I Kvörtun og afmörkun athugunar
Hinn 20. júní 2016 leitaði A til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir ákvörðun lögreglustjórans X að ráða B í starf löglærðs fulltrúa hjá embættinu án auglýsingar.
A sótti upphaflega um starf löglærðs fulltrúa hjá lögreglustjóranum X sem auglýst var laust til umsóknar í júní 2015 en annar einstaklingur var ráðinn í það. Í tilefni af ráðningunni leitaði hann til mín með kvörtun og lauk ég athugun minni á henni með áliti frá 25. júlí 2016 í máli nr. 8699/2015. Sá umsækjandi sem ráðinn var í starfið hætti síðar störfum af persónulegum ástæðum og taldi lögreglustjórinn nauðsynlegt að ráða annan starfsmann hið fyrsta. Lögreglustjórinn réð B í starfið til sex mánaða í 50% starfshlutfall án undangenginnar auglýsingar. B var ein af þeim umsækjendum sem boðið var í viðtal vegna auglýsingar starfs löglærðs fulltrúa hjá embættinu í júní 2015. A telur að lögreglustjóranum hafi borið að auglýsa starfið þar sem B gegndi ekki afleysingastarfi fyrir þann umsækjanda sem upphaflega var ráðinn enda hafi sá starfsmaður hætt störfum hjá embættinu fyrir fullt og allt.
Athugun mín á málinu lýtur að því hvort ákvörðun lögreglustjórans X um að ráða B í tímabundið starf löglærðs fulltrúa án þess að auglýsa starfið fyrst hafi verið í samræmi við lög.
Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 10. október 2016.
II Samskipti umboðsmanns Alþingis og lögreglustjórans X
Með bréfi, dags. 29. júní 2016, óskaði ég þess að lögreglustjórinn X veitti mér upplýsingar og skýringar á tilteknum atriðum. Ég tel aðeins þörf á að rekja efni þeirra samskipta að því leyti sem þau hafa þýðingu fyrir athugun mína á málinu.
Í bréfi mínu óskaði ég þess að lögreglustjórinn lýsti rökstuddri afstöðu sinni til þess á hvaða lagagrundvelli ráðið hefði verið í starf löglærðs fulltrúa án auglýsingar í ljósi þess að fulltrúinn hefði látið af störfum. Í bréfi lögreglustjórans, dags. 31. ágúst 2016, sagði að tiltekinn einstaklingur hefði verið ráðinn til að gegna stöðu saksóknarfulltrúa á grundvelli auglýsingar sem birtist í júní 2015. Sá starfsmaður hefði hafið störf við embættið 20. júlí 2015 en hætt 15. mars 2016 af persónulegum ástæðum. Nauðsynlegt hefði verið að fá fulltrúa í hans stað hið fyrsta enda útilokað fyrir embættið að vera án saksóknarfulltrúa. Vegna þess hve starfsmaðurinn hefði hætt með skömmum fyrirvara hefði lögreglustjórinn ekki talið nægan tíma til að auglýsa starfið og klára ráðningaferli í tæka tíð. Það hefði einnig helgast af því að mikilvægt hefði verið að mati lögreglustjórans að sá sem leysti af í starfinu gæti sett sig inn í þau mál sem væru til meðferðar hjá embættinu áður en að starfslokum starfsmannsins kæmi.
Í bréfi lögreglustjórans kom einnig fram að umsóknir vegna ráðningarferlisins frá júní 2015 hefðu gilt í 6 mánuði samkvæmt auglýsingu og sá tími hefði runnið út um áramót eða 31. desember 2015. Sá umsækjandi sem hefði verið metinn hæfastur eftir það ráðningarferli á eftir þeim sem ráðinn var í júlí hefði verið boðin 50% tímabundin staða við embættið frá 1. mars 2016 til 30. september 2016. Þá stöðu hefði B þegið. B hefði verið boðin hálf staða af fjárhagslegum ástæðum. Það hefði aldrei staðið til að afleysingin stæði lengur en í 12 mánuði og hefði starf saksóknarfulltrúa nú þegar verið auglýst laust til umsóknar. Vegna þeirrar erfiðu stöðu sem uppi hefði verið hefði lögreglustjórinn byggt ákvörðun sína á 2. tölul. 2. mgr. 2. gr. reglna fjármálaráðherra nr. 464/1996, um auglýsingar á lausum störfum. Jafnframt hefði lögreglustjórinn litið til 24. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, en þar kæmi fram að „unnt [væri] að setja embættismann í afleysingu í allt að 12 mánuði, m.a. vegna skyndilegs fráfalls“. Við þær aðstæður væri enginn sem gegndi þessu tiltekna embætti eða væri skipaður í það. Lögreglustjórinn hefði litið svo á að þær aðstæður sem leiddu til skyndilegrar uppsagnar fulltrúans mætti jafna við þær aðstæður og hefði túlkað reglur fjármálaráðuneytisins á þá leið.
