Álit

I.

Hinn 15. október 1997 leituðu Z fyrir hönd A og B til umboðsmanns Alþingis, vegna málsmeðferðar stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands við ráðningu í starf 3. flautuleikara við hljómsveitina. Þá kvörtuðu þau yfir því að stjórn Sinfóníuhljómsveitar Íslands hefði ekki auglýst starf leiðandi flautuleikara.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 13. apríl 1999.

II.

Samkvæmt gögnum málsins eru málavextir þeir að í ágúst 1996 óskaði 3. flautuleikari við Sinfóníuhljómsveit Íslands eftir því að fara á eftirlaun við fyrsta tækifæri. Í kjölfarið ákvað stjórn Sinfóníuhljómsveitar Íslands að halda hæfnispróf um starf 3. flautuleikara hinn 18. nóvember 1996 og var prófið auglýst 10. september s.á. Umsækjendur um starfið voru þrír, A, B og C. Skipuð var átta manna dómnefnd fyrir hæfnisprófið. Í henni sátu aðalhljómsveitarstjóri Sinfóníuhljómsveitarinnar, konsertmeistari, fjórir leiðandi menn tréblástursdeildar og tveir almennir hljóðfæraleikarar tilnefndir af viðkomandi hljóðfæraflokki, þ.e. tréblástursdeild. Dómnefndin ákvað að skipta hæfnisprófinu í umferðir. Þá ákvað nefndin að prófið skyldi fara fram með þeim hætti að umsækjendur myndu leika á hljóðfæri sín á bak við tjald. Að loknum tveimur umferðum af þremur ákvað dómnefndin að einvörðungu tveir umsækjendur, B og C, myndu halda áfram í lokaumferðina. Að henni lokinni fór fram leynileg atkvæðagreiðsla og var það niðurstaða dómnefndarinnar að mæla með C í starf 3. flautuleikara. Féllst stjórn Sinfóníuhljómsveitar Íslands á tillögu dómnefndarinnar og réð C til starfans.

Með bréfum, dags. 12. janúar 1997, til menntamálaráðuneytisins fóru B og A fram á það að ráðuneytið kannaði hvort rétt hefði verið staðið að undirbúningi og framkvæmd hæfnisprófs við ráðningu í starf 3. flautuleikara. Þá óskuðu þau eftir því að könnuð yrði ástæða þess að starf leiðandi flautuleikara hljómsveitarinnar hefði ekki verið auglýst. Í kjölfarið óskaði menntamálaráðuneytið eftir umsögnum stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands og stjórnar Félags íslenskra tónlistarmanna. Er umsagnir höfðu borist ráðuneytinu var A og B gefinn kostur á því að tjá sig um umsagnirnar. Með bréfum til A og B, dags. 6. maí 1997, svaraði menntamálaráðuneytið erindi þeirra frá 12. janúar s.á. Í bréfunum var vísað til bréfs ráðuneytisins, dags. sama dag, til Sinfóníuhljómsveitar Íslands þar sem sagði m.a. svo:

„Ráðuneytið telur að leggja beri ríka áherslu á það af hálfu fyrirsvarsmanna Sinfóníuhljómsveitar Íslands að skýrar reglur gildi á hverjum tíma um hvernig staðið skuli að ráðningu hljóðfæraleikara til hljómsveitarinnar. Í þessu sambandi tekur ráðuneytið undir sjónarmið sem fram koma í bréfi stjórnar Félags íslenskra tónlistarmanna þess efnis að ráðningarreglur stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands hljóta að taka mið af málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sem og ákvæðum laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins nr. 70/1996. Telur ráðuneytið nauðsynlegt að ráðningarreglurnar verði endurskoðaðar til að tryggja fullt samræmi í þessum efnum.

Í máli þessu hefur m.a. verið óskað eftir könnun á því hvort dómnefndarmenn hafi fullnægt hæfisskilyrðum. Vakin er athygli á staðhæfingum er fram komu í bréfum [B] dags. 12. janúar sl. og 21. apríl sl., um náin tengsl eins dómnefndarmannsins og eins umsækjandans. Af þessu tilefni er minnt á ákvæði 6. tl. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en hin sérstöku hæfisskilyrði stjórnsýslulaga eiga að sjálfsögðu við um skipun dómnefndar við ráðningu hljóðfæraleikara í Sinfóníuhljómsveit Íslands.

[...]

Í þessu máli hefur stjórn Sinfóníuhljómsveitar Íslands gengið frá formlegum ráðningarsamningum. Ráðuneytið beinir því til stjórnarinnar að hún skoði alla málavexti í ljósi þess sem að framan er rakið og geri ráðuneytinu viðvart um viðbrögð sín og breytingar á reglum um mannaráðningar í samræmi við nýjar lagakröfur.“

Með bréfi, dags. 22. júlí 1997, kærðu A og B m.a. ofangreinda málsmeðferð stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands við framkvæmd hæfnisprófsins 18. nóvember 1996 til menntamálaráðuneytisins. Með bréfum, dags. 2. september 1997, til A og B var þeim tilkynnt um þá niðurstöðu ráðuneytisins að ekki væru lagaskilyrði til þess að skjóta ákvörðun stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands til menntamálaráðuneytisins. Í nefndum bréfum ráðuneytisins segir m.a. svo:

„Við mat á því hvort ákvörðun stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands verði skotið til ráðuneytisins á grundvelli 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hefur verið litið til ákvæða laga nr. 36/1982 um Sinfóníuhljómsveit Íslands sem og þeirrar afstöðu embættis ríkislögmanns að Sinfóníuhljómsveit Íslands sé ekki ríkisstofnun er fallið geti undir fjárveitingar og verksvið embættisins hvað málflutning varðar sbr. lög nr. 51/1985 um ríkislögmann.

