I. Kvörtun og afmörkun athugunar
Hinn 11. mars 2014 leitaði A, til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála, dags. 18. febrúar 2014. Með úrskurðinum var staðfest ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs Vinnumálastofnunar, dags. 15. október 2013, þess efnis að synja A um yfirfærslu réttinda vegna andláts barnsföður hennar sem hafði látist skömmu eftir fæðingu barns þeirra.
A eignaðist barn 6. september 2013 en var ekki í hjúskap eða sambúð með barnsföður sínum. Í kvörtuninni kemur fram að barnsfaðirinn hafi látist af slysförum 28. september 2013 og vegna þess hve skammur tími hafi verið liðinn frá fæðingu barnsins hafi ekki unnist tími til að staðfesta faðerni þess eða ganga frá samningi um forsjá eða umgengni og fæðingarorlofi. Í kvörtuninni kemur jafnframt fram að faðernismál sé nú rekið fyrir dómstólum enda sé það eina leiðin til að staðfesta faðernið.
Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar byggðist á því að þar sem A færi ein með forsjá barnsins og ekki hefði verið gerður samningur um sameiginlega forsjá eða hún veitt barnsföður sínum samþykki fyrir umgengni hefði hann ekki öðlast rétt til fæðingarorlofs á þeim tímapunkti þegar hann lést. Því gæti enginn réttur færst yfir til A í samræmi við 8. mgr., sbr. 7. mgr., 8. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof.
Athugun mín á máli þessu hefur lotið að því hvort úrskurður úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála hafi verið í samræmi við lög. Ég mun einnig fjalla um lagagrundvöll málsins með hliðsjón af 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, um „meinbugi“ á lögum.
Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 4. mars 2015.
II. Málavextir
Hinn 14. október 2013 fór A fram á það við Fæðingarorlofssjóð að réttindi barnsföður hennar til töku fæðingarorlofs, þrír mánuðir, yrðu færð yfir til hennar svo hún nyti í heild níu mánaða orlofs í stað sex. Fæðingarorlofssjóður hafnaði umsókninni með ákvörðun, dags. 15. október 2013, á grundvelli 6. og 8. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, með vísan til þess að barnsfaðir A hefði ekki farið með forsjá barnsins við andlát og því ekki átt rétt til fæðingarorlofs.
A kærði niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála 10. desember 2013 en nefndin staðfesti ákvörðunina með úrskurði, dags. 18. febrúar 2014. Í niðurstöðukafla úrskurðarins segir m.a. eftirfarandi:
„[Andist] annað foreldrið áður en barn nær 24 mánaða aldri færist sá réttur til fæðingarorlofs sem hinn látni hefur ekki þegar nýtt sér yfir til eftirlifandi foreldris, sbr. 8. mgr. 8. gr. [laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof].
Samkvæmt skýru lagaákvæði er hér um að ræða yfirfærslu réttinda en ekki sjálfstæðan rétt eftirlifandi foreldris til greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði ólíkt því þegar annað foreldra andast á meðgöngu barns en barnið fæðist lifandi, sbr. 4. mgr. 8. gr. [laga nr. 95/2000].
Vegna þessa þarf að líta til þess hvort hið látna foreldri hefði uppfyllt skilyrði laganna um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði eða greiðslu fæðingarstyrks. Samkvæmt 6. mgr. 8. gr. [laga nr. 95/2000] er réttur foreldris til fæðingarorlofs bundinn því að það fari sjálft með forsjá barnsins eða hafi sameiginlega forsjá ásamt hinu foreldri þess þegar taka fæðingarorlofs hefst, sbr. þó 7. mgr. En þar segir að forsjárlaust foreldri eigi rétt til fæðingarorlofs liggi fyrir samþykki þess foreldris sem fari með forsjána um að forsjárlausa foreldrið hafi umgengni við barnið þann tíma sem fæðingarorlof standi yfir. Sambærileg skilyrði eru fyrir greiðslu fæðingarstyrks til foreldra utan vinnumarkaðar og greiðslu fæðingarstyrks til foreldra í fullu námi, sbr. 7. og 8. mgr. 18. gr. og 19. gr. [laga nr. 95/2000].
Óumdeilt er í málinu að hjúskapar- og sambúðarstaða kæranda og hins látna var með þeim hætti við andlát barnsföður kæranda að kærandi fór ein með forsjá [barnsins], sbr. 2. mgr. 29. gr. barnalaga. Þá er einnig ljóst að ekki hafði verið gerður samningur um sameiginlega forsjá eða að fyrir lægi samþykki kæranda um umgengni. Það liggur því fyrir að barnsfaðir kæranda hefði ekki átt rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði, fæðingarstyrk til foreldra utan vinnumarkaðar eða fæðingarstyrk til foreldra í fullu námi er hann lést og því ekki um nein þeirra réttinda að ræða sem unnt væri að færa yfir til kæranda. Er hér ekki um að ræða þrengingu á lögmæltum rétti á grundvelli athugasemda í greinargerð, heldur skýra afmörkun réttinda samkvæmt lögunum sjálfum.“
III. Samskipti umboðsmanns Alþingis og stjórnvalda
Í tilefni af kvörtun A ritaði settur umboðsmaður Alþingis úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála bréf, dags. 24. júní 2014. Í bréfinu óskaði hann annars vegar eftir því að nefndin skýrði nánar hvernig afstaða hennar, að barnsfaðir A ætti ekki rétt til fæðingarorlofs þar sem hann hefði ekki fengið samþykki A fyrir umgengni við barnið þegar hann lést og því hefði „réttur“ hans ekki getað færst yfir til hennar eftir andlátið, samrýmdist því orðalagi 7. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 að forsjárlaust foreldri eigi „rétt til fæðingarorlofs liggi fyrir samþykki“ um tiltekið atriði og því orðalagi 8. mgr. 8. gr. að við andlát foreldris færist sá réttur til fæðingarorlofs „sem hinn látni hefur ekki nýtt sér“ yfir til eftirlifandi foreldris. Hefði hann þá í huga að tveir túlkunarkostir virtust koma til greina við túlkun á 7. mgr. 8. gr. Annars vegar sá túlkunarkostur, sem nefndin virtist leggja til grundvallar, að forsjárlaust foreldri ætti engan rétt fyrr en samþykki lægi fyrir um umgengni við barnið. Hins vegar að forsjárlaust foreldri ætti skilyrtan eða óvirkan rétt sem yrði virkur við það að samþykki lægi fyrir. Væri síðari túlkunarkosturinn lagður til grundvallar væri ekki útilokað að sá skilyrti eða óvirki réttur sem 7. mgr. 8. gr. mælti fyrir um færðist yfir til annars foreldris í samræmi við 8. mgr. 8. gr.
