Álit

I.

Hinn 6. desember 1996 leitaði B, héraðsdómslögmaður, til mín og kvartaði fyrir hönd Félags íslenskra stórkaupmanna yfir skipun forstjóra Ríkiskaupa í lyfjaverðsnefnd samkvæmt 40. gr. lyfjalaga nr. 93/1994. Telur félagið, að seta A í nefndinni samrýmist ekki stöðu hans sem forstjóra Ríkiskaupa.

II.

Atvik máls þessa eru í stuttu máli þau að 15. mars 1996 skipaði heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra A til að taka sæti í lyfjaverðsnefnd og að vera formaður hennar. A er forstjóri Ríkiskaupa að aðalstarfi.

Í bréfi til heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytis, dags. 7. júní 1996, spurðist Félag íslenskra stórkaupmanna fyrir um, „hvort seta [A] í lyfjaverðsnefnd, gæti talist stjórnsýslulega samræmanleg stöðu hans sem forstjóra Ríkiskaupa“.

Í svarbréfi heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytis, dags. 12. ágúst 1996, sagði meðal annars:

„Sjúkrahúsapótek sjá um lyfjainnkaup sjúkrahúsa. Samstarfsráð sjúkrahúsa sjá um lyfjaútboð í samráði við sjúkrahúsapótekin. Útboðin eru tæknilega framkvæmd á vegum Ríkiskaupa en Ríkiskaup sér hins vegar ekki um innkaup lyfja fyrir sjúkrahúsin.

Ráðuneytið telur [A] forstjóra Ríkiskaupa ekki vanhæfan til setu í lyfjaverðsnefnd þar sem Ríkiskaup sjá ekki um innkaup lyfja fyrir sjúkrahúsin og [A] þar af leiðandi ekki aðili að þeim málum.“

Í kvörtun Félags íslenskra stórkaupmanna er vísað til þess, að útboð ríkisspítala á lyfjakaupum hafi aukist mikið og að Ríkiskaup annist útboðin í nafni viðkomandi stofnana og sjái um alla vinnu þar að lútandi. Telur félagið verulega hættu á því, bæði vegna beinna tengsla Ríkiskaupa við stóra kaupendur lyfja á lyfjamarkaðinum og ekki síður vegna þeirrar miklu umræðu, sem nú fari fram um of hátt lyfjaverð í landinu, að ómálefnaleg sjónarmið kunni að hafa áhrif á ákvörðun nefndarinnar.

III.

Með bréfi, dags. 7. janúar 1997, óskaði ég eftir því, sbr. 7. og 9. gr. þágildandi laga nr. 13/1987, um umboðsmann Alþingis, að heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytið skýrði viðhorf sitt til kvörtunar Félags íslenskra stórkaupmanna og léti mér í té gögn og upplýsingar, er málið snertu. Sérstaklega óskaði ég eftir gögnum og upplýsingum um, hvenær A hefði verið skipaður í lyfjaverðsnefnd og í hvaða mæli Ríkiskaup hefðu séð um innkaup ríkisspítala á lyfjum á skipunartíma hans.

Í svarbréfi heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytis, dags. 28. apríl 1997, kemur fram, að ráðuneytið telji forstjóra Ríkiskaupa ekki vanhæfan til setu í lyfjaverðsnefnd, þar sem Ríkiskaup sjái ekki um innkaup fyrir sjúkrahúsin og forstjóri Ríkiskaupa eigi þar af leiðandi ekki aðild að þeim málum. Síðan segir:

„Sjúkrahúsapótekin sjá um lyfjainnkaup sjúkrahúsanna, en samstarfsráð sjúkrahúsanna í Reykjavík um lyfjaútboðin í samráði við sjúkrahúsapótekin. Gerð útboðsgagna, öll undirbúningsvinna og verðsamanburður tilboða fer fram hjá samstarfsráði sjúkrahúsanna. Þar eru einnig teknar ákvarðanir um, í samráði við forstöðumenn sjúkrahúsapótekanna, hvaða lyf ættu eða gætu farið í útboð. Endanleg ákvörðun um hvort viðkomandi lyf fari í útboð, er tekin á spítölunum í samvinnu við lyfjanefndir spítalanna. Ríkiskaup sjá um framkvæmdina, auglýsa útboðin, afhenda útboðsgögn, taka við fyrirspurnum, taka við tilboðum og opna þau. Skv. útboðsgögnum er um samvinnu viðkomandi stofnunar og Ríkiskaupa að ræða. Við opnun tilboða er bjóðendum boðið að vera viðstaddir er tilboðsverð eru kynnt og skráð í fundargerðarbók er viðstaddir undirrita.

Þess má geta að skv. gjaldskrá fyrir þjónustu ríkiskaupa (Stjtíð., B-deild nr. 448/1994) er tekið fram hvað felst í útboðsþjónustu stofnunarinnar. Lágmarksgjald skv. gjaldskránni er 50.000 sem Landspítalinn og Sjúkrahús Reykjavíkur skipta á milli sín að greiða. Ekki er þegin öll sú þjónusta sem innifalin er í því gjaldi eins og fram er komið.