Í ljósi sérstöðu Sinfóníuhljómsveitar Íslands sem sjálfstæðrar stofnunar, með sérstakan fjárhag og sjálfstæða stjórn, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga nr. 36/1982, um Sinfóníuhljómsveit Íslands, og í ljósi þess að stofnunin er rekin af borgarsjóði Reykjavíkur, Bæjarsjóði Seltjarnarness, Ríkisútvarpinu og ríkissjóði sbr. 3. gr. sömu laga þykir valdsvið ráðherra gagnvart stofnuninni svo takmarkað af ákvæðum laga nr. 36/1982, að stjórn stofnunarinnar þykir eiga endanlegt mat og ákvörðunarvald um þau atriði er urðu tilefni erindis yðar, sbr. einkum 1. og 8. sbr. 3. gr. áðurnefndra laga. Slíkum ákvörðunum verður því ekki skotið til ráðuneytisins á grundvelli 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 til að fá þeim breytt eða úr gildi felldar og ber því að vísa málinu frá.“

III.

Hinn 15. október 1997 barst umboðsmanni Alþingis kvörtun Z, f.h. A og B vegna málsins ásamt fylgigögnum. Kvörtunin er rökstudd með eftirfarandi hætti:

„A) Tengsl [D] við einn umsækjanda, [C], eru til þess fallin að draga hlutleysi hans í efa sbr. 6. lið 3. gr. í stjórnsýslulögunum nr. 37/1993.

[C] var óvenju lengi nemandi [D]. Hún var barnfóstra á heimili hans á námsárum sínum og er aðstoðarkennari hans við Tónlistarskólann í Reykjavík.

Einnig hefur [D] sýnt [B] óvild. Dæmi um slíkt er atvik sem gerðist hinn 20.2.1995, en þá tafðist hluti af hljóðfæraleikurum Sinfóníuhljómsveitarinnar vegna veðurs á Akureyri og tilkynnti að þau myndu mæta hálftíma of seint á fyrstu æfingu. Þegar þessi hópur mætti var búið að kalla [C] til að taka sæti [B] og ljúka æfingum vikunnar og tónleikum. Aðrir úr þessum hóp héldu stöðu sinni. [B] kvartaði yfir þessari framkomu og var atvikið tekið fyrir á stjórnarfundi.

Við gerum athugasemdir við framkvæmd prufuspilsins:

Vinkona [C] var sótt í barnsburðarleyfi til að taka sæti í dómnefnd.

Eiginmaður [C], [E] var viðstaddur baksviðs þar sem keppendur voru að undirbúa sig og dómnefndarmenn að funda.

Í atkvæðagreiðslu, eftir þriðju umferð voru greidd atkvæði um keppanda sem var úr leik eftir 2. umferð.

Í lokaumferð keppninnar var ekki látið reyna á færni í flautuleik, enda þótt staðan sem auglýst var væri staða “uppfærslumanns“.

B) Við vísum til laga nr. 70/1996 2. ml. 7. gr. um réttindi og skyldur opinberra starfsmanna, og teljum að auglýsa hefði átt stöðu leiðandi flautuleikara þegar hún losnaði. Engin vandkvæði eru á því að gera það nú þar sem allir eru ráðnir með 3ja mánaða gagnkvæmum uppsagnarfresti.“

Með bréfi umboðsmanns Alþingis, dags. 10. nóvember 1997, til stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands, óskaði hann eftir að stjórnin sendi honum gögn málsins og skýrði viðhorf sitt til kvörtunar A og B, sbr. 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Hinn 5. desember 1997 barst umboðsmanni Alþingis svarbréf X, héraðsdómslögmanns, f.h. stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands.

Í bréfi lögmanns Sinfóníuhljómsveitarinnar er því í fyrsta lagi haldið fram að tengsl dómnefndarmannsins D og umsækjandans C hafi ekki verið með þeim hætti að hann hafi verið vanhæfur til setu í dómnefndinni, með vísan til 4. mgr. 3. gr. reglna stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands um ráðningu hljóðfæraleikara frá 10. maí 1996 og 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Í öðru lagi er því mótmælt að persónuleg óvild hafi verið á milli D og B, þannig að draga mætti hlutlægni hins fyrrnefnda í efa. Þessu til stuðnings er vísað til álits umboðsmanns Alþingis frá árinu 1991, í skýrslu hans til Alþingis á bls. 101, og tekið fram að órökstuddar fullyrðingar þessa efnis geti ekki leitt til vanhæfis D. Þá er tekið sérstaklega fram að ekkert hafi verið bókað í fundargerðum stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands um það tilvik sem greinir í kvörtun A og B.

Í þriðja lagi er á það bent að F hafi tekið sæti í dómnefndinni, „þar sem hún varð hlutskörpust í vali allra tréblástursleikara hljómsveitarinnar um sæti í dómnefnd samkvæmt 3. gr. reglna um ráðningu hljóðfæraleikara“. Stjórn Sinfóníuhljómsveitar Íslands hafi því ekkert haft með val hennar í dómnefndina að gera.

Í fjórða lagi er því mótmælt að E, eiginmaður C, hafi verið viðstaddur fund dómnefndarmanna baksviðs. Hið rétta sé að hann hafi „flett nótum“ fyrir píanóleikarann sem annaðist undirleik fyrir C og tók ekki annan þátt í framkvæmd prufuspils. Eðli málsins samkvæmt var hann því með hljóðfæraleikurunum baksviðs.