Hins vegar óskaði settur umboðsmaður eftir því, væri það afstaða nefndarinnar að forsjárlaust foreldri sem andast skömmu eftir fæðingu barns og þá áður en tími hafi gefist til að ganga frá samþykki um umgengni ætti ekki skilyrtan eða óvirkan rétt samkvæmt 7. mgr. 8. gr. sem gæti færst yfir til hins foreldrisins við andlát í samræmi við 8. mgr. 8. gr., að nefndin lýsti viðhorfi sínu til þess hvort það kæmi til greina að lögjafna frá ákvæðum 8. gr. í tilvikum sem þessum. Hefði hann þá í huga að í ákvæðum 4., 8. og 9. mgr. 8. gr. væri gert ráð fyrir því að þegar annað foreldri gæti ekki nýtt sér rétt sinn til fæðingarorlofs af nánar tilgreindum ástæðum gæti sá réttur færst yfir til hins foreldrisins. Að baki byggju sanngirnisrök og hagsmunir barnsins af samvistum við foreldri.
Svar úrskurðarnefndarinnar barst með bréfi, dags. 8. september 2014. Í svari við fyrri spurningu setts umboðsmanns kemur fram að réttur foreldris til fæðingarorlofs sé bundinn því að það fari sjálft með forsjá barns eða hafi sameiginlega forsjá ásamt hinu foreldri þess þegar taka fæðingarorlofs hefjist, sbr. 6. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000. Réttur forsjárlauss foreldris sé bundinn því skilyrði að fyrir liggi samþykki þess foreldris sem fari með forsjána um að forsjárlausa foreldrið hafi umgengni við barnið þann tíma sem fæðingarorlof standi yfir, sbr. 7. mgr. 8. gr. laganna. Óumdeilt sé að þegar barnsfaðir A lést hafi hún farið ein með forsjá barnsins og hvorki hafi verið gerður samningur um sameiginlega forsjá né hafi legið fyrir samþykki hennar um umgengni við barnið. Þannig hafi barnsfaðir A ekki öðlast rétt til töku fæðingarorlofs áður en hann lést og hafi yfirfærsla réttinda samkvæmt 8. mgr. 8. gr. laganna því ekki komið til álita. Er það mat úrskurðarnefndarinnar að ekki verði miðað við annað en stöðuna á þeim degi er barnsfaðir A lést þrátt fyrir að andlát hans hafi borið að svo skömmu eftir fæðingu barnsins. Samþykki þess foreldris sem fari með forsjána eftir að forsjárlausa foreldrið falli frá geti ekki orðið grundvöllur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði.
Í svari nefndarinnar við annarri spurningu setts umboðsmanns vísar nefndin til þess að bæði 8. mgr. og 9. mgr. 8. gr. laganna heimili ekki yfirfærslu réttinda nema að það foreldri sem réttur eigi að færast frá hafi öðlast rétt til töku fæðingarorlofs. Kjarni málsins sé því sá að staðreyna þurfi hvort stofnast hafi til réttar viðkomandi foreldris en ákvæði 9. mgr. 8. gr. eigi við hvort sem foreldrar fari með sameiginlega forsjá barns eða ekki. Í 1. málsl. 4. mgr. 8. gr. sé kveðið á um rétt foreldris til fæðingarorlofs í allt að níu mánuði hafi hitt foreldrið andast á meðgöngu barns og barnið fæðist lifandi. Um sé að ræða sjálfstæðan rétt eftirlifandi foreldris til greiðslu fæðingarorlofs og komi því ekki til skoðunar hvort hið látna hafi uppfyllt skilyrði laganna um greiðslu fæðingarorlofs eða hvernig hjúskaparstöðu foreldra hafi verið háttað. Úrskurðarnefndin telji að það tilvik geti ekki talist eðlislíkt eða samkynja tilviki A og því séu engar forsendur til þess að beita lögjöfnun í máli hennar. Þá bendir nefndin á að réttur einstæðra foreldra til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði í níu mánuði sé ekki að fullu tryggður í lögum nr. 95/2000 og þar með sé réttur barna einstæðra foreldra til að njóta allt að níu mánaða samveru við foreldra sína ekki að fullu tryggður. Í 4., 8. og 9. mgr. 8. gr. laganna séu talin upp ákveðin tilvik þar sem ómöguleiki er á samvistum barns við hitt foreldrið og í þeim tilvikum geti yfirfærsla réttinda komið til álita. Ákvæðin séu undanþáguákvæði sem beri að skýra þröngt samkvæmt almennum lögskýringarreglum. Að mati úrskurðarnefndarinnar geti yfirfærsla réttinda milli foreldra því ekki komið til álita í öðrum tilvikum.
Hinn 19. desember 2014 átti ég fund með fulltrúum velferðarráðuneytisins, úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála og Fæðingarorlofssjóðs Vinnumálastofnunar þar sem rætt var um tiltekin nýleg álit umboðsmanns Alþingis sem varða reglur um fæðingarorlof og sérstakar endurgreiðslukröfur Fæðingarorlofssjóðs. Þar vakti ég jafnframt athygli á því að ég hefði þetta mál til athugunar. Í ljósi þeirra umræðna sem urðu á fundinum ákvað ég að rita velferðarráðuneytinu bréf, dags. 23. desember 2014, þar sem ég gerði grein fyrir málinu og afstöðu úrskurðarnefndarinnar til þess. Ég óskaði jafnframt eftir því að ráðuneytið upplýsti mig um hvort það teldi tilefni til þess að hafa afskipti af fyrirliggjandi ákvörðunum stjórnvalda í þessu máli og þá hvaða. Yrði það niðurstaða ráðuneytisins að fyrirliggjandi ákvarðanir stjórnvalda í málinu hefðu verið í samræmi við gildandi lög óskaði ég eftir að ráðuneytið upplýsti mig um hvort það teldi að athugun þess á málinu gæfi tilefni til þess að leggja til breytingar á umræddum ákvæðum laga nr. 95/2000.
