Opinberir starfsmenn. Ráðningar í opinber störf. Auglýsing á lausu starfi. Eftirlitshlutverk stjórnvalda. Tímabundin setning. Embættismaður.

(Mál nr. 9487/2017)

A leitaði til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir þeirri ákvörðun mennta- og menningarmálaráðherra að fallast á tillögu háskólaráðs Landbúnaðarháskóla Íslands um að hafna öllum umsóknum um auglýst embætti rektors við skólann og setja í það tímabundið til eins árs án auglýsingar. A var á meðal umsækjenda um stöðuna. Athugun umboðsmanns var afmörkuð við það hvort undanþága frá auglýsingaskyldu vegna heimildar til að setja í embætti í forföllum hefði átt við þegar sett var í starfið. Þá laut athugunin að aðkomu mennta- og menningarmálaráðuneytisins að setningunni og þeirri afstöðu þess að hlutverk ráðherra sem veitingarvaldshafa í málinu hefði fyrst og fremst verið formlegs eðlis.

Umboðsmaður tók fram að það væri skilyrði fyrir því að lagaheimild til setningar í forföllum ætti við að sá sem skipaður hefði verið í embættið væri í reynd fjarverandi frá starfi og að einhver tími kynni að líða þar til ætla mætti að hann kæmi til starfa að nýju. Hann benti á að af gögnum málsins yrði ráðið að fráfarandi rektor hefði lýst sig reiðubúinn að gegna embættinu meðan unnið yrði að því að auglýsa það og á meðan skipunarferli stæði yfir. Þá hefði hann setið í embættinu í hartnær átta mánuði eftir að hann tilkynnti um fyrirhugaða lausnarbeiðni sína. Á þeim tíma hefði embættið aðeins verið auglýst einu sinni. Umboðsmaður féllst því ekki á að með lausnarbeiðninni hefðu skapast forföll í skilningi laga. Eftir að fráfarandi rektor baðst lausnar hefði embættið orðið laust og hefði því borið að auglýsa það í kjölfarið. Þá taldi umboðsmaður það ekki eiga við að tími hefði ekki gefist til að auglýsa embættið og því hefðu tilvísanir til mögulegrar stjórnsýsluvenju, sem skapast hefði um að setja forstöðumenn menntastofnana án auglýsingar við slíkar aðstæður, enga þýðingu.

Þar sem það var afstaða umboðsmanns að auglýsingaskylda hefði verið fyrir hendi sem ekki var sinnt af hálfu háskólaráðs var það að lokum niðurstaða hans að ráðherra hefði, í samræmi við hlutverk sitt sem veitingarvaldshafa, borið að bregðast við þeim annmarka með því að synja tilnefningu háskólaráðs og beina þeim tilmælum til ráðsins að auglýsa embættið og hefja nýtt skipunarferli.

Umboðsmaður beindi þeim tilmælum til háskólaráðs Landbúnaðarháskóla Íslands og mennta- og menningarmálaráðuneytisins að taka framvegis mið af þeim sjónarmiðum sem fram kæmu í álitinu. Hann taldi hins vegar að það yrði að vera verkefni dómstóla að leggja mat á hvort og þá hvaða áhrif þeir annmarkar sem lýst væri í álitinu kynnu að hafa á hagsmuni A, þ.m..t. hvort þeir hefðu valdið henni bótaskyldu tjóni.

I Kvörtun

Hinn 21. október 2017 leitaði A til mín og kvartaði yfir þeirri ákvörðun mennta- og menningarmálaráðherra að setja X í embætti rektors við Landbúnaðarháskóla Íslands tímabundið til eins árs frá 1. október 2017, án auglýsingar. Það var gert í kjölfar þeirrar niðurstöðu háskólaráðs háskólans að tilnefna ekki neinn þeirra sem sóttu um umrætt embætti og leggja til við ráðherra að hafna öllum umsóknum sem borist höfðu um embættið í kjölfar auglýsingar sem birt var 14. mars 2017. A hafði verið á meðal umsækjenda um stöðuna og metin hæf til að gegna henni af valnefnd.

Í kvörtuninni eru gerðar athugasemdir við ákvörðun mennta- og menningarmálaráðherra um að fallast á tillögu háskólaráðs háskólans um að hafna öllum umsóknum um hið auglýsta starf og setja X í embættið tímabundið til eins árs án auglýsingar. Í kvörtuninni er því haldið fram að háskólaráð hafi farið á svig við reglur nr. 250/2016, fyrir Landbúnaðarháskóla Íslands, frá 19. febrúar 2016 þar sem m.a. er fjallað um mat á hæfni umsækjenda um embætti rektors. Þá eru gerðar athugasemdir við ákvörðun ráðuneytisins um að setja tímabundið í embættið án auglýsingar og dregið í efa að 24. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, eigi við í málinu þar sem fyrrverandi rektor sé ekki forfallaður í skilningi ákvæðisins.

Af hálfu mennta- og menningarmálaráðuneytisins er á því byggt að 24. gr. laga nr. 70/1996 hafi átt við í málinu vegna þeirra sérstöku aðstæðna sem sköpuðust þegar fráfarandi rektor lét skyndilega af störfum auk þess sem sú framkvæmd að setja forstöðumenn menntastofnana tímabundið helgist af stjórnsýsluvenju. Þá er það afstaða ráðuneytisins að hlutverk ráðherra sem veitingarvaldshafa samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 85/2008, um opinbera háskóla, sé eingöngu formlegs eðlis og því sé það ekki á valdi hans að hefja nýtt skipunarferli með því að auglýsa embættið eða að leggja mat á umsækjendur eða velja tiltekinn umsækjanda í stöðuna eftir slíkt skipunarferli.

