Skipulags- og byggingarmál. Afturköllun. Stjórnvaldsákvörðun.

(Mál nr. 9440/2017)

A leitaði til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir úrskurði atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins þar sem ákvörðun sýslumannsins á Vesturlandi um að fella ekki úr gildi þar tilgreint leyfi til reksturs gistiheimilis í grennd við heimili A var staðfest. Athugun umboðsmanns laut fyrst og fremst að þeirri afstöðu atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins að ekki væri til staðar lagaheimild til þess að fella umrætt leyfi úr gildi þrátt fyrir að það væri haldið verulegum annmörkum að mati ráðuneytisins.

Umboðsmaður benti á að þar sem ákvörðun um veitingu leyfis til rekstrar gistiheimilis væri stjórnvaldsákvörðun giltu stjórnsýslulög um hana, þ.m.t. hin almenna afturköllunarheimild stjórnvalda. Þegar ákvörðun stjórnvalds væri haldin málsmeðferðarannmarka kynni hún að vera ógildanleg ef hann teldist verulegur og veigamiklar ástæður mæltu ekki gegn því. Það var því álit umboðsmanns að afstaða ráðuneytisins, þess efnis að ekki væri til staðar lagaheimild til þess að fella rekstrarleyfið úr gildi, væri ekki í samræmi við lög.

Umboðsmaður beindi þeim tilmælum til ráðuneytisins að það tæki málið til nýrrar meðferðar kæmi fram beiðni þess efnis frá A auk þess að taka framvegis mið af þeim sjónarmiðum sem kæmu fram í álitinu.

I Kvörtun og afmörkun athugunar

Hinn 12. september 2017 leitaði A til mín og kvartaði yfir úrskurði atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins frá 5. september 2017. Með úrskurðinum var staðfest ákvörðun sýslumannsins á Vesturlandi um að fella ekki úr gildi þar tilgreint leyfi til reksturs gistiheimilis í grennd við heimili A. Nánar tiltekið byggðist niðurstaða ráðuneytisins á því að þrátt fyrir að ákvörðunin væri haldin verulegum annmarka skorti lagaheimild til að fella hana úr gildi. Ráðuneytið hefur í skýringum til mín ítrekað þá afstöðu sína að hvorki það né sýslumaðurinn hafi haft lagaheimild til að fella umrædda ákvörðun úr gildi. Athugun mín á málinu hefur lotið að því hvort þessi afstaða ráðuneytisins, og þar með úrskurður þess í máli A, sé í samræmi við lög.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 3. júlí 2018

II Málavextir

Hinn 6. júní 2013 gaf sýslumaðurinn á Vesturlandi út rekstrarleyfi samkvæmt lögum nr. 85/2007, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, til gistiheimilisins B ehf. og var það endurnýjað 9. apríl 2015. Með úrskurði úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 24. september 2015, var byggingarleyfi fyrir gistiheimilið hins vegar fellt úr gildi. A krafðist þess í kjölfarið, f.h. félags síns, með erindi til sýslumannsins á Vesturlandi, dags. 18. nóvember 2015, að rekstrarleyfið yrði fellt úr gildi á þeim grundvelli að ekki væri lengur til staðar gilt byggingarleyfi og því væru forsendur rekstrarleyfisins brostnar með vísan til þágildandi 5. tölul. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007. Sýslumaður hafnaði þessari kröfu með bréfi, dags. 16. desember 2015, á þeim grundvelli að fyrir lægi jákvæð umsögn byggingarfulltrúa og að skilyrði fyrir sviptingu leyfis á grundvelli 15. gr. laganna væru ekki fyrir hendi. A krafðist þess á ný að leyfið yrði fellt úr gildi með bréfi, dags. 9. júlí 2016, og var aftur synjað með bréfi, dags. 22. júlí 2016. A skaut í kjölfarið ákvörðun sýslumannsins til atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins með kæru, dags. 8. ágúst 2016. Í úrskurði ráðuneytisins frá 5. september 2017 kom m.a. eftirfarandi fram:

„Í bréfi byggingarfulltrúa til sýslumanns tók byggingarfulltrúi fram að hann teldi „ekki ástæðu að svo stöddu til að afturkalla fyrri umsögn þar sem slík aðgerð gæti haft í för með sér niðurfellingu umrædds rekstrarleyfis sem telja verður að væru mjög afdrifaríkar afleiðingar fyrir leyfishafa“ en byggingarfulltrúi taldi rétt að gæta að meðalhófi við úrlausn málsins.

Samkvæmt framangreindu er því ljóst að rekstrarleyfi var veitt án þess að lokaúttekt hefði farið fram. Þá kom fram í bréfi byggingarfulltrúa til kæranda frá 20. október 2015 að honum var ljóst að ógilding leyfisins olli annmarka á umsókn umsækjanda en lét umsögn sína engu að síður standa og vísaði til reglu um meðalhóf til grundvallar þeirri ákvörðun.

[...]

Það er mat ráðuneytisins á grundvelli efnisatriða máls þessa og á grundvelli alls ofangreinds, að umrædd umsögn byggingarfulltrúa Borgarbyggðar hafi verið haldin verulegum annmarka þar sem ljóst var að umsækjandi um rekstrarleyfi hafði ekki fengið lokaúttekt á fasteign þeirri þar sem gististarfsemi skyldi fara fram. Telja verður að lokaúttekt sé afar mikilvæg fyrir gististað og að í engu megi gefa afslátt af öryggiskröfum á gististöðum enda séu umsagnir skv. 3. mgr. 10. gr. á því byggðar að tryggja öryggi almennings á gististöðum.

Því telur ráðuneytið að byggingarfulltrúa Borgarbyggðar hafi borið, í samræmi við 5. mgr. 23. gr. þágildandi reglugerðar nr. 585/2007, að veita neikvæða umsögn um umsóknina eða að lágmarki geta annmarkanna í umsögn sinni og veita umsækjanda frest til að bæta úr þeim og ganga á eftir því að svo væri gert.

Sýslumaðurinn á Vesturlandi bar fyrir sig að jákvæðar umsagnir byggingarfulltrúa Borgarbyggðar lægju fyrir og kvað hann það ekki skyldu sína að rannsaka eða úrskurða um stjórnsýslu Borgarbyggðar. Sýslumaðurinn á Vesturlandi er hluti stjórnsýslunnar og á honum hvílir rannsóknarskylda samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga. Ekki er til ein algild regla um umfang og eðli rannsóknar, heldur er það breytilegt eftir aðstæðum og atvikum máls hverju sinni.

Ráðuneytið telur að sú rannsóknarskylda sem hvíli á sýslumanni sem leyfisveitanda, nái að minnsta kosti til þess að ganga úr skugga um að umsagnir umsagnaraðila uppfylli þær kröfur sem gerðar eru samkvæmt lögum. Sé annmarki á umsögn umsagnaraðila ber sýslumanni að sjá til þess að bætt sé úr annmörkum, til dæmis með því að óska eftir nýrri umsögn sem uppfylli skilyrði laga en annmarki á umsögn, t.d. skortur á skýrum rökstuðningi, getur leitt til ógildingar stjórnvaldsákvörðunar sem tekin er á grundvelli hennar (sjá Stjórnsýsluréttur, málsmeðferð eftir Pál Hreinsson, bls. 565-566). Þá hafi sýslumanni borið, þegar honum var ljóst að gilt byggingarleyfi væri ekki til staðar, að óska eftir frekari rökstuðningi byggingarfulltrúa á jákvæðri umsögn sinni.

Horfa verður til þess að rekstrarleyfi er grundvöllur atvinnustarfsemi. Gera verður strangar kröfur til þess að húsnæði sem leigt er út í atvinnustarfsemi, uppfylli þær kröfur sem gerðar eru samkvæmt lögum. Í þessu tilfelli var skýr krafa um að byggingarfulltrúi staðfesti að byggingarleyfi væri til staðar og að lokaúttekt hefði farið fram. Engu að síður veitti byggingarfulltrúi í tvígang jákvæða umsögn og án athugasemda þrátt fyrir að vera ljóst að lokaúttekt hefði ekki farið fram. Þá stóð embættið enn við umsögn sína þegar ljóst varð að það byggingarleyfi sem umsækjandi hafði, var fellt úr gildi.

Samkvæmt framangreindu telur ráðuneytið ljóst að byggingarfulltrúi Borgarbyggðar hafi brugðist skyldum sínum samkvæmt þágildandi 5. tl. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 85/2007 með því að veita jákvæða umsögn án athugasemda vegna rekstrarleyfis [B] ehf.

[...]

Þá hafi sýslumaðurinn á Vesturlandi brugðist rannsóknarskyldu sinni sem leyfisveitandi skv. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem honum láðist að gæta þess að umsögn umsagnaraðila uppfyllti skilyrði 5. tl. 4. mgr. 10. gr. þágildandi laga nr. 85/2007.

Með hliðsjón af framangreindu og vísan til meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins og réttmætra væntinga umsækjanda ásamt því að ekki er til staðar lagaheimild til þess að fella rekstrarleyfi úr gildi á grundvelli rangrar umsagnar umsagnaraðila telur ráðuneytið rétt að rekstrarleyfi [B] ehf. haldi gildi sínu. Lagt er fyrir byggingarfulltrúa Borgarbyggðar og sýslumanninn á Vesturlandi að bæta málsmeðferð sína hvað varðar útgáfu rekstrarleyfa og gerð umsagna.“

III Samskipti umboðsmanns Alþingis og atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins

Í tilefni af kvörtun A ritaði ég ferðamála-, iðnaðar- og nýsköpunarráðherra bréf, dags. 28. febrúar 2018, og óskaði nánari skýringa á þeirri afstöðu atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins að ekki hefði verið til staðar lagaheimild til að fella rekstrarleyfið úr gildi. Í svari ráðuneytisins til mín, dags. 26. mars 2018, sagði m.a. af þessu tilefni:

„Niðurstaða ráðuneytisins í kærumáli [félags [A] var sú að málsmeðferð rekstrarleyfisumsóknar hafi verið verulega ábótavant. Þó réði þar úrslitum um úrskurðarorð að ekki var til staðar lagaheimild til þess að fella rekstrarleyfi úr gildi á grundvelli rangrar umsagnar umsagnaraðila. Af þeim sökum var niðurstaða sýslumannsins á Vesturlandi staðfest.

Ráðuneytið studdist í úrskurði sínum við ákvæði IV. kafla laga nr. 85/2007 þar sem fjallað er um synjun, brottfall, afturköllun og sviptingu rekstrarleyfis. Í 2. mgr. 15. gr. laganna segir að leyfisveitandi skuli afturkalla rekstrarleyfi ef leyfishafi eða forsvarsmaður hans uppfyllir ekki lengur skilyrði 8. gr., sbr. 16. gr., laganna. Er þar vísað til ákvæðis sem útlistar kröfur til umsækjanda eða forsvarsmanns þegar leyfi er gefið út, svo sem krafna um búsforræði, lögræði, skráningu reksturs hjá ríkisskattstjóra og fleiri atriða en undanþágu frá þessum kröfum er að finna í 16. gr. vegna þrotabúa eða dánarbúa.

3. mgr. 15. gr. heimilar sviptingu á rekstrarleyfi tímabundið ef rekstrarleyfi er misnotað eða skyldur samkvæmt lögunum vanræktar eða brotið er gegn skilmálum leyfis. Er þar í öllum tilvikum átt við niðurfellingu vegna aðgerða eða aðgerðarleysis leyfishafa en ekki talað um niðurfellingu vegna þess að lagakröfum hafi ekki verið fullnægt í upphafi þegar leyfi var veitt. Þá var útgefið leyfi til gistiheimilisins ekki bundið skilyrðum sem hægt hefði verið að byggja á. Í 4.-7. mgr. er síðan nánar fjallað um framkvæmd sviptingar og réttaráhrif sviptingar.

Út frá tilvitnuðum lagaákvæðum taldi ráðuneytið að ekki væri til staðar skýr heimild til niðurfellingar á leyfinu, hvorki hjá ráðuneytinu né hjá sýslumanni. Því var ákveðið að senda málið ekki aftur til lægra setta stjórnvaldsins til nýrrar meðferðar enda var það mat ráðuneytisins að sýslumaður hefði ekki heimild til niðurfellingar á leyfinu byggt á gildandi lögum. Í staðinn var niðurstaða sýslumanns staðfest en gallar í málsmeðferð átaldir.

Hvað varðar heimildir í stjórnsýslulögum, nr. 37/1993, og meginregluna um kæruheimild í 26. gr. þeirra var það mat ráðuneytisins að þar sem lægra sett stjórnvald hafði ekki heimild til niðurfellingar rekstrarleyfis vegna rangrar umsagnar í upphafi hafi æðra setta stjórnvaldið heldur ekki heimild til að taka slíka ákvörðun.“

 Í bréfi mínu óskaði ég enn fremur eftir nánari skýringum á tilvísun ráðuneytisins til réttmætra væntinga umsækjanda í niðurlagi úrskurðar þess. Í skýringum ráðuneytisins sagði m.a. um þetta atriði að það væri mat þess að rétt hefði verið í þessu tilviki að horfa til réttmætra væntinga leyfishafa. Ljóst væri að ákvörðunin sem leyfishafi hefði byggt á væri skýr og ekkert lægi fyrir un að hann hefði verið í vondri trú um réttmæti hennar auk þess sem hann hefði þegar gert ráðstafanir í samræmi við væntingar sínar.

 IV Álit umboðsmanns Alþingis

Ágreiningur þessa máls á rætur að rekja til rekstrarleyfis fyrir gistiheimili sem sýslumaðurinn á Vesturlandi gaf út samkvæmt ákvæðum laga nr. 85/2007, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, þar sem heimilaður var rekstur gistiheimilis í grennd við heimili A. A beindi kröfu til sýslumannsins um að leyfið yrði fellt úr gildi og skaut síðar synjun sýslumannsins á því að verða við henni til atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins sem staðfesti synjun sýslumanns. Samkvæmt úrskurði ráðuneytisins og skýringum þess til mín taldi ráðuneytið að málsmeðferð vegna útgáfu rekstrarleyfisins hefði verið haldin verulegum annmörkum. Ráðuneytið taldi hins vegar að hvorki sýslumaður né ráðuneytið hefði lagaheimild til að fella leyfið úr gildi og vísaði í þeim efnum til ákvæða laga nr. 85/2007.

Ákvörðun um veitingu leyfis til reksturs gistiheimilis samkvæmt lögum nr. 85/2007 er stjórnvaldsákvörðun. Um hana gilda því stjórnsýslulög nr. 37/1993, þ.m.t. hin almenna afturköllunarheimild stjórnvalda í 2. tölul. 25. gr. laganna. Samkvæmt ákvæðinu getur stjórnvald afturkallað ákvörðun sína að eigin frumkvæði þegar ákvörðun er ógildanleg. Þessi heimild er óháð því hvort skilyrði séu til að beita þeim sérstöku heimildum til afturköllunar eða sviptingar leyfis sem lögfestar eru í lögum nr. 85/2007, enda enga vísbendingu að finna um það í ákvæðum þeirra laga eða lögskýringargögnum að baki þeim að lögunum sé ætlað að fela í sér frávik að þessu leyti frá þeim almennu lágmarksreglum sem kveðið er á um í stjórnsýslulögum. Þær reglur og skilyrði sem koma fram í 15. gr. laga nr. 85/2007 um afturköllun og sviptingu rekstrarleyfis fela í reynd í sér viðbót og tilgreind tilvik þar sem því stjórnvaldi sem fer með leyfisveitingarnar er heimilt að afturkalla eða svipta leyfishafa leyfinu óháð því hvort ákvörðun um leyfisveitinguna telst ógildanleg samkvæmt þeim mælikvörðum sem á reynir við beitinu 25. gr. stjórnsýslulaga.

Þegar ákvörðun stjórnvalds er haldin málsmeðferðarannmarka kann hún að vera ógildanleg ef annmarkinn telst verulegur og veigamiklar ástæður mæla ekki gegn því. Af þessu leiðir að því stjórnvaldi, sem tók stjórnvaldsákvörðun sem haldin er verulegum annamarka, er almennt heimilt að afturkalla hana ef veigamiklar ástæður mæla ekki gegn því, sbr. 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga. Hið sama gildir um æðra stjórnvald að undangenginni stjórnsýslukæru, sbr. 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga. (Sjá Páll Hreinsson: Stjórnsýsluréttur - Málsmeðferð, Reykjavík 2013, bls. 914.)

Í ljósi þess að það var mat ráðuneytisins að málsmeðferð við veitingu hins umdeilda leyfis hefði verið haldin verulegum annmörkum og með vísan til þess sem rakið er hér að framan get ég ekki fallist á það með ráðuneytinu að skort hafi á lagaheimild til að fella ákvörðunina úr gildi vegna slíkra annmarka. Með hliðsjón af framansögðu er það álit mitt að sú afstaða ráðuneytisins, að engin lagaheimild hafi verið til staðar til að afturkalla ákvörðunina um útgáfu rekstrarleyfis þrátt fyrir að hún væri haldin verulegum annmarka að mati ráðuneytisins, hafi ekki verið í samræmi við lög. Þar sem ekki verður annað séð en að úrskurður ráðuneytisins í máli A hafi byggst á þessari forsendu er það jafnframt álit mitt að úrskurðurinn hafi ekki verið í samræmi við lög að þessu leyti.

Í úrskurði atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins er niðurstaða þess, um að leyfið haldi gildi sínu, sett fram með þeim hætti að áður en þeirri afstöðu er lýst að ekki hafi verið staðar lagaheimild til að fella rekstrarleyfið úr gildi er vísað til meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins og réttmætra væntinga umsækjanda. Ég tek fram að sjónarmið um meðalhóf og réttmætar væntingar geta talist til þeirra sjónarmiða sem mæla gegn því að stjórnvaldsákvörðun sé ógilt þrátt fyrir verulegan annamarka. Slík sjónarmið, og mat á því hvort þau séu nægilega veigamikil til að ákvörðun verði ekki ógilt, koma hins vegar ekki til skoðunar fyrr en við beitingu þeirrar lagaheimildar sem ráðuneytið taldi sig ekki hafa. Ég tel því ekki tilefni til að fjalla frekar um þessi atriði í úrskurði ráðuneytisins, enda verður ekki séð að það hafi tekið þessi lagalegu atriði til skoðunar í ljósi þeirrar heimildar sem stjórnvöld höfðu til ógildingar eða afturköllunar umdeildrar ákvörðunar. Þá er heldur ekki rökstutt sérstaklega hvernig þessi atriði áttu að hafa þýðingu með tilliti til atvika málsins andspænis þeim verulegu annmörkum sem ráðuneytið taldi hafa verið á málsmeðferðinni. Að þessu leyti hefði þurft að gæta betur að því að úrskurður ráðuneytisins væri í samræmi við 22. gr., sbr. 31. gr., stjórnsýslulaga um efni rökstuðnings.

Ég tek fram að athugun mín á þessu máli hefur ekki lotið að ákvörðun sýslumanns um útgáfu rekstrarleyfisins. Ég hef því enga afstöðu tekið í þessu áliti til þess hvort sú ákvörðun hafi verið haldin þeim annmörkum sem ráðuneytið byggði á og þá hvort skilyrði hafi verið uppfyllt til að unnt væri að afturkalla hana á grundvelli 2. tölul. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

 V Niðurstaða

Með vísan til þess sem rakið er hér að framan er það niðurstaða mín að úrskurður atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins frá 5. september 2017 í máli A hafi ekki verið í samræmi við lög þar sem ráðuneytið byggði á því að ekki hefði verið til staðar lagaheimild til að fella rekstrarleyfi samkvæmt lögum nr. 85/2007 úr gildi vegna annmarka á málsmeðferð við leyfisveitinguna. Ég beini þeim tilmælum til ráðuneytisins að það taki málið til nýrrar meðferðar, komi fram beiðni þess efnis frá A, og hagi þá úrlausn þess í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru hér að framan. Þá mælist ég til þess að ráðuneytið hafi þessi sjónarmið framvegis í huga við úrlausn sambærilegra mála.