Ráðuneytið hefur nú í kjölfar erindis yðar, óskað eftir því með formlegum hætti, með bréfi dags. 7. apríl 1997, að Ríkiskaup svari þeirri spurningu yðar, er ráðuneytið hafði áður svarað, í hvaða mæli Ríkiskaup hafi séð um innkaup Ríkisspítala á lyfjum á skipunartíma núverandi forstjóra Ríkiskaupa. Ráðuneytið miðaði við tímabilið 1. apríl 1996 – 1. apríl 1997, þ.e. frá þeim tíma er nefndin tók til starfa til þess tíma er mál þetta var til umfjöllunar í ráðuneytinu. Svar Ríkiskaupa barst ráðuneytinu í bréfi dags. 17. apríl sl., þar sem upplýst er, að Ríkiskaup hafi ekki annast nein kaup á lyfjum fyrir Ríkisspítala á tímabilinu 1. apríl 1996 – 1. apríl 1997.

Sú afstaða ráðuneytisins er birtist í bréfi ráðuneytisins dags. 12. ágúst 1996 hefur í engu breyst.“

Með bréfi, dags. 6. maí 1997, gaf ég Félagi íslenskra stórkaupmanna kost á að gera athugasemdir við bréf heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins. Athugasemdir þess bárust mér í bréfi, dags. 27. maí 1997.

Með bréfi, dags. 22. maí 1998, óskaði ég eftir því að lyfjaverðsnefnd upplýsti, hvaða upplýsinga nefndin krefðist almennt að lyfjaheildsalar og lyfjaframleiðendur legðu fram, þegar nefndin tæki ákvörðun um hámarksverð á lyfseðilsskyldum lyfjum í heildsölu.

Svar lyfjaverðsnefndar barst mér með bréfi, dags. 11. júní 1998, og segir þar meðal annars svo:

„Lyfjaverðsnefnd gerir kröfu um að innkaupsverð lyfja hingað til lands sé í samræmi við meðalverð til heildsala í Danmörku, Svíþjóð, Noregi og Bretlandi. Einnig er tekið tillit til þess hvort fyrir sé á markaði eins lyf eða sambærilegt.

Lyfjaheildsalar og -framleiðendur leggja fram umsókn um hámarks heildsöluverð. Í umsókninni kemur fram heiti lyfsins, styrkleiki, magn, umbeðið heildsöluverð og innflutningsgjaldmiðill.

Umsóknir eru metnar af starfsmanni nefndarinnar. Mat umsókna er fyrst og fremst byggt á samanburði á umsóttu verði og meðalverði í nágrannalöndunum. Uppfylli umbeðið hámarksverð kröfu lyfjaverðsnefndar er það samþykkt en að öðrum kosti hafnað.

Nefndin kemur ekki að mati á einstökum umsóknum, heldur leggur almennar línur sem starfsmanni nefndarinnar ber að fara eftir við mat á umsóttu hámarksverði.

Berist lyfjaverðsnefnd aftur umsókn um sama verð sem áður hafði verið hafnað, kemur það til kasta nefndarinnar að meta hvort hægt sé að fallast á rök umsækjanda fyrir óbreyttu verði. Náist ekki samkomulag á þessu stigi málsins og umsóttu verði er hafnað öðru sinni, gefst umsækjanda kostur á fundi með nefndinni til frekari útskýringar á sínum sjónarmiðum. Ekki hefur þurft að grípa til slíka úrræða enn sem komið er.

Sama gildir þegar sótt er um hækkun á áður viðurkenndu hámarksverði. Samkvæmt 4. gr. reglugerðar um ákvörðun lyfjaverðs nr. 501/1996, skal umsækjandi veita lyfjaverðsnefnd fullnægjandi upplýsingar sem réttlæta að hans mati umbeðna verðhækkun.

Rök umsækjanda fyrir verðhækkun geta verið margvísleg, en í flestum tilvikum er beðið um hækkun á heildsöluverði á grundvelli þess að verð hafi hækkað erlendis, flutningskostnaður aukist, sérstakrar rýrnunar o.s.frv.. Ef starfsmaður nefndarinnar getur ekki fengið rök umsækjanda staðfest eftir opinberum leiðum, er frekari upplýsinga krafist t.d. að lagðir séu fram reikningar sem sýni að lyfið sé keypt inn á hærra verði en áður.

[...]

[...] Fundargerðarbækur Ríkiskaupa eru öllum opnar, þannig að samningsverð sjúkrahúsanna á einstökum lyfjum er hægt að nálgast eftir opinberum leiðum.

Í Danmörku er starfrækt fyrirtæki sem ber nafnið Informedica og sérhæfir sig í að safna saman upplýsingum um samningsverð einstakra sjúkrahúsa og stofnana um allan heim. Tæki lyfjaverðsnefnd þá ákvörðun að meta umsóknir á grundvelli samningsverðs sjúkrahúsa og stofnana lægi það beinast við að hún gerðist áskrifandi að slíkum gagnabanka.