Upphaflega barst umboðsmanni kvörtun, dags. 1. október 2017, vegna umræddrar setningar í embætti rektors frá starfsmanni Landbúnaðarháskóla Íslands. Þar sem skilyrðum laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, var ekki fullnægt í því tilviki var málinu lokið með bréfi, dags. 9. október 2017. Settur umboðsmaður ákvað hins vegar, með hliðsjón af þeirri heimild sem umboðsmanni er fengin á grundvelli 5. gr. laga nr. 85/1997 til að taka mál til athugunar að eigin frumkvæði, að rita mennta- og menningarmálaráðuneytinu bréf, dags. 12. október 2017, sem nánar verður vikið að í kafla III. Í kjölfar þess að kvörtun A barst umboðsmanni var ákveðið að framvegis yrði fjallað um málið á grundvelli kvörtunar hennar.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 15. júní 2018.

II Málsatvik

Mennta- og menningarmálaráðuneytið auglýsti embætti rektors Landbúnaðarháskóla Íslands laust til umsóknar 14. mars 2017. Embættið var auglýst í kjölfar þess að Y, þáverandi rektor, tilkynnti háskólaráði á fundi þess sem fram fór 20. janúar 2017 áform sín um að biðjast lausnar frá störfum af persónulegum ástæðum. Samkvæmt gögnum málsins lýsti Y sig reiðubúinn til þess að gegna stöðunni á meðan unnið yrði að því að auglýsa embættið og á meðan skipunarferlið stæði yfir. Umsóknarfresturinn rann út 25. apríl 2017 og bárust alls sex umsóknir um embættið. Í kjölfarið lagði sérstök valnefnd, tilnefnd af háskólaráði, mat á umsóknirnar og voru þrír umsækjendur metnir hæfir til að gegna embættinu. Úr varð að Z, sem var á meðal þeirra þriggja sem metnir voru hæfir, var boðin staðan. Þau áform munu hins vegar ekki hafa gengið eftir þar sem í ljós kom að hann gæti ekki komið til starfa innan viðunandi tímamarka að mati háskólaráðs. Þá var það afstaða háskólaráðs að aðrir umsækjendur sem metnir voru hæfir af valnefnd kæmu ekki til greina þar sem þeir uppfylltu ekki nægilega þær hæfnikröfur sem gerðar voru af hálfu ráðsins. Í kjölfarið tilkynnti háskólaráð, með bréfi, dags. 13. júlí 2017, mennta- og menningarmálaráðuneytinu að þar sem umsóknarferlið hefði ekki leitt til ásættanlegrar niðurstöðu hygðist háskólaráð auglýsa embættið að nýju en jafnframt skyldi leitað leiða í samráði við ráðuneytið til að manna stöðu rektors tímabundið. Með bréfi, dags. 13. september 2017, greindi háskólaráð mennta- og menningarmálaráðherra frá þeirri ákvörðun ráðsins, sem tekin var á fundi þess sem fram fór 7. september 2017, að tilnefna X í embætti rektors til eins árs frá og með 1. október 2017. Með bréfi, dags. 21. september s.á., var X tilkynnt um þá ákvörðun mennta- og menningarmálaráðherra að fallast á tillögu háskólaráðs um að setja hann tímabundið til eins árs í embætti rektors. X var ekki meðal umsækjenda um stöðuna sem auglýst var 14. mars 2017. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að Y, fráfarandi rektor, hafi gegnt embætti rektors svo sem hann hafði lýst sig reiðubúinn til að gera í tæpa átta mánuði eftir að hann tilkynnti háskólaráði fyrirhugaða lausnarbeiðni sína og þar til ákvörðun var tekin um að setja X í embætti rektors.

Samkvæmt skýringum háskólaráðs háskólans til mín hefur embætti rektors Landbúnaðarháskólans verið auglýst á nýjan leik.

III Samskipti umboðsmanns Alþingis og stjórnvalda

Í tilefni af fyrri kvörtuninni sem barst mér vegna sama máls og vísað er til hér að framan var mennta- og menningarmálaráðuneytinu ritað bréf, dags. 12. október 2017, þar sem óskað var eftir upplýsingum um á hvaða lagagrundvelli sett hefði verið í embættið til eins árs án auglýsingar. Jafnframt var óskað eftir afriti af öllum gögnum málsins. Í bréfinu kom fram að þessa væri óskað með það fyrir augum að unnt væri að leggja mat á hvort tilefni væri til að fjalla um málið í frumkvæðismáli sem unnið væri að hjá embættinu um auglýsingar á lausum stöðum hjá ríkinu og önnur tengd atriði.

Hinn 30. október 2017 barst svar frá ráðuneytinu. Þar kom m.a. fram að ákvörðun um að setja X í embætti rektors hefði byggst á 24. gr. laga nr. 70/1996. Ráðherra hafi talið ákvæðið eiga við þær sérstöku aðstæður sem hefðu verið komnar upp í starfsemi háskólans. Þá var vísað til þess að samkvæmt 8. gr. laga nr. 85/2008, um opinbera háskóla, sbr. 5. gr. reglna nr. 250/2016, fyrir Landbúnaðarháskóla Íslands, sé það hvorki á valdi ráðherra að byrja nýtt ráðningarferli rektors með því að auglýsa embættið né heldur að leggja mat á umsækjendur eða velja tiltekinn umsækjanda í stöðuna eftir slíkt ráðningarferli.