Athugasemdir A við bréf lögreglustjórans bárust mér með bréfi, dags. 24. september 2016.
III Álit umboðsmanns Alþingis
1 Lagagrundvöllur
Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, segir að lögin taki til hvers manns sem er skipaður, settur eða ráðinn í þjónustu ríkisins til lengri tíma en eins mánaðar, án tillits til þess hvort og þá hvaða stéttarfélagi hann tilheyrir, enda verði starf hans talið aðalstarf. Í athugasemdum við 1. gr. í frumvarpi því er varð að lögunum segir að með aðalstarfi sé átt við a.m.k. hálft starf miðað við dagvinnu. (Alþt. 1995-1996, A-deild, bls. 3144.)
B var ráðin tímabundið til að gegna starfi löglærðs fulltrúa frá 1. mars 2016 til 30. september 2016 eða í um sex mánaða skeið í 50% starfshlutfalli. Samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum verður ekki annað ráðið en að starfið teljist vera aðalstarf í skilningi 1. mgr. 1. gr. laga nr. 70/1996 sem lögin taka til. Í 7. gr. laga nr. 70/1996 kemur fram sú meginregla að auglýsa skuli opinberlega laus störf hjá ríkinu. Í lögskýringargögnum að baki eldri lögum nr. 38/1954 um sama efni segir að tvenns konar sjónarmið búi að baki reglum um auglýsingar á lausum störfum hjá ríkinu. Annars vegar sjónarmið um jafnræði borgaranna, þ.e. auglýsingu á lausu starfi er ætlað að gefa þeim sem hug hafa á tilteknu opinberu starfi kost á að sækja um það og hins vegar að vera meiri trygging fyrir því að hæfir einstaklingar veljist í þjónustu ríkisins. (Alþt. 1953, A-deild, bls. 421.) Í fyrrnefndu ákvæði 7. gr. laga nr. 70/1996 er gerður greinarmunur á auglýsingu um laus embætti annars vegar og um önnur störf hins vegar. Samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skulu önnur störf en embætti auglýst opinberlega samkvæmt reglum sem settar skulu af fjár¬málaráðherra. Starf löglærðs fulltrúa við embætti lögreglustjóra telst ekki embætti samkvæmt 22. gr. laganna. Af því leiðir að um aug¬lýsingu starfsins fór eftir þeim reglum sem ráðherra hefur sett.
Samkvæmt reglum fjármálaráðherra nr. 464/1996, um auglýsingar á lausum störfum, með síðari breytingum, skal auglýsa laus störf opin-ber¬lega með nánar tilgreindum hætti, sbr. 2.-4. gr. reglnanna. Í 1. mgr. 2. gr. er lögð sú skylda á ríkisstofnanir að auglýsa laus störf opin¬ber¬lega. Í 2. mgr. 2. gr. er að finna undantekningar frá auglýsingaskyldu í eftirfarandi tilvikum:
„1. Störf sem aðeins eiga að standa í tvo mánuði eða skemur.
2. Störf við afleysingar, svo sem vegna orlofs, veikinda, barnsburðarleyfis, námsleyfis, leyfis til að starfa á vegum alþjóðastofnana o.þ.u.l., enda sé afleysingu ekki ætlað að standa lengur en 12 mánuði samfellt.
3. Störf sem auglýst hafa verið innan síðustu sex mánaða og í þeirri auglýsingu hafi þess verið getið að umsóknin geti gilt í sex mánuði.