En eins og fram hefur komið metur lyfjaverðsnefnd umsóknir um hámarks heildsöluverð lyfja á grundvelli skráðs verðs í ákveðnum viðmiðunarlöndum, en ekki á grundvelli samningsverðs einstakra sjúkrahúsa og stofnanna.“

Með bréfi, dags. 19. júní 1998, kynnti ég Félagi íslenskra stórkaupmanna framangreind svör lyfjaverðsnefndar.

IV.

Í forsendum og niðurstöðu álits míns, dags. 10. ágúst 1998, sagði svo:

„1.

Í kvörtun Félags íslenskra stórkaupmanna er því ekki haldið fram, að ómálefnalegra eða annarra ólögmætra sjónarmiða hafi gætt í störfum lyfjaverðsnefndar við úrlausn tiltekinna mála. Engin vísbending um slíkt kemur heldur fram í gögnum málsins. Eins og mál þetta er vaxið, álít ég að aðeins komi til úrlausnar, hvort sami maður geti almennt að lögum gegnt samtímis starfi forstjóra Ríkiskaupa, sem starfar samkvæmt lögum nr. 52/1987, um opinber innkaup, með síðari breytingum, og átt sæti í lyfjaverðsnefnd, sbr. 40. gr. lyfjalaga nr. 93/1994, sbr. 5. gr. laga nr. 131/1994, um breytingu á þeim lögum.

2.

Þegar frumvarp til lyfjalaga var lagt fyrir Alþingi af heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra á 117. löggjafarþingi 1993, hljóðaði 40. gr. frumvarpsins svo:

„Hámarksverð á lyfseðilsskyldum lyfjum og dýralyfjum skal ákveðið af lyfjagreiðslunefnd. Í nefndinni eiga sæti fimm menn sem heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra skipar til fjögurra ára í senn. Ráðherra skipar nefndinni formann. Þegar fjallað er um hámarksverð á lyfjum taka sæti í nefndinni tveir fulltrúar, annar skipaður af samtökum lyfsala og hinn af samtökum lyfjaheildsala.

Lyfjaframleiðendur eða umboðsmenn þeirra skulu sækja um hámarksverð og allar verðbreytingar á lyfseðilsskyldum lyfjum og dýralyfjum til lyfjagreiðslunefndar. Nefndin fylgist með lyfjaverði innan lands og gerir reglulega samanburð á innlendu lyfjaverði og lyfjaverði í helstu nágrannalöndum og tekur mið af þeim athugunum við ákvörðun um hámarksverð.

Kostnaður við störf nefndarinnar, þar með talin laun nefndarmanna og starfsliðs, greiðist úr ríkissjóði.“ (Alþt. 1993–1994, A-deild, bls. 1556.)

Meiri hluti heilbrigðis- og trygginganefndar gerði tillögu um breytingu á 40. gr. og var hún samþykkt. Í nefndaráliti meiri hlutans segir svo um þessa breytingu:

„17. Lögð er til sú grundvallarbreyting á 40. gr. að lyfjaverðsnefnd ákvarði hámarksverð bæði í heildsölu og smásölu en ekki einungis að lyfjaframleiðendur sæki um hámarksverð eins og gert er ráð fyrir í frumvarpinu. Með breytingunni telur meiri hluti nefndarinnar að koma megi í veg fyrir að misvægi skapist, t.d. að hækkun verði á framleiðslu- og heildsölustigi án þess að eðlileg verðbreyting verði gerð á smásölustigi. Samkeppnisstofnun hefur m.a. bent á að hvarvetna þar sem hámarksverðlagning hefur gilt hefur þótt nauðsynlegt að verðleggja sérstaklega hvert sölustig þannig að tryggt verði að verðlagningin standi undir eðlilegum kostnaði. Þá er lagt til að kveðið verði sérstaklega á um ákvörðun þóknunar til dýralækna. Lagðar eru til nokkrar breytingar varðandi skipan lyfjaverðsnefndar. Eðlilegt er talið að kveðið verði á um að nefndin sé skipuð pólitískt og miðist við kjörtímabil ráðherra. Þá er lagt til að fulltrúum nefndarinnar verði fækkað úr fimm í þrjá en talið er að starf nefndarinnar verði þar með skilvirkara. Fyrir liggur að nefndinni er ætlað að fjalla um mikla hagsmuni og mikilvægt er að ákvarðanir hennar verði hafnar yfir gagnrýni. Því er hér lagt til að Hæstiréttur Íslands tilefni einn fulltrúa í nefndina. Þar sem lyfjaverðsnefnd mun við verðákvarðanir vera skipuð fjórum fulltrúum er hér lagt til að kveðið verði á um að atkvæði formanns ráði úrslitum mála ef atkvæði falla jöfn. Aðrar breytingar þarfnast ekki skýringa.“ (Alþt. 1993–1994, A-deild, bls. 4525–26.)