Með bréfi, dags. 14. nóvember 2017, var óskað eftir tilteknum upplýsingum og skýringum í tilefni af kvörtun A auk þess sem óskað var eftir öllum gögnum málsins. Í bréfinu kom fram, eins og áður segir, að framvegis yrði fjallað um málið á grundvelli kvörtunar A. Í bréfinu var óskað eftir því að ráðuneytið gerði frekari grein fyrir því hvernig það teldi 24. gr. laga nr. 70/1996 eiga við í málinu, m.a. í ljósi þess að ekki yrði annað ráðið af gögnum málsins en að fráfarandi rektor hefði látið af störfum en ekki forfallast í skilningi ákvæðisins.

Í skýringum mennta- og menningarmálaráðuneytisins, dags. 5. janúar 2018, til mín segir m.a. varðandi þetta atriði:

„Samkvæmt 1. máls. 1. mgr. 7. gr. laganna er heimilt að setja mann í embætti í forföllum skv. 1. málsl. 24. gr. Með hugtakinu forföll er þannig vísað til þess að maður falli frá sem skipaður hefur verið í embætti, eða er fjarverandi um lengri tíma vegna veikinda eða af öðrum ástæðum. Í því felast tvö skilyrði. Annars vegar að sá sem forfallist hafi verið skipaður til að gegna embættinu. Á hinn bóginn að forföllin megi rekja til þeirra ástæðna sem nefnd eru í ákvæðinu, það er fellur frá eða er fjarverandi vegna veikinda eða af öðrum ástæðum. Hugtakasambandið „af öðrum ástæðum“ er ekki skilgreint nánar í greinargerð frumvarps þess er varð að lögum nr. 150/1996.

[...] [Af ræðu framsögumanns efnahags- og viðskiptanefndar] má sjá að hugtakið forföll, sbr. hugtakasambandið „af öðrum ástæðum“ beri að túlka þannig að embættismaður sé fjarverandi af ástæðum sem valda því að hann „geti ekki gegnt“ embættinu. Hvorki í lögunum né lögskýringargögnum er það gert að skilyrði að forstöðumaður sé skipaður í embættið áfram þrátt fyrir forföll og að hann muni koma aftur til vinnu, né að hann megi ekki gegna öðru starfi innan stofnunarinnar eftir að hafa látið af störfum úr embættinu. Með því væri verið að setja viðbótarskilyrði sem eiga sér ekki stoð í lögunum enda er það nægjanlegt skilyrði að embættismaður sé fjarverandi vegna þess að hann geti ekki gegnt starfinu. Vert er að benda á að sé það gert að skilyrði að forstöðumaður forfallist án þess að láta af embætti þá leiðir það til þeirrar niðurstöðu að sama gildir ekki um tvo forstöðumenn sem forfallast af sömu ástæðum, svo sem vegna veikinda, einungis vegna þess að annar ákvað að óska lausnar úr starfi en ekki hinn. Til viðbótar er það ekki nauðsynlegt skilyrði að embættismaður hafi látið af störfum vegna veikinda. Að mati ráðuneytisins geti 1. málsl. 24. gr. því átt við þegar að forstöðumaður lætur skyndilega af störfum að eigin frumkvæði enda teljist hann þá vera fjarverandi af öðrum ástæðum í skilningi ákvæðisins.

Álit ráðuneytisins er að meta verði hverju sinni hvort að embættismaður hafi forfallast í þessum skilningi, að hann sannarlega geti ekki gegnt embættinu lengur. Eins og fram kemur í bréfi ráðuneytisins til umboðsmanns Alþingis, dags. 30. október sl., óskaði þáverandi rektor, [Y], eftir lausn frá stöðu sinni af persónulegum ástæðum. Þá kemur einnig fram í bréfinu að verða ætti við eindregnum tilmælum háskólaráðs að setja [X] tímabundið í embætti rektors Landbúnaðarháskóla Íslands þar sem ráðið mat svo að ráðningarferli nýs rektors hefði ekki leitt til ásættanlegrar niðurstöðu. Var því litið svo á að ástæður væru uppi sem yllu því að þáverandi rektor gæti ekki gegnt starfinu lengur og væri fjarverandi af þeim sökum.

Loks þá hefur myndast stjórnsýsluvenja um að setja yfirstjórnendur menntastofnana, sem og annarra undirstofnana, tímabundið þegar ekki gefst tími til að auglýsa embættið laust, áður en haust- eða vorönn hefst. [...]“ 

Í bréfinu var jafnframt óskað eftir nánari skýringum á afstöðu ráðuneytisins til hlutverks ráðherra sem veitingarvaldshafa samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 85/2008.

Í svarbréfi ráðuneytisins er vísað til fyrri afstöðu þess sem fram kom í bréfi ráðuneytisins til umboðsmanns, dags. 30. október 2017. Þar kom fram sú afstaða þess að samkvæmt 8. gr. laga nr. 85/2008, um opinbera háskóla, sbr. 5. gr. reglna fyrir háskólann nr. 250/2016, væri það hvorki á valdi ráðherra að hefja nýtt ráðningarferli með því að auglýsa embætti rektors laust til umsóknar á nýjan leik né væri það á hans valdi að velja tiltekinn umsækjanda í stöðuna að loknu umsóknarferli. Þá eru ákvæði laga nr. 85/2008 rakin og gerð grein fyrir forsögu þeirra auk þess sem gerð er grein fyrir reglum nr. 250/2016, fyrir Landbúnaðarháskóla Íslands. Loks segir í svarbréfinu:  

„Eins og áður segir þá er hugsunin um sjálfstæði háskóla undirliggjandi lögum um háskóla og lögum um opinbera háskóla. Einn þáttur sjálfstæðis er að háskólar velji sjálfir sinn æðsta stjórnanda. Færi ráðherra að auglýsa og velja rektor opinberra háskóla þá færi það gegn anda laganna sem og að það myndi ógna sjálfstæði háskóla á Íslandi. Þá er rétt að hafa í huga að þótt ráðherra myndi einungis auglýsa embættið laust en ekki velja í það, þá fæli það í sér að ráðherra gæti sett viðmið sem lægju til grundvallar ráðningu, auk lögbundinna viðmiða.“

Athugasemdir A við svör ráðuneytisins bárust með bréfi, dags. 20. janúar 2018.