Svar ráðuneytisins barst með bréfi, dags. 21. janúar 2015, þar sem gerð var grein fyrir lagagrundvelli málsins og þeim lagarökum sem ráðuneytið taldi að hefðu þýðingu við úrlausn álitaefnisins. Þar er m.a. bent á að ekki verði annað ráðið en að þegar í upphafi, þegar lög nr. 95/2000 voru sett, hafi verið lögð áhersla á mikilvægi þess að barn fengi notið samvista við báða foreldra sína á fyrstu mánuðum ævinnar enda þótt foreldri fari ekki með forsjá þess. Ekki virðist vera gert ráð fyrir að samþykki um umgengni þurfi að liggja fyrir þegar til réttarins stofnast við fæðingu barns heldur geti fæðingarorlof viðkomandi foreldris ekki komið til framkvæmda nema að umrætt samþykki um umgengni liggi fyrir. Þá er bent á að ekki sé um eiginlegt framsal að ræða á réttindum eins og í 8. mgr. 8. gr. þar sem í ákvæðinu segi m.a. að réttur þess foreldris sem andist „færist yfir“ til eftirlifandi foreldris enda sé ætlaður framsalsgjafi látinn og því ákveðinn ómöguleiki fyrir hendi til að eiginlegt framsal geti farið fram. Þessu til stuðnings er einnig vísað til breytingalaga nr. 90/2004 sem breyttu þágildandi 7. mgr. 8. gr. í núgildandi 8. mgr. 8. gr. Ráðuneytið telur að hvorki af lagatextanum sjálfum né í athugasemdum við frumvarpið virðist hafa verið gerður greinarmunur á því hvort hið látna foreldri hafi haft sameiginlega forsjá barns með hinu foreldrinu eða ekki enda eigi bæði foreldrar með forsjá og forsjárlausir foreldrar rétt til fæðingarorlofs skv. IV. kafla laganna. Þá var einnig vísað til breytingalaga nr. 74/2008 og athugasemda við þau. Tekið var fram að réttur til fæðingarorlofs stofnaðist við fæðingu barns á lífi, sbr. 2. mgr. 8. gr. Í lok bréfsins segir síðan m.a.:
„Að teknu tilliti til alls framangreinds er það álit ráðuneytisins að það þyki ekki samrýmast tilgangi 8. mgr. 8. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof að líta svo á að það að því foreldri sem fer með forsjá barns sé ekki unnt að veita forsjárlausu foreldri samþykki um umgengni með barninu þar sem síðarnefnda foreldrið er látið geti komið í veg fyrir yfirfærslu réttinda skv. fyrrnefndu ákvæði laganna en til réttar beggja foreldra til töku fæðingarorlofs stofnaðist við fæðingu barnsins [...] Á það sérstaklega við þar sem ekki er gerð krafa um slíkt samþykki um umgengni samkvæmt orðanna hljóðan umræddrar 8. mgr. og liggur fyrir að umgengni hins látna foreldris við barnið mun sannanlega aldrei koma til álita eðli málsins samkvæmt. Verður ekki séð að texti 8. mgr. geri greinarmun á aðstæðum eftirlifandi foreldris og viðkomandi barns í slíkum tilvikum hvort sem hið látna foreldri hefur farið með forsjá barnsins eður ei þar sem hið látna foreldri mun aldrei verða til staðar fyrir barnið. Að mati ráðuneytisins þykir því túlkun Fæðingarorlofssjóðs og úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í því máli sem hér um ræðir hvorki samræmast tilgangi laganna um að barn njóti samvista við foreldra sína í fæðingarorlofi í samtals níu mánuði né almennum sanngirnissjónarmiðum.“
Síðan var tekið fram að framkvæmd Fæðingarorlofssjóðs á lögunum hefði á undanförnum misserum komið til meðferðar hjá umboðsmanni Alþingis. Í ljósi þess myndi ráðuneytið yfirfara lögin og þá sérstaklega þau ákvæði sem fjallað hefur verið um í nýlegum álitum umboðsmanns í því skyni að meta hvort ástæða sé til að skýra þau nánar þannig að túlkun þeirra valdi ekki frekari vandkvæðum við framkvæmd laganna.
Í framhaldi af því að ráðuneytið kynnti úrskurðarnefndinni framangreint bréf sendi nefndin mér bréf, dags. 29. janúar 2015, þar sem fyrri afstaða nefndarinnar var áréttuð. Þar kemur fram að nefndin telji að texti viðeiganda lagaákvæða í lögum nr. 95/2000 sé skýr og að nefndin hafi ekki valdheimildir til að víkja til hliðar skýrum lagareglum á grundvelli þeirra sjónarmiða sem lesa megi úr dómum Mannréttindadómstóls Evrópu. Þá áréttar nefndin það sem hafði komið fram á fyrrnefndum fundi okkar að mikilvægt sé að lögin verði tekin til endurskoðunar frá grunni. Fyrir liggi að texti laganna sé í ýmsum atriðum á skjön við yfirlýst markmið með setningu einstakra reglna. Lögin séu í heild sinni mjög brotakennd og innra misræmis gæti um nokkur veigamikil atriði. Réttindi séu í einstökum ákvæðum skert umfram það sem efni virðast standa til og nær ómögulegt sé að beita sumum öðrum ákvæðum þar sem þau gefi ekki nógu skýrar heimildir til að unnt sé að synja umsóknum eða beita frádráttarheimildum.
IV. Álit umboðsmanns Alþingis
1. Lagagrundvöllur málsins
Lög nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, taka til réttinda foreldra til fæðingar- og foreldraorlofs og fæðingarstyrks, sbr. 1. gr. laganna. Markmið þeirra er að tryggja barni samvistir við báða foreldra og að gera bæði konum og körlum kleift að samræma fjölskyldu- og atvinnulíf, sbr. 2. gr.
Í 1. mgr. 7. gr. kemur fram að fæðingar- og foreldraorlof samkvæmt lögunum sé leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við m.a. fæðingu, sbr. a-lið.