Í fimmta lagi kemur eftirfarandi fram í bréfi lögmanns stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands um atkvæðagreiðslu dómnefndarinnar við framkvæmd hæfnisprófsins:

„Þá er gerð athugasemd við að í atkvæðagreiðslu eftir þriðju umferð voru greidd atkvæði um keppanda sem var úr leik eftir aðra umferð. Þessu er til að svara að ákveðið var að skipta hæfnisprófinu í umferðir og að það færi fram á bak við tjald í samræmi við 4. og 5. gr. reglna um ráðningu hljóðfæraleikara. Keppendur drógu um þá röð sem þeir skyldu koma fram í. Að loknum tveimur umferðum fór dómnefndin afsíðis og ræddi árangur keppenda. Niðurstaðan var sú að allir keppendur hefðu staðið sig vel, en meiri hluti taldi að keppendur númer 1 og 3 hefðu skarað fram úr leik á piccoloflautu og ástæða væri til að hlusta á þá aftur. Framkvæmdarstjóri lagði til að allir keppendurnir fengju tækifæri til að spila í þeirri umferð, en dómnefndin sá ekki ástæðu til þess þar sem augljóst væri að keppnin stæði á milli keppenda númer 1 og 3. Þegar þessari umferð lauk fór fram leynileg atkvæðagreiðsla. Niðurstaða þeirrar atkvæðagreiðslu var að [B] fékk 1 atkvæði í fyrsta sæti og 7 í annað sæti, [A] fékk 1 atkvæði í fyrsta sæti og 7 í þriðja sæti og [C] fékk 6 atkvæði í fyrsta sæti, 1 í annað sæti og 1 í þriðja sæti.

[...]

Ástæða þess að ekki var látið reyna frekar á færni í flautuleik í þriðju umferð var sú, að keppendur höfðu þá þegar spilað á flautu fyrir dómnefnd, sem ákvað að eingöngu skyldi spilað á piccoloflautu í þriðju umferð, þar sem staðan er m.a. staða piccoloflautuleikara og því fullkomlega lögmætt sjónarmið hjá dómnefnd að láta valið ráðast af því.“

Með bréfum umboðsmanns Alþingis, dags. 9. desember 1997, til Z, f.h. A og B, var þeim gefinn kostur á því að gera athugasemdir við ofangreint bréf lögmanns stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands. Athugasemdir A og B bárust umboðsmanni 23. desember 1997 og 9. janúar 1998.

Í bréfum umboðsmanns Alþingis, dags. 8. janúar 1998, til A og B var þeim tilkynnt sú niðurstaða hans að Sinfóníuhljómsveit Íslands teldist til stjórnvalda í merkingu stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í bréfunum er síðan vakin athygli á 4. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, þar sem kveðið væri á um úrskurðarvald fjármálaráðherra ef ágreiningur risi um gildissvið laganna. Taldi umboðsmaður, með vísan til 3. mgr. 6. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að rétt væri að A og B æsktu eftir því að fjármálaráðherra skæri úr um það hvort lög nr. 70/1996 gildi um starfsmenn Sinfóníuhljómsveitar Íslands áður en umboðsmaður tæki afstöðu til málsins.

Með bréfi til fjármálaráðuneytisins, dags. 18. janúar 1998, óskuðu A og B eftir því að ráðuneytið úrskurðaði um hvort lög nr. 70/1996 gildi um starfsmenn Sinfóníuhljómsveitarinnar. Með úrskurði, dags. 2. febrúar 1998, var það niðurstaða ráðuneytisins, með vísan til 2. tölul. 2. mgr. 2. gr. laga 70/1996 og 3. gr. laga nr. 36/1982, um Sinfóníuhljómsveit Íslands, að starfsmenn Sinfóníuhljómsveitar Íslands féllu ekki undir gildissvið laga nr. 70/1996.

IV.

1.

Mál þetta snýst um það annars vegar hvort stjórn Sinfóníuhljómsveitar Íslands hafi verið skylt að auglýsa starf leiðandi flautuleikara hljómsveitarinnar þegar sú staða losnaði á fyrri hluta árs 1996. Hins vegar lýtur málið að því hvort stjórn Sinfóníuhljómsveitar Íslands hafi gætt laga og reglna sem gilda um ráðningu hljóðfæraleikara hjá hljómsveitinni þegar fram fór hæfnispróf um starf 3. flautuleikara við sveitina hinn 18. nóvember 1996.

2.

Um fyrri hluta kvörtunarinnar tek ég fram að gögn málsins bera með sér að leiðandi flautuleikari við Sinfóníuhljómsveitina hafi fengið heimild á fyrri hluta árs 1996 til að færa sig niður í stöðu 2. flautuleikara, þ.e. áður en starf 3. flautuleikara losnaði í ágúst sama ár. Hafi þá stjórn Sinfóníuhljómsveitar Íslands ákveðið að setja D, 2. flautuleikara við sveitina, í stöðu leiðandi flautuleikara.

Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, skal bera fram kvörtun innan árs frá því er umræddur stjórnsýslugerningur var til lykta leiddur. Kvörtun A og B barst umboðsmanni Alþingis 15. október 1997. Eru því ekki uppfyllt lagaskilyrði til þess að ég geti fjallað um þennan þátt kvörtunarinnar.

3.

Síðari hluti kvörtunar A og B lýtur einkum að skipun dómnefndar og framkvæmd hæfnisprófs vegna starfs 3. flautuleikara við Sinfóníuhljómsveitina hinn 18. nóvember 1996. Telja þau að eigi hafi í því efni verið gætt ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og ákvæða laga og reglna sem um hljómsveitina gilda.

