi og fái ekki tekjutap sitt vegna þess bætt frá bæði vinnuveitanda og Fæðingarorlofssjóði. Tilgangur greiðslna úr sjóðnum sé að gera foreldri kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Í samræmi við þetta markmið löggjafans er kveðið á um ósamrýmanleg réttindi við greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í 33. gr. og frádrátt greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði vegna greiðslna frá vinnuveitanda í 10. mgr. 13. gr. Það markmið getur þó ekki haft þá þýðingu að greiðslur sem foreldri fær frá öðrum aðilum þegar fæðingarorlofi hefur sannanlega lokið, og foreldrið hefur í flestum tilvikum hafið störf á ný, hafi áhrif á greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði þótt fyrrnefnda greiðslan berist í sama almanaksmánuði, eða fyrsta dag næsta mánaðar eftir að fæðingarorlofi lýkur, og greitt er úr sjóðnum. Samkvæmt framangreindu kemur frádrátturinn aðeins til vegna greiðslna sem „ætlaðar eru fyrir“ það „tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi“, þ.e. leyfi frá launaðri vinnu. Sjónarmið um að einstakir foreldrar geti hagað töku fæðingarorlofs síns með þeim hætti að þeir hagnist fjárhagslega á því að fá greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði getur ekki haft sjálfstæða þýðingu umfram það sem leiða má af ákvæðunum. Ég ítreka að þótt lögin geri ráð fyrir því að um mánaðarlegar greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði sé að ræða og ákveðnir útreikningar á launum og greiðslum á viðmiðunartímabili miði við almanaksmánuð eiga þessar greiðslur aðeins við um það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi.

Auk framangreinds tel ég sérstaka ástæðu til að minna á að í skýringum úrskurðarnefndarinnar til mín kemur fram að í lögum um fæðingar- og foreldraorlof sé „ekki tekið beint fram [við hvaða tímabil eigi að miða við í þessu sambandi], þ.e. að miða skuli við hvern almanaksmánuð þegar kannað er hvort foreldri hafi fengið meira greitt frá vinnuveitanda sínum [...]“. Framkvæmd Fæðingaorlofssjóðs, að miða fæðingarorlof alltaf við almanaksmánuð, eins og sést m.a. af því máli sem hér um ræðir, er til þess fallin að hafa áhrif á aflahæfi fólks og fyrirkomulag þeirra á vinnu. Túlkun á skerðingarreglum laganna, sem er íþyngjandi með þessum hætti fyrir þá einstaklinga sem fullnægja skilyrðum laganna til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, verður að eiga skýra stoð í ákvæðum þeirra. Ég fæ ekki séð að framangreind framkvæmd geri það.

(b) Tímabil orlofsgreiðslna.

Í úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála kemur fram að nefndin telji „óhjákvæmilegt að fjalla um laun og aðrar greiðslur í einstökum almanaksmánuðum sem uppgjörseiningar“. Ákvæði 4. mgr. 33. gr. og 10. mgr. 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof taki ekki til „þess tímabils þegar unnið er til orlofslauna“. Launþegar vinni almennt til orlofslauna allt árið, en þær greiðslur sem þeir ávinna sér séu ætlaðar til orlofstöku yfir sumarmánuði, eða eftir atvikum til dæmis við starfslok. Síðan segir nefndin: „Það virðist þannig hafið yfir vafa að umrædd orlofsgreiðsla var „ætluð fyrir tímabil“ og „átti við um“ það tímabil þegar kærandi var í fæðingarorlofi.“ Af úrskurðinum er ekki skýrt fyrir nákvæmlega hvaða tímabil, þ.e. hvaða daga og hve marga daga, orlofsgreiðslur A hafi verið „ætlaðar fyrir“, að mati nefndarinnar, en af samhengi úrskurðarins og af niðurstöðunni má draga þá ályktun að þar sé átt við tímabilið ágúst 2012, sem var síðasti mánuðurinn sem hún var í fæðingarorlofi, eða hluta ágústmánaðar. Í umsögn Fæðingarorlofssjóðs til nefndarinnar við meðferð kærumálsins kemur þannig fram sú ályktun að „ekki [sé] annað hægt en [að] líta svo á að þær greiðslur eigi þá við um tímabil í beinu framhaldi ráðningarslita“.