Fjallað er um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs í 8. gr. laganna. Í 1. mgr. 8. gr. kemur fram að foreldrar eigi sjálfstæðan rétt til fæðingarorlofs í allt að þrjá mánuði hvort um sig og að sá réttur sé ekki framseljanlegur. Auk þess eigi foreldrar sameiginlegan rétt á þremur mánuðum til viðbótar sem annað foreldrið getur tekið í heild eða foreldrar skipt með sér. Í athugasemdum við 8. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 95/2000 kemur fram að áhersla sé lögð á að fæðingarorlofsrétturinn verði ekki framseljanlegur en það sé einn af lykilþáttum þess að frumvarpið nái markmiðum sínum. Um það segir:
„Er tilgangur þessa meðal annars að hvetja karla til að gegna skyldum sínum gagnvart börnum sínum og fjölskyldulífi til jafns við konur. Á sama tíma er stuðlað að aukinni atvinnuþátttöku kvenna og báðum foreldrum gert auðveldara að samræma þær skyldur sem þeim eru lagðar á herðar í starfi og einkalífi.“ (Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 5262.)
Í upphafsmálslið 2. mgr. 8. gr. segir að réttur til fæðingarorlofs stofnast við fæðingu barns.
Þrátt fyrir að hinn sjálfstæði réttur til fæðingarorlofs sé almennt ekki framseljanlegur getur hann þó færst á milli foreldra þegar sérstakar aðstæður eru fyrir hendi, þ.e. í tilefni af andláti annars foreldris eftir fæðingu barns, sbr. 8. mgr. 8. gr., og þegar foreldri er ófært vegna sjúkdóms, afleiðinga slyss eða afplánunar refsivistar um að annast barn sitt, sbr. 9. mgr. 8. gr.
Auk þess er í 4. mgr. 8. gr. mælt fyrir um sjálfstæðan níu mánaða rétt til fæðingarorlofs í ákveðnum tilvikum. Í ákvæðinu segir að þrátt fyrir 1. mgr. skuli foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlast rétt til fæðingarorlofs í allt að níu mánuði hafi hitt foreldrið andast á meðgöngu barns og barnið fæðst lifandi. Hið sama gildir um einhleypa móður sem hefur gengist undir tæknifrjóvgun eða einhleypt foreldri sem hefur ættleitt barn eða tekið barn í varanlegt fóstur.
Fyrri málslið 4. mgr. var bætt við 8. gr. laganna með 5. gr. laga nr. 74/2008. Í athugasemdum við 5. gr. segir:
„Komið hafa upp tilvik þar sem annað foreldrið hefur andast á meðgöngu barns og þar með hefur ekki stofnast til réttar þess foreldris til fæðingarorlofs samkvæmt lögunum. Yfirfærsla réttinda skv. 7. mgr. 8. gr. laganna hefur því ekki komið til álita enda þótt að tilvikin séu að öðru leyti sambærileg. Þykir ástæða til að breyta þessu til að gæta megi sanngirnis. Í ljósi þess að ekki getur komið til yfirfærslu réttinda milli foreldra í þessum tilvikum er lagt til að þegar annað foreldrið andast á meðgöngu barns og barnið fæðist lifandi öðlist eftirlifandi foreldrið rétt til fæðingarorlofs sem svarar til réttinda beggja foreldra.“ (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 3396.)
Síðari málslið 4. mgr. 8. gr. var bætt við ákvæðið með 1. gr. laga nr. 143/2012. Í nefndaráliti meiri hluta velferðarnefndar með frumvarpi því er varð að þeim lögum segir svo um málsliðinn:
„Meiri hlutinn leggur því til þá breytingu að einhleypar mæður sem hafa gengist undir tæknifrjóvgun eða einhleypir foreldrar sem hafa einir ættleitt börn eða tekið börn í varanlegt fóstur geti nýtt sér fullan rétt til fæðingarorlofs í ljósi þess að sannanlega er ekki annað foreldri til staðar til að annast barnið. Má líkja aðstæðum þessa hóps foreldra við aðstæður eftirlifandi foreldra þegar hitt foreldrið hefur andast á meðgöngu barnsins eða skömmu eftir fæðingu þess og fjallað er um í 4. mgr. 8. gr., 2. mgr. 18. gr. og 2. mgr. 19. gr. laganna. Með þessari breytingu er komið til móts við réttindi þessa hóps barna til að njóta samvista við foreldri sitt í jafnlangan tíma og önnur börn þó svo aðeins annað foreldranna sé til staðar.“ (Alþt. 2012-2013, 141. löggj.þ., þskj. 814.)
Í 6. mgr. 8. gr. laganna segir að réttur foreldris til fæðingarorlofs sé bundinn því að það fari sjálft með forsjá barnsins eða hafi sameiginlega forsjá ásamt hinu foreldri þess þegar taka fæðingarorlofs hefst, sbr. þó 7. mgr.
Í 7. mgr. 8. gr. laganna kemur fram að forsjárlaust foreldri eigi „rétt til fæðingarorlofs liggi fyrir samþykki þess foreldris sem fer með forsjána um að forsjárlausa foreldrið hafi umgengni við barnið þann tíma sem fæðingarorlof stendur yfir“. Um þetta segir eftirfarandi í athugasemdum við ákvæðið:
„Meginregla frumvarpsins er að réttur foreldris sé bundinn við að það fari sjálft með forsjá barnsins eða hafi sameiginlega forsjá ásamt hinu foreldri þess þegar taka fæðingarorlofs hefst, sbr. þó 6. mgr. Í þessu sambandi er litið til þess að mikilvægt er að gott samkomulag ríki milli foreldra og að skilningur sé á gildi sameiginlegra ákvarðana er varða barnið, einkum í ljósi þess hvað barnið er ungt á þessum tíma og því verulega háð foreldrum sínum. Þessar forsendur eru meðal annars hafðar til hliðsjónar þegar samningur um sameiginlegt forræði er staðfestur hjá yfirvöldum auk þess sem litið er til hags og þarfa barnsins. Vakin er athygli á því að maki eða sambúðarmaki kynforeldris á ekki rétt á fæðingarorlofi samkvæmt frumvarpi þessu heldur er eingöngu átt við kynforeldra þegar um fæðingu er að ræða, ættleiðanda eða fósturforeldri.