Í kvörtuninni er í fyrsta lagi borið við að einum dómnefndarmanni D hafi verið óheimilt að taka þátt í hæfnisprófi þriggja hljóðfæraleikara um stöðu 3. flautuleikara við sveitina sem fram fór 18. nóvember 1996. Hafi dómnefndarmaðurinn verið vanhæfur til starfans vegna tengsla sinna við einn umsækjandann C.

Eins og fyrr greinir leiðir það af 2. mgr. 1. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 36/1982, um Sinfóníuhljómsveit Íslands, að hún telst stjórnvald í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Með nefndum ákvæðum laga nr. 36/1982 er þannig gert ráð fyrir að hljómsveitin sé sjálfstæð stofnun með sérstakan fjárhag sem lúti sérstakri stjórn en málefni hennar heyri undir menntamálaráðuneytið. Þá er gert ráð fyrir að rekstrarkostnaður Sinfóníuhljómsveitar Íslands sé greiddur af ríkissjóði, Ríkisútvarpinu, borgarsjóði Reykjavíkur og bæjarsjóði Seltjarnarness í nánar tilgreindum hlutföllum. Samkvæmt þessu verður að gæta ákvæða stjórnsýslulaga þegar hljómsveitin tekur ákvarðanir um rétt eða skyldu manna. Ber því í máli þess að líta til II. kafla stjórnsýslulaga um sérstakt hæfi starfsmanna í stjórnsýslu eða nefndarmanna við mat á hæfi starfsmanna Sinfóníuhljómsveitar Íslands. Eins og atvikum máls þessa er háttað kemur hér einvörðungu til skoðunar ákvæði 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. Í þessu ákvæði kemur fram að starfsmaður eða nefndarmaður sé vanhæfur til meðferðar máls ef að öðru leyti en greinir í öðrum töluliðum sama ákvæðis séu fyrir hendi aðstæður sem séu fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans í efa með réttu.

Ákvæði stjórnsýslulaga fela í sér lágmarkskröfur til málsmeðferðar í stjórnsýslu eins og fram kemur í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að stjórnsýslulögum. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3284.) Samkvæmt þessu er almennt heimilt að gera strangari kröfur um hæfi starfsmanna eða nefndarmanna í stjórnsýslu í sérstökum reglum sem um viðkomandi stjórnvald gilda enda hafi þær fullnægjandi lagastoð og styðjist við málefnaleg sjónarmið.

Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. laga nr. 36/1982, um Sinfóníuhljómsveit Íslands, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 13. gr. reglugerðar nr. 196/1991, um Sinfóníuhljómsveit Íslands, ræður stjórn hljómsveitarinnar hljóðfæraleikara að fengnum tillögum framkvæmdastjóra í minnst 65 stöðugildi. Í 4. málsl. 1. mgr. 13. gr. reglugerðarinnar er gert ráð fyrir að farið verði eftir reglum sem stjórn hljómsveitarinnar setur þegar ráðnir eru hljóðfæraleikarar. Þá skuli kveða á um framkvæmd hæfnisprófa í slíkum reglum. Stjórn hljómsveitarinnar hefur sett slíkar reglur um ráðningu hljóðfæraleikara og voru þær samþykktar á stjórnarfundi 10. maí 1996.

Ákvæði 4. mgr. 3. gr. reglna stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands eru svohljóðandi:

„Sé dómnefndarmaður tengdur umsækjanda með einhverjum hætti eða hafi persónulegra hagsmuna að gæta, skal hann víkja úr dómnefnd þegar fjallað er um mál viðkomandi umsækjanda og varamaður taka sæti hans. Sama gildir ef umsækjandi hefur verið reglulegur nemandi dómnefndarmanns síðast liðið ár fyrir hæfnisprófið.“

Ákvæði fyrri málsliðar 4. mgr. 3. gr. reglna stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands fellur efnislega að 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga um sérstakt hæfi starfsmanna eða nefndarmanna í stjórnsýslu. Ég tel aftur á móti að með reglu síðari málsliðar sama ákvæðis reglnanna séu gerðar ríkari kröfur til hæfis dómnefndarmanna við hæfnispróf hljóðfæraleikara en almennt leiða af orðalagi og efni 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. Með þessari reglu hefur stjórn Sinfóníuhljómsveitar Íslands þannig lagt mat á þær sérstöku aðstæður er skapast geta innan þess fámenna starfsvettvangs sem er hér á landi fyrir flytjendur sígildrar tónlistar. Virðast þá og höfð í huga þau sérstöku tengsl sem myndast geta á milli kennara og nemanda í tónlistarnámi. Fæ ég því ekki annað séð en að málefnaleg sjónarmið búi að baki þeim kröfum sem í ákvæðinu eru gerðar.

Af gögnum málsins má ráða að dómnefndarmaðurinn D var fyrrum kennari eins umsækjandans, C. C hafi hins vegar gegnt stöðu aðstoðarkennara við sama skóla og D þegar hæfnisprófið fór fram. Því hefur aftur á móti ekki verið haldið fram að dómnefndarmaðurinn hafi verið kennari C næstliðið ár fyrir framkvæmd hæfnisprófsins.

Eins og umboðsmaður Alþingis hefur áður vikið að í álitum sínum frá 26. september 1996 í málinu nr. 1391/1995 (SUA 1996:451), frá 15. mars 1996 í málinu nr. 1310/1994 (SUA 1996:409) og frá 12. júní 1996 í málinu nr. 1508/1995 (SUA 1996:185), verður að ganga út frá þeirri meginreglu að starfsmaður verði almennt ekki vanhæfur til meðferðar máls samkvæmt 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga enda þótt hann hafi kynnst aðila máls í starfi sínu. Það sama gildir þótt starfsmaður hafi unnið að einstökum verkefnum með aðila máls eða starfað með honum í aðalstarfi sínu. Hafi samstarfið verið náið og umfangsmikið og staðið í langan tíma kann öðru máli að gegna.