4. Störf vegna tímabundinna vinnumarkaðsúrræða á vegum stjórnvalda og aðila vinnumarkaðarins.“
Ákvæðið ber með sér að um sé að ræða tæmandi upptalningu á undanþágum frá þeirri skyldu sem fram kemur í 1. mgr. ákvæðisins þess efnis að skylt sé að auglýsa laus störf nema sérákvæði laga og reglna leiði til annars. Samkvæmt framangreindu er stjórnvaldi ekki heimilt að ráða starfsfólk til starfa í sína þágu án þess að viðkomandi starf hafi áður verið auglýst opinberlega laust til umsóknar nema að fyrrnefndar undanþágur eigi við.
2 Var lögreglustjóranum heimilt að ráða tímabundið í starf löglærðs fulltrúa án auglýsingar?
Í máli þessu reynir á það álitaefni hvort lögreglustjóranum X hafi verið heimilt að ráða B tímabundið starf löglærðs fulltrúa hjá embættinu án auglýsingar. Í skýringum lögreglustjórans kemur fram að sá umsækjandi sem ráðinn var í starf löglærðs fulltrúa vegna auglýsingar starfsins í júní 2015 hafi með skömmum fyrirvara hætt störfum af persónulegum ástæðum. Starfsmaðurinn starfi því ekki lengur hjá embættinu. Lögreglustjórinn hafi ekki talið nægan tíma til að auglýsa starfið og klára ráðningarferli í tæka tíð og hafi því ráðið B í sex mánuði til að gegna starfinu. Ég ræð af skýringunum og gögnum málsins að ákvörðun um að ráða í starf löglærðs fulltrúa án auglýsingar hafi byggst á 2. tölul. 2. mgr. 2. gr. reglna nr. 464/1996, um auglýsingar á lausum störfum, þar sem um tímabundna ráðningu við afleysingar hafi verið að ræða. Jafnframt hafi lögreglustjórinn litið til 24. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, og túlkað reglur nr. 464/1996 með hliðsjón af lagaákvæðinu.
Af þessu tilefni tek ég fram að undanþágan frá auglýsingaskyldu í 2. tölul. 2. mgr. 2. gr. reglna nr. 464/1996 tekur til starfa við „afleysingar“. Leggja verður til grundvallar að með hugtakinu „afleysingu“ í skilningi ákvæðisins sé átt við þær aðstæður þegar starfsmaður sem gegnir starfinu fyrir er forfallaður frá vinnu og nauðsynlegt reynist að leysa hann af. Í ákvæðinu eru í dæmaskyni talin upp atvik sem geta fallið undir „afleysingu“ í skilningi þess, þ.e. afleysing vegna orlofs, veikinda, barnsburðarleyfis, námsleyfis og leyfis til að starfa á vegum alþjóðastofnana. Af ákvæðinu er ljóst að upptalningin er ekki tæmandi en gengið er út frá því að önnur tilvik sem falla undir það þurfi að vera sambærileg dæmunum, sbr. orðalagið „o.þ.u.l.?, sem stendur fyrir „og því um líkt“. Í þeim tilvikum sem talin eru upp í dæmaskyni má almennt gera ráð fyrir því að sá sem verið er að leysa af hefji aftur störf eftir að leyfi eða fjarveru lýkur og hann eigi lögmætt tilkall til starfsins. Þegar starf verður laust vegna þess að starfsmaður hættir skyndilega t.d. vegna persónulegra aðstæðna er ekki um það að ræða að verið sé að leysa viðkomandi starfsmann af eins og í þeim dæmum sem talin eru upp í ákvæðinu. Sjá í þessu sambandi til hliðsjónar álit mitt frá 1. september 2004 í máli nr. 3956/2003, kafla V.2.
