Álit

I Kvörtun og afmörkun athugunar

Hinn 27. nóvember 2017 leitaði A til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir úrskurði innanríkisráðuneytisins frá 29. nóvember 2016. Með úrskurðinum var staðfest ákvörðun Samgöngustofu um að synja umsókn A um leyfi til leiðsögu- og yfirborðsköfunar með ferðamenn þar sem hann var ekki talin uppfylla skilyrði f-liðar 1. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 535/2001, um köfun, þar sem hann hafði ekki réttindi sem svokallaður PADI divemaster eða önnur sambærileg réttindi.

Í kvörtun A til mín eru gerðar ýmsar athugasemdir við málsmeðferð og niðurstöðu stjórnvalda. Lúta þær m.a. að þeirri afstöðu stjórnvalda að þau hafi ekki heimildir til að bregðast við gagnvart PADI-samtökunum í þeim tilvikum þegar samtökin fylgja ekki kennslu­kerfi samtakanna sem hlotið hefur viðurkenningu Samgöngustofu. Þá telur A að það leiði af ákvæðum reglugerðar nr. 535/2001 að gerð sé krafa um félagsaðild að einkaréttarlegum samtökum sem feli í sér brot á 74. gr. stjórnarskrárinnar um félagafrelsi. Loks gerir hann ýmsar athugasemdir við eftirlit Samgöngustofu á grundvelli þágildandi laga nr. 31/1996, um köfun, m.a. að prófanefnd hafi ekki verið skipuð í samræmi við ákvæði reglugerðarinnar.

Athugun mín hefur einkum beinst að því hvort skilyrði f-liðar 1. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 535/2001, um köfun, sem ráðuneytið byggði niðurstöðu sína á, hafi átt sér viðhlítandi stoð í þágildandi lögum nr. 31/1996, um köfun. Nánar tiltekið hvort umrætt skilyrði reglugerðarinnar um að F-skírteini, sem heimilar leiðsögu- og yfirborðs­köfun með ferðamenn, sé veitt þeim sem hafa réttindi sem PADI Divemaster eða sambærileg réttindi frá viðurkenndum alþjóðlegum köfunar­samtökum, hafi átt sér stoð í lögum eins og það var túlkað af stjórnvöldum og þar með hvort ákvörðun ráðuneytisins hafi verið í samræmi við lög.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 12. desember 2018.

II Málavextir

Af gögnum málsins er ljóst að A hefur um nokkurra ára skeið leitað eftir því við Samgöngustofu að fá atvinnuréttindi sín til að stunda leiðsögu- og yfirborðsköfun endurnýjuð. Málið á rætur sínar að rekja til þess að árið 2010 fékk A ekki endurnýjaða aðild sína að alþjóðlegu köfunarsamtökunum PADI vegna ágreinings hans við PADI Nordic. Í kvörtuninni kemur fram að hann telji að ekki hafi verið heimild í kennslukerfi PADI til þess að synja honum um aðild. Í kjölfarið synjaði Siglingamálastofnun, síðar Samgöngustofa, honum um endurnýjun inn­lendra réttinda til að stunda atvinnuköfun.

Samkvæmt gögnum málsins sótti A um leyfi í apríl 2015 samkvæmt 12. gr. reglugerðar nr. 535/2001, um köfun, sbr. reglugerð nr. 762/2012, þ. á m. leyfi til leiðsögu- og yfirborðsköfunar með ferðamenn, sbr. f-lið 1. mgr. 12. gr. reglu­gerðarinnar, svonefnt F-skírteini. Með ákvörðun Samgöngustofu, dags. 8. maí 2015, var umsókninni hafnað með vísan til þess að PADI-réttindi A væru útrunnin.