Tvær breytingar hafa verið gerðar á 40. gr. lyfjalaga nr. 93/1994. Annars vegar með 5. gr. laga nr. 131/1994 og hins vegar með 2. gr. laga nr. 143/1996. Greinin hljóðar nú svo:

„40. gr.

Lyfjaverðsnefnd ákvarðar hámarksverð á lyfseðilsskyldum lyfjum og öllum dýralyfjum í heildsölu og smásölu.

Innflytjendur lyfja, lyfjaframleiðendur og umboðsmenn þeirra skulu sækja um hámarksverð í heildsölu og allar verðbreytingar á lyfseðilsskyldum lyfjum og dýralyfjum til lyfjaverðsnefndar.

Í nefndinni skulu eiga sæti þrír menn sem heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra skipar til setu á kjörtímabili sínu, þar af einn tilnefndur af Hæstarétti Íslands. Ráðherra skipar formann. Varamenn skulu skipaðir með sama hætti. Þegar fjallað er um hámarksverð á lyfjum í heildsölu tekur sæti í nefndinni fulltrúi samtaka lyfjaheildsala og þegar fjallað er um hámarksverð í smásölu tekur fulltrúi samtaka lyfsala sæti í nefndinni. Þegar fjallað er um athugasemdir Tryggingastofnunar ríkisins um lyfjaverð tekur fulltrúi Tryggingastofnunarinnar sæti í nefndinni. Þegar fjallað er um hámarksverð á dýralyfjum í smásölu tekur fulltrúi samtaka dýralækna sæti í nefndinni auk þess sem nefndin skal þá leita álits yfirdýralæknis. Falli atkvæði jöfn við afgreiðslu mála hjá nefndinni sker atkvæði formanns úr.

Nefndin skal fylgjast með innkaups- og framleiðsluverði lyfja og verðlagningu lyfja í heildsölu og smásölu og taka mið af þeim athugunum við verðákvarðanir sínar. Þá skal nefndin hafa með höndum útgáfu lyfjaverðskrár sem í er birt hámarksverð lyfseðilsskyldra lyfja og allra dýralyfja.

Kostnaður við störf nefndarinnar, þar með talin laun nefndarmanna og starfsliðs, greiðist úr ríkissjóði.“

3.

Með ákvæðum 40. gr. lyfjalaga nr. 93/1994, sbr. 5. gr. laga nr. 131/1994, hefur löggjafinn ákveðið að setja samkeppni og verslun með lyf ákveðnar hömlur, en þær eru í því fólgnar, að lyfjaverðsnefnd er falið það opinbera vald að ákveða hámarksverð á lyfseðilsskyldum lyfjum og öllum dýralyfjum í heildsölu og smásölu.

Við meðferð valdheimilda sinna við ákvörðun á lyfjaverði ber lyfjaverðsnefnd að byggja á málefnalegum sjónarmiðum. Nefndinni er því óheimilt að líta til sjónarmiða, sem ekki hafa málefnaleg tengsl við lagagrundvöll umræddra verðákvarðana. Í 4. mgr. 40. gr. er tekið fram, að nefndin skuli fylgjast með innkaups- og framleiðsluverði lyfja og verðlagningu lyfja í heildsölu og smásölu og taka mið af þeim athugunum við verðákvarðanir sínar. Þau sjónarmið, sem nefndinni ber m.a. að líta til, koma enn fremur fram í 1. gr. lyfjalaga. Samkvæmt 1. gr. lyfjalaga nr. 93/1994 er markmið laganna m.a. að tryggja nægilegt framboð af lyfjum með sem hagkvæmastri dreifingu þeirra á grundvelli eðlilegrar samkeppni og í samræmi við þær reglur, sem gilda á hinu Evrópska efnahagssvæði. Þá er það einnig markmið laganna, að halda lyfjakostnaði í lágmarki. Í athugasemdum við 1. gr. frumvarps þess, er varð að lyfjalögum nr. 93/1994, er áréttað, að markmið laganna sé að stuðla að „lækkun dreifingarkostnaðar á lyfjum með því að koma á samkeppni á öllum stigum“ (Alþt. 1993–1994, A-deild, bls. 1561.)

Það er ljóst af markmiðum laganna og lögskýringargögnum, að við ákvörðun um hámarksverð lyfja er verið að þræða veg á milli ólíkra og að hluta til andstæðra hagsmuna. Í 3. mgr. 40. gr. lyfjalaga nr. 93/1994 er mælt svo fyrir, að falli atkvæði jöfn við afgreiðslu mála hjá nefndinni, skeri atkvæði formanns úr.

4.

Að meginstefnu til er val ráðherra á þeim nefndarmanni, sem skipa skal án tilnefningar í lyfjaverðsnefnd, komið undir frjálsu mati hans. Vali ráðherra eru þó settar skorður bæði af settum ákvæðum og grundvallarreglum stjórnsýsluréttarins.