Þá ritaði ég háskólaráði Landbúnaðarháskóla Íslands bréf, dags. 16. febrúar 2018, þar sem ég óskaði eftir upplýsingum og skýringum varðandi þá ákvörðun háskólaráðs að hafna öllum umsækjendum um embætti rektors. Spurningarnar til háskólaráðs lutu m.a. að birtingu ákvörðunarinnar og rökstuðningi háskólaráðs vegna hennar auk þess sem ég óskaði þess að háskólaráð skýrði nánar ástæður ákvörðunar um að hafna öllum umsóknum um umrætt embætti og hvaða sjónarmið hefðu vegið þar þyngst. Mér bárust skýringar háskólaráðs með bréfi, dags. 17. apríl 2018.

Í skýringum háskólaráðs er gerð grein fyrir málsmeðferð háskólaráðs í kjölfar þess að embætti rektors var auglýst og hvernig mati á umsækjendum var háttað auk þess sem gerð er grein fyrir störfum valnefndar sem skipuð var af háskólaráði til að meta hæfni umsækjenda. Þar segir m.a. að valnefndin hafi talið þrjá umsækjendur uppfylla þær lágmarkskröfur sem gerðar eru til hæfni rektors samkvæmt 1. mgr. 18. gr. laga nr. 63/2006, um háskóla. Þá hafi þeir uppfyllt mörg þeirra viðmiða sem fram komu í auglýsingu um starfið og í erindisbréfi ráðsins til nefndarinnar og lögð voru til grundvallar mati valnefndarinnar. Enginn einn mun hins vegar hafa verið talinn uppfylla öll grunnskilyrðin sem fram komu í auglýsingunni og erindisbréfinu. Er nánar í skýringunum gerð grein fyrir þeim atriðum sem vörðuðu þessa þrjá umsækjendur og hvers vegna niðurstaða ráðsins var að enginn umsækjenda kæmi til greina í embætti rektors. Ráðið lagði því til við mennta- og menningarmálaráðherra að hafna öllum umsóknum. Var mennta- og menningarmálaráðuneytinu tilkynnt framangreint með bréfi, dags. 13. júlí 2017. Þá var öllum umsækjendum tilkynnt um ákvörðunina með bréfi, dags. 12. júlí 2017.

IV Álit umboðsmanns Alþingis

1 Afmörkun athugunar

Eins og að framan greinir lýtur kvörtun A að þeirri ákvörðun mennta- og menningarmálaráðuneytisins að setja X í embætti rektors Landbúnaðarháskóla Íslands tímabundið til eins árs frá 1. október 2017 án auglýsingar. Þá lýtur kvörtunin að því að þessi ákvörðun hafi verið tekin í kjölfar þess að háskólaráð háskólans hafnaði öllum umsóknum sem borist höfðu um umrætt embætti.

Eins og ég vék að í áliti mínu frá 30. september 2014 í máli nr. 7923/2014 er stjórnvaldi heimilt að ákveða að ráða engan í auglýst starf. Sú ákvörðun verður þó að vera reist á málefnalegum sjónarmiðum og vera í samræmi við aðrar reglur stjórnsýsluréttarins. Hefur stjórnvald töluvert svigrúm við mat á því hvort það velur að fara þessa leið. Eiga þessi sjónarmið einnig við um skipun eða setningu í embætti, enda hafi ekki verið sett sérákvæði í lög sem leiða til annarrar niðurstöðu. Með hliðsjón af því og þeirri afstöðu háskólaráðs landbúnaðarháskólans sem fram kemur í gögnum málsins og skýringum þess til mín að aðrir umsækjendur en Z, sem upphaflega var boðin staðan, hafi ekki uppfyllt nægjanlega þær kröfur sem gerðar voru til umsækjanda tel ég ekki efni til frekari athugunar á þeirri niðurstöðu stjórnvalda að skipa engan úr hópi umsækjenda í embætti rektors við Landbúnaðarháskóla Íslands í kjölfar auglýsingar á stöðunni þann 14. mars 2017.

Í samræmi við framangreint er umfjöllun mín afmörkuð annars vegar við þá afstöðu mennta- og menningarmálaráðuneytisins að undanþága frá auglýsingaskyldu samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 70/1996, sbr. 24. gr. sömu laga, hafi átt við þegar X var settur tímabundið í embætti rektors Landbúnaðarháskóla Íslands frá og með 1. október 2017 og hins vegar við aðkomu mennta- og menningarmálaráðuneytisins að setningu X og þeirri afstöðu þess að hlutverk ráðherra sem veitingarvaldshafa í málinu hafi fyrst og fremst verið formlegs eðlis.

2 Var heimilt að setja tímabundið í embætti rektors án auglýsingar?

Eins og leiðir af 13. tölul. 22. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, sbr. einnig 1. og 8. gr. laga nr. 85/2008, um opinbera háskóla, er rektor Landbúnaðarháskóla Íslands embættismaður. Um veitingu þeirrar stöðu fer því eftir lögum nr. 70/1996 eftir því sem við á, auk annarra almennra reglna um embættisveitingar hjá stjórnvöldum ríkisins.