Að vel athuguðu máli þótti ekki ástæða til að útiloka forsjárlausa foreldra frá rétti til fæðingarorlofs, enda liggi fyrir samþykki þess foreldris sem fer með forsjána um að forsjárlausa foreldrið hafi umgengni við barnið þann tíma sem fæðingarorlof stendur yfir. Slíkt samþykki leiðir af inntaki forsjár en skv. 29. gr. barnalaga, nr. 20/1992, með síðari breytingum, felur forsjá barns í sér rétt og skyldu forsjáraðila til að ráða persónulegum högum barnsins. Þó ber að vekja athygli á að samkvæmt sama ákvæði ber foreldri, sem fer eitt með forsjá barns síns, að stuðla að því að barn njóti umgengni við hitt foreldri sitt nema umgengni sé andstæð hag og þörfum barns að mati lögmælts stjórnvalds.“ (Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 5262-5263.)
Ákvæði 8. mgr. 8. gr. laganna, sem reynir á í máli þessu, hefur þá sérstöðu að það tekur til andláts annars foreldris eftir fæðingu barns. Það hljóðar svo:
„Ef annað foreldrið andast áður en barn nær 24 mánaða aldri færist sá réttur til fæðingarorlofs sem hinn látni hefur ekki þegar nýtt sér yfir til eftirlifandi foreldris. Þegar um ættleiðingu eða varanlegt fóstur er að ræða skal miða við 24 mánuði eftir að barn kom inn á heimilið. Við tilfærsluna verður réttur hins látna foreldris að þeim réttindum er hið eftirlifandi foreldri hefur áunnið sér samkvæmt lögum þessum.“
Í athugasemdum við ákvæðið segir: „Það er skilyrði að hið látna foreldri hafi haft rétt til töku fæðingarorlofs, enda hafi það farið með forsjá barnsins.“ (Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 5263.)
Ákvæði 9. mgr. 8. gr. laganna hljóðar svo:
„Foreldri sem er ófært vegna sjúkdóms eða afleiðinga slyss eða afplánunar refsivistar um að annast barn sitt á fyrstu 24 mánuðunum eftir fæðingu þess er heimilt að framselja rétt sinn til fæðingarorlofs sem það hefur ekki þegar nýtt sér til hins foreldrisins að hluta eða öllu leyti. Hið sama gildir þegar foreldri er ófært um að annast barn sitt af sömu ástæðum á fyrstu 24 mánuðunum eftir að barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Á þetta við hvort sem foreldrar fara sameiginlega með forsjá barnsins eða ekki. Heimilt er að veita undanþágu frá samþykki foreldris um framsal réttinda þegar foreldri er ófært um að veita samþykki sitt vegna sjúkdóms eða afleiðinga slyss og skal þá Vinnumálastofnun meta hvort skilyrðum um framsal réttindanna sé fullnægt. Ástand foreldris vegna sjúkdóms eða afleiðinga slyss sem leiðir til þess að foreldrið er ófært um að annast barnið á fyrrgreindu tímabili eða veita samþykki sitt um framsal réttinda sinna skal staðfest með læknisvottorði þess sérfræðilæknis sem annast foreldrið. Fangelsismálayfirvöld skulu staðfesta að foreldrið muni afplána refsivist á fyrrgreindu tímabili. Við tilfærsluna verður réttur þess foreldris sem framselur rétt sinn að þeim réttindum er hitt foreldrið hefur áunnið sér samkvæmt lögum þessum“
Ákvæðinu var bætt við lög nr. 95/2000 með 5. gr. laga nr. 74/2008 en í athugasemdum við það ákvæði segir m.a.:
„Er þá gert ráð fyrir að foreldrið sem svo er ástatt um geti framselt rétt sinn til fæðingarorlofs sem það hefur ekki þegar nýtt sér til hins foreldrisins að hluta eða öllu leyti. Er miðað við að þetta eigi við um foreldra hvort sem þeir fara sameiginlega með forsjá barnsins eða ekki. Þannig þarf forsjárlaust foreldri að framselja rétt sinn til fæðingarorlofs til þess foreldris sem fer með forsjána að því gefnu að síðarnefnda foreldrið hafi áður veitt samþykki sitt um að forsjárlausa foreldrið hefði umgengni við barnið þann tíma sem fæðingarorlofi þess var ætlað að standa yfir. Ástæðan er sú að áhersla er lögð á að barn njóti samvista við báða foreldra sína fyrstu mánuði ævinnar óháð því hvort foreldrar fari sameiginlega með forsjá barnsins eða ekki. Er því talið mikilvægt að forsjárlaust foreldri fái notið fæðingarorlofs síns, sbr. 6. mgr. ákvæðisins, sem verður 7. mgr., ef þess er nokkur kostur, sbr. einnig 28. gr. barnalaga, nr. 76/2003. Getur verið um að ræða framsal réttinda að hluta eða öllu leyti enda kann foreldrið að hafa nýtt sér hluta af fæðingarorlofi sínu áður en til dæmis sjúkdómur kemur upp eða slys verður eða það sér fram á að geta einungis nýtt sér hluta þess vegna fyrrgreindra aðstæðna.“ (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 3397.)
Samsvarandi ákvæði við 4., 6., 7., 8. og 9. mgr. 8. gr. er að finna í 7., 8., 11. og 12. mgr. 18. gr. um fæðingarstyrk til foreldris utan vinnumarkaðar og 7., 8., 14. og 15. mgr. 19. gr. um fæðingarstyrk til foreldra í fullu námi.
Í framsögu ráðherra um frumvarp það er varð að lögum nr. 95/2000 segir:
„Nokkur umræða hefur orðið um að réttur barna einstæðra foreldra væri ekki tryggður til níu mánaða sólarhringssamvista við foreldri. Sé svo er það einungis í undantekningartilfellum. Hjón, sambýlisfólk og foreldrar með sameiginlega forsjá, þó ekki búi saman, hafa sjálfkrafa rétt á samtals níu mánuðum. Einnig á foreldri án forsjár rétt á þriggja mánaða fæðingarorlofi enda komi til skriflegt samþykki forsjárforeldris. Falli annað foreldri frá áður en það hefur tekið fæðingarorlof öðlast eftirlifandi foreldri rétt til níu mánaða enda séu ekki liðnir 18 mánuðir frá fæðingu eða ættleiðingu.
Það er einungis í tvenns konar tilfellum eða reyndar þrenns konar sem barn á ekki kost á níu mánaða sólarhringssamvistum við foreldri.
Það er í fyrsta lagi ef móðir kýs að feðra ekki barn sitt, í öðru lagi ef forsjárforeldri neitar því foreldri sem er án forsjár um fæðingarorlof og eins kann svo að fara ef annað foreldri er erlendis.“ (Alþt. 1999-2000, B-deild, bls. 5937.)