Sérstakar hæfisreglur 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 gilda um nefndarmenn lyfjaverðsnefndar við ákvörðun um hámarksverð heildsöluverð lyfja, sem innflytjandi, lyfjaframleiðandi eða umboðsmenn þeirra sækja um skv. 2. mgr. 40. gr. lyfjalaga, með síðari breytingum. Hafa ber í huga, að þessar reglur miða ekki eingöngu að því að hindra að ómálefnaleg sjónarmið hafi áhrif á ákvarðanir í stjórnsýslunni, heldur einnig að koma í veg fyrir að almenningur eða þeir, sem hlut eiga að máli, geti haft réttmæta ástæðu til að ætla að svo geti verið.

Eins og nánar kemur fram í skýrslu minni til Alþingis fyrir árið 1992, bls. 108, verður að ganga út frá því, að sú grundvallarregla gildi um almennt hæfi nefndarmanna í opinberum nefndum, að ekki skuli skipa þá menn til nefndarsetu, sem annaðhvort er fyrirsjáanlegt að verði oft vanhæfir til meðferðar einstakra mála eða gegna stöðu, sem vegna ákveðinna tengsla við nefndina veldur því sjálfkrafa, að þeir geta ekki talist hæfir til að fjalla um sömu mál í báðum störfunum. Í dómi Hæstaréttar frá 19. mars 1993 (Hrd. 1993:603) var einn þáttur þessarar óskráðu reglu skýrður svo, „að fyrir fram beri að girða fyrir það að borgararnir hafi réttmæta ástæðu til að efast um að mál þeirra hljóti lögmæta og hlutlæga meðferð á öllum úrskurðarstigum“.

Með tilliti til hæfisreglna stjórnsýsluréttarins virðist staða nefndarmanna lyfjaverðsnefndar tvískipt eftir því, hvort um fasta nefndarmenn er að ræða eða nefndarmenn, sem einvörðungu taka sæti í nefndinni, þegar fjallað er um tiltekin málefni. Ljóst er, að fulltrúar samtaka lyfjaheildsala, samtaka lyfsala, samtaka dýralækna og Tryggingastofnunar ríkisins eru fulltrúar aðila, sem hagsmuna eiga að gæta við úrlausn mála hjá nefndinni. Hæfisreglur stjórnsýsluréttarins horfa því nokkuð á annan veg við þessum nefndarmönnum en fastamönnunum þremur í nefndinni. Í athugasemdum við 3. gr. frumvarps þess, er varð að stjórnsýslulögum nr. 37/1993, segir meðal annars: “að í lögum megi finna ákvæði um, að tiltekin félög eða samtök tilnefni menn í stjórnsýslunefndir. Þegar sett séu lög, þar sem beinlínis sé gert ráð fyrir að fulltrúar tiltekinna hagsmunaaðila eigi sæti í stjórnsýslunefnd, sé gengið út frá því, að hagsmunir, sem ætla má að félagsmenn hafi almennt, geti aldrei leitt til vanhæfis hjá umræddum nefndarmönnum einir sér. Hafi nefndarmaður hins vegar sjálfur persónulegra hagsmuna að gæta við úrlausn máls, fari um mat á hæfi hans eftir almennum reglum“ (Alþt. 1992–1993, A-deild, bls. 3289.)

Á hinn bóginn verður ekki annað ráðið af 40. gr. lyfjalaga og lögskýringargögnum þeirra en að hæfisreglur gildi með venjulegum hætti um þá þrjá menn, þ.m.t. formann nefndarinnar, sem heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra skipar til setu kjörtímabil sitt skv. 1. málsl. 3. mgr. 40. gr. lyfjalaga.

5.

Í máli þessu er deilt um, hvort A sé almennt hæfur til þess að eiga sæti í lyfjaverðsnefnd og vera formaður hennar vegna aðalstarfa síns sem forstjóri Ríkiskaupa.

Ríkiskaup starfa á grundvelli laga nr. 52/1987, um opinber innkaup, með síðari breytingum. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 52/1987 er tilgangur laganna að tryggja hagkvæmni í rekstri ríkisins að því er varðar kaup á vörum og þjónustu til rekstrar og framkvæmda. Samkvæmt 3. gr. laganna annast Ríkiskaup innkaup fyrir allar stofnanir og fyrirtæki ríkisins. Fjármálaráðherra getur þó heimilað einstökum ríkisstofnunum eða fyrirtækjum að annast eigin innkaup. Í þessu sambandi ber að árétta, að af gögnum málsins og skýringum heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins verður ekki ráðið, að ráðherra hafi veitt sjúkrahúsum slíkt leyfi að því er snertir innkaup á lyfjum. Samkvæmt 5. gr. laganna annast Ríkiskaup innkaup á vörum og þjónustu fyrir ríkisstofnanir og ríkisfyrirtæki. Stofnunin skal einnig rannsaka sameiginlegar þarfir á vörum og þjónustu og beita sér fyrir samræmdum innkaupum á vörum til þarfa ríkisins. Samkvæmt 6. gr. laganna skal þeirri meginreglu fylgt, að bjóða út kaup á vörum og þjónustu til rekstrar og fjárfestinga.