Í skýringum mennta- og menningarmálaráðuneytisins í máli þessu hefur komið fram að ákveðið var að setja X í embætti rektors Landbúnaðarháskóla Íslands tímabundið til eins árs frá 1. október 2017 í kjölfar þess að þáverandi rektor hafði beðist lausnar af persónulegum ástæðum. Í skýringum sínum til mín hefur ráðuneytið lýst þeirri afstöðu sinni að það telji að í kjölfar lausnarbeiðninnar hafi verið uppi sérstakar aðstæður í háskólanum sem hafi falið í sér forföll í skilningi 24. gr. laga nr. 70/1996 og að af þeim sökum hafi verið heimilt að setja X í embætti rektors tímabundið frá 1. október 2017 án auglýsingar.

Vegna þessarar afstöðu tel ég rétt að taka fram að um auglýsingu embætta fer eftir 1. mgr. 7. gr. laga nr. 70/1996. Er þar lögfest sú meginregla að auglýsa skuli laus embætti með opinberum hætti, þó með þeirri undantekningu að heimilt sé að skipa mann eða setja samkvæmt 2. mgr. 23. gr., setja í forföllum samkvæmt 1. málsl. 24. gr. eða flytja hann til í embætti samkvæmt 36. gr. án auglýsingar. Að baki auglýsingaskyldu á opinberum störfum og embættum búa annars vegar sjónarmið um jafnræði borgaranna, þ.e. auglýsingu á lausu starfi er ætlað að gefa þeim sem hug hafa á tilteknu opinberu starfi kost á að sækja um það og hins vegar að vera meiri trygging fyrir því að hæfir einstaklingar veljist í þjónustu ríkisins. (Alþt. 1953, A-deild, bls. 421.) Um þetta hef ég margsinnis áður fjallað, m.a. í álitum mínum frá 18. júní 2012 í málum nr. 5864/2009 og 6137/2010.

Í skýringum sínum til mín hefur ráðuneytið byggt á því að frávik frá auglýsingaskyldu hafi sótt heimild í þær aðstæður að um hafi verið að ræða setningu í forföllum, sbr. 1. máls. 24. gr. laga nr. 70/1996. Ákvæði 24. gr. laga nr. 70/1996, með síðari breytingum, er svohljóðandi:

„Nú fellur maður frá sem skipaður hefur verið í embætti, eða er fjarverandi um lengri tíma vegna veikinda eða af öðrum ástæðum, og getur þá það stjórnvald sem veitir embættið sett annan mann til að gegna því um stundarsakir, þó aldrei lengur en í eitt ár. Jafnframt má setja mann til reynslu í embætti, áður en hann er skipaður í það, til eins árs í senn, þó aldrei lengur en tvö ár. Sá sem settur er í embætti nýtur réttinda og ber skyldur skv. VI. og VII. kafla eftir því sem við á.“

Með lögum nr. 150/1996, um breytingu á sérákvæðum í nokkrum lögum er varða réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, var sú breyting gerð á ákvæðinu að reglunni sem nú er í 2. málsl. 24. gr., og lýtur að setningu til reynslu, var þar bætt við. Við meðferð málsins á Alþingi lagði efnahags- og viðskiptanefnd Alþingis til að samhliða yrðu gerðar breytingar á ákvæði 7. gr. laga nr. 70/1996 þannig að þar yrði tekið fram að undanþága frá auglýsingaskyldu samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tæki einungis til 1. málsl. 24. gr., og væri þannig afmörkuð við setningar í forföllum. Sú tillaga var samþykkt, sbr. 7. gr. laga nr. 150/1996.

Af nefndaráliti meiri hluta efnahags- og viðskiptanefndar, þar sem grein er gerð fyrir breytingartillögunni, verður ráðið að með henni var sérstaklega verið að tryggja að sú undanþáguheimild frá auglýsingaskyldu sem fram kæmi í 1. mgr. 7. gr. næði ekki til reynsluskipunar samkvæmt 2. málsl. 24. gr. (Alþt. 1996-1997, A-deild, bls. 2615.) Í ræðu framsögumanns efnahags- og viðskiptanefndar sagði m.a.:

„Í a-lið brtt. er gert ráð fyrir því að taka þurfi fram að þegar menn eru settir í embætti án auglýsingar sé það einungis vegna þess að sá sem er í embættinu fyrir geti ekki gegnt því og þess vegna geti menn ekki verið settir í embætti án auglýsingar án þess að um forföll sé að ræða.“ (Alþt. 1996-1997, B-deild, bls. 2893.)

Af orðalagi 1. málsl. 24. gr., sbr. 7. gr. laga nr. 70/1996, og framangreindri forsögu verður sú ályktun dregin að afmarka beri undanþágur frá auglýsingaskyldu á embættum þröngt og að heimild til að setja í embætti í forföllum án auglýsingar nái einvörðungu til þeirra tilvika þar sem stjórnvald setur mann til að gegna embætti um stundarsakir vegna þess að sá sem skipaður hefur verið í það fellur frá eða er fjarverandi um lengri tíma vegna veikinda eða af öðrum ástæðum og þar með sé ákvæðinu ætlað að koma til móts við þá aðstöðu þegar sá sem skipaður hefur verið í embættið getur ekki gegnt því. Tilvikin sem þessari reglu er ætlað að mæta eru þar af leiðandi tvíþætt. Þegar sá sem skipaður var í embættið fellur frá er ljóst að hann mun ekki gegna því lengur og embættið er því sem slíkt laust þótt 24. gr. veiti færi á því að bregðast við slíku óvæntu fráfalli og veiti þannig ráðrúm og tíma til að undirbúa auglýsingu og hefja nýtt ráðningarferli. Hin tilvikin eiga það hins vegar sammerkt samkvæmt orðalagi 24. gr. að sá sem er skipaður í embættið er „fjarverandi um lengri tíma“ vegna ástæðna sem geta fallið undir ákvæðið. Af þeim orðum sem hér eru sett innan gæsalappa leiðir að það er skilyrði fyrir því að heimildin eigi við að sá sem skipaður hefur verið í embættið sé í reynd fjarverandi frá starfinu og einhver tími kunni að líða þar til hann kemur til starfa að nýju eða ljóst verður hvort hann getur gegnt embættinu áfram. Þessi síðari hluti heimildarinnar í 1. málslið 24. gr. á því samkvæmt orðalagi sínu ekki við þegar sá sem skipaður er í tiltekið embætti hefur sagt því lausu eða fyrir liggur að hann getur ekki snúið á ný í embættið. Þegar reynir á hugtakið forföll í þessu sambandi þarf að skýra það með hliðsjón af þessu orðalagi ákvæðisins og síðan getur til viðbótar reynt á hvort þær ástæður sem eru uppi í einstökum tilvikum falli undir þann þátt heimildarinnar.