Af framangreindu verður ráðið að þau rök sem hafa verið færð fyrir lögfestingu tilfærsluheimilda vegna réttar til töku fæðingarorlofs hafa í fyrsta lagi verið að tilvik þar sem annað foreldrið andast á meðgöngu barns sem fæðist lifandi, sbr. nú fyrri málsl. 4. mgr. 8. gr., séu sambærileg við það þegar foreldri andast eftir fæðingu barns og að ástæða hafi verið til að breyta lögunum til að gæta sanngirni að því leyti. Sjá í þessu sambandi athugasemdir við 5. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 74/2008. Í öðru lagi verður ráðið af umræðum á Alþingi um yfirfærslu réttinda að þegar annað foreldri er ófært af nánar tilgreindum ástæðum um að annast barn sitt, sbr. nú 9. mgr. 8. gr., að þingmenn hafi álitið breytingarnar til hagsbóta fyrir börn og vera sanngirnismál en auk þess hafi þær átt að vera til þess fallnar til að tryggja rétt þeirra á að vera með foreldri sínu eins og í þeim tilvikum sem beggja foreldra nýtur við. Í umræðunum kom jafnframt fram sú afstaða að ekki væri ráðlegt að mæla fyrir um víðtækari tilfærsluheimildir þar sem slíkt gæti leitt til þess að karlar nýttu síður rétt sinn og það gengi gegn jafnréttismarkmiðum laganna. (Alþt. 2007-2008, B-deild, dálkar 4813-4815.)
2. Er úrskurður úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í samræmi við lög?
Eins og áður segir lést barnsfaðir A skömmu eftir fæðingu barns þeirra og þá var ekki búið að ganga frá feðrun þess eða umgengni föður við barnið. Úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála taldi þessa stöðu leiða til þess að hann hefði ekki uppfyllt skilyrði laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði eða greiðslu fæðingarstyrks, sbr. 6. og 7. mgr. 8. gr. og 7. og 8. mgr. 18. og 19. gr. laganna. Nefndin synjaði því A um yfirfærslu réttinda hans til hennar á grundvelli 8. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000. Hefur athugun mín lotið að því hvort niðurstaða nefndarinnar hafi verið í samræmi við lög.
Í 8. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 kemur m.a. fram að ef annað foreldrið andast áður en barn nær 24 mánaða aldri færist sá réttur til fæðingarorlofs sem hinn látni hefur ekki þegar nýtt sér yfir til eftirlifandi foreldris. Þegar tekin er afstaða til þess hvort ákvæðið eigi við verður að líta til þess hvort það foreldri sem andast hafi átt „rétt“ í skilningi þess ákvæðis sem geti færst yfir til hins foreldrisins en það ræðst af öðrum ákvæðum laganna.
Í því máli sem hér um ræðir fór barnsfaðir A ekki með forsjá barnsins eða sameiginlega forsjá ásamt henni og því á 6. mgr. 8. gr. ekki við um rétt hans. Í 7. mgr. 8. gr. er fjallað um rétt forsjárlausra foreldra til töku fæðingarorlofs. Þar segir að forsjárlaust foreldri eigi „rétt til fæðingarorlofs“ liggi fyrir samþykki þess foreldris sem fer með forsjána um að forsjárlausa foreldrið hafi umgengni við barnið þann tíma sem fæðingarorlof stendur yfir.
Ef orðalag 8. mgr. 8. gr. er skoðað virðist ákvæðið byggja á því að önnur skilyrði laganna verði að vera uppfyllt til að umræddur réttur til fæðingarorlofs sé til staðar. Í 8. mgr. 8. gr. er kveðið á um rétt til fæðingarorlofs sem hinn látni „hefur ekki þegar nýtt sér“. Orðalagið bendir til þess að hið látna foreldri eigi rétt sem það getur nýtt sér en forsenda þess sé að skilyrði 7. mgr. 8. gr. sé fullnægt. Þessi skilningur á textanum er þó ekki einhlítur. Við frekari afmörkun á inntaki þess hefur jafnframt verulega þýðingu að líta til lögskýringargagna sem veita frekari vísbendingar um það hvaða skilning ber að leggja í ákvæðið. Þar kemur fram að það sé „skilyrði að hið látna foreldri hafi haft rétt til töku fæðingarorlofs, enda hafi það farið með forsjá barnsins“. Þótt hér sé aðeins kveðið á um stöðu foreldra sem fara með forsjá barns tel ég að leggja megi þann skilning í athugasemdirnar að með „rétti til fæðingarorlofs“ í skilningi ákvæðisins sé átt við „rétt til töku fæðingarorlofs“ og þá þannig að skilyrðum 6. og 7. mgr. 8. gr. verði að vera fullnægt svo yfirfærsluréttur 8. mgr. 8. gr. komi til greina.
Eins og áður er rakið á forsjárlaust foreldri rétt til fæðingarorlofs „liggi fyrir samþykki“ þess foreldris sem fer með forsjána um að forsjárlausa foreldrið hafi umgengni við barnið þann tíma sem fæðingarorlof stendur yfir, sbr. 7. mgr. 8. gr. Samkvæmt ákvæðinu er rétturinn til fæðingarorlofs því skilyrtur. Orðalag í lögskýringargögnum við ákvæðið bendir ennfremur til sama skilnings þar sem segir að ekki haft þótt ástæða til að útiloka forsjárlausa foreldra frá „rétti til fæðingarorlofs, enda liggi fyrir samþykki þess foreldris sem fer með forsjána“. Réttur forsjárlauss foreldris til fæðingarorlofs virðist þannig vera bundinn við að það hafi fengið samþykki þess foreldris sem fer með forsjána fyrir umgengni. Sama á við um foreldra sem hafa forsjá barns en samkvæmt 6. mgr. 8. gr. er réttur foreldris til fæðingarorlofs „bundinn því“ að það hafi forsjá barns. Ef samhengi 7. og 8. mgr. 8. gr. er virt bendir það til þess að sá „réttur til fæðingarorlofs“ sem færist yfir samkvæmt 8. mgr. 8. gr. sé sá réttur sem mælt er fyrir um í 7. mgr. 8. gr. laganna. Í því sambandi hefur jafnframt þýðingu eins og áður er rakið að samkvæmt orðalagi 8. mgr. 8. gr. og lögskýringargögnum er vísað til þess að það sé „skilyrði að hið látna foreldri haft haft rétt til töku fæðingarorlofs“ til að rétturinn geti færst yfir.