A átti í samskiptum við stofnunina í kjölfarið og virðist málið hafa verið tekið aftur til meðferðar. Samkvæmt gögnum málsins óskaði starfsmaður Samgöngustofu m.a. með tölvupósti, dags. 8. júlí 2015, eftir skriflegri staðfestingu frá starfsmanni PADI-samtakanna á því að A nyti ekki lengur aðildar hjá samtökunum. Slík staðfesting barst frá samtökunum með tölvupósti, dags. sama dag., þar sem fram kom að A hefði síðast fengið aðild sína að samtökunum endurútgefna árið 2008. Í ákvörðun Samgöngustofu, dags. 5. febrúar 2016, var fjallað um umsókn A um D- og F-skírteini þar sem sagði:

„F-skírteini heimilar leiðsögu og yfirborðsköfun til þeirra sem hafa réttindi sem PADI divemaster, eða sambærileg réttindi. Felur þetta í sér að til þess að öðlast F- eða D-réttindi, þarf viðkomandi að sýna fram á að hann uppfylli kröfur hins viðurkennda aðila. PADI er viðurkenndur aðili í þeim skilningi. Áréttað er að námsefni og kennslukerfi PADI þróast án sérstakrar aðkomu Samgöngustofu. Þeir sem hafa kennsluréttindi frá PADI eða önnur sambærileg réttindi frá viðurkenndum alþjóðlegum köfunarsamtökum hafa reglur þeirra og kennslukerfi í heiðri. Þar sem ekki liggja fyrir gögn sem sýna fram á að þú hafir réttindi frá PADI eða sambærileg réttindi frá viðurkenndum alþjóðlegum köfunarsamtökum, er umsókn þinni um D- og F-skírteini samkvæmt 12. gr. reglugerðar nr. 535/2001, hafnað.“

Með kæru, dags. 2. maí 2016, skaut A þessari ákvörðun Samgöngu­stofu til innanríkisráðuneytisins. Ráðuneytið kvað sem áður segir upp úrskurð sinn í málinu 29. nóvember 2016 þar sem lagt var fyrir Samgöngustofu að verða við umsókn A um D-skírteini með eftirfarandi rökstuðningi:

„Það er mat ráðuneytisins að við umsókn um D skírteini samkvæmt 12. gr. reglugerðar um köfun verði ekki gerð sú krafa að umsækjandi sýni fram á að hann hafi réttindi frá PADI eða sambærileg réttindi frá viðurkenndum alþjóðlegum köfunarsamtökum. Sé engin slík skilyrði að finna í reglugerð nr. 535/2001. Hins vegar skal sá sem fær réttindi til kennslu í áhugaköfun hafa lokið prófi frá viðurkenndum aðila líkt og áskilið er í 3. mgr. 14. gr. reglugerðarinnar. Þar sem fyrir liggur að [A] hefur lokið slíku prófi og uppfyllir auk þess önnur skilyrði laga og reglugerðar um köfun er það mat ráðuneytisins að fella beri úr gildi þann hluta ákvörðunar [Samgöngustofu] sem lýtur að synjun á útgáfu D skírteinis til handa [A]. Er því lagt fyrir [Samgöngustofu] að verða við umsókn [A] um D skírteini.“

Aftur á móti staðfesti ráðuneytið synjun Samgöngustofu um útgáfu leyfis til leiðsögu- og yfirborðsköfunar með ferðamenn, F-skírteinis. Í úrskurðinum var þessi niðurstaða rökstudd með eftirfarandi hætti:

„Hvað varðar F skírteini telur ráðuneytið hins vegar að ákvæði 12. gr. reglugerðarinnar um slík skírteini verði ekki skilið á annan hátt en þann að þar sé það gert að skilyrði að viðkomandi hafi réttindi sem PADI divemaster eða sambærileg réttindi frá viðurkenndum alþjóðlegum köfunarsamtökum. Við umsókn um F skírteini nægi því ekki að sýna fram á að umsækjandi hafi lokið prófum frá viðurkenndum aðila líkt og þegar um D skírteini er að ræða. Telur ráðuneytið að ljóst megi vera af gögnum málsins að [A] sé hvorki handhafi réttinda sem PADI divemaster né sé hann með sambærileg réttindi frá viðurkenndum alþjóðlegum köfunarsamtökum. Því hafi [Samgöngustofu] verið rétt að synja umsókn [A] um F skírteini. Verður hin kærða ákvörðun því staðfest að þessu leyti.“

Athugun mín hefur einkum beinst að þessari niðurstöðu ráðuneytisins þar sem staðfest var ákvörðun Samgöngustofu að synja A um F-skírteini sem veitir leyfi til leiðsögu- og yfirborðs­köfunar með ferðamenn.