Samkvæmt 4. gr. laga nr. 52/1987, um opinber innkaup, skipar fjármálaráðherra forstjóra Ríkiskaupa. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 302/1996, um innkaup ríkisins, má forstjóri hvorki hafa á hendi önnur störf, er snerta verslun og viðskipti, né vera í stjórn verslunarfyrirtækja. Forstjóri Ríkiskaupa annast daglegan rekstur stofnunarinnar. Hann gerir tillögur til stjórnar Ríkiskaupa um ákvarðanir í sambandi við útboð, tilboð og kaup á vörum og þjónustu. Forstjóri tekur ákvarðanir um almenn útboð og vörukaup eftir nánari ákvörðun stjórnar.

Samkvæmt framansögðu er ljóst, að markmið starfs A hjá Ríkiskaupum, er að tryggja hagkvæmni í rekstri ríkisins að því er varðar kaup á vörum, sbr. 1. gr. laga nr. 52/1987. Samkvæmt lögunum skal því markmiði m.a. náð með samræmdum innkaupum á vörum til þarfa ríkisins og skal þeirri meginreglu fylgt að bjóða út kaup á vörum. Því boði skal jafnan tekið, sem hagkvæmast er miðað við verð, vörugæði, afgreiðslu og aðra skilmála, sbr. 5. og 6. gr. laganna.

Markmið nefndarstarfs A í lyfjaverðsnefnd er að ákvarða hámarksverð á lyfseðilsskyldum lyfjum á grundvelli þeirra sjónarmiða, sem vikið var að í IV. kafla 3.

Þegar leyst er úr því álitaefni, hvort um slíka hagsmunaárekstra sé að ræða á milli aðalstarfa A sem forstjóri Ríkiskaupa og starfa hans sem formaður lyfjaverðsnefndar verður m.a. að hafa þau atriði í huga sem greinir hér á eftir.

Eins og áður segir, er megintilgangur laga nr. 52/1987, um opinber innkaup, að tryggja hagkvæmni í rekstri ríkisins að því er varðar kaup á vörum. Markmið starfa og skyldur forstjóra Ríkiskaupa verður að skoða í þessu ljósi. Þótt það sé markmið lyfjalaga nr. 93/1994, að halda lyfjakostnaði í lágmarki, ber einnig að líta til annarra og að nokkru andstæðra sjónarmiða við ákvörðun á hámarksverði á lyfseðilsskyldum lyfjum. Jafnframt ber að túlka og beita þessu sjónarmiði í tengslum við önnur sjónarmið og markmið laganna, svo sem samkeppni. Þetta er áréttað í athugasemdum við 1. gr. frumvarps þess, er varð að lyfjalögum nr. 93/1994. Þar kemur fram, að ætlunin sé að „stuðlað verði að lækkun dreifingarkostnaðar á lyfjum með því að koma á samkeppni á öllum stigum [...]“(Alþt. 1993–1994, A-deild, bls. 1561.)

Að framansögðu athuguðu er því ljóst, að starfsskyldur forstjóra Ríkiskaupa eru aðrar en formanns lyfjaverðsnefndar. Kemur þá til athugunar, hvort þær séu svo ósamrýmanlegar að sami maður geti ekki gegnt báðum þessum störfum á sama tíma. Í því sambandi verður m.a. að líta til þess, að hvaða leyti störf formanns lyfjaverðsnefndar koma inn á starfssvið forstjóra Ríkiskaupa við að „tryggja hagkvæmni í rekstri ríkisins að því er varðar kaup á vörum“, sbr. 1. gr. laga nr. 52/1987, um opinber innkaup.

Í þessu sambandi má minna á, að skv. 4. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 158/1996, um greiðslur almannatrygginga í lyfjakostnaði, sbr. reglugerð nr. 507/1996, miðast greiðsla almannatrygginga á lyfjum að hámarki við viðmiðunarverð, þar sem það á við, en annars við gildandi hámarksverð í smásölu. Af þessu er ljóst, að ákvarðanir lyfjaverðsnefndar hafa bein áhrif á útgjöld ríkisins að því er snertir greiðslur almannatrygginga í lyfjakostnaði.

Að því er snertir kaup sjúkrahúsa á lyfjum, kemur það fram í skýringum heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins, að útboð fyrir sjúkrahúsapótek séu „tæknilega framkvæmd“ á vegum Ríkiskaupa. Þannig sjái Ríkiskaup um að auglýsa útboðin, afhenda útboðsgögn, taka við fyrirspurnum, taka við tilboðum og opna þau. Í bréfum ráðuneytisins, dags. 12. ágúst 1996 og 28. apríl 1997, virðist A ekki talinn vanhæfur til að eiga sæti í lyfjaverðsnefnd á grundvelli framangreindra afskipta, þar sem Ríkiskaup annist ekki kaup á lyfjunum heldur sjái aðeins um framkvæmd útboðsins. Af þeim sökum sé A „ekki aðili“ að málunum, eins og segir í bréfi ráðuneytisins, dags. 12. ágúst 1996.