Það leiðir af 4. mgr. 33. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof að taka verður afstöðu til þess fyrir hvaða tímabil orlofslaun eða greiðslur vegna starfsloka „eiga við um“ og/eða hvaða tímabil þær eru „ætlaðar fyrir“, sbr. 3. málsl. 10. mgr. 13. gr. laganna. Ekki er að finna nánari skýringu á þessu álitaefni í athugasemdum við lög nr. 136/2011 sem færðu 4. mgr. 33. gr. í lög nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof. Því verða ekki dregnar ályktanir af lögum um fæðingar- og foreldraorlof hvaða tímabil greiðslur orlofslauna og vegna starfsloka „eiga við um“ og/eða „eru ætlaðar fyrir“. Verður því að horfa til þess fyrirkomulags sem þessum greiðslum er búið í orlofslögum og eðlis þeirra.

Því var áður lýst að það er almennt svo að áunnin orlofslaun eru annað hvort látin mæta launagreiðslum þegar rétthafinn fer í orlof eða áunnin orlofslaun greiðast næsta virka dag „fyrir töku orlofs“ í samræmi við reglu 3. mgr. 7. gr. laga nr. 30/1987. Tímasetning og eðli útgreiðslu áunninna orlofslauna sem vinnuveitandi greiðir út við starfslok launþega samkvæmt 8. gr. orlofslaga nr. 30/1987 byggist hins vegar ekki á því að viðtakandinn fari þegar við útgreiðsluna í orlof. Ekki verður annað séð en að baki þessari lagareglu búi sú almenna staða að sá sem látið hefur af störfum kunni að fara til vinnu hjá nýjum vinnuveitanda og geti þá nýtt útgreidd orlofslaun til að fara í orlof á nýjum vinnustað, þ.e. leyfi frá störfum, en það fer hins vegar eftir því hversu lengi hann hefur unnið hjá hinum nýja vinnuveitanda í hvaða mæli hann hefur unnið sér inn orlofslaun þar. Þá geta komið til þau áunnu orlofslaun sem launþeginn fékk útgreidd við starfslok hjá fyrrverandi vinnuveitanda sem eru þá tiltæk til að mæta því sem á skortir til að viðkomandi geti af fjárhagslegum ástæðum tekið fullt orlof á nýjum vinnustað. Meginregla orlofslaganna er að orlof skuli veitt í einu lagi á tímabilinu frá 2. maí til 15. september en heimildir eru einnig í lögum og kjarasamningum til að taka orlof á öðrum tíma, ýmist að ósk vinnuveitanda eða launþega. Slit á ráðningarsamningi launþega og vinnuveitanda eru hins vegar ekki bundin við sambærileg tímamörk.

Í tilviki A fékk hún útgreidd áunnin orlofslaun 1. september 2012 í kjölfar uppsagnar sem kom til eftir að hún lauk fæðingarorlofi sínu 22. ágúst 2012. Rétt til þessara orlofslauna hafði hún öðlast með vinnu sinni hjá fyrrverandi vinnuveitanda vegna vinnu áður en hún fór í fæðingarorlof og samkvæmt þeim kjarasamningi sem hún tók laun eftir ávann hún sér réttindi „til greiðslu sumarorlofs“ og orlofsuppbótar þann tíma sem hún var í fæðingarorlofi. Þarna var því um að ræða útgreiðslu á fjármunum sem hún gat ráðstafað til að mæta kostnaði við að fara næst í orlof í samræmi við orlofslög og kjarasamninga, almennt á tímabilinu 2. maí til 15. september, að því marki sem hún hefði ekki unnið sér inn rétt til orlofslauna hjá nýjum vinnuveitanda. Greiðsla áunninna orlofslauna með þessum hætti fól því ekki í sér að verið væri að greiða henni við upphaf töku orlofs og hvað þá að greiðslan 1. september 2012 væri vegna þess að hún hefði tekið orlof í ágústmánuði 2012 samhliða eða eftir að hún lauk fæðingarorlofi.

Í ljósi þessa get ég ekki fallist á að með greiðslu áunninna orlofslauna frá vinnuveitanda sínum 1. september 2012 hafi A notið orlofslauna eða greiðslna vegna starfsloka í merkingu 4. mgr. 33. gr. laga nr. 95/2000 þannig að sú greiðsla hafi talist vera fyrir „sama tímabil og þær greiðslur“ sem hún fékk úr Fæðingarlofssjóði. Ég minni á að samkvæmt 3. málsl. 10. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 skulu eingöngu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Ef skilja á þá afstöðu úrskurðarnefndarinnar sem fram kemur í úrskurði hennar frá 14. nóvember 2013 með þeim hætti að það leiði af útgreiðslu áunninna orlofslauna við starfslok að viðtakanda beri að taka sér orlof við starfslok þá fæ ég ekki séð að sá skilningur hafi fullnægjandi lagastoð. Eins og í tilviki A eru orlofslaunin greidd út utan hins lögmælta orlofstímabils og ég fæ heldur ekki séð að í lögum séu heimildir til þess að Fæðingarorlofssjóður eða úrskurðarnefndin taki einhliða ákvarðanir um það hvenær sá sem á rétt til orlofs samkvæmt lögum nr. 30/1987 og ákvæðum kjarasamninga þar um skuli taka orlof og nýta þannig áunnin orlofslaun hvort sem það er yfir sumarmánuði eða á öðrum tíma.

Þá bendi ég jafnframt til hliðsjónar á að fyrir liggja eldri úrskurðir nefndarinnar þar sem reynt hefur á samspil laga um fæðingar- og foreldraorlof og orlofslaga vegna uppgjörs orlofsgreiðslna við starfslok, og niðurstaðan verið á annan veg en í máli A, sjá t.d. úrskurð frá 8. desember 2011 í máli nr. 20/2011. Ég tek fram að þótt þeir hafi gengið áður en núgildandi 4. mgr. 33. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof tók gildi verður ekki séð að gildistaka ákvæðisins breyti með skýrum hætti réttarástandinu frá því sem það var þegar nefndin kvað upp umrædda úrskurði.

Í samræmi við framangreint get ég ekki fallist á þá afstöðu úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála að greiðsla áunninna orlofslauna við starfslok eigi við um undanfarandi almanaksmánuð eða þá tímabilið frá því að launþegi segir upp og þar til uppgjörið fer fram eða tímabilið rennur sitt skeið með öðrum hætti. Breytir engu í þessu sambandi þótt á launaseðli A komi fram tímabilið 1. ágúst 2012 – 31. ágúst 2012 sem tímabil orlofsuppgjörsins enda verður greiðslutímabil ekki talið vera það tímabil sem greiðslurnar „áttu við um“ í hennar tilviki. Hef ég þá í huga að gögn málsins bera það ekki með sér að A hafi tekið orlof, þ.e. leyfi, frá vinnuveitanda sínum í ágústmánuði heldur þvert á móti hafi hún verið í fæðingaorlofi til 22. ágúst 2012 og síðan sagt upp starfi sínu daginn eftir að því lauk.

Með vísan til framangreinds verður ekki séð að uppgjör áunninna orlofslauna A hafi átt við „sama tímabil“ og hún nýtti sér rétt sinn til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði í andstöðu við 4. mgr. 33. gr. eða að hún hafi fengið af þeirri ástæðu of mikið greitt frá vinnuveitanda á meðan hún var í fæðingarorlofi, sbr. 10. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000. Þar með verður ekki séð að hún hafi fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en henni bar og að henni hafi borið að endurgreiða þá fjárhæð, sbr. 15. gr. a. sömu laga. Úrskurður fæðingar- og foreldraorlofsmála var því ekki í samræmi við lög.

V. Niðurstaða.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða mín að úrskurður úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála frá 14. nóvember 2013 í máli A hafi ekki verið í samræmi við 4. mgr. 33. gr., 10. mgr. 13. gr. og þar með 15. gr. a laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof. Nánar tiltekið er það niðurstaða mín að greiðslur vegna áunninna orlofslauna sem A fékk frá vinnuveitanda sínum í tilefni af uppsögn hennar hafi ekki átt við sama tímabil og hún fékk greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði.

Ég mælist til þess að úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála taki mál A til meðferðar að nýju, setji hún fram slíka beiðni. Þá beini ég því til nefndarinnar að hafa þau sjónarmið sem rakin eru í álitinu í huga við úrlausn sambærilegra mála í framtíðinni. Ég mun einnig kynna Fæðingarorlofssjóði þetta álit mitt.

VI. Viðbrögð stjórnvalda

Svör úrskurðarnefndar í fæðingar- og foreldraorlofsmálum og svör Fæðingarorlofssjóðs vegna málsins eru rakin í máli nr. 7775/2013.