Til að yfirfærsluréttur 9. mgr. 8. gr. komi til greina verður jafnframt ráðið að skilyrðum 6. og 7. mgr. 8. gr. verði að vera fullnægt til að réttur til fæðingarorlofs sé til staðar í skilningi ákvæðisins. Í lögskýringargögnum við það ákvæði segir: „Þannig þarf forsjárlaust foreldri að framselja rétt sinn til fæðingarorlofs til þess foreldris sem fer með forsjána að því gefnu að síðarnefnda foreldrið hafi áður veitt samþykki sitt um að forsjárlausa foreldrið hefði umgengni við barnið þann tíma sem fæðingarorlofi þess var ætlað að standa yfir.“ Þessar athugasemdir benda til þess að til þess að mögulegt sé að framselja rétt samkvæmt 9. mgr. 8. gr. verði forsjárlausa foreldrið áður að hafa fullnægt skilyrði 7. mgr. 8. gr. Þegar samhengi 8. mgr. og 9. mgr. 8. gr. er virt tel ég að skilyrði 7. mgr. verði að vera fullnægt, eins og á við í tilviki 9. mgr. 8. gr., til að „réttur til fæðingarorlofs“ sé til staðar í skilningi 8. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000.
Einnig er rétt að hafa í huga að þau tilvik sem geta komið upp í þessu sambandi eru fjölbreytt, t.d. hvað varðar umgengni beggja foreldra við barn. Réttur einstæðra foreldra til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði í níu mánuði er þannig ekki að fullu tryggður í lögum nr. 95/2000 og þar með ekki réttur barna einstæðra foreldra til að njóta allt að níu mánaða samveru við foreldra sína á þeim grundvelli.
Þegar orðalag 8. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000, samspil þess við 7. og 9. mgr. 8. gr., og athugasemdir við þessi ákvæði eru virtar tel ég mig ekki hafa nægar forsendur til að fullyrða að afstaða nefndarinnar til inntaks 8. mgr. 8. gr., sem byggt var á í máli A, hafi verið í ósamræmi við lög. Þar sem fyrir liggur að barnsfaðir Ahafði ekki fengið samþykki fyrir umgengni við barnið þegar hann lést tel ég mig ekki hafa forsendur til að gera athugasemdir við niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar í málinu á þessum grundvelli.
Með hliðsjón af niðurstöðu minni hér að framan er það tilvik sem hér um ræðir ekki að fullu ólögmælt. Því tel ég mig ekki hafa forsendur til að gera athugasemdir við þá afstöðu nefndarinnar að beita ekki lögjöfnun við úrlausn málsins.
3. Meinbugir á lögum
Að framan hef ég gert grein fyrir þeirri afstöðu minni að ég hafi ekki nægar forsendur til að gera athugasemdir við niðurstöðu úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli A. Ég hef einnig gert grein fyrir því að velferðarráðuneytið er ekki sammála lagatúlkun úrskurðarnefndarinnar um þetta álitaefni og hefur talið að réttur til fæðingarorlofs stofnist m.a. við fæðingu barns og rétturinn samkvæmt orðalagi 8. mgr. 8. gr. sé ekki skilyrtur við það að samþykki fyrir umgengni liggi fyrir.
Í 4. mgr. 8. gr. er fjallað um tilvik þar sem réttur til fæðingarorlofs hefur ekki stofnast. Sú leið er þar farin af hálfu löggjafans að kveða á um sjálfstæðan rétt eftirlifandi foreldris til níu mánaða fæðingarorlofs. Orðalag ákvæðisins er bundið við þau tilvik þegar foreldri andast á meðgöngu barns, þ.e. áður en barn fæðist, og barnið fæðist lifandi. Í athugasemdum við ákvæðið kom fram að þau rök sem byggju að baki lögfestingu ákvæðisins væru að taka á þeim tilvikum sem hefðu komið upp í framkvæmd þar sem réttur hefði ekki stofnast til fæðingarorlofs þar sem foreldri hefði andast áður en barnið fæddist. Í þeim tilvikum væri því ekki hægt að færa réttinn yfir en í athugasemdunum er tekið fram að tilvikin væru að öðru leyti sambærileg við þau tilvik þar sem yfirfærsla réttinda kæmi til greina, sbr. athugasemdir við 5. gr. laga nr. 74/2008 sem færði fyrri málslið ákvæðisins í lög. Að baki þessum breytingum byggju ákveðin sanngirnisrök.
Sjálfstæður réttur foreldris til níu mánaða fæðingarorlofs varð víðtækari með 1. gr. laga nr. 143/2012, þar sem síðari málsliður 4. mgr. 8. gr. bættist við lög nr. 95/2000. Í áliti meiri hluta velferðarnefndar um frumvarp það er varð að lögum nr. 143/2012 kemur fram að um sé að ræða tilvik þegar annað foreldri er sannanlega ekki til staðar til að annast barnið. Aðstæðum þessa hóps foreldra megi líkja við aðstæður eftirlifandi foreldra þegar hitt foreldrið hefur andast á meðgöngu barnsins „eða skömmu eftir fæðingu þess“ og fjallað er um í 4. mgr. 8. gr., 2. mgr. 18. gr. og 2. mgr. 19. gr. Með breytingunni sé komið til móts við „réttindi þessa hóps barna til að njóta samvista við foreldri sitt í jafnlangan tíma og önnur börn þó svo aðeins annað foreldranna sé til staðar“. Í 4. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000 er þó aðeins kveðið á um þau tilvik þegar foreldri andast á meðgöngu barns en ekki skömmu eftir fæðingu þess eins og tekið er fram í nefndarálitinu.
Eins og áður er rakið nær ákvæði 4. mgr. 8. gr. samkvæmt orðalagi sínu ekki til þess tilviks þegar foreldri andast eftir fæðingu barns. Ekki verður þó annað séð en að þau rök sem búa að baki ákvæðinu geti átt við um þau tilvik þegar forsjárlaust foreldri andast skömmu eftir fæðingu barns og ekki hefur gefist færi á að ganga frá umgengni þess við barnið. Í þeim tilvikum hefur enginn réttur stofnast sem getur færst yfir til hins foreldrisins og aðstæður eru að öðru leyti sambærilegar við þær þegar slík yfirfærsla réttinda kemur til greina. Jafnframt verður ekki annað séð en að þau börn sem eru í þessari aðstöðu hafi sömu þörf fyrir það að njóta samvista við foreldri í jafnlangan tíma og önnur börn þó svo aðeins annað foreldrið sé til staðar.