Af framansögðu er ljóst, að Ríkiskaup koma að framkvæmd útboðs á lyfjum fyrir sjúkrahúsin og hefur ákveðnar lagaskyldur að því er tekur til sjúkrahúsa, sem teljast stofnanir eða fyrirtæki ríkisins. Það ræður ekki úrslitum um hæfi A, hvort Ríkiskaup teljist beinn kaupandi eða aðstoði einvörðungu við kaupin, því samkvæmt ákvæðum 3. gr. stjórnsýslulaga veldur það vanhæfi, þegar maður er aðili máls, fyrirsvars-, umboðs- eða aðstoðarmaður aðila máls við undirbúning og meðferð þess, sbr. 1. og 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. Þá tel ég einnig rétt að taka fram í tilefni af bréfi lyfjaverðsnefndar, dags. 11. júní 1998, að samkvæmt lyfjalögum nr. 93/1994 er lyfjaverðsnefnd falið það vald, að viðlagðri ábyrgð að lögum, að ákvarða hámarksverð lyfja. Við mat á hæfi formanns lyfjaverðsnefndar skiptir það ekki máli að nefndin hafi starfsmann, sem vinnur að þessum störfum samkvæmt fyrirmælum nefndarinnar.

Þegar lyfjaframleiðandi óskar eftir ákvörðun lyfjaverðsnefndar um hámarksverð, ber honum í samræmi við almennar reglur stjórnsýsluréttarins um rannsókn mála að veita ákveðnar upplýsingar og skýrslur um framleiðslu og eftir atvikum innflutning lyfsins. Komi til ágreinings um hámarksverð lyfseðilsskylds lyfs, verður að ætla, að a.m.k. hluti þeirra upplýsinga, sem fyrrnefndum aðilum er gert að leggja fram fyrir lyfjaverðsnefnd, geti snert viðkvæmar upplýsingar um framleiðslu- eða viðskiptahagsmuni lyfjaframleiðenda og lyfjaheildsala, sem þagnarskylda ríkir um. Í skýringum heilbrigðis- og tryggingaráðuneytisins kemur fram, að þjónusta Ríkiskaupa við undirbúning og mat á tilboðum hafi verið afþökkuð. Enn fremur tel ég ástæðu til að árétta, að í kvörtun Félags íslenskra stórkaupmanna er því ekki haldið fram, að viðkvæmar upplýsingar um framleiðslu- eða viðskiptahagsmuni, sem lyfjaframleiðendur eða innflytjendur hafa lagt fyrir lyfjaverðsnefnd og þagnarskylda ríkir um, hafi verið lagðar til grundvallar við ákvörðun um útboð lyfja hjá sjúkrahúsapótekum. Á hinn bóginn verður ekki horft fram hjá því, að um er að ræða hættu á árekstrum á milli þeirra starfsskyldna, sem annars vegar fylgja starfi formanns lyfjaverðsnefndar, sem ákveður hámarksverð lyfseðilsskyldra lyfja í heildsölu og smásölu, og hins vegar starfsskyldna forstjóra Ríkiskaupa, sem hefur að aðalstarfi að stuðla að sem hagkvæmustum innkaupum ríkisins á vörum og aðstoðar stærstu lyfjakaupendur landsins, sjúkrahúsin, við að kaupa lyf á sem hagstæðustu verði með útboðum á lyfjum.

Enda þótt því sé haldið fram, að ráðgjöf Ríkiskaupa hafi verið afþökkuð við útfærslu á útboðsskilmálum, tel ég það ekki ráða úrslitum í máli þessu. Eins og nánar var að vikið í IV. kafla 4, taka hæfisreglur II. kafla stjórnsýslulaga til A við meðferð mála hjá lyfjaverðsnefnd en markmið hæfisreglna er, eins og áður segir, ekki eingöngu að hindra að ómálefnaleg sjónarmið hafi áhrif á ákvarðanir í stjórnsýslunni heldur einnig að koma í veg fyrir að almenningur eða þeir sem hlut eiga að máli geti haft réttmæta ástæðu til að ætla að svo geti verið. Í þessu sambandi skal einnig áréttað að í nefndaráliti meiri hluta heilbrigðis- og trygginganefndar var sérstaklega tekið fram að þar sem nefndinni væri ætlað að fjalla um mikla hagsmuni væri „mikilvægt [...] að ákvarðanir hennar verði hafnar yfir gagnrýni“ (Alþt. 1993–1994, A-deild, bls. 4526.)