Í skýringum lögreglustjórans til mín er vikið að 24. gr. laga nr. 70/1996. Í fyrri málslið ákvæðisins kemur fram að falli maður frá sem skipaður hefur verið í embætti, eða er fjarverandi um lengri tíma vegna veikinda eða af öðrum ástæðum, og geti þá það stjórnvald sem veitir embættið sett annan mann til að gegna því um stundarsakir, þó aldrei lengur en í eitt ár. Samkvæmt framansögðu á ákvæðið við um embættismenn og tekur til þeirra tilvika þegar embættismaður hefur fallið frá eða er fjarverandi. Í því máli sem hér um ræðir hafði sá starfsmaður sem gegndi starfi löglærðs fulltrúa hvorki fallið frá né verið fjarverandi heldur sagði hann skyndilega upp störfum af persónulegum ástæðum. Ég tel að þeirri aðstöðu verði ekki jafnað til þeirra tilvika sem talin eru upp í 24. gr. laganna. Af þeim sökum tel ég ekki tilefni til að fjalla frekar um samspil ákvæðisins við 2. tölul. 2. mgr. 2. gr. reglnanna.
Að því virtu að það tilvik sem hér um ræðir er ekki sambærilegt þeim sem talin eru upp í 2. tölul. 2. mgr. 2. gr. reglnanna, þeirra markmiða sem búa að baki auglýsingaskyldunni og að um undantekningu frá meginreglu er að ræða tel ég að ekki hafi verið um að ræða „afleysingu“ í skilningi ákvæðisins í þessu máli. Vegna þeirra sjónarmiða sem fram koma í skýringum lögreglustjórans vek ég athygli á því að sé aðstaðan sú að tafarlaust þurfi að fá starfsmann til að sinna brýnum verkefnum er heimilt samkvæmt 1. tölul. 2. mgr. 2. gr. reglnanna að ráða í starf án auglýsingar í tvo mánuði eða skemur. Þá getur stjórnvald ekki vikið sér undan auglýsingaskyldu með vísan til þess tíma sem auglýsingaferlið kann að hafa í för með sér.
IV Niðurstaða
Með vísan til framangreinds er niðurstaða mín að lögreglustjóranum X hafi ekki verið heimilt að ráða B í starf löglærðs fulltrúa án þess að auglýsa starfið fyrst laust til umsóknar.
Með vísan til dómaframkvæmdar og að teknu tilliti til hagsmuna þess starfsmanns sem ráðinn var tímabundið í starfið tel ég þó ólíklegt að framangreindur annmarki leiði til ógildingar á ráðningunni. Að öðru leyti verður það að vera verkefni dómstóla að fjalla um frekari réttaráhrif þessa annmarka ef einhver telur sig hafa orðið fyrir tjóni vegna hans að uppfylltum réttarfarsskilyrðum til málshöfðunar. Með þessu hef ég þó enga afstöðu tekið til þess hvort tilefni sé til að höfða mál eða hver yrði líkleg niðurstaða slíks máls.
Hinn 30. ágúst 2016 var umrætt starf auglýst laust til umsóknar. Með hliðsjón af því beini ég þeim tilmælum til lögreglustjórans að taka framvegis mið af þeim sjónarmiðum sem fram koma í áliti þessu.
V Viðbrögð stjórnvalda
Í bréfi lögreglustjórans X, dags. 3. mars 2017, í tilefni af fyrirspurn um málið, kemur m.a. fram að ráðið hafi verið í starfið til afleysingar í nokkra mánuði þar sem starfandi fulltrúi hafi þurft að hætta störfum afar snögglega. Lögreglustjóri hafi auglýst starfið laust til umsóknar 30. ágúst 2016 og eftir að umsóknir hafi verið yfirfarnar hafi fjórir verið boðaðir í starfsviðtal. Þeirra á meðal var A sem hafi þó skömmu fyrir viðtalið tilkynnt að hann myndi ekki þiggja boð um viðtal. Hafi honum verið svarað á þá leið að litið væri svo á að hann hefði dregið umsókn sína til baka. Ráðið hafi verið í starfið í kjölfar þessa ráðningarferlis.
Í bréfinu kemur enn fremur fram að lögreglustjóri hafi talið sér heimilt að ráða í afleysingu sem stæði skemur en tólf mánuði án auglýsingar og ráðið B frá 1. mars 2016 til 30. september 2016 í 50% starfshlutfall. Samkvæmt álitinu liggi fyrir að það hafi ekki verið heimilt nema í skemmri tíma og af því hafi embættið dregið lærdóm.