Ég minni á að meðal markmiða laga nr. 95/2000 er „að tryggja“ barni samvistir við báða foreldra sína, sbr. 1. mgr. 2. gr. Ákvæði 4., 8. og 9. mgr. 8. gr. kveða á yfirfærslu réttinda eða lengri sjálfstæðan rétt foreldris í þeim tilvikum þegar ómöguleiki er á samvistum barns við báða foreldra, þ.e. þegar annað foreldri er sannanlega ekki til staðar til að annast barnið. Ég ítreka að sanngirnisrök og hagsmunir barnsins af samvistum við foreldra í jafn langan tíma og önnur börn eiga möguleika á að njóta bjuggu að baki lögfestingu þessara ákvæða.
Þau rök sem hafa verið sett fram í lögskýringargögnum um að takmarka yfirfærslu réttinda tengjast því markmiði laga nr. 95/2000 að gera bæði konum og körlum kleift að samræma fjölskyldu- og atvinnulíf, sbr. 2. mgr. 2. gr. Þannig séu karlar hvattir til að gegna skyldum sínum gagnvart börnum sínum og fjölskyldulífi til jafns við konur og á sama tíma sé stuðlað að aukinni atvinnuþátttöku kvenna og báðum foreldrum gert auðveldara að samræma þær skyldur sem lagðar eru á herðar þeirra í starfi og einkalífi. Þessi rök eiga ekki við í þeim tilvikum þegar annað foreldri er sannanlega ekki til staðar til að annast barnið og ekki er hætta á að yfirfærsla réttinda verði misnotuð.
Þegar framangreint er virt tel ég að viss samstaða sé með þeim tilvikum sem falla undir 4. mgr. 8. gr. laganna og þegar foreldri andast skömmu eftir fæðingu barns og ekki hefur reynt á hvernig forsjá barns skuli háttað. Í þessu sambandi bendi ég á að í þeim tilvikum þegar t.d. barnsfaðir andast daginn áður en barn fæðist á 4. mgr. 8. gr. við og barnsmóðir getur eignast sjálfstæðan rétt til níu mánaða fæðingarorlofs. Andist barnsfaðir hins vegar t.d. daginn eftir fæðingu barns, hann er forsjárlaus og ekki hefur verið gefið samþykki fyrir umgengni, t.d. vegna þess að ekki hefur gefist færi á því vegna takmarkaðs tíma, öðlast barnsmóðir engan slíkan rétt. Þá eiga þau rök sem búa að baki yfirfærsluheimildum 8. og 9. mgr. 8. gr. einnig að nokkru marki við aðstæður sem þessar.
Að lokum tel ég rétt að benda á að af 65. og 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr., sbr. 14. gr., mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, leiðir að hafi aðildarríki komið á fót rétti til fæðingarorlofs verður tilhögun þeirra réttinda að vera útfærð með þeim hætti að ekki sé gerður greinarmunur á réttarstöðu barna eftir því hvort þau fæðast innan eða utan hjónabands nema málefnalegar og frambærilegar ástæður réttlæti þá mismunun. Í því sambandi bendi ég á að hafi aðildarríki komið á fót rétti til fæðingarorlofs getur hann fallið undir gildissvið 8. gr. mannréttindasáttmálans, sbr. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í málum Petrovic gegn Austurríki, sjá mál nr. 20458/92, Konstantin Markin gegn Rússlandi, sjá mál nr. 30078/06, og Topcic-Rosenberg gegn Króatíu, sjá mál nr. 19391/11. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur 14. gr. sáttmálans verið túlkuð á þann hátt að samningurinn feli í sér bann við því að gerður sé greinarmunur á réttarstöðu manna eftir því hvort þeir fæðast innan eða utan hjónabands, sjá t.d. Marckx gegn Belgíu, sjá mál nr. 6833/74, Inze gegn Austurríki, sjá mál nr. 8695/79, Mazurek gegn Frakklandi, sjá mál nr. 34406/97, Camp og Bourimi gegn Hollandi, sjá mál nr. 28369/95, Brauer gegn Þýskalandi, sjá mál nr. 3545/04, og Fabris gegn Frakklandi, sjá mál nr. 16574/08. Af þessu leiðir að hafi aðildarríki komið á fót rétti til fæðingarorlofs verður tilhögun þeirra réttinda að samrýmast 14. gr. sáttmálans.
Með hliðsjón af framangreindu sem og afstöðu velferðarráðuneytisins tel ég rétt að vekja athygli félags- og húsnæðismálaráðherra á þeirri aðstöðu sem er uppi í málum á borð við það sem hér um ræðir, með vísan til 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, og þá með það fyrir augum að hugað verði að því hvort og þá hvaða breytingar þurfi að gera á lögum af þessu tilefni.
V. Niðurstaða
Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða mín að ég hafi ekki nægar forsendur til að gera athugasemdir við úrskurð úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála, dags. 18. febrúar 2014, í máli A.
Það er aftur á móti afstaða mín að rétt sé að vekja athygli félags- og húsnæðismálaráðherra, með vísan til 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, á þeirri aðstöðu sem er uppi í málum á borð við það sem hér um ræðir og þá með það fyrir augum að hugað verði að því hvort og þá hvaða breytingar á lögum ástæða sé til að gera af þessu tilefni.
VI. Viðbrögð stjórnvalda
Í svarbréfi velferðarráðuneytisins, dags. 29. mars 2016, í tilefni af fyrirspurn um málið kemur fram að í ráðuneytinu sé unnið að frumvarpi til laga um breytingu á lögum nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, með síðari breytingum. Þeim breytingum sé m.a. ætlað að koma til móts við athugasemdir umboðsmanns í umræddu áliti og og öðrum álitum hans vegna kvartana sem tengjast framkvæmd laga um fæðingar- og foreldraorlof. Félags- og húsnæðisráðherra hafi í hyggju að leggja frumvarpið fram á Alþingi á næstkomandi hausti.