Í ljósi þessa fæ ég ekki séð að þær skýringar sem ráðuneytið hefur sett fram í bréfi til mín m.a. um að það sé ekki skilyrði þess að um forföll sé að ræða samkvæmt 1. mgr. 7. gr., sbr. 1. málsl. 24. gr. laga nr. 70/1996, að viðkomandi embættismaður muni koma aftur til vinnu, eða að hann megi ekki gegna öðru starfi innan stofnunar eftir að hann lætur af embætti, falli að áðurnefndu orðalagi 1. málsl. 24. gr. Ég tel því ekki þörf á að taka að öðru leyti beina afstöðu til  röksemda ráðuneytisins. Á hinn bóginn tel ég ljóst að ekki sé fært að túlka 1. mgr. 7. gr., sbr. 1. málsl. 24. gr., með þeim hætti að veitingarvaldshafa sé heimilt að setja í embætti án auglýsingar til að bregðast við aðstæðum sem upp kunna að koma í starfsemi stjórnvaldsins þegar sá sem situr í embættinu hefur beðist lausnar eftir almennum reglum sem um það gilda. Slík túlkun gengi þvert gegn meginreglu laga nr. 70/1996 um að auglýsa skuli laus embætti, sbr. einnig álit mitt frá 29. desember 2008 í máli nr. 5519/2008. Á þetta að mínu áliti jafnframt almennt við um þá aðstöðu þegar skipunarferli að undangenginni auglýsingu hefur ekki borið tilskilinn árangur að mati veitingarvaldshafa, t.d. vegna þess að enginn umsækjandi um embættið hafi verið talinn mæta væntingum og kröfum hans. Skiptir þar mestu að hugtakið forföll samkvæmt 1. mgr. 7. gr., sbr. 24. gr. laga nr. 70/1996, lýtur að ástæðum sem varða þann embættismann sem ekki getur lengur sinnt embætti sínu.    

Um þá aðstöðu þegar embættismaður biðst lausnar er fjallað í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 70/1996 en þar segir m.a. að þegar embættismaður biðst lausnar skuli það gert skriflega með þriggja mánaða fyrirvara. Ljóst er að framangreindum þriggja mánaða fresti er m.a. ætlað að veita stjórnvaldinu svigrúm til að bregðast við beiðni embættismanns um lausn, m.a. með því að hefja nýtt skipunarferli að undangenginni auglýsingu. Í ákvæðinu eru jafnframt tilgreind tilvik þar sem stjórnvald getur tekið ákvörðun um að víkja frá umræddum fresti, bæði vegna hagsmuna fráfarandi embættismanns og vegna hagsmuna viðkomandi stjórnvalds, en ekki verður séð að í máli þessu hafi reynt á slíkt.

Samkvæmt gögnum málsins tilkynnti Y, þáverandi rektor, háskólaráði áform sín um að biðjast lausnar á fundi ráðsins sem fram fór 20. janúar 2017. Af gögnunum verður enn fremur ráðið að Y hafi á þeim fundi lýst sig reiðubúinn til að gegna embættinu á meðan unnið yrði að því að auglýsa embættið og á meðan skipunarferlið stæði yfir. Hins vegar er ljóst að embættið var ekki auglýst fyrr en 14. mars 2017 og var ráðherra tilkynnt um að skipunarferlið hefði ekki borið tilskilinn árangur með bréfi, dags. 13. júlí 2017. Ákvörðun háskólaráðs um að fara þess á leit við ráðherra að X yrði settur í embætti rektors frá 1. október 2017 var ekki tekin fyrr en á fundi ráðsins sem fram fór 7. september 2017. Af gögnum málsins verður ráðið að þáverandi rektor hafi verið viðstaddur þann fund, og þá enn í embætti. Í kjölfarið féllst ráðherra á framangreinda tillögu háskólaráðs um að setja X tímabundið í embættið án auglýsingar. Eins og af þessu má sjá sat fráfarandi rektor í embættinu í hartnær átta mánuði eftir að hann tilkynnti upphaflega um fyrirhugaða lausnarbeiðni sína. Á þeim tíma var embætti hans aðeins auglýst einu sinni. Þrátt fyrir þetta hefur ráðuneytið í skýringum sínum til mín lagt til grundvallar að með lausnarbeiðni fráfarandi rektors hafi skapast forföll í skilningi 1. mgr. 7. gr., sbr. 1. málsl. 24. gr. Á þá afstöðu get ég ekki fallist m.t.t. framangreindra atvika málsins. Ég bendi líka á  að það er ekki fyrr en í setningarbréfi ráðuneytisins til X sem fyrst er vísað til 24. gr. laga nr. 70/1996. Fram að því sjást þess ekki merki í gögnum málsins að sú lagagrein hafi verið talin eiga við.

Með vísan til framangreindrar umfjöllunar um 1. mgr. 7. gr. og 24. gr. laga nr. 70/1996 tel ég ekki unnt að fallast á að heimilt hafi verið að setja rektor án auglýsingar til eins árs við þær aðstæður sem uppi voru í málinu. Eftir að fráfarandi rektor baðst lausnar samkvæmt 1. mgr. 37. gr. laganna verður að mínu áliti að telja að embættið hafi orðið „laust“ í skilningi 1. mgr. 7. gr. laganna. Í kjölfarið hafi borið að auglýsa það opinberlega svo sem gert var. Ég árétta einnig að það að skipunarferlið sem hófst með auglýsingu 14. mars 2017 hafi ekki borið tilskilinn árangur verður ekki eitt og sér talið til forfalla af hálfu fráfarandi rektors í skilningi 1. mgr. 7. gr., sbr. 1. málsl. 24. gr. laga nr. 70/1996.

Ráðuneytið hefur, í skýringum sínum til mín, vísað til þess að skapast hafi sú stjórnsýsluvenja að setja forstöðumenn menntastofnana án auglýsingar þegar ekki gefst tími til að auglýsa embættið laust, áður en haust- eða vorönn hefst. Meðal gagna sem mér bárust frá ráðuneytinu voru nokkur slík setningarbréf. Eins og rakið hefur verið hér að framan er það afstaða mín að í máli þessu hafi, í samræmi við skýr fyrirmæli í lögum, verið skylt að auglýsa embætti rektors Landbúnaðarháskóla Íslands enda hafi þröngar undantekningarheimildir 1. mgr. 7. gr. laga nr. 70/1996 ekki átt við. Þá á það heldur ekki við í þessu máli að ekki hafi verið tími til, svo notað sé orðalag ráðuneytisins, að auglýsa embætti rektors. Hafa því tilvísanir til mögulegrar stjórnsýsluvenju með slíku efni enga þýðingu um framangreinda afstöðu mína.  

3 Hlutverk ráðherra sem veitingarvaldshafa

Mennta- og menningarmálaráðuneytið hefur í skýringum sínum til mín lýst þeirri afstöðu sinni að aðkoma þess að skipunarferli rektors Landbúnaðarháskóla Íslands hafi einvörðungu verið formlegs eðlis og það hafi ekki verið í verkahring þess að hefja nýtt skipunarferli með því að auglýsa embætti rektors né heldur að leggja mat á umsækjendur eða velja tiltekinn umsækjanda í stöðuna.

Um hlutverk ráðherra sem veitingarvaldshafa er fjallað í 1. mgr. 8. gr. laga nr. 85/2008, um opinbera háskóla. Í ákvæðinu segir að mennta- og menningarmálaráðherra skipi háskólarektor til fimm ára samkvæmt tilnefningu háskólaráðs. Háskólaráð setur reglur um hvernig staðið skuli að tilnefningu rektors. Getur háskólaráð ákveðið hvort tilnefning þess fari fram að undangengnum kosningum eða auglýsingu embættisins. Í 5. gr. reglna nr. 250/2016, fyrir Landbúnaðarháskóla Íslands, er fjallað um nánari framkvæmd á þeirri málsmeðferð sem háskólaráð skal viðhafa við val á tilnefningu, m.a. um störf valnefndar sem meta á hæfni umsækjenda sem og þau sjónarmið sem líta skal til við mat á hæfni þeirra. Samkvæmt 5. mgr. má engum veita embætti rektors nema meiri hluti valnefndar hafi látið í ljós það álit að viðkomandi teljist hæfur til að gegna embættinu. Þá skal háskólaráð annast auglýsingu á lausu starfi rektors, sbr. 7. mgr. 5. gr.

Með hliðsjón af orðalagi 1. mgr. 8. gr. laga nr. 85/2008 og þeim sjónarmiðum sem búa að baki ákvæðum laganna þar sem leitast er við að tryggja og styrkja sjálfstæði háskólastigsins er það afstaða mín að með framangreindu ákvæði 1. mgr. 8. gr. laganna þar sem ráðherra er falið að skipa rektor að fenginni „tilnefningu háskólaráðs“ sé upp að vissu marki vikið frá þeirri tilhögun sem almennt tíðkast í stjórnsýslunni að ráðherra sem veitingarvaldshafi beri einn ábyrgð á ráðningu og skipun forstöðumanna þeirra stofnana sem undir hann heyra. Samkvæmt gildandi lögum er því valdi og ábyrgð á skipun rektors Landbúnaðarháskóla Íslands skipt á milli háskólaráðs skólans annars vegar og ráðherra hins vegar. Með þeirri skiptingu er háskólaráði falið að leggja efnislegan grunn að ákvörðuninni, m.a. með því að auglýsa embættið og afmarka þau málefnalegu sjónarmið sem stuðst er við við mat á umsækjendum, og er ráðinu jafnframt eftirlátið nokkuð svigrúm í því skyni, m.a. með setningu reglna um hvernig staðið skuli að tilnefningunni. Hlutverk ráðherra sem veitingarvaldshafa felst aftur á móti í því að staðfesta tilnefningu ráðsins og hann ber ábyrgð á því að sá gerningur sé í samræmi við lög og að rækja þær eftirlitsskyldur sem á honum hvíla með því að starfsemi skólans sé í réttu horfi eins og nánar er vikið að hér að neðan.  

Í þessu felst að þrátt fyrir að hlutverk ráðherra sé takmarkað um efnislegt mat á einstaka umsækjendum þá leiðir engu að síður af hlutverki hans samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 85/2008 að hann ber sjálfstæða ábyrgð á þeirri athöfn sem felst í að taka afstöðu til tilnefningar háskólaráðs og skipa rektor í kjölfarið. Ég bendi á að ákvörðun um hvern eigi að skipa í embætti rektors öðlast ekki gildi fyrr en ráðherra hefur með sjálfstæðri ákvörðun samþykkt tilnefningu háskólaráðs og skipað í embættið. Af ábyrgð og hlutverki ráðherra samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganna leiðir að ráðherra ber að lágmarki að ganga úr skugga um lögmæti skipunarferlisins, svo sem með könnun á því hvort sá umsækjandi sem háskólaráð tilnefnir uppfyllir almenn hæfisskilyrði til þess að gegna embættinu og hvort undirbúningurinn og málsmeðferðin hafi að öðru leyti verið í samræmi við lög og reglur. Ég minni einnig á að ákvörðun um skipun og ráðningu í opinber embætti er stjórnvaldsákvörðun í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Við undirbúning að töku ákvörðunar um setningu og skipun í embætti rektors ber því að fylgja ákvæðum stjórnsýslulaga og óskráðum reglum stjórnsýsluréttar. Eftir atvikum er það því þáttur í verkefni ráðherra að ganga úr skugga um hvort tilnefning háskólaráðs og framgangur málsins sé í samræmi við lög með tilliti til óskráðra reglna stjórnsýsluréttarins og eftir atvikum stjórnsýslulaga auk þess sem ákvæði þeirra laga gilda að sjálfsögðu um þátt ráðherra við ákvörðun um skipun. Það hversu langt ráðherra ber að ganga um að leita upplýsinga til að ganga úr skugga um að tilnefning háskólaráðs standist lög veltur á atvikum máls hverju sinni, sbr. þær almennu kröfur sem leiða af rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga.

Með hliðsjón af hlutverki ráðherra samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 85/2008 er það afstaða mín að komi í ljós efnislegir eða formlegir annmarkar á tilnefningu háskólaráðs eða þeirri málsmeðferð sem viðhöfð var af þess hálfu beri ráðherra að synja um staðfestingu á tilnefningu háskólaráðs og eftir atvikum beina tilteknum tilmælum til þess um að bæta úr þeim annmarka, t.d. í þeim tilvikum þegar við blasir að auglýsingaskylda samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 70/1996 sé fyrir hendi án þess að henni hafi verið sinnt. Við þær aðstæður á hann þess kost að beina þeim tilmælum til háskólaráðs að bæta úr annmarkanum með því að auglýsa embættið. Ég tek fram að í slíku felst ekki að ráðherra gangi inn á lögbundið hlutverk háskólaráðs enda er það hlutverk háskólaráðs að birta auglýsingu um embættið og jafnframt útfæra hana í samræmi við reglur ráðsins og almenn lög, sbr. 1. mgr. 8. gr. laganna, og setja fram hæfnikröfur innan marka laga með hliðsjón af þörfum og áherslum háskólans og í kjölfarið leggja efnislegt mat á umsækjendur.

Ég tek fram að framangreind lýsing á hlutverki ráðherra við framkvæmd á því verkefni sem honum er falið með 1. mgr. 8. gr. laga nr. 85/2008 er í samræmi við þá almennu ábyrgð sem mennta- og menningarmálaráðherra ber á þeim stjórnvöldum, þ. á m. sjálfstæðum stjórnvöldum, sem heyra stjórnarfarslega undir hann og það eftirlit sem hann skal hafa með því að þau starfi í samræmi við lög og að stjórnsýsla þeirra gangi að mestu hnökralaust fyrir sig, sbr. m.a. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 115/2011, um Stjórnarráð Íslands, þar sem segir að ráðherra hafi eftirlit með starfsrækslu sjálfstæðra stjórnvalda sem undir hann heyra.

Þar sem það er afstaða mín að auglýsingaskylda hafi verið fyrir hendi sem ekki var sinnt af hálfu háskólaráðs tel ég að mennta- og menningarmálaráðherra hafi í samræmi við hlutverk sitt sem veitingarvaldshafa borið að bregðast við þeim annmarka með því að synja tilnefningu háskólaráðs og beina þeim tilmælum til ráðsins að auglýsa embættið og hefja nýtt skipunarferli.

V Niðurstaða

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða mín að ekki hafi verið heimilt á grundvelli 24. gr. laga nr. 70/1996 að setja X í embætti rektors Landbúnaðarháskóla Íslands í eitt ár án auglýsingar í kjölfar þess að þáverandi rektor baðst lausnar frá embættinu heldur hafi borið að auglýsa það í samræmi við 1. mgr. 7. gr. laga nr. 70/1996. Þá er það afstaða mín að mennta- og menningarmálaráðherra hafi í samræmi við hlutverk sitt sem veitingarvaldshafa borið að bregðast við framangreindum annmarka með því að synja tilnefningu háskólaráðs og beina þeim tilmælum til ráðsins að auglýsa embættið og hefja nýtt skipunarferli.

Að öðru leyti verður það að vera verkefni dómstóla að taka afstöðu til þess hvort og þá hvaða áhrif þeir annmarkar sem lýst er í áliti þessu kunna að hafa á hagsmuni A, ef hún telur tilefni til að láta reyna á slíkt, þ.m.t. um hvort stjórnvöld hafi með þessum rástöfunum valdið henni bótaskyldu tjóni. Með áliti þessu hef ég enga afstöðu tekið til þess hvort tilefni sé til að höfða mál fyrir dómstólum eða hver yrði líkleg niðurstaða þess.

Ég beini þeim tilmælum til háskólaráðs Landbúnaðarháskóla Íslands og mennta- og menningarmálaráðuneytisins að taka framvegis mið af þeim sjónarmiðum sem fram koma í áliti þessu. Ég tek fram í þessu sambandi að samkvæmt skýringum háskólaráðs háskólans hefur umrætt embætti verið auglýst.