III Samskipti við samgöngu- og sveitarstjórnaráðuneytið

Í tilefni af kvörtun A ritaði ég samgöngu- og sveitar­stjórnar­­ráðherra bréf 19. febrúar 2018 þar sem ég óskaði eftir tilteknum skýringum ráðuneytisins. Í fyrsta lagi óskaði ég eftir skýringum á því sem fram kom í úrskurði innanríkisráðuneytisins frá 29. nóvember 2016 að A uppfyllti ekki skilyrði f-liðar 12. gr. reglugerðar nr. 535/2001 um að „hafa réttindi sem PADI Divemaster, eða sambærileg réttindi frá viðurkenndum alþjóðlegum köfunarsamtökum“ enda kæmi fram í úrskurðinum að A hefði framvísað skírteini þess efnis og lagt fram afrit af prófskírteini frá umræddum samtökum. Þá óskað ég eftir því að ráðuneytið lýsti viðhorfi sínu til þess hvort áskilnaður f-liðar 12. gr. reglugerðar nr. 535/2001 fæli í sér sjálfstætt efnisskilyrði um handhöfn réttinda frá þeim samtökum sem tilgreind eru í ákvæðinu og þá umfram þær kröfur til aldurs, menntunar, hæfni og heilbrigði umsækjanda sem fram koma í 3. gr. laga nr. 31/1996 og 10. gr. reglugerðar nr. 535/2001.

Ég óskaði þess jafnframt að ráðuneytið lýsti afstöðu sinni til þess hvort og þá hvernig slíkt samrýmdist lagaáskilnaðarreglu 75. gr. og eftir atvikum meginreglu 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar. Hafði ég þá í huga að samkvæmt gögnum málsins væru PADI-samtökin einu alþjóðlegu köfunarsamtökin sem hafa hlotið viðurkenningu Samgöngu­stofu. Í því sambandi óskaði ég einnig eftir því að ráðuneytið upplýsti mig um hvaða raunhæfu möguleika þeir sem kjósa að standa utan PADI hafa á að öðlast réttindi til leiðsögu- og yfirborðsköfunar með ferðamenn hér á landi.

Svör ráðherra bárust mér með bréfi, dags. 27. mars 2018, þar sem sagði:

„Hvað fyrra atriðið varðar vísar ráðuneytið til þess að fyrir liggur að [A] fékk ekki endurnýjaða félagsaðild sína hjá PADI. Við það missti [A] réttindi sín hjá þeim samtökum sem PADI divemaster og uppfyllti þannig ekki skilyrði f-liðar 12. gr. reglugerðar um köfun, enda var heldur ekki um það að ræða að [A] væri með sambærileg réttindi frá öðrum viðurkenndum alþjóðlegum köfunarsamtökum.

Hvað seinna atriðið varðar telur ráðuneytið að ákvæði f-liðar 12. gr. reglugerðar um köfun um að setja sem skilyrði að handhafi F-skírteinis hafi réttindi sem PADI divemaster eða sambærileg réttindi sæki stoð í ákvæði 3 tl. 1. mgr. 3. gr. laga um köfun nr. 31/1996, en samkvæmt lagaákvæðinu skal sá sem stundar atvinnuköfun uppfylla viðeigandi menntunar- og hæfniskröfur. Telur ráðuneytið að lagaáskilnaðarreglu 75. gr. og 2. mgr. 74. gr. stjórnarskrárinnar sé þannig fullnægt. Hvað varðar möguleika þeirra sem kjósa að standa utan PADI á því að öðlast réttindi til leiðsögu- og yfirborðsköfunar með ferðamenn veit ráðuneytið ekki til þess að á slíkt hafi reynt hjá Samgöngustofu. Þó PADI séu einu samtökin sem hlotið hafi viðurkenningu telur ráðuneytið engu að síður að ekkert standi í vegi fyrir því að þeir sem öðlast hafi sambærileg réttindi hjá öðrum samtökum geti fengið slík réttindi komi slík umsókn fram hjá Samgöngustofu.“  

IV Álit umboðsmanns Alþingis

1 Lagagrundvöllur málsins

1.1 Lög og reglugerð um köfun

Þegar atvik þessa máls áttu sér stað giltu um köfun lög nr. 31/1996. Í 1. gr. laganna kom fram að enginn mætti stunda atvinnuköfun í ám eða vötnum, við strendur landsins eða frá íslenskum skipum hér við land nema viðkomandi fullnægði þeim skilyrðum sem sett væru í lögunum.