Enda þótt C og dómnefndarmaðurinn D hafi kennt við sama skóla tel ég að þau atvik ein og sér hafi ekki getað leitt til þess að dómnefndarmanninum hafi borið að víkja sæti við hæfnisprófið. Ég minni á að það veldur ekki vanhæfi starfsmanns þótt hann þekki aðila máls, sé kunningi hans eða hafi unnið með honum nema ótvíræðar upplýsingar liggi fyrir um að náin vinátta hafi tekist með þeim. Ekki verður samkvæmt þessu séð af gögnum málsins að tengsl C og D hafi verið með þeim hætti að leitt hafi til vanhæfis D við hæfnisprófið á grundvelli 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga eða 4. mgr. 3. gr. reglna Sinfóníuhljómsveitar Íslands um ráðningu hljóðfæraleikara.

Í kvörtun A og B er því haldið fram að dómnefndarmaðurinn D hafi áður sýnt B óvild. Ég tek fram í þessu sambandi að því aðeins verður vanhæfi til meðferðar einstaks máls talið liggja fyrir í slíku tilviki að maður hafi orðið ber að óvild í garð annars manns vegna illvígra deilna eða af öðrum ástæðum. Af gögnum þessa máls verður hins vegar ekki ráðið með neinni vissu að slíku sé til að dreifa í málinu og að D hafi þannig að þessu leyti ekki getað talist hæfur til setu í dómnefndinni.

Með vísan til ofangreindra atriða tel ég ekki tilefni til að gera athugasemdir við setu D í dómnefndinni við hæfnisprófið 18. nóvember 1996.

4.

Í kvörtun A og B er því í öðru lagi haldið fram að við framkvæmd hæfnisprófsins hafi „vinkona [C verið] sótt í barnsburðarleyfi til að taka sæti í dómnefnd“. Ég skil þennan þátt kvörtunarinar svo að hún lúti annars vegar að því að umræddur dómnefndarmaður F hafi ekki með réttu átt sæti í dómnefndinni. Þá hafi hún verið vanhæf vegna þess að hún var vinkona C.

Af gögnum málsins verður ráðið að F, sem var 2. óbóleikari sveitarinnar, tók sæti í nefndinni á grundvelli 3. gr. reglna stjórnarinnar um ráðningu hljóðfæraleikara. Í bréfi lögmanns stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands til umboðsmanns Alþingis frá 4. desember 1997 kemur fram að hún hafi verið „hlutskörpust í vali allra tréblástursleikara hljómsveitarinnar“ um sæti í dómnefndinni.

Samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 3. gr. reglnanna skal formaður dómnefnda í hæfnisprófum vera skipaður af stjórn hljómsveitarinnar og að öllu jöfnu vera aðalhljómsveitarstjóri. Í 2. málsl. sama ákvæðis segir að formaður og fyrsti konsertmeistari greiði atkvæði um hæfni allra umsækjenda. Um hæfni einstakra þátttakenda eru að auki þeir atkvæðisbærir sem fram koma í liðum 1. mgr. 3. gr. reglnanna. Samkvæmt b-lið eru leiðandi menn tréblástursdeilda atkvæðisbærir þegar um er að ræða hæfnispróf tréblásara. Í 2. mgr. 3. gr. reglnanna kemur síðan fram að við þá sem fram koma í a-e liðum 1. mgr. 3. gr. reglnanna skuli bætast tveir almennir hljóðfæraleikarar tilnefndir af viðkomandi hljóðfæraflokki. Ekki er hins vegar kveðið sérstaklega á um það hvernig almennir hljóðfæraleikarar viðkomandi hljóðfæraflokks skuli tilnefndir til starfa í dómnefnd.

Eins og fyrr greinir kemur fram í gögnum málsins að F var valinn úr hópi allra tréblástursleikara til setu í dómnefndinni. Fæ ég því ekki annað séð en að hún hafi uppfyllt ofangreind skilyrði 2. mgr. 3. gr. reglna stjórnarinnar um skipun dómnefndar við hæfnispróf hljóðfæraleikara.

Ég minni á þau sjónarmið sem rakin eru hér að framan um kröfur stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og reglna stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands um ráðningu hljóðfæraleikara til hæfis dómnefndarmanna. Tel ég að enda þótt F hafi verið „vinkona“ C þegar hæfnisprófið fór fram nægi það ekki eitt og sér til þess að telja hana hafa verið vanhæfa til setu í dómnefnd við hæfnisprófið 18. nóvember 1996. Til þess þurfi fyrirliggjandi upplýsingar að gefa ótvírætt til kynna að skapast hafi náin vinátta á milli þeirra. Ég vek í þessu sambandi athygli á því að af ummælum lögskýringargagna verður ráðið að töluvert þurfi til svo að lagt verði til grundvallar að um „nána vináttu” sé að ræða. Í athugasemdum við 3. gr. frumvarps þess er varð að stjórnsýslulögum nr. 37/1993 segir meðal annars svo:

„Mjög náin vinátta [...] við aðila máls getur valdið vanhæfi skv. 6. tölul. Svo að vinátta valdi vanhæfi nægir ekki að aðeins sé um að ræða kunningsskap eða fyrir hendi séu þær aðstæður, t.d. á fámennum stöðum, að „allir þekki alla”, heldur verður vináttan að vera náin.“ (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3288.)

Með vísan til ofangreindra sjónarmiða tel ég heldur ekki tilefni til þess að gera athugasemdir við setu F í dómnefndinni við hæfnisprófið 18. nóvember 1996.

5.

Í kvörtun A og B er í þriðja lagi byggt á því að F, eiginmaður C, hafi verið viðstaddur baksviðs „þar sem keppendur voru að undirbúa sig og dómnefndarmenn að funda“ þegar hæfnisprófið fór fram.

Í bréfi lögmanns stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands til umboðsmanns Alþingis frá 4. desember 1997 er því mótmælt að E hafi verið viðstaddur fund dómnefndarmanna baksviðs. Hið rétta sé að hann hafi „flett nótum“ fyrir píanóleikarann sem annaðist undirleik fyrir C og hafi hann ekki tekið annan þátt í framkvæmd hæfnisprófsins. Tekið er fram í bréfinu að það leiði þannig af eðli málsins að [E] hafi verið með hljóðfæraleikurunum baksviðs.

Samkvæmt 3. mgr. 3. gr. reglna stjórnarinnar um ráðningu hljóðfæraleikara er stjórnarmönnum Sinfóníuhljómsveitar Íslands og fastráðnum starfsmönnum sveitarinnar heimilt að vera viðstaddir hæfnispróf án atkvæðisréttar. Sama gildir um einn fulltrúa Félags íslenskra hljóðfæraleikara. Í umsögn stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands til menntamálaráðuneytisins frá 7. febrúar 1997 kemur hins vegar fram að algengt sé að ættingjar og vinir þátttakenda aðstoði undirleikara, m.a. með því að „fletta nótum”. Hafi aldrei fyrr verið gerð athugasemd við þá skipan mála. Þá séu undirleikarar oft og tíðum tengdir umsækjendum og hafi aldrei verið talin ástæða til að banna viðveru þeirra við hæfnispróf.

Í reglum stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands er ekki kveðið sérstaklega á um þátttöku undirleikara í framkvæmd hæfnisprófa. Þá er heldur ekki vikið að því hverjum sé heimilt að aðstoða undirleikara. Það leiðir hins vegar af eðli málsins að stundum er nauðsynlegt fyrir þátttakendur í hæfnisprófi hljóðfæraleikara að njóta aðstoðar undirleikara. Ég tel því vafasamt að skýra 3. mgr. 3. gr. reglnanna á þá leið að öðrum en þeim sem þar eru tilgreindir sé óheimilt að vera viðstaddir framkvæmd hæfnisprófa. Ég tel eðlilegra að skýra ákvæðið með þeim hætti að í því felist takmörkun á heimildum annarra en dómnefndarmanna og þátttakenda til þess að vera viðstaddir hæfnispróf hafi þeir ekki nauðsynlegu hlutverki að gegna við sjálfa framkvæmdina. Einvörðungu þeim sem taldir eru upp í 3. mgr. 3. gr. reglnanna er því heimilt að vera viðstaddir hæfnispróf án þess að taka beinan þátt í framkvæmd þess.

Samkvæmt því sem rakið er hér að framan er ekki tilefni til þess að ég geri athugasemdir við þennan þátt kvörtunarinnar enda ekki upplýst að [E] hafi tekið þátt í meðferð málsins í merkingu 1. málsl. 1. mgr. 4. gr. stjórnsýslulaga.

6.

Í fjórða lagi er því borið við af hálfu A og B að við atkvæðagreiðslu dómnefndarmanna að lokinni 3. umferð hæfnisprófsins hafi verið greidd atkvæði um keppanda sem var úr leik eftir 2. umferð.

Í bréfi lögmanns stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands til umboðsmanns frá 4. desember 1997 kemur fram að eftir tvær umferðir hafi dómnefndin farið afsíðis og rætt árangur keppenda. Hafi niðurstaðan orðið sú að allir keppendur hefðu staðið sig vel en meirihluti nefndarinnar hefði talið að keppendur númer 1 og 3 hefðu skarað fram úr í leik á piccoloflautu og væri ástæða til að hlusta á þá aftur. Hafi þá framkvæmdastjóri hljómsveitarinnar lagt til að allir keppendurnir fengju tækifæri til að spila í síðustu umferðinni en dómnefndin hafi ekki séð ástæðu til þess enda augljóst að keppnin stæði á milli keppenda númer 1 og 3. Þegar síðustu umferðinni lauk hafi farið fram leynileg atkvæðagreiðsla um sæti allra keppendanna.

Um framkvæmd hæfnisprófs hljóðfæraleikara gilda ákvæði 4. – 7. gr. reglna stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands. Í 4. gr. reglnanna er dómnefndinni veitt heimild til að ákveða hvort fram fari fleiri en ein umferð ef þátttakendur eru færri en fjórir. Í 3. málsl. 4. gr. er síðan kveðið á um þá skyldu að tilkynna umsækjendum með minnst tveggja vikna fyrirvara ef fyrirhugað er að hafa fleiri en eina umferð í hæfnisprófinu. Þá segir í 2. málsl. 1. mgr. 6. gr. að „dómnefndarmönnum sé heimilt að ræða saman um árangur keppenda, en að hæfnisprófi loknu [skuli] fara fram leynileg atkvæðagreiðsla þar sem hver og einn [raðar] umsækjendum í forgangsröð þ.a. sá hæfasti fái númerið 1 og svo koll af kolli“.

Af 1. og 2. málsl. 4. gr. reglna stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands um ráðningu hljóðfæraleikara leiðir að það er lagt í vald dómnefndar við hæfnispróf að ákveða hvort fram fari fleiri en ein umferð ef umsækjendur eru færri en fjórir. Séu þeir hins vegar fjórir eða fleiri er skylt að skipta hæfnisprófi upp í tvær eða fleiri umferðir. Í þessum tilvikum er skylt að tilkynna umsækjendum um fyrirkomulag hæfnisprófa og fjölda umferða með minnst tveggja vikna fyrirvara, sbr. 3. málsl. 4. gr. reglnanna.

Skilja verður ofangreind ákvæði með þeim hætti að með þeim sé leitast við að tryggja að umsækjendur um starf hljóðfæraleikara við Sinfóníuhljómsveit Íslands geri sér fyllilega grein fyrir væntanlegri framkvæmd hæfnisprófs með nægjanlegum fyrirvara. Sé það nauðsynlegt til þess að jafnræðis sé gætt við undirbúning að flutningi tónverka enda hljóti mat á frammistöðu umsækjenda ávallt að vera háð huglægu mati. Samkvæmt þessu tel ég að dómnefndum Sinfóníuhljómsveitarinnar við hæfnispróf hljóðfæraleikara beri skylda til þess samkvæmt ofangreindum reglum að ákveða fjölda umferða og tilkynna umsækjendum með minnst tveggja vikna fyrirvara um fjölda umferða ef dómnefnd ákveður að hafa þær tvær eða fleiri. Geta þannig umsækjendur undirbúið sig í samræmi við fyrirkomulag hæfnisprófsins.

Í málinu liggur fyrir að umrædd dómnefnd taldi rétt að skipta hæfnisprófinu vegna starfs 3. flautuleikara upp í þrjár umferðir. Ekki verður annað ráðið af gögnum málsins en að umsækjendum hafi verið tilkynnt um þá ákvörðun dómnefndarinnar. Þegar í prófið var komið ákvað dómnefndin hins vegar að fækka umsækjendum um einn eftir tvær umferðir. Gafst því aðeins B og C kostur á að taka þátt í þriðju og síðustu umferðinni en ekki A. Í kjölfar síðustu umferðarinnar fór fram leynileg atkvæðagreiðsla dómnefndarinnar og var þá öllum umsækjendum skipað í forgangsröð eins og gert er ráð fyrir í 3. málsl. 1. mgr. 6. gr. reglna stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands.

Þegar litið er til þess fyrirkomulags sem ákvæði 4. og 6. gr. reglnanna kveða á um og þess tilgangs þeirra að skapa jafnræði á milli umsækjenda við undirbúning og framkvæmd hæfnisprófs, tel ég að dómnefndinni hafi ekki verið heimilt að neita A um að spila í þriðju og síðustu umferðinni. Í þessu sambandi bendi ég annars vegar á að undirbúningur hennar og annarra umsækjenda miðaðist við ákveðinn fjölda umferða sem þeim bar að fá vitneskju um með minnst tveggja vikna fyrirvara. Þá kemur í annan stað ekkert fram um það í 6. gr. reglna stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands eða öðrum ákvæðum reglnanna að dómnefndum sé heimilt að fækka umsækjendum áður en þeir hafa allir fengið tækifæri til að ljúka prófi með því fyrirkomulagi sem tilkynnt var um. Ég vek athygli á því að í 3. málsl. 1. mgr. 6. gr. reglnanna er þvert á móti tekið sérstaklega fram að dómnefndarmönnum sé heimilt að ræða saman um árangur keppenda. Leynileg atkvæðagreiðsla um röð keppenda skuli aftur á móti ekki fara fram fyrr en að hæfnisprófinu loknu. Með því að ákveða að veita A ekki kost á að spreyta sig í síðustu umferð prófsins greiddu dómnefndarmenn í raun atkvæði sín um frammistöðu hennar fyrir lok hæfnisprófsins. Var sá háttur dómnefndarinnar því í andstöðu við orðalag og efni 6. gr. reglnanna og tilgang þeirrar reglu sem fram kemur í 4. gr. sömu reglna.

Reglur stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands um ráðningu hljóðfæraleikara eru settar á grundvelli 4. málsl. 1. mgr. 13. gr. reglugerðar nr. 196/1991, um Sinfóníuhljómsveit Íslands, en hún á sér stoð í 11. gr. laga nr. 36/1982. Verður þannig að telja að dómnefndum við hæfnispróf sé óheimilt að víkja frá fyrirmælum reglnanna að því leyti sem þær kveða á um hlutlægar málsmeðferðarreglur við ráðningu hljóðfæraleikara. Er þannig ekki nauðsynlegt í máli þessu að ég taki afstöðu til þess hvort ákvörðun dómnefndarinnar um fækkun umsækjanda að loknum tveimur umferðum hafi verið byggð á málefnalegum sjónarmiðum.

Ég minni að lokum á í þessu sambandi að val á milli umsækjenda við hæfnispróf hjá Sinfóníuhljómsveit Íslands hlýtur eðli máls samkvæmt að byggjast í miklum mæli á huglægu mati dómnefndarmanna sem örðugt eða jafnvel ógerlegt er að endurskoða. Verður því að gera ríkar kröfur til þess að skýrar og glöggar reglur liggi fyrir um undirbúning og framkvæmd slíkra hæfnisprófa og að dómnefndir víki ekki frá slíkum reglum í störfum sínum.

7.

Í kvörtun A og B er að lokum haldið fram að „í lokaumferð keppninnar [hafi ekki verið] látið reyna á færni í flautuleik, enda þótt staðan sem auglýst var væri staða „uppfærslumanns“.

Í bréfi lögmanns stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands til umboðsmanns Alþingis frá 4. desember 1997 segir að ástæða þess að ekki var látið reyna á færni í flautuleik í lokaumferðinni hafi verið sú að keppendur höfðu þá þegar spilað á flautu fyrir dómnefnd. Vegna þessa ákvað nefndin að eingöngu skyldi spilað á „piccoloflautu“ í þriðju umferð þar sem staðan væri m.a. staða piccoloflautuleikara. Væri því fullkomlega lögmætt sjónarmið hjá dómnefndinni að láta valið ráðast af því.

Í ákvæðum reglna stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands um ráðningu hljóðfæraleikara er ekkert að því vikið hvernig háttað skuli fyrirkomulagi hæfnisprófa eða einstakra umferða í slíkum prófum þegar þær eru tvær eða fleiri. Tel ég þannig að játa verði dómnefndum nokkuð rúmt svigrúm til þess að taka ákvarðanir um þessi atriði að gættum málefnalegum sjónarmiðum og réttum málsmeðferðarreglum. Fæ ég þannig ekki séð af gögnum málsins að ástæða sé til að gera athugasemdir í tilefni af þessum þætti kvörtunarinnar. Ég tel þó rétt að minna á þau sjónarmið sem ég rakti hér að framan um mikilvægi þess að skýrar og glöggar málsmeðferðarreglur liggi fyrir um undirbúning og framkvæmd hæfnisprófa hjá Sinfóníuhljómsveit Íslands.

8.

Við athugun á kvörtun A og B hef ég orðið þess var að reglur stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands um ráðningu hljóðfæraleikara frá 10. maí 1996 eru um margt óskýrar. Sérstaklega eru reglur um undirbúning og framkvæmd hæfnisprófa um störf hjá hljómsveitinni óglöggar og skortir á skýrleika þeirra um fyrirkomulag í þeim tilvikum þegar fram fara tvær eða fleiri umferðir. Þá vek ég athygli á því að reglur um auglýsingar á lausum störfum hjá Sinfóníuhljómsveitinni eru einnig óskýrar.

Með bréfi, dags. 6. maí 1997, til stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands beindi menntamálaráðuneytið þeim tilmælum til stjórnarinnar að gerðar yrðu breytingar á reglum um ráðningu hljóðfæraleikara „í samræmi við nýjar lagakröfur“. Tel ég samkvæmt framangreindu rétt að taka undir framangreind tilmæli ráðuneytisins. Ég vek þó athygli á því að menntamálaráðuneytið hefur með 4. málsl. 1. mgr. 13. gr. reglugerðar nr. 196/1991, um Sinfóníuhljómsveit Íslands, framselt stjórn hennar lögbundið vald sitt til að setja nánari reglur um ráðningu hljóðfæraleikara við sveitina, sbr. 11. gr. laga nr. 36/1982. Samkvæmt þessu tel ég rétt að vekja einnig athygli menntamálaráðuneytisins á niðurstöðum mínum hér að framan og beina þeim tilmælum til ráðuneytisins að það sjái til þess að hraðað verði breytingum á reglum um ráðningar hljóðfæraleikara við Sinfóníuhljómsveit Íslands.

Niðurstaða.

V.

Með vísan til þeirra atriða sem ég hef rakið hér að framan er það í fyrsta lagi niðurstaða mín að ekki séu uppfyllt lagaskilyrði til þess að ég geti fjallað um þann þátt kvörtunar A og B er lýtur að því að starf leiðandi flautuleikara á fyrri hluta árs 1996 var ekki auglýst.

Í öðru lagi er það niðurstaða mín að ekki sé tilefni til að gera athugasemdir við þá þætti í kvörtun A og B er lúta að hæfi dómnefndarmannanna D og F og aðdraganda að setu hinnar síðarnefndu í dómnefndinni að öðru leyti. Þá tel ég ekki ástæðu til að gera athugasemdir við þátttöku E, eiginmanns C, í framkvæmd hæfnisprófsins 18. nóvember 1996, og ákvörðun dómnefndar Sinfóníuhljómsveitar Íslands um fyrirkomulag lokaumferðar hæfnisprófsins.

Það er aftur á móti niðurstaða mín að ákvörðun dómnefndar Sinfóníuhljómsveitar Íslands um að gefa A ekki kost á því að taka þátt í þriðju og síðustu umferð hæfnisprófsins hafi ekki verið í samræmi við orðalag og efni 6. gr. reglna stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands og tilgangs þeirra reglna sem fram koma í 4. gr. þeirra.

Samkvæmt framangreindu beini ég þeim tilmælum til stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands að tekið verði framvegis tillit til þeirra sjónarmiða sem rakin eru í áliti þessu við ráðningar í störf hljóðfæraleikara hjá hljómsveitinni. Í þessu sambandi vek ég að lokum athygli á þeim sjónarmiðum sem ég rakti hér að framan um óskýrleika reglna stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands um ráðningu hljóðfæraleikara, einkum reglna um undirbúning og framkvæmd hæfnisprófa og um auglýsingar á lausum störfum. Tel ég þannig að auki nauðsynlegt að stjórn Sinfóníuhljómsveitar Íslands hlutist til um endurskoðun á þessum reglum. Hef ég í því sambandi ákveðið að vekja athygli menntamálaráðuneytisins á niðurstöðum mínum í áliti þessu í ljósi stöðu ráðuneytisins samkvæmt þeim lagareglum sem gilda um Sinfóníuhljómsveit Íslands.

VI.

Með bréfi til stjórnar Sinfóníuhljómsveitar Íslands, dags. 6. apríl 2000, óskaði ég eftir upplýsingum um hvort stjórn Sinfóníuhljómsveitarinnar hafi eftir viðtöku álits míns tekið reglur sínar til endurskoðunar þannig að samræmist þeim sjónarmiðum sem kæmu fram í álitinu.

Svar barst frá Sinfóníuhljómsveitinni með bréfi, dags. 11. apríl 2000. Meðfylgjandi svarbréfinu voru reglur um ráðningu hljóðfæraleikara sem samþykktar voru í stjórn Sinfóníuhljómsveitar Íslands 17. maí 1999.