Þar sem fjármálaráðherra hefur ekki heimilað sjúkrahúsapótekum að annast sjálf útboð sín á lyfjum án atbeina Ríkiskaupa, sbr. 3. gr. laga nr. 52/1987, um opinber innkaup, með síðari breytingum, og slíkri framkvæmd ekki verið komið á, verður að telja að starfsskyldur formanns lyfjaverðsnefndar og forstjóra Ríkiskaupa séu samkvæmt framansögðu svo ósamrýmanlegar að sami maður megi ekki gegna þeim á sama tíma.

Ég tek fram að í áliti þessu hefur ekki verið tekin nein afstaða til málsmeðferðar lyfjaverðsnefndar eins og henni er lýst í bréfi nefndarinnar, dags. 11. júní 1998.

6.

Í skýrslu minni til Alþingis fyrir árið 1992, bls. 104, fjallaði ég um hæfi nefndarmanns, sem heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra hafði skipað án tilnefningar í lyfjaverðlagsnefnd, en sú nefnd hafði með höndum verðlagningu lyfja skv. 33. gr. þágildandi lyfjalaga nr. 108/1984. Það var niðurstaða mín, að sami maður gæti ekki gegnt á sama tíma stöðu lyfjamálastjóra, sem er starfsmaður heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins, og átt sæti í lyfjaverðlagsnefnd vegna tengsla þessara starfa í stjórnsýslukerfinu. Taldi ég því þann starfsmann, er gegndi stöðu lyfjamálastjóra, vanhæfan til þess að eiga sæti í nefndinni. Í framhaldi af áliti mínu skipaði ráðuneytið skrifstofustjóra í heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytinu í lyfjaverðlagsnefnd. Með dómi Hæstaréttar frá 19. mars 1993 (Hrd. 1993:603) var talið, að hann væri einnig vanhæfur til þess að eiga sæti í lyfjaverðlagsnefnd vegna aðalstarfa hans í ráðuneytinu.

Með bréfi, dags. 7. júní 1996, óskaði Félag íslenskra stórkaupmanna þess, að heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytið kannaði, hvort það teldi setu A í lyfjaverðsnefnd samræmast stöðu hans sem forstjóri Ríkiskaupa. Með bréfi heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins til Félags íslenskra stórkaupmanna, dags. 12. ágúst 1996, tilkynnti ráðuneytið, að það teldi A ekki vanhæfan til þess að eiga sæti í nefndinni. Á hinn bóginn taldi ráðuneytið, að varamaður formanns nefndarinnar, [X] lyfjafræðingur hjá Tryggingastofnun ríkisins, væri vanhæf til setu í nefndinni, þar sem Tryggingastofnun ríkisins væri aðili að lyfjainnkaupum landsmanna. Ákvað ráðuneytið að skipta um varamann.

Eins og nánar er rakið hér að framan, er það niðurstaða mín, að A geti ekki átt sæti í lyfjaverðsnefnd á sama tíma og hann gegnir stöðu forstjóra Ríkiskaupa, á meðan það fellur í hlut Ríkiskaupa að aðstoða stærstu lyfjakaupendur landsins, sjúkrahúsin, við að kaupa lyf á sem hagstæðustu verði með útboðum á lyfjum.

Þótt val ráðherra á þeim nefndarmanni, sem skipa skal án tilnefningar í lyfjaverðsnefnd, sé að meginstefnu komið undir frjálsu mati hans, eru því vali hans þó settar skorður bæði af settum ákvæðum og grundvallarreglum stjórnsýsluréttarins, þ.m.t. almennum hæfisreglum. Framangreind dæmi gefa að mínum dómi sérstakt tilefni til þess að beina þeim tilmælum til heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra, að vandað verði betur til könnunar á því, hvort uppfyllt séu almenn hæfisskilyrði, áður en menn eru skipaðir í lyfjaverðsnefnd.

V.

Niðurstaða.

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða mín, að starfsskyldur formanns lyfjaverðsnefndar og forstjóra Ríkiskaupa séu í þeim mæli ósamrýmanlegar, að sami maður megi ekki gegna þessum störfum á sama tíma. Eru það tilmæli mín, að heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra komi skipan nefndarinnar að þessu leyti í lögmætt horf.

Þá tel ég einnig tilefni til þess að beina þeim tilmælum til heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra, að vandað verði betur til könnunar á því, hvort nefndarmenn uppfylli almenn hæfisskilyrði, áður en þeir eru skipaðir í lyfjaverðsnefnd.“

VI.

Með bréfi, dags. 10. maí 1999, óskaði ég eftir upplýsingum heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra um, hvort einhverjar ákvarðanir hefðu verið teknar í tilefni af framangreindu áliti. Þá fyrirspurn ítrekaði ég hinn 28. júní 1999.

Í svari heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins, dags. 6. júlí 1999, kemur fram að hinn 1. mars 1999 hafi A verið veitt lausn frá formennsku í lyfjaverðsnefnd og B, hagfræðingur, skipaður formaður hennar frá sama tíma.