Í 1. málsl. 1. mgr. 2. gr. laganna kom fram að allar athafnir sem féllu undir og væru liður í atvinnustarfsemi kafarans eða annarra aðila teldist atvinnuköfun. Í athugasemdum við 2. gr. í frumvarpi því er varð að þágildandi lögum nr. 31/1996, um köfun, kom fram að á undanförnum árum hefði það verið miklum vafa undirorpið hvernig bæri að skilgreina atvinnuköfun og hefði ósamræmis gætt í túlkun þess. Með lögunum væri farin sú leið að hafa skilgreiningu á atvinnuköfun rúma. Hins vegar væri gert ráð fyrir að gera mætti mismunandi menntunar- og hæfniskröfur eftir eðli starfsins. Þannig ætti að vera tryggt að þeir sem stunduðu köfun hlytu ákveðna lágmarksþjálfun. Þessi skilgreining væri einnig til þess fallin að eyða þeim mikla vafa sem hefði verið um túlkun hugtaksins atvinnuköfun og hvatt til ósamræmis. Með mismunandi menntunar- og hæfniskröfum í reglugerð yrði síðan unnt að koma til móts við þarfir, t.d. neyðarþjónustunnar (lögreglu, slökkviliðs og björgunarsveita) (Alþt. 1995, 120. löggj.þ., þskj. 176.)

Í 1. mgr. 3. gr. laganna var að finna upptalningu á þeim skilyrðum sem uppfylla þurfti til að stunda atvinnuköfun. Var ákvæðið svohljóðandi:

„Hver sem vill stunda atvinnuköfun skal fullnægja eftirfarandi skilyrðum:

1. vera fullra 20 ára,
2. standast með fullnægjandi hætti heilbrigðiskröfur,
3. uppfylla menntunar- og hæfniskröfur,
4. hafa gilt atvinnuköfunarskírteini útgefið af Samgöngustofu.“

Þá kom fram í 2. mgr. 3. gr. að óheimilt væri að ráða til köfunarstarfa aðra en handhafa atvinnuköfunarskírteina.

Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. gaf Samgöngustofa út köfunarskírteini til þeirra sem uppfylltu skilyrði laganna og reglugerða settar samkvæmt þeim. Í 1. mgr. 6. gr. laganna kom fram að Samgöngustofa hefði umsjón og eftirlit með framkvæmd laganna. Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. skyldi ráðherra setja nánari reglur um framkvæmd laganna, m.a. um skilyrði fyrir viðhaldi réttinda samkvæmt köfunarskírteini, svo sem um menntunar-, hæfnis- og heilsufarskröfur, eftir því sem við ætti, og um heimild Samgöngustofu til gjaldtöku vegna eftirlits, útgáfu og endurnýjunar köfunarskírteina.

Á þessum grundvelli setti ráðherra reglugerð nr. 535/2001, um köfun, með síðari breytingum. Þegar reglugerðin var sett fór Siglinga­stofnun Íslands með umsjón og eftirlit með framkvæmd laganna. Þar sem þessi verkefni eru nú í höndum Samgöngustofu verður hér á eftir vísað til Samgöngustofu þrátt fyrir að í reglugerð sé vísað til Siglinga­stofnunar Íslands.

Um menntunarkröfur er fjallað í 5. gr. reglugerðarinnar. Þar segir að sá sem stunda vilji atvinnuköfun skuli hafa lokið prófi í atvinnuköfun með fullnægjandi árangri frá aðila viðurkenndum af Samgöngu­stofu. Nánari menntunar- og hæfniskröfur, sbr. 3. tölul. 1. mgr. 3. gr. laganna, er ekki að finna í reglugerðinni. Hins vegar er í IV. kafla reglugerðarinnar að finna ákvæði sem fjalla um kennslu í köfun. Í 1. mgr. 14. gr. er m.a. fjallað um að Samgöngustofa semji eða samþykki námsskrá samkvæmt tilmælum í II. viðauka fyrir þá sem hyggja á nám í köfun. Kröfur um innihald námsskrár skal endurskoða með hliðsjón af reynslu og tækniþróun í köfun. Í 2. mgr. kemur fram að öll próf í atvinnuköfun hérlendis og athuganir á hæfni þeirra sem lokið hafa prófi í atvinnuköfun erlendis skuli fara fram undir umsjón þriggja manna prófanefndar sem ráðherra skipar. Samgöngustofa tilnefnir formann, stjórn Kafarafélags Íslands einn meðstjórnanda en sá þriðji er skipaður án tilnefningar af ráðuneytinu. Í 3. mgr. segir síðan að sá sem fái leyfi til kennslu í áhugaköfun skuli hafa lokið prófum frá viðurkenndum aðila.

Í 12. gr. reglugerðarinnar er fjallað m.a. um flokka skírteina. Samkvæmt ákvæðinu var skírteinum upphaflega skipt í eftirfarandi fimm flokka: 

„a) A-skírteini, sem heimilar mettunarköfun á ótakmarkað dýpi.

b) B-skírteini, sem heimilar köfun með allan búnað niður á 50 metra dýpi.

c) C-skírteini, sem heimilar froskköfun („SCUBA“) niður á 30 metra dýpi án afþrýstibiðar.

d) D-skírteini, sem veitir réttindi til kennslu áhugaköfunar.

e) E-skírteini, sem ætlað er fyrir nema í atvinnuköfun.“

Með breytingarreglugerð nr. 762/2012 var ákvæðinu breytt og tveimur eftirfarandi flokkum bætt við: 

„f) F-skírteini, sem heimilar leiðsögu- og yfirborðsköfun með ferðamenn til þeirra sem hafa réttindi sem PADI Divemaster, eða sambærileg réttindi frá viðurkenndum alþjóðlegum köfunar­samtökum.

g) G-skírteini, önnur köfun.“

Í þessum efnum má nefna að í frétt Samgöngustofu, dags. 2. október 2012, sem birtist á heimasíðu stofnunarinnar (www.samgöngustofa.is), kom fram að markmið reglugerðar nr. 762/2012, um breytingu á reglugerð nr. 535/2001, þar sem kveðið var á um hinn nýja flokk F-skírteina væri að bregðast við aukningu í atvinnuköfun í tengslum við ferðaþjónustu og stuðla að bættu öryggi ferðamanna með því að gera tilteknar kröfur til þeirra sem bjóða upp á leiðsögu- og yfirborðsköfun með ferðamenn.

Lög nr. 31/1996, um köfun, hafa nú verið leyst af hólmi með lögum nr. 81/2018, um sama efni, sem tóku gildi 28. júní 2018. Þar sem atvik þessa máls áttu sér stað fyrir gildistöku laganna tel ég ekki þörf á að rekja ákvæði þeirra hér. Ég tek fram að með lögum nr. 81/2018 voru m.a. gerðar vissar breytingar á því lagaumhverfi sem gildir um köfun í atvinnuskyni, m.a. er kveðið með skýrum hætti á um að leiðsöguköfun falli í flokk atvinnuköfunar, sbr. 3. gr. laganna. Þrátt fyrir það er í 7. gr. enn gert ráð fyrir því að umsækjandi um köfunarskírteini þurfi að fullnægja viðeigandi menntunar- og hæfniskröfum og að hann skuli leggja fram skírteini þess efnis frá viðurkenndum aðila. Þar er ekki kveðið á um handhöfn tiltekinna réttinda frá viðurkenndum aðila heldur er að því er virðist gert ráð fyrir því að umsækjandi geti fært sönnur á að hann hafi hlotið viðeigandi menntun og aflað sér tiltekinnar hæfni með því að framvísa skírteini þess efnis.

1.2 PADI-samtökin

Samhengisins vegna tel ég rétt að nefna að samkvæmt þeim upplýsingum sem ég hef aflað mér eru PADI-samtökin einkaréttarleg alþjóðleg köfunarsamtök sem þróað hafa kennslukerfi sem notast er við í köfunarkennslu víðsvegar um heiminn og mun kerfið hafa verið viðurkennt af Samgöngustofu árið 2001 í samræmi við 1. mgr. 15. gr. reglugerðar nr. 535/2001. Samkvæmt kennslukerfi PADI (e. PADI Instructor Manual) fela PADI Divemaster réttindi í sér fyrsta stig atvinnu­köfunarréttinda í sportköfun og munu þau vera samþykkt af flestum viðurkenndum köfunarmiðstöðvum í heiminum sem slík. Eftir því sem næst verður komist er unnt að afla sér slíkra réttinda hér á landi og erlendis með því að sækja námskeið hjá köfunarskólum þar sem kennt er eftir kennslukerfi PADI. Að loknu slíku námskeiði með fullnægjandi árangri fær viðkomandi útgefin PADI Divemaster réttindi frá samtökunum auk prófskírteinis til vitnisburðar um að viðkomandi hafi lokið umræddri þjálfun. Þá ræð ég að réttindunum fylgi að jafnaði aðild að PADI-samtökunum.

Þá er rétt að nefna að samkvæmt þeim upplýsingum sem ég hef aflað um samtökin geta ástæður þess að einstaklingi sé vikið úr samtökunum verið af ýmsum toga sem ekki allar varða skort á faglegri hæfni heldur varða einnig atriði á borð við ef meðlimur „viljandi kemur óorði á samtökin eða aðila sem þeim tengjast“ eða ef hann „viljandi reynir að torvelda samtökunum eða meðlimum þeirra að stunda viðskipti“. Slík sjónarmið virðast einkum lúta að viðskiptalegum hagsmunum samtakanna, neytenda­vernd og viðleitni þeirra til að gæta að orðstír sínum. Í því sambandi bendi ég á að PADI-samtökin starfrækja sjálf gæðastjórnunarkerfi (e. Quality Management Control) sem ætlað er að stuðla að eftirliti með því að meðlimir PADI og þeir sem veita þjónustu undir merkjum PADI fylgi reglum samtakanna og kennslukerfinu. Ef í ljós kemur að meðlimur í PADI fer á svig við þessi viðmið samtakanna getur það orðið til þess að honum verði vikið úr samtökunum, ýmist tímabundið eða ótímabundið.

2 Er heimilt án lagaheimildar að byggja ákvörðun um opinbert atvinnuleyfi á afstöðu einkaréttarlegra félagasamtaka?

Synjun Samgöngustofu á beiðni A um F-skírteini sem veitir leyfi til leiðsögu- og yfirborðsköfunar með ferðamenn, og staðfest var af hálfu ráðuneytisins, var byggð á því að hann fullnægði ekki því skilyrði f-liðar 1. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 535/2001 um að hafa réttindi sem PADI Divemaster eða sambærileg réttindi frá viðurkenndum alþjóðlegum köfunarsamtökum.

Í skýringum samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins til mín, dags. 27. mars 2018, kemur fram sú afstaða þess að það skilyrði um handhöfn PADI Divemaster réttinda eða sambærilegra réttinda sem fram kemur í f-lið 1. mgr. 12. gr. reglugerðarinnar hafi sótt stoð sína í og falið í sér nánari útfærslu á skilyrðum 3. tölul. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 31/1996, um köfun. Þar kom fram að sá sem stunda vildi atvinnuköfun skyldi m.a. uppfylla menntunar- og hæfniskröfur.

Í lögum nr. 31/1996, um köfun, voru sett tiltekin skilyrði fyrir atvinnuköfun. Fyrir utan aldurs- og heilbrigðiskröfur kom þar fram að viðkomandi þyrfti að uppfylla „menntunar- og hæfniskröfur“ og hafa gilt atvinnuköfunarskírteini útgefið af Samgöngustofu, sbr. