Álit

I. Kvörtun og afmörkun athugunar.

Hinn 29. maí 2012 leitaði B hæstaréttarlögmaður til umboðsmanns Alþingis fyrir hönd A ehf. og kvartaði annars vegar yfir úrskurði kærunefndar útboðsmála frá 28. nóvember 2011 í máli nr. 28/2011 sem laut að forvali vegna útboðs á vegum Félagsstofnunar stúdenta og hins vegar yfir framkvæmd stofnunarinnar á umræddu forvali. Í kvörtuninni kemur fram að félagið telji að Félagsstofnun stúdenta falli undir gildissvið laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, auk stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hafi stofnuninni því borið að gæta ákvæða þeirra laga við framkvæmd forvalsins. Þá hafi kærunefnd útboðsmála ekki verið rétt að vísa frá kæru A ehf. sem laut að forvalinu á þeim grundvelli að Félagsstofnun stúdenta félli ekki undir gildissvið laga um opinber innkaup.

Athugun mín á máli þessu hefur lotið að því hvort úrskurður kærunefndar útboðsmála, þar sem nefndin vísaði frá kæru A ehf. á þeim grundvelli að Félagsstofnun stúdenta væri ekki opinber aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007, hafi verið í samræmi við lög. Við athugun mína á málinu hafa risið álitaefni um stöðu Félagsstofnunar stúdenta almennt og þá með tilliti til þess hvort reglur stjórnsýsluréttarins taki til hennar eða hvort starfsemin lýtur alfarið reglum um einkaréttarlega aðila. Þetta hefur orðið mér tilefni til umfjöllunar í samræmi við það hlutverk sem mér er fengið í 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Þar er kveðið á um að ef umboðsmaður verður þess var að meinbugir séu á gildandi lögum eða almennum stjórnvaldsfyrirmælum skuli hann tilkynna það Alþingi, hlutaðeigandi ráðherra eða sveitarstjórn.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 28. nóvember 2014.

II. Málavextir.

Málavextir eru þeir að í júlí 2011 óskaði Félagsstofnun stúdenta eftir umsóknum vegna forvals um þátttöku í alútboði vegna hönnunar og byggingar nýrra stúdentagarða við Sæmundargötu í Reykjavík. Var frestur til að skila inn umsóknum vegna forvalsins til 11. ágúst s.á. Í auglýsingu kom fram að um forvalið og fyrirhugað útboð færi eftir ákvæðum staðalsins ÍST 30. Verkkaupi myndi að afloknu forvali velja þrjá til fjóra verktaka til að taka þátt í lokuðu útboði vegna verksins.

Meðal umsækjenda í forvalinu var A ehf. Með tölvubréfi, dags. 26. ágúst 2011, tilkynnti Félagsstofnun stúdenta A ehf. að það hefði ekki verið meðal þeirra umsækjenda í forvalinu sem valdir hefðu verið til þátttöku í útboðinu. Með bréfi, dags. 30. s.m., óskaði A ehf. eftir rökstuðningi fyrir ákvörðuninni. Í svarbréfi Félagsstofnunar stúdenta, dags. 6. september s.á., kom fram að umsækjendur í forvalinu hefðu verið 18 talsins og hefðu fjórir þeirra sem metnir hefðu verið hæfastir verið valdir til þátttöku í lokuðu útboði. Verkkaupi myndi ekki veita upplýsingar um mat á einstökum bjóðendum eða rökstyðja val sitt sérstaklega.

A ehf. kærði ákvörðun Félagsstofnunar stúdenta um að velja ekki félagið til þátttöku í lokaða útboðinu, þ. á m. synjun um að veita rökstuðning fyrir ákvörðuninni, til kærunefndar útboðsmála með kæru, dags. 31. október 2011. Í kærunni var þess krafist að innkaupaferlið yrði stöðvað og forvalið eða tilgreindar ákvarðanir við það felldar úr gildi. Einnig var þess krafist að kærunefnd útboðsmála léti í ljós álit sitt á skaðbótaskyldu Félagsstofnunar stúdenta gagnvart A ehf.

Kærunefnd útboðsmála kvað upp úrskurð í málinu 28. nóvember 2011. Með úrskurðinum var kæru A ehf. vísað frá nefndinni á þeim grundvelli að lög nr. 84/2007, um opinber innkaup, tækju ekki til Félagsstofnunar stúdenta þar sem stofnunin væri ekki opinber aðili í merkingu 3. gr. laganna. Í forsendum kærunefndarinnar er tekið fram að kærði sé ekki meðal þeirra aðila sem sé talinn upp í 1. viðbæti ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 68/2006, sem birt var 7. september 2006 í EES-viðbæti Stjórnartíðinda ESB nr. 44/2006. Til þess að lög nr. 84/2007 eigi við þurfi að meta hvort kærði geti talist opinber aðili í skilningi laganna en af forsendum úrskurðarins verður helst ráðið að það mat hafi verið framkvæmt á grundvelli 2. mgr. 3. gr. laganna. Tekið er fram að kærði beri réttindi og skyldur að lögum í skilningi þess ákvæðis. Kærði uppfylli þó ekki skilyrði b- eða c-liðar 2. mgr. 3. gr. en líta þurfi til þess hvort hann uppfylli a-liðinn sem lýtur að fjármögnun aðila. Um það atriði segir í forsendunum:

„Upplýst er í málinu að hluti kærða í skrásetningargjöldum stúdenta við Háskóla Íslands nemur takmörkuðum hluta af rekstrarkostnaði hans. Þá hefur frekari framlögum úr ríkissjóði, sbr. 2. tölul. 4. gr. laga nr. 33/1968, ekki verið fyrir að fara samkvæmt upplýsingum frá kærða. Miðað við fyrirliggjandi upplýsingar telur kærunefnd útboðsmála ekki efni til að vefengja það. Sú staðreynd, að kærði sé undanþeginn tekjuskatti og útsvari, leiðir heldur ekki til þess að kærði sé að mestu leyti rekinn á kostnað opinberra aðila, sbr. a. lið 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007. Í málinu liggja fyrir upplýsingar um að verk það, sem hið kærða forval lýtur að, sé fjármagnað að hluta með eigin fé kærða og að hluta með lánsfé sem kærði hefur aflað til þessa. Það haggar í engu áðurgreindri niðurstöðu.

Þegar af þeirri ástæðu er ekki hægt að fallast á það með kæranda að kærði teljist opinber aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007 og fellur forval kærða „Bygging stúdentagarða við Sæmundargötu í Reykjavík. Forval: Alútboð á framkvæmdum“ utan gildissviðs laganna. Samkvæmt því telur kærunefnd útboðsmála að kærði heyri ekki undir gildissvið laga nr. 84/2007.“

III. Samskipti umboðsmanns Alþingis og stjórnvalda.

Í tilefni af kvörtun A ehf. var mennta- og menningarmálaráðuneytinu ritað bréf 27. ágúst 2012. Kærunefnd útboðsmála var ritað bréf sama dag sem og annað bréf 9. desember 2013. Þá var Félagsstofnun stúdenta ritað bréf 7. mars 2014. Svar ráðuneytisins barst með bréfi, dags. 6. júní 2013, eða tæpum ellefu mánuðum eftir að því var sent fyrirspurnarbréf mitt, svör kærunefndarinnar bárust með bréfum, dags. 19. september 2012 og 29. janúar 2014, og svar Félagsstofnunar stúdenta barst með bréfi, dags. 29. apríl 2014. Ég tel aðeins þörf á að rekja efni þessara bréfa að því marki sem það hefur þýðingu fyrir afmörkun athugunar minnar á málinu, sbr. I. kafla hér að framan.

Í bréfinu til ráðuneytisins 27. ágúst 2012 var m.a. óskað eftir afstöðu þess til þess hvort Félagsstofnun stúdenta teldist hluti af stjórnsýslu ríkisins. Jafnframt hvort stofnunin félli undir gildissvið laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, og bæri að fylgja stjórnsýslulögum nr. 37/1993 ef um væri að ræða ákvarðanir sem féllu undir gildissvið þeirra laga.

Í bréfi ráðuneytisins 6. júní 2013 er lagagrundvöllur Félagsstofnunar stúdenta rakinn en síðan segir m.a. eftirfarandi:

„Af framansögðu er ljóst að löggjafinn hefur ætlað Félagsstofnun stúdenta að sjá um tiltekna mikilvæga rekstrarþætti í þágu háskólasamfélagsins og má því hugsanlega færa fyrir því rök [...]að Félagsstofnun stúdenta teljist hluti af stjórnsýslu Háskóla Íslands og þar með ríkisins, þrátt fyrir að rekstrarform hennar sé sjálfseignarstofnun lögum samkvæmt. Ef gengið er út frá þeirri forsendu að stofnunin teljist hluti af stjórnsýslu ríkisins leiðir af því að henni ber við úrlausn mála að fylgja stjórnsýslureglum, þ.m.t. ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ef um er að ræða ákvarðanir sem falla undir gildissvið þeirra laga. Með hliðsjón af hlutverki Félagsstofnunar stúdenta eins og því er lýst í lögum nr. 33/1968 getur slík túlkun leitt til þess að ýmsar ákvarðanir á þjónustusviði hennar teljist kæranlegar til ráðuneytisins, þ.m.t. úthlutun leikskólarýmis fyrir börn stúdenta og úthlutun á húsnæði fyrir námsmenn. Engin dæmi munu þó vera um að slíkar ákvarðanir Félagsstofnunar stúdenta hafi verið kærðar til mennta- og menningarmálaráðherra. Þá er Félagsstofnun stúdenta ekki á fjárlögum og því eru tekjur stofnunarinnar ekki ríkistekjur í skilningi laga um fjárreiður ríkisins, nr. 88/1997, né heldur fær hún rekstrarframlag úr ríkissjóði. Að því leyti má líkja Félagsstofnun stúdenta við aðra sjálfstæða aðila eins og Landsvirkjun, sem er stofnuð með sérlögum, eða Listháskóla Íslands, sem er stofnaður með skiplagsskrá. Enginn ráðherra fer með ábyrgð á málefnum Landsvirkjunar, sbr. 1. gr. laga um Landsvirkjun, nr. 42/1983, en fjármála- og efnahagsráðherra fer með eignarhlut ríkisins í félaginu.

[...]

Ráðuneytið vill koma því á framfæri að framangreint erindi umboðsmanns Alþingis hefur orðið ráðuneytinu tilefni til eftirfarandi hugleiðinga:

Í ljósi þess að Félagsstofnun stúdenta fellur undir málefnasvið mennta- og menningarmálaráðherra skv. b-lið 15. tölul. 5. gr. forsetaúrskurðar um skiptingu stjórnarmálefna í Stjórnarráði Íslands, nr. 71/2013 og með hliðsjón af ábyrgð ráðherra á stjórnarathöfnum öllum skv. 14. gr. stjórnarskrárinnar, er þá hægt að líta svo á að Félagsstofnun stúdenta falli undir stjórnunar- og eftirlitsheimildir ráðherra skv. IV. kafla laga um Stjórnarráð Íslands, nr. 115/2011? Ef þeirri spurningu er svarað játandi, hvernig færi slíkt eftirlit fram? Gæti ráðherra gefið Félagsstofnun stjórnvaldsfyrirmæli skv. 12. gr. laga nr. 115/2011? Ef ekki, gæti ráðherra krafið Félagsstofnun um upplýsingar um fjárreiður og framkvæmd verkefna eins og rekstur og byggingu stúdentaíbúða á grundvelli 13. gr. laga nr. 115/2011?

Ef litið er svo á að Félagsstofnun stúdenta sé „opinber stofnun“ sem ráðherra „ber ábyrgð á“ skv. 14. gr. stjórnarskrár, hvernig getur ráðherra framfylgt ábyrgð sinni? Hvaða einstaklingur eða einstaklingar bera þá ábyrgð á rekstri Félagsstofnunar gagnvart ráðherra í skilningi 2. mgr. 38. gr. laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, nr. 70/1996, þ.e. ábyrgð á því að rekstrarútgjöld og rekstrarafkoma stofnunarinnar sé í samræmi við fjárlög og að fjármunir séu nýttir á árangursríkan hátt.

Ef Félagsstofnun stúdenta er ríkisstofnun/ríkisaðili sem heyrir undir yfirstjórnunar- og eftirlitsheimildir mennta- og menningarmálaráðherra, hvaða einstaklingur/einstaklingar bera þá ábyrgð á rekstri stofnunarinnar gagnvart ráðherra í skilningi 49. gr. laga um fjárreiður ríkisins, nr. 88/1997, sbr. 14. gr., 15. gr., 18. gr. og 19. gr. reglugerðar um framkvæmd fjárlaga, nr. 1061/2004.

Loks telur ráðuneytið erindi umboðsmanns Alþingis gefa tilefni til að kanna það hvort ástæða sé til að fella lög nr. 33/1968 úr gildi og Félagsstofnun stúdenta yrði í kjölfarið stofnsett sem sjálfseignarstofnum með hefðbundnum hætti með skipulagsskrá. Mun það álitamál verða tekið til frekari skoðunar í ráðuneytinu.“

Í bréfi umboðsmanns Alþingis til kærunefndar útboðsmála 9. desember 2013 var óskað eftir því að nefndin skýrði nánar en rakið væri í úrskurði nefndarinnar 28. nóvember 2011 þau sjónarmið sem lögð voru til grundvallar þeirri afstöðu kærunefndarinnar að Félagsstofnun stúdenta félli ekki undir 3. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Hefði umboðsmaður þá ekki aðeins í huga hvort stofnunin teldist til „annarra opinberra aðila“ í skilningi ákvæðisins heldur einnig hvort hún gæti talist til ríkis eða stofnana þess í skilningi ákvæðisins.

Í bréfi kærunefndar útboðsmála 29. janúar 2014 er lagagrundvöllur nefndarinnar rakinn en síðan segir m.a. eftirfarandi:

„Þegar um er að ræða úrskurði nefndarinnar, þ.e. endanlega ákvörðun um lyktir kæru, verður samkvæmt þessu að leggja til grundvallar að rökstuðningi nefndarinnar sé ætlað að vera tæmandi og endanlegum. Viðbótarskýringar og frekari rökstuðningur niðurstöðu myndi því í reynd jafngilda endurupptöku málsins. Er ljóst að slík ákvörðun þyrfti að styðjast við gildar ástæður, sbr. einkum 24. gr. stjórnsýslulaga.

Samkvæmt framangreindu er það ekki á forræði undirritaðs sem formanns að skýra nánar þær forsendur sem lágu til grundvallar úrskurði nefndarinnar í umræddu máli. Er sú afstaða vonandi einnig skiljanleg í því ljósi að undirritaður kom ekki að meðferð umrædds máls eða bar ábyrgð á niðurstöðu þess með nokkrum hætti.“

Síðan er bent á að forsendur úrskurðarins beri það skýrlega með sér að Félagsstofnun stúdenta teljist hvorki til ríkis, sveitarfélaga eða stofnana þeirra. Hins vegar hafi nefndin tekið það til nánari skoðunar hvort stofnunin teldist „annar opinber aðili“, einkum með tilliti til a-liðar 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007. Tekið er fram að án tillits til réttmætis forsendna kærunefndar útboðsmála viðvíkjandi því hvort Félagsstofnun stúdenta teljist „annar opinber aðili“ í skilningi laga um opinber innkaup sé gerð nánari grein fyrir tengslum laganna og umrædds skilyrðis við tilskipun nr. 2004/18/EB og dómaframkvæmd Evrópudómstólsins um túlkun skilyrðisins.

Félagsstofnun stúdenta var gefið færi á að koma að athugasemdum sínum vegna málsins með bréfi umboðsmanns 7. mars 2014.

Í bréfi lögmanns Félagsstofnunar stúdenta 29. apríl 2014 kemur m.a. fram sú afstaða að af lögum og lögskýringargögnum leiði að stofnunin teljist hvorki stjórnvald né opinber aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Það myndi ekki samrýmast eðli og tilgangi stofnunarinnar sem fari ekki með opinbert vald og þar með ekki með framkvæmdarvald í skilningi 2. gr. stjórnarskrárinnar. Félagsstofnun sé sjálfseignarstofnun með sjálfstæða fjárhagslega ábyrgð og sinni ákveðnum og afmörkuðum verkefnum fyrir ákveðinn og afmarkaðan hóp. Félagsstofnun annist hagsmuni stúdenta við Háskóla Íslands með því að reka starfsemi sem undir hann heyrir en það geri stofnunin á einkaréttarlegum forsendum. Af því rekstrarformi stofnunarinnar að hún sé sjálfseignarstofnun sjáist að hún sé einkaaðili. Þá er gerð grein fyrir lagagrundvelli Félagsstofnunar stúdenta og aðdraganda að setningu laga nr. 33/1968. Tekið er fram að sú staðreynd að stofnuninni sé komið á fót með lögum leiði ekki til þess að stofnunin teljist stjórnvald. Í því sambandi er bent á að lög nr. 19/1988, um sjóði og stofnanir sem starfa samkvæmt staðfestri skipulagsskrá, og lög nr. 33/1999, um sjálfseignarstofnanir sem stunda atvinnurekstur, höfðu ekki tekið gildi á þeim tíma sem félagsstofnun var komið á fót. Það að félagsstofnun hafi verið komið á fót sem sjálfseignarstofnun sé til marks um það sjálfstæði sem löggjafinn hafi ætlað stofnuninni. Þá sé rekstur félagsstofnunar eingöngu fjármagnaður með eigin tekjum. Tekjur af skrásetningargjöldum stúdenta séu ekki opinbert fé heldur komi frá stúdentum sjálfum og sé sá hluti sem renni til félagsstofnunar hverfandi. Það skattalega hagræði sem félagsstofnun sé búið með 5. gr. laga nr. 33/1968 samsvari ekki opinberri fjármögnun. Auk þess sé meirihluti stjórnar félagsstofnunar stúdenta kjörinn af stúdentaráði og stofnunin lúti ekki stjórn opinberra aðila.

Í bréfinu er jafnframt gerð nánari grein fyrir þeirri afstöðu að Félagsstofnun stúdenta teljist ekki „annar opinber aðili“ í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Það sé afstaða félagsstofnunar að ekkert af þeim skilyrðum sem nefnd séu í 2. mgr. 3. gr. eigi við um stofnunina. Félagsstofnun þjóni stúdentum við Háskóla Íslands, sem sé afmarkaður hópur, og því sé ekki hægt að halda því fram að stofnunin hafi verið stofnuð til að þjóna almannahagsmunum. Öll starfsemi stofnunarinnar sé rekin á viðskiptalegum og einkaréttarlegum forsendum enda sé gert ráð fyrir því að stofnunin afli tekna með rekstri fyrirtækjanna. Jafna megi starfsemi félagsstofnunar við starfsemi einkaaðila. Þá sé opinber fjármögnun ekki meiri en 50% af árlegum rekstrarkostnaði Félagsstofnunar stúdenta og stofnunin lúti ekki yfirstjórn ríkis, sveitarfélaga eða stofnana þeirra. Jafnframt sé Félagsstofnun stúdenta ekki talin upp í 1. viðbæti ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 68/2006 en það staðfesti að stofnunin falli utan gildissviðs laga nr. 84/2007.

Að lokum er tekið fram í bréfinu að aldrei hafi verið litið á Félagsstofnun stúdenta sem stjórnvald í skilningi stjórnsýslulaga eða opinberan aðila í skilningi laga um opinber innkaup. Ef stofnunin væri slíkur aðili hefði það í för með sér gríðarlegar og ófyrirsjáanlegar breytingar á starfsemi stofnunarinnar og kostnaðarauka sem myndi bitna á stúdentum.

IV. Álit umboðsmanns Alþingis.

1. Lagagrundvöllur málsins.

(a) Opinberir aðilar í skilningi laga um opinber innkaup.

Tilgangur laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er að tryggja jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup, stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni og efla nýsköpun og þróun við innkaup hins opinbera á vörum, verkum og þjónustu. Í 12. tölul. 2. gr. er hugtakið „Opinber aðili eða kaupandi“ skilgreint svo: „Ríki, sveitarfélög, stofnanir þeirra og samtök og aðrir opinberir aðilar skv. 3. gr.“ Ákvæði 3. gr. ber yfirheitið „Opinberir aðilar sem lögin taka til“. Það er svohljóðandi:

„Lög þessi taka til ríkis, sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila, sbr. 2. mgr. Lögin taka einnig til samtaka sem þessir aðilar, einn eða fleiri, kunna að hafa með sér.

Aðili telst opinber ef hann getur borið réttindi og skyldur að lögum og sérstaklega hefur verið stofnað til hans í því skyni að þjóna almannahagsmunum, enda reki hann ekki starfsemi sem jafnað verður til starfsemi einkaaðila, svo sem á sviði viðskipta eða iðnaðar. Auk þess skal eitthvert eftirfarandi atriða eiga við um hann:

a. Starfsemi hans er að mestu leyti rekin á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila. Miðað skal við að aðili sé að mestu leyti rekinn á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila ef opinber fjármögnun nemur meira en 50% af árlegum rekstrarkostnaði.

b. Hann lýtur yfirstjórn ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila.

c. Hann lýtur sérstakri stjórn sem ríki eða sveitarfélög, stofnanir þeirra eða aðrir opinberir aðilar skipa að meiri hluta.

Þeir opinberu aðilar sem taldi eru upp í 1. viðbæti ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 68/2006, sem birt var 7. september 2006 í EES-viðbæti Stjórnartíðinda ESB nr. 44/2006, skulu allir teljast opinberir aðilar í skilningi þessarar greinar.“

Í athugasemdum frumvarps þess er varð að lögum nr. 84/2007 segir um 3. gr. að ákvæðið sé efnislega óbreytt frá 3. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup. Í athugasemdum frumvarps þess er varð að þeim lögum segir um þágildandi 3. gr. að það ákvæði svari efnislega til skilgreininga á „contracting authorities“ í tilskipunum 92/50/EBE, 93/36/EBE og 93/37/EBE, sbr. nú 9. mgr. 1. gr. tilskipunar 2004/18/EB hvað álitaefni þessa máls varðar. Í eldri tilskipunum var vísað til skrár í fyrsta viðauka við þær yfir þá aðila sem falla undir þær. Samsvarandi upptalningu, að því er varðar EFTA-ríki Evrópska efnahagssvæðisins, sé að finna í XVI. viðauka samningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Þeir íslensku aðilar sem taldir séu upp í fyrrnefndum XVI. viðauka myndu ótvírætt falla undir gildissvið laganna, enda sé viðaukanum ekki breytt að þessu leyti. Upptalning þessara aðila sé hins vegar fábrotin og um sumt úrelt. Því geti í mörgum tilvikum þurft að taka afstöðu til þess hvort aðili falli undir gildissvið laganna samkvæmt almennum viðmiðum sem fram koma í greininni. Við úrlausn á því hvaða aðilar falli undir gildissvið laganna valdi afmörkun á „öðrum opinberum aðilum“ en ríki, sveitarfélögum og stofnunum þeirra mestum vafa (e. body governed by public law). Til þess að aðili teljist opinber þurfi hann að fullnægja þremur skilyrðum sem síðan eru nánar rakin, m.a. með hliðsjón af dómum Evrópudómstólsins.

Í 1. viðbæti ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 68/2006, sem birt var 7. september 2006 í EES-viðbæti Stjórnartíðinda ESB nr. 44/2006, sem nú er að finna í XVI. viðauka við samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, er fjallað um stofnanir og flokka stofnana sem heyra undir opinberan rétt og vísað er til í annarri undirgrein 9. mgr. 1. gr. tilskipunar 2004/18/EB. Undir liðnum „stofnanir“ á Íslandi eru: Ríkiskaup, Framkvæmdasýslan, Vegagerð ríkisins og Siglingastofnun. Undir liðnum „flokkar“ eru sveitarfélög tilgreind.

Ákvæði 9. mgr. 1. gr. tilskipunar 2004/18/EB, sem er fyrirmynd 3. gr. laga nr. 84/2007, er svohljóðandi á ensku:

„‘Contracting authorities‘ means the State, regional or local authorities, bodies governed by public law, associations formed by one or several of such authorities or one or several of such bodies governed by public law.

A ‘body governed by public law‘ means any body:

(a) established for the specific purpose of meeting needs in the general interest, not having an industrial or commercial character;

(b) having legal personality; and

(c) financed, for the most part, by the State, regional or local authorities, or other bodies governed by public law; or subject to management supervision by those bodies; or having an administrative, managerial or supervisory board, more than half of whose members are appointed by the State, regional or local authorities, or by other bodies governed by public law.

Non-exhaustive lists of bodies and categories of bodies governed by public law which fulfil the criteria referred to in (a), (b) and (c) of the second subparagraph are set out in Annex III. Member States shall periodically notify the Commission of any changes to their lists of bodies and categories of bodies.“

Þegar lög um opinber innkaup eru borin saman við tilskipunina verður ráðið að hugtakið „opinber aðili“ í lögunum tekur til hugtaksins „contracting authority“ í tilskipuninni og hugtakið „aðrir opinberir aðilar“ tekur til hugtaksins „bodies governed by public law“. Síðarnefnda hugtakið tekur til þeirra aðila sem fullnægja skilyrðum (a) til (c) í 2. mgr. 9. gr. tilskipunarinnar, sbr. 2. mgr. 3. gr. laganna. Talið hefur verið að leggja beri efnismerkingu á hugtakinu „state“ í tilskipuninni til grundvallar og þá með hliðsjón af markmiðum hennar, sjá dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-31/87 Gebroeders Beentjes BV gegn Hollandi, mgr. 11. Hugtakið hefur verið talið ná til allra aðila sem hafa með höndum framkvæmdar-, löggjafar- eða dómsvald, sjá dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-323/96 Framkvæmdastjórnin gegn Belgíu, mgr. 27.

Af framangreindu verður dregin sú ályktun að þeir opinberu aðilar sem falla undir 3. gr. laga nr. 84/2007 séu í fyrsta lagi ríki, sveitarfélög og stofnanir þeirra auk samtaka þeirra og annarra opinberra aðila. Í öðru lagi aðrir opinberir aðilar en slíkir aðilar verða að fullnægja þremur skilyrðum sem tilgreind eru í 2. mgr., þ. á m. einu af skilyrðunum í a- til c-lið. Þá er í 3. mgr. vísað til 1. viðbætis sameiginlegrar ákvörðunar EES nefndarinnar þar sem taldir eru upp aðilar sem ótvírætt teljast opinberir aðilar en sú upptalning er ekki tæmandi og er í raun afar fábrotin.

(b) Félagsstofnun stúdenta.

Um Félagsstofnun stúdenta við Háskóla Íslands gilda samnefnd lög nr. 33/1968. Þar segir í 1. mgr. 1. gr.: „Við Háskóla Íslands skal starfa Félagsstofnun stúdenta.“ Síðan segir að mennta- og menningarmálaráðuneytið, Háskóli Íslands og allir skrásettir stúdentar innan hans skuli eiga aðild að stofnuninni svo sem nánar segi í lögunum. Í 2. mgr. 1. gr. segir að stofnunin sé sjálfseignarstofnun með sjálfstæðri fjárhagsábyrgð. Eignir og skuldbindingar stúdentagarðanna og annarra fyrirtækja í þágu stúdenta sem rekin séu innan skólans skulu að fengnu samþykki háskólaráðs og stúdentaráðs hverfa undir stofnunina frá þeim tíma og með þeim hætti sem nánar sé kveðið á um í reglugerð samkvæmt 6. gr. laganna.

Samkvæmt 2. gr. laganna skal Félagsstofnun stúdenta annast rekstur og bera ábyrgð á fyrirtækjum í þágu stúdenta og beita sér fyrir eflingu þeirra samkvæmt því sem nánar er kveðið á um í reglugerð. Er nánar kveðið á um framangreint hlutverk stofnunarinnar í reglugerð nr. 171/1968, fyrir Félagsstofnun stúdenta við Háskóla Íslands, með síðari breytingum, sem sett er af ráðuneyti menntamála með stoð í 6. gr. laga nr. 33/1968. Ákvæði 2. gr. reglugerðarinnar, eins og henni var breytt með 1. gr. reglugerðar nr. 688/2010, er svohljóðandi:

„Samkvæmt 2. grein laga um Félagsstofnun stúdenta hefur hún það hlutverk að annast rekstur, bera ábyrgð á og beita sér fyrir eflingu félagslegra fyrirtækja í þágu stúdenta við Háskóla Íslands, og hefur stjórn hennar framkvæmdir á hendi m.a. samkvæmt því, er segir hér á eftir:

1. Stofnunin skal taka við stjórn og skuldbindingum stúdentagarðanna og annast rekstur þeirra. Hún skal sjá um byggingu nýrra stúdentagarða og afla fjár til þess.

2. Stofnunin skal taka við framlögum síðari ára frá ríkissjóði og öðrum til félagsheimilis stúdenta, sjá um byggingu þess og stjórna rekstri þess.

3. Stofnunin skal taka við öllum eignum og skuldbindingum Hótel Garðs og annast rekstur hótels á görðunum á sumrin með þeim hætti, sem hún sjálf ákveður.

4. Eignir og skuldbindingar Kaffisölu stúdenta hverfa til stofnunarinnar, og tekur hún við rekstri Kaffisölunnar.

5. Eignir og skuldbindingar Bóksölu stúdenta renna til stofnunarinnar, og stjórnar hún rekstri Bóksölunnar.

6. [...]

7. Stofnunin tekur við fjárveitingum úr sjóðum, sem ætlaðir eru til hinna ýmsu félagsiðkana stúdenta, t.d. Stúdentaskiptasjóði, og framlögum úr ríkissjóði til félagsiðkana.

8. Stofnunin tekur við fé samkv. 4. gr. laga um stofnunina.

Stofnuninni er skylt að beita sér fyrir eflingu allra þessara fyrirtækja og sjóða. Einnig skal hún beita sér eftir þörfum fyrir stofnun nýrra fyrirtækja í þágu stúdenta í samráði við háskólaráð, stúdentaráð og menntamálaráðuneyti, enda er hverjum þeim aðila heimilt að gera tillögur um nýbreytni.“

Í 3. gr. laga nr. 33/1968 er mælt fyrir um stjórn Félagsstofnunar stúdenta. Þar segir að stjórn stofnunarinnar skuli skipuð fimm mönnum, einum tilnefndum af ráðuneytinu, einum kosnum af háskólaráði og þrem kosnum af stúdentaráði til tveggja ára í senn. Varamenn skuli tilnefndir með sama hætti til jafnlangs tíma. Stjórnin kjósi sér formann.

Um fjármögnun félagsstofnunar er fjallað í 4. gr. laganna sem er svohljóðandi:

„Stjórn stofnunarinnar aflar fjár til framkvæmda þeirra, er undir stofnunina heyra, í samvinnu við rektor og háskólaráð. Auk tekna af fyrirtækjum þeim, er Félagsstofnun stúdenta ræður yfir eftir lögum þessum og reglugerð, skal fjár til byggingarframkvæmda, rekstrar fyrirtækja og eflingar þeirra aflað sem hér segir:

1. Árleg skrásetningargjöld stúdenta við Háskóla Íslands skulu renna að hluta til stofnunarinnar, eftir því sem nánar er ákveðið í reglugerð fyrir Háskóla Íslands.

2. Með framlagi úr ríkissjóði, eftir því sem Alþingi ákveður hverju sinni.

3. Gjöfum, sem Félagsstofnun stúdenta kunna að berast.

4. Öðrum úrræðum, er stjórn stofnunarinnar telur tiltækileg.“

Þá segir í 5. gr. laganna, eins og það hljóðar eftir að því var breytt með 37. gr. laga nr. 129/2004, að félagsstofnun sé undanþegin tekjuskatti og útsvari. Fyrir þá breytingu var gert ráð fyrir því að stofnunin skyldi undanþegin tekju- og eignaskatti, aðstöðugjaldi og útsvari.

Í 6. gr. laganna segir að mennta- og menningarmálaráðuneyti setji með reglugerð nánari ákvæði um framkvæmd laganna, að fengnum tillögum stúdentaráðs og háskólaráðs. Um breytingar á reglugerð skuli hafa samráð við stúdentaráð, háskólaráð og stjórn félagsstofnunar.

Í athugasemdum við frumvarp það er varð að lögum nr. 33/1968 er gerð nánari grein fyrir aðdraganda þess að Félagsstofnun stúdenta var komið á fót og því hlutverki sem stofnuninni er ætlað að gegna. Þar kemur m.a. fram að stúdentaráð hafi lagt fram tillögur um breytingar á stjórn stúdentagarða sem miðað hafi að því að auka þátt stúdenta í umræddri stjórn. Hafi þær hugmyndir sem fram komi í frumvarpinu mótast í kjölfar framangreindra tillagna í umræðum innan háskólans. Þær stefni m.a. að því að komið verði á fót stofnun, Félagsstofnun stúdenta, er gegni því hlutverki að standa fyrir og sjá um byggingu allra fyrirtækja í þágu stúdenta, s.s. stúdentagarða, mötuneyta og húsnæðis til félagslegra iðkana. Félagsstofnun annist rekstur þessara fyrirtækja og sjái um aðra þjónustu fyrir stúdenta og verði sjálfstæður og ábyrgur eignaraðili umræddra fyrirtækja sem afli fjár til að sinna þeim verkefnum sem hann fari með. Þá er nefnt dæmi um að ekki sé ljóst hvert nefnd, sem eigi að leggja fram áætlun um framtíðarþarfir Háskóla Íslands, þ. á m. stúdenta, eigi að beina áætlunum sínum varðandi málefni stúdenta og hver eigi að framkvæma þær. Enginn einn aðili hafi bolmagn til þess nú né telji sér það skylt. Verði Félagsstofnun stúdenta sett á laggirnar, muni slíkum áætlunum beint til hennar til framkvæmdar. (Alþt. 1967, A-deild, bls. 1343.)

Í athugasemdum við 1. gr. frumvarpsins kemur fram að aðilar Félagsstofnunar stúdenta skulu vera menntamálaráðuneytið, háskólaráð og stúdentaráð, sem fulltrúi skrásettra stúdenta, og séu þeir aðilar sem mestra hagsmuna hafi að gæta. Þessir aðilar munu geta beint tillögum sínum um þau mál sem falli undir stofnunina og verði hún ábyrg fyrir framkvæmd þeirra. Fyrirhugað sé að félagsstofnun verði sjálfseignarstofnun sem taki við rekstri þeirra fyrirtækja sem þegar séu rekin í þágu stúdenta og stofni til nýrra. Þá er rakið hvaða fyrirtæki, sem rekin séu í þágu stúdenta, muni falla til stofnunarinnar. Í fyrsta lagi stúdentagarðar en þeir hafi verið reknir samkvæmt skipulagsskrá sem menntamálaráðuneytið staðfesti 20. febrúar 1948 sem hafði þá verið samþykkt af bæði háskólaráði og stúdentaráði. Í öðru lagi Bókasala stúdenta sem sé rekin sameiginlega af háskólaráði og stúdentaráði. Í þriðja til fimmta lagi Kaffistofa stúdenta, Ferðaskrifstofa stúdenta og Hótel Garður, en stúdentaráð reki þessi fyrirtæki. (Alþt. 1967, A-deild, bls. 1343-1344.)

Þá segir í athugasemdum við 2. gr. frumvarpsins m.a. að félagsstofnun beri að leggja drög að byggingu nýrra stúdentagarða og afla fjár til þeirra framkvæmda. Stofnunin muni taka við þeim fjárframlögum sem hafi komið úr ríkissjóði til félagsheimilis stúdenta og annast rekstur þess, þegar það hafi verið reist. (Alþt. 1967, A-deild, bls. 1344.)

Í athugasemdum við 3. gr. frumvarpsins kemur m.a. fram að ástæða þess að stúdentar fái meiri hluta stjórnarmanna sé sú að þeir hafi mestra hagsmuna að gæta um að Félagsstofnun stúdenta starfi sem best og séu kunnugastir þeim þörfum sem stofnuninni sé ætlað að fullnægja. Athygli var vakin á að breyttar hugmyndir væru um hve aðild stúdenta að stjórnun háskóla ætti að vera mikil og þá einkum varðandi mál er varði fyrst og fremst stúdenta sjálfa og hagsmuni þeirra. Síðan segir að þó sé gert ráð fyrir að í reglugerð verði sett ákvæði um að minni hluti stjórnar geti skotið veigamiklum ágreiningsefnum til úrskurðar menntamálaráðherra. (Alþt. 1967, A-deild, bls. 1345.) Ég vek athygli á því að í 5. gr. reglugerðar nr. 171/1968 er gert ráð fyrir að tveir stjórnarmenn geti skotið ágreiningsefni til úrskurðar menntamálaráðherra.

Þá kemur fram í athugasemdum við 4. gr. frumvarpsins að stjórn félagsstofnunar afli fjár til starfsemi hennar og framkvæmda á hennar vegum. Gert sé ráð fyrir að þetta verði gert í samvinnu við háskólarektor og háskólaráð, þ.e. með vitund þessara aðila svo ekki rekist á hagsmunir við fjáröflun. Jafnframt sé gert ráð fyrir að stofnunin njóti góðs af tekjum þeim sem fyrirtæki hennar afli en auk þeirra sé gert ráð fyrir að hluti árlegra skrásetningargjalda við Háskóla Íslands renni til stofnunarinnar og að stofnunin fái framlög úr ríkissjóði og gjafir frá einstaklingum og fyrirtækjum. Tekið er fram að ríkissjóður hafi lagt fé til mötuneytis stúdenta og endurbóta á görðunum. Gera verði ráð fyrir að framlög ríkissjóðs til félagsmálefna stúdenta fari hækkandi á næstu árum. Þá er tekið fram að gert sé ráð fyrir að stjórn stofnunarinnar geti gripið til annarra fjáröflunarleiða svo sem að leita eftir stuðningi frá sveitarfélögum og taka lán hjá lánastofnunum. (Alþt. 1967, A-deild, bls. 1345-1346.)

Loks kemur fram í athugasemdum við 6. gr. frumvarpsins að í reglugerð yrði kveðið á um ýmis þau atriði, sem drepið væri á í greinargerð með lögunum, og annað er varðar nánari framkvæmd laganna. Eðlilegt væri að frumvarp að reglugerð kæmi frá háskólaráði og stúdentaráði og hlyti síðan meðferð menntamálaráðuneytisins og staðfestingu ráðherra. (Alþt. 1967, A-deild, bls. 1346.)

2. Er Félagsstofnun stúdenta opinber aðili í skilningi laga um opinber innkaup?

(a) Er Félagsstofnun stúdenta „stofnun ríkisins“.

Frávísun kærunefndar útboðsmála byggðist á því að Félagsstofnun stúdenta teldist ekki opinber aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Af forsendum úrskurðarins verður helst ráðið að mat á því hafi að meginstefnu til byggst á skilyrðum 2. mgr. 3. gr. sem fjalla um „aðra opinbera aðila“. Áður en reynir á það álitaefni hvort Félagsstofnun stúdenta teljist „annar opinber aðili“ í merkingu 2. mgr. 3. gr. laganna verður að taka afstöðu til þess hvort stofnunin teljist til „ríkis“ eða „stofnana þess“ í skilningi 1. mgr. 3. gr. laganna og sé þar með opinber aðili sem lögin taki til.

Með lögum um opinber innkaup var, sem fyrr greinir, m.a. tilskipun 2004/18/EB innleidd í íslenskan rétt. Í ljósi þess verður við túlkun á hugtakinu „ríki“ eða „stofnun þess“ í 1. mgr. 3. gr. þeirra að horfa til merkingar samsvarandi hugtaka í 1. mgr. 9. gr. tilskipunarinnar, eins og þau hafa verið túlkuð í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins. Eins og áður er vikið að hefur verið lagt til grundvallar að leggja beri efnismerkingu í hugtakið „ríki“ í tilskipuninni og við það mat verði einnig að líta til markmiða hennar. Ekki beri að horfa aðeins til þess hvort aðili tilheyri ríkinu með formlegum hætti samkvæmt landsrétti. Sjá áðurnefndan dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-37/87 Gebroeders Beentjes BV gegn Hollandi, mgr. 11. Þá skiptir máli hvort aðili hafi með höndum framkvæmdar-, löggjafar- eða dómsvald, sjá dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-323/96 Framkvæmdastjórnin gegn Belgíu, mgr. 27. Þegar tekin er afstaða til þess hvort Félagsstofnun stúdenta teljist vera „stofnun ríkisins“ í merkingu 1. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007 tel ég að það megi að nokkru marki horfa til þeirra sjónarmiða sem hafa verið lögð til grundvallar við mat á því hvort aðili teljist vera hluti af framkvæmdarvaldinu í íslenskum rétti enda skarast þau sjónarmið við efnismerkingu hugtaksins í Evrópurétti.

Eins og nánar er rakið í áliti mínu frá 20. september 2011 í máli nr. 6327/2011 hefur við mat á því hvort lögaðili teljist falla undir gildissvið stjórnsýslulaga, eins og það er afmarkað í 1. mgr. 1. gr. laganna, verið litið til eftirfarandi lagasjónarmiða. Í fyrsta lagi hvort aðila hefur verið komið á fót með lögum eða samkvæmt heimild í lögum. Í öðru lagi hvort starfsemi aðila er kostuð af opinberu fé. Í þriðja lagi hefur verið litið til þess hvort aðili lúti yfirstjórn eða eftirliti opinberra aðila. Er þá m.a. litið til þess hvort ráðherra hafi með lögum verið fengin heimild til að setja í reglugerð nánari ákvæði um starfsemi viðkomandi aðila. Þá hefur loks verið höfð hliðsjón af eðli þeirra verkefna sem viðkomandi lögaðili hefur með höndum.

Félagsstofnun stúdenta var komið á fót með lögum nr. 33/1968 og er hún sjálfseignarstofnun með sjálfstæða fjárhagsábyrgð, sbr. 2. mgr. 1. gr. laganna. Sjálfseignarstofnun sem komið er á fót með lögum getur t.d. talist stjórnvald í skilningi stjórnsýslulaga, sjá bréf umboðsmanns frá 29. desember 1989 í máli nr. 143/1989 og álit umboðsmanns frá 12. júní 1996 í máli nr. 1508/1995 auk álits míns frá 11. júlí 2006 í máli nr. 4417/2005. Slíkar sjálfseignarstofnanir falla hvorki undir ákvæði laga nr. 33/1999, um sjálfseignarstofnanir sem stunda atvinnurekstur, né laga nr. 19/1988, um sjóði og stofnanir sem starfa samkvæmt staðfestri skipulagsskrá, sbr. a-lið 4. gr. laga nr. 33/1999 og 2. mgr. 1. gr. laga nr. 19/1988. Af því leiðir að leggja verður mat á stjórnsýslulega stöðu Félagsstofnunar stúdenta með hliðsjón af því hvernig henni var komið á fót sem og því fyrirkomulagi sem starfsemi hennar er búið í lögum.

Með skírskotun til framangreinds verður fyrst vikið að því hvernig Félagsstofnun stúdenta var komið á fót og eðli þeirra verkefna sem stofnunin rækir.

Af heiti laga nr. 33/1968 og lögskýringargögnum verður ráðið að Félagsstofnun stúdenta sé stofnun „við Háskóla Íslands“ en háskólinn telst ótvírætt stjórnvald. Stofnunin tengist náið starfsemi háskólans enda er henni ætlað að reka fyrirtæki sem starfa „í þágu stúdenta hans“. Jafnframt er ráðherra fengið vald til að hlutast til um málefni stofnunarinnar með setningu reglugerðar. Ég bendi sérstaklega á í þessu samhengi að af framsetningu texta 6. gr. laganna verður ráðið að ráðherra sé raunar skylt að setja reglugerð um nánari framkvæmd laganna, sbr. orðalagið „setur“. Þannig segir í 2. mgr. 1. gr. laganna að eignir og skuldbindingar stúdentagarðanna og annarra fyrirtækja í þágu stúdenta, sem rekin eru innan skólans nú, skulu að fengnu samþykki háskólaráðs og stúdentaráðs hverfa undir hina nýju stofnun frá þeim tíma og með þeim hætti, sem nánar er kveðið á um í reglugerð samkvæmt 6. gr. laganna. Í 2. gr. laganna segir að stofnunin skuli annast rekstur og bera ábyrgð á fyrirtækjum í þágu stúdenta og beita sér fyrir eflingu þeirra „samkvæmt því, sem nánar er kveðið á um í reglugerð“. Í 2. gr. reglugerðar nr. 171/1968, sem sett er með stoð í því lagaákvæði, er kveðið á um skyldu stofnunarinnar til að rækja ákveðin verkefni í þágu stúdenta, sbr. orðalag á borð við „hefur hún það hlutverk“, „skal“ og „er skylt“. Er raunar gert ráð fyrir því í lögskýringargögnum að ráðherra kveði á um þau verkefni sem stofnuninni sé skylt að rækja í reglugerð. Sjónarmið um nauðsyn stofnunarinnar til að vinna að hagsmunamálum stúdenta eru jafnframt rakin í bréfi þáverandi háskólarektors til menntamálaráðherra, um frumvarp til laganna, en það er birt ásamt greinargerðinni í Alþingistíðindum. Í því bréfi segir að „[ýmsar] þjónustustofnanir í þágu stúdenta, sem óhjákvæmilegar þykja erlendis, [skorti] með öllu en einsætt [sé] að hér við Háskólann [þurfi] að koma upp skipulagt hverfi fyrir fyrirtæki í þágu stúdenta. [Væri] ætlandi, að hið nýja skipulag, sem stofnað [væri] til með þessu frv., [myndi] stuðla að greiðari fjárútvegun til fyrirtækja stúdenta.“ (Alþt. 1967, A-deild, bls. 1346.) Þá heyrir stofnunin stjórnarfarslega undir mennta- og menningarmálaráðuneytið, sbr. b-lið 15. tölul. 5. gr. forsetaúrskurðar nr. 71/2013, um skiptingu stjórnarmálefna milli ráðuneyta í Stjórnarráði Íslands.

Af lögunum, lögskýringargögnum og reglugerðinni verður þannig ráðið að þau sjónarmið hafi búið að baki stofnun Félagsstofnunar stúdenta að nauðsynlegt væri að koma á fót aðila sem skylt væri að sinna vissri starfsemi í þágu hagsmuna stúdenta. Væri þeirri stofnun komið á fót „við Háskóla Íslands“. Einnig verður að hafa í huga að þegar stofnuninni var komið á fót var aðeins til einn háskóli hér á landi og var henni, sem fyrr greinir, ætlað að vinna að velferðarmálum í þágu stúdenta.

Starfsemi Félagsstofnunar stúdenta felst á hinn bóginn einkum í eignarhaldi og rekstri fyrirtækja sem veita nemendum og öðrum tiltekna þjónustu, s.s. sölu veitinga, námsgagna og leigu íbúðarhúsnæðis. Þótt stofnunin sé ekki rekin með það markmið að leiðarljósi að skila hagnaði virðist þjónustustarfsemi hennar vera rekin að einhverju leyti á viðskiptalegum grundvelli og í samkeppni við aðra einkaréttarlega þjónustuaðila. Eins og lögin og reglugerðin eru orðuð er um skyldubundin verkefni í þágu opinberra hagsmuna að ræða, þ.e. hagsmuna stúdenta. Ráðherra getur hlutast til um starfsemi stofnunarinnar á grundvelli reglugerðarheimildar 6. gr. laganna og ef minni hluti stjórnar skýtur ágreiningsefni til úrskurðar hans samkvæmt reglugerðinni. Aftur á móti er í lögunum ekki kveðið skýrlega á um tiltekin lögbundin verkefni stofnunarinnar, heldur er kveðið á um þau í reglugerð. Þá verður ekki ráðið af lögunum og reglugerðinni að tilteknir borgarar eigi rétt á tiltekinni þjónustu stofnunarinnar. Auk þess var gert ráð fyrir því að drög að reglugerð yrðu samin af stúdentaráði og háskólaráði og um breytingar á reglugerðinni skyldi hafa samráð við stúdentaráð, háskólaráð og stjórn stofnunarinnar.

Af framanröktu verða að mínu áliti ekki dregnar skýrar ályktanir um eðli þeirra verkefna sem Félagsstofnun stúdenta hefur með höndum. Sama á við um það hvernig stofnuninni var komið á fót.

Um fjármögnun Félagsstofnunar stúdenta er það að segja að ráðið verður af lögum nr. 33/1968 og lögskýringargögnum að tilteknar eignir og framkvæmd tiltekinna verkefna, sem m.a. voru fjármögnuð af ríkinu, hafi runnið til stofnunarinnar á sínum tíma. Gengið hafi verið út frá því að ríkissjóður gæti komið að fjármögnun stofnunarinnar að einhverju leyti, a.m.k. fyrstu árin. Þá er gert ráð fyrir því að hluti af árlegu skrásetningargjaldi stúdenta renni til stofnunarinnar auk þess sem henni er búið ákveðið skattalegt hagræði með lögum, eins og áður er rakið, sbr. 4. og 5. gr. laganna. Á hinn bóginn er gert ráð fyrir því í lögunum að stofnunin sé sjálfstæður aðili sem beri sjálfstæða fjárhagslega ábyrgð. Í samræmi við þetta er gengið út frá því í 4. gr. reglugerðar nr. 171/1968 að reikningar stofnunarinnar skuli endurskoðaðir af löggiltum endurskoðanda sem ráðinn er af stjórn stofnunarinnar. Þeir skulu þó birtir árlega í Lögbirtingablaði og Stjórnartíðindum.

Í 4. gr. laganna og lögskýringargögnum er m.a. gert ráð fyrir því að Félagsstofnun stúdenta afli sér fjár sjálf, t.d. með lánum og reki starfsemi sína fyrir tekjur af fyrirtækjum sem stofnunin ræður yfir. Það liggur fyrir að Félagsstofnun stúdenta er nú fjármögnuð að mestu fyrir sjálfsaflafé og sá hluti skrásetningargjalda stúdenta sem rennur til stofnunarinnar, sbr. 49. gr. reglna nr. 569/2009, fyrir Háskóla Íslands, er hverfandi hluti af heildartekjum hennar. Auk þess hefur stofnunin ekki fengið framlög af fjárlögum hin síðari ár, eins og þó er gert ráð fyrir í 2. tölul. 4. gr. laganna.

Af framanröktu verður ráðið að gert sé ráð fyrir mögulegri aðkomu ríkissjóðs að fjármögnun félagsstofnunar í 4. og 5. gr. laganna. Þá er nánar kveðið á um fjárhagsleg málefni stofnunarinnar í reglugerð ráðherra þar sem gert er ráð fyrir því að birta beri reikninga stofnunarinnar í Lögbirtingarblaði og Stjórnartíðindum. Á hinn bóginn er gert ráð fyrir vissu fjárhagslegu sjálfstæði stofnunarinnar og fyrir liggur að hún er að mestu leyti rekin fyrir sjálfsaflafé og tekjur af fyrirtækjum stofnunarinnar. Því verða að mínu áliti ekki dregnar skýrar ályktanir af fjármögnun stofnunarinnar um stjórnsýslulega stöðu hennar.

Loks skal vikið að því hvort Félagsstofnun stúdenta lúti yfirstjórn eða eftirliti opinberra aðila.

Samkvæmt 3. gr. laga nr. 33/1968 kýs stúdentaráð meirihluta stjórnarmanna, þrjá af fimm. Af framanröktum lögskýringargögnum verður ráðið að meginrökin að baki þessu fyrirkomulagi hafi verið þau að stúdentar hefðu meiri áhrif á málefni sem vörðuðu hagsmuni þeirra sjálfra og þeir þekktu best til. Væri það í samræmi við breytingar sem hefðu orðið á hugmyndum háskólamanna, bæði hér á landi og erlendis, um aðild stúdenta að stjórn háskóla þar sem þeim hefði verið sýnt meira traust og þeir fengið aukna ábyrgð. Svo sem þegar hefur verið nefnt er bæði í lögskýringargögnunum og 2. gr. reglugerðarinnar gert ráð fyrir því að minni hluti stjórnar geti skotið ágreiningi til úrskurðar ráðherra menntamála. Þannig er ráðherra fengið ákveðið vald til að skera úr um málefni sem stjórn félagsstofnunar ákveður við vissar aðstæður. Í þessu sambandi vek ég einnig athygli á að í áðurnefndu bréfi þáverandi rektors var lagt til að aðeins yrði kveðið á um fjölda og skipun stjórnarmanna í reglugerð svo auðveldara væri að breyta fyrirkomulaginu ef það reyndist ekki vel. Það liggur þó fyrir að samkvæmt lögum nr. 33/1968 er meiri hluti stjórnar kosinn af stúdentaráði. Að mínu áliti verða því heldur ekki dregnar skýrar ályktanir um stöðu Félagsstofnunar stúdenta af þessu atriði.

Einnig er ástæða til benda á að í málflutningi sínum í máli er varð að lokum að dómi Hæstaréttar frá 11. júní 1982 í máli nr. 16/1980 (Hrd. 1982, bls. 1045), sem laut að því hvort svonefndur hjónagarður ætti að vera undanþeginn fasteignaskatti samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga nr. 8/1972, um tekjustofna sveitarfélaga, þar sem stuðst var við orðalagið „skóli“, líkti Félagsstofnun stúdenta rekstri og tilgangi hjónagarða við rekstur og tilgang heimavistar og væru hvoru tveggja liður í venjulegu skólahaldi. Heimavistir væru eðlilegur hluti af skólahúsnæði. Af málatilbúnaði stofnunarinnar í málinu verður ráðið að meðal málsástæðna og lagaraka þeirra hafi verið tengsl stofnunarinnar við Háskóla Íslands. Meiri hluti Hæstaréttar féllst þó ekki á kröfu stofnunarinnar.

Þá er ástæða til að taka fram að í bréfi ráðuneytisins til mín er ekki tekin skýr afstaða til þess hver sé, að áliti ráðuneytisins, stjórnsýsluleg staða Félagsstofnunar stúdenta. Í stað skýrra svara við spurningum umboðsmanns er ýmsum spurningum varpað fram.

Af öllu framangreindu virtu er ekki skýrt af þeirri umgjörð sem Félagsstofnun stúdenta er búin í lögum nr. 33/1968 og reglugerð nr. 171/1968 hver sé stjórnsýsluleg staða stofnunarinnar. Annars vegar verður ráðið að stofnunin sé sjálfseignarstofnun með sjálfstæða fjárhagslega ábyrgð og stjórn þar sem meiri hluti stjórnar er kjörinn af stúdentaráði. Þá felst megin starfsemi stofnunarinnar í rekstri fyrirtækja í þágu stúdenta. Hins vegar var stofnuninni komið á fót með lögum, hluti af eignum ríkisins runnu inn í stofnunina, tveir fulltrúar eru skipaðir af stjórnvöldum, gert er ráð fyrir mögulegri fjárhagslegri aðkomu ríkissjóðs og ráðherra hefur vissar heimildir til að hlutast til um málefni stofnunarinnar á grundvelli reglugerðarheimildar og málskotsréttar tveggja stjórnarmanna til hans. Af öllu framangreindu virtu tel ég að það sé óskýrt hvort Félagsstofnun stúdenta sé „stofnun ríkisins“ í skilningi 1. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup.

(b) Telst Félagsstofnun stúdenta vera „annar opinber aðili“?

Eins og áður greinir falla „aðrir opinberir aðilar“ einnig undir lög nr. 84/2007, um opinber innkaup. Í 2. mgr. 3. gr. segir að aðili teljist opinber ef hann geti borið réttindi og skyldur að lögum og sérstaklega hefur verið stofnað til hans í því skyni að þjóna almannahagsmunum, enda reki hann ekki starfsemi sem jafnað verður til starfsemi einkaaðila, svo sem á sviði viðskipta eða iðnaðar, auk þess sem eitthvert eftirfarandi atriða eigi við um hann: (a) Starfsemi hans sé að mestu leyti rekin á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila; (b) hann lúti yfirstjórn ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila; eða (c) hann lúti sérstakri stjórn sem ríki eða sveitarfélög, stofnanir þeirra eða aðrir opinberir aðilar skipi að meiri hluta.

Fyrsta skilyrði 2. mgr. 3. gr. laganna er ótvírætt fullnægt í tilviki Félagsstofnunar stúdenta. Eins og fram kemur í umfjöllun minni hér að framan verður helst ráðið af lögum og lögskýringargögnum að stofnunin hafi verið sett á laggirnar í því skyni að þjóna almannahagsmunum. Þrátt fyrir það er ekki ljóst hvort öðru skilyrðinu sé fullnægt í tilviki Félagsstofnunar stúdenta. Ástæða þeirrar óvissu er sú að stofnunin stundar að einhverju marki atvinnurekstur og eins og framkvæmd þess reksturs er háttað í dag er ekki víst hvort starfseminni yrði jafnað til starfsemi einkaaðila, svo sem á sviði viðskipta og iðnaðar. Þá er ekki skýrt að einu af þremur valkvæðum þáttum þriðja skilyrðisins sé fullnægt. Í því sambandi bendi ég á að Félagsstofnun stúdenta virðist ekki vera rekin að mestu leyti á kostnað ríkisins nú á dögum, sbr. a-lið. Meiri hluti stjórnarmanna er ekki skipaður af opinberum aðilum, sbr. c-lið. Auk þess er ekki skýrt hvort þau áhrif sem ráðherra kann að hafa á starfsemi stofnunarinnar með setningu reglugerðar og málskoti minni hluta stjórnarmanna á ágreiningsefnum til úrskurðar hans sé nægjanleg til að fullnægt sé skilyrði b-liðar.

Af framangreindu leiðir að ég tel mig ekki hafa forsendur til að fullyrða að frávísun kærunefndar útboðsmála á kæru A ehf., á þeim grundvelli að Félagsstofnun stúdenta félli ekki undir lög nr. 84/2007, hafi verið í andstöðu við lög.

3. Meinbugir á lögum.

Að framan hef ég gert grein fyrir þeirri afstöðu minni að það sé ekki ljóst af þeirri umgjörð sem Félagsstofnun stúdenta er búin í lögum nr. 33/1968 og reglugerð nr. 171/1968 hver stjórnsýsluleg staða stofnunarinnar sé. Þá tel ég mig ekki hafa forsendur til að hnekkja mati kærunefndar útboðsmála að stofnunin teljist ekki vera „opinber aðili“ í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Eins og að framan greinir er í bréfi mennta- og menningarmálaráðuneytisins til mín 6. júní 2013 gerð grein fyrir ákveðnum hugleiðingum ráðuneytisins um m.a. hvernig eftirliti og ábyrgð ráðherra á stofnuninni væri háttað teldist Félagsstofnun stúdenta vera stjórnvald en bréfið er ekki fyllilega skýrt um hver afstaða ráðuneytisins er til stjórnsýslulegrar stöðu stofnunarinnar. Einnig minni ég á að í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 33/1968 er komist svo að orði að „[v]ið Háskóla Íslands skal starfa Félagsstofnun stúdenta“.

Í ljósi þessa og vegna þeirra ólíku reglna sem gilda um starfsemi stjórnvalda og einkaaðila tel ég mikilvægt, með tilliti til hagsmuna þeirra sem kunna að eiga í samskiptum við Félagsstofnun stúdenta vegna þeirra verkefna sem hún fer með, að tekin verði skýr afstaða til þess í lögum hvort stofnunin teljist vera stjórnvald eða einkaaðili. Ég minni á að skýr ákvæði laga um þetta atriði skipta ekki bara máli þegar reynir á viðskipti af því tagi sem um er fjallað í þessu áliti heldur getur það einnig haft þýðingu vegna annarrar starfsemi stofnunarinnar, s.s. um úthlutun leiguíbúða og leikskólarýma. Hér þarf einnig að hafa í huga að þetta skiptir ekki eingöngu máli út frá því hvort þar reyni á málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttar heldur einnig hvort stofnuninni beri í starfsemi sinni að fylgja efnisreglum á borð við jafnræðis-, réttmætis- og meðalhófsreglu. Ég ítreka að það getur skipt þá aðila sem sækja sér þjónustu Félagsstofnunar stúdenta sem og aðra viðskiptamenn hennar, í þessu tilviki verktakafyrirtæki, máli hvort þessar reglur gildi um starfsemi stofnunarinnar.

Með hliðsjón af framangreindu tel ég rétt að vekja athygli Alþingis og mennta- og menningarmálaráðherra á þeirri óvissu sem er uppi um stjórnsýslulega stöðu Félagsstofnunar stúdenta, með vísan til 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, og þá með það fyrir augum að hugað verði að því hvort og þá hvaða breytingar þurfi að gera á lögum til að kveðið verði með skýrari hætti á um stöðu Félagsstofnunar stúdenta að þessu leyti.

4. Svör kærunefndar útboðsmála til umboðsmanns Alþingis.

Í skýringum kærunefndar útboðsmála til umboðsmanns Alþingis 29. janúar 2014 er þeirri afstöðu lýst að rökstuðningur nefndarinnar sé tæmandi og endanlegur. Viðbótarskýringar og frekari rökstuðningur niðurstöðu myndi því í reynd jafngilda endurupptöku málsins. Slík ákvörðun þyrfti að styðjast við gildar ástæður, sbr. einkum 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Með lögum nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, hefur löggjafinn komið á fót tilteknu úrræði handa borgurunum sem hluta af eftirlitskerfi sínu með framkvæmdarvaldinu. Til þess að umboðsmaður geti rækt þetta lögbundna hlutverk sitt hefur löggjafinn veitt honum víðtækar heimildir til gagna- og upplýsingaöflunar, sbr. 7. gr. laga nr. 85/1997. Í 1. mgr. 7. gr. laganna er kveðið á um rannsókn máls en samkvæmt ákvæðinu getur umboðsmaður krafið stjórnvöld um þær upplýsingar og „skriflegar skýringar“ sem hann þarfnast vegna starfs síns, þar á meðal getur hann krafist afhendingar á skýrslum, skjölum, bókunum og öllum öðrum gögnum sem mál snerta. Ég vek sérstaka athygli á því orðalagi 1. mgr. 7. gr. að umboðsmaður getur „krafið stjórnvöld“ um þær „skriflegu skýringar sem hann þarfnast“. Þá er í 9. gr. laganna fjallað nánar um skýringar stjórnvalda, en þar kemur fram að ákveði umboðsmaður að taka til meðferðar kvörtun á hendur stjórnvaldi skuli hann þá strax skýra stjórnvaldinu frá efni kvörtunarinnar nema hætta sé á því að rannsókn kunni að torveldast af þeim sökum. Ég bendi á að samkvæmt stjórnsýslulögum er aðeins gerð krafa til þess að í rökstuðningi fyrir stjórnvaldsákvörðun sé gerð grein fyrir þeim „meginsjónarmiðum“ sem voru ráðandi við mat stjórnvalds. Kröfur stjórnsýslulaga eru lágmarkskröfur til rökstuðnings fyrir niðurstöðu. Þrátt fyrir að stjórnvald hafi veitt rökstuðning, sem eftir atvikum fær samrýmst kröfum stjórnsýslulaga, er ekki þar með sagt að nánari útskýring á lagasjónarmiðum og beitingu þeirra á málsatvik tiltekins máls og jafnvel önnur og fyllri sjónarmið geti ekki hafa haft þýðingu við úrlausn máls. Af þessu leiðir að það eitt að stjórnvald hafi veitt rökstuðning leiðir ekki til þess að ekki kunni að vera þörf á að afla nánari og ítarlegri útskýringa á einstökum atriðum máls eða málsmeðferð, m.a. í tilefni af athugun umboðsmanns Alþingis. Ekki þurfa að vera fyrir hendi tilvik sem réttlæta endurupptöku máls til þess að stjórnvald veiti umboðsmanni nánari og fyllri skýringar á niðurstöðu sinni. Ákvæði laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, kveða á um skyldu kærunefndar útboðsmála til að veita embættinu skýringar og takmarkast sú skylda ekki af ákvæðum laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, um störf nefndarinnar eða ákvæðum stjórnsýslulaga um endurupptöku máls. Sjá nánar skýrslu umboðsmanns Alþingis fyrir árið 2012, bls. 21-22. Ég tel því að skýringarbréf kærunefndarinnar hafi ekki verið í samræmi við lög nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, og þau sjónarmið sem búa að baki þeim lögum.

V. Niðurstaða.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða mín að ég hafi ekki forsendur til að gera athugasemd við það mat kærunefndar útboðsmála að Félagsstofnun stúdenta teljist ekki vera „opinber aðili“ í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, og þar með við frávísun nefndarinnar á kæru A ehf.

Það er aftur á móti afstaða mín að sú umgjörð sem Félagsstofnun stúdenta er búin í lögum nr. 33/1968 og reglugerð nr. 171/1968 sé ekki eins skýr og æskilegt væri um stjórnsýslulega stöðu stofnunarinnar með tilliti til þess hvort starfsemi stofnunarinnar lúti reglum stjórnsýsluréttar og öðrum réttarreglum sem sérstaklega taka til opinberra aðila. Því tel ég rétt að vekja athygli Alþingis og mennta- og menningarmálaráðherra, með vísan til 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, á þeirri óvissu sem ég tel vera fyrir hendi um þetta atriði og þá með það fyrir augum að tekin verði afstaða til þess hvort og þá hvaða breytinga á lögum sé þörf á að gera.

Jafnframt er það niðurstaða mín að svör kærunefndar útboðsmála til umboðsmanns Alþingis 29. janúar 2014 hafi ekki verið í samræmi við lög nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, og þau sjónarmið sem búa að baki þeim lögum. Mælist ég til þess að kærunefnd útboðsmála gæti betur að svörum sínum til umboðsmanns í framtíðinni.

VI. Viðbrögð stjórnvalda

Í svarbréfi mennta- og menningarmálaráðuneytisins, dags. 22. apríl 2015, var ég upplýstur um að það mat ráðherra að honum þætti rétt að hafa samráð við Háskóla Íslands og Stúdentaráð Háskóla Íslands áður en tekin yrði afstaða til þess hvort og þá hvaða breytingar þurfi að gera að lagalegri stöðu Félagsstofnunar stúdenta. Fyrirhugað væri að það samráðsferli hæfist á næstu vikum.

Samkvæmt upplýsingum frá ráðuneytinu 7. júlí 2015 hefur samráðshópur ekki verið settur á fót vegna málsins. Í því sambandi kom jafnframt fram að viðræður hafi átt sér stað á milli ráðherra og Félagsstofnunar stúdenta sem hafi leitt í ljós ólíka sýn aðila á viðfangsefnið.

VII

Um framvindu þessa máls hefur áður verið fjallað í ársskýrslum mínum fyrir árið 2014, bls. 89-90 og 2015, bls. 90-91.

Í álitinu komst ég að þeirri niðurstöðu að sú umgjörð sem Félagsstofnun stúdenta (FS) væri búin í lögum væri ekki eins skýr og æskilegt væri. Því taldi ég rétt að vekja athygli Alþingis og mennta- og menningarmálaráðherra á þeirri óvissu sem ég taldi vera fyrir hendi um þetta atriði og þá með það fyrir augum tekin yrði afstaða til þess hvort og þá hvaða breytinga á lögum væri þörf að gera.

Í svarbréfi ráðuneytisins, dags. 22. apríl 2015, var upplýst um að ráðherra þætti rétt að hafa samráð við Háskóla Íslands og Stúdentaráð Háskóla Íslands áður en tekin yrði afstaða til þess hvort og þá hvaða breytingar þyrfti að gera á lagalegri stöðu FS. Í svarbréfi ráðuneytisins, dags. 25. maí 2016, sagði m.a. að lögð hafi verið fram tillaga af hálfu félagsstofnunar um breytingar á lögum nr. 33/1968. Í þeim frumvarpsdrögum hafi verið lagt til að bætt yrði við nýrri málsgrein í lögin þar sem fram kæmi að FS væri hvorki stjórnvald né opinber aðili og að ákvæði stjórnsýslulaga giltu ekki um ákvarðanir stofnunarinnar. Tillaga FS hafi verið tekin til umfjöllunar innan ráðuneytisins og í framhaldi hafi ráðherra óskað eftir því að haft yrði óformlegt samráð við stjórn FS um mögulegt brottfall laga nr. 33/1968 og eðlilega endurskoðun á lögunum miðað við breyttar aðstæður og hlutverk FS. Í framhaldinu hafi stjórnin hins vegar lýst yfir andstöðu sinni við tillögu ráðuneytisins um brottfall laganna. Nægilegt væri að gera minni háttar breytingar á þeim. Þá kemur í bréfinu fram að allsherjar- og menntamálanefnd hafi tekið stöðu FS fyrir á fundi sínum 27. nóvember 2015 en ekki hafi náðst samstaða meðal nefndarmanna um að flytja þingmál til að bregðast við stöðunni. Í bréfi ráðuneytisins sagði að lokum að ýmislegt í lögum nr. 33/1968 kunni að orka tvímælis með tilliti til þeirra breytinga sem hafi orðið á starfsemi háskóla hér á landi frá árinu 1968. Hluti af starfsemi FS sé starfræktur á samkeppnissviði en njóti undanþága frá samkeppnislögum. Þrátt fyrir þessa stöðu og þörf á endurskoðun laganna liggi fyrir sú ákvörðun að ráðherra muni ekki leggja til lagabreytingar í andstöðu við FS. Afstaða ráðherra til þess hvort hann beiti sér fyrir framgangi þeirra lagabreytinga sem stjórn FS hafi lagt til liggi ekki fyrir.

Í bréfi mennta- og menningarmálaráðuneytisins, dags. 10. júlí 2017, í tilefni af fyrirspurn um málið, segir að ráðherra stefni að því að málinu verði lokið á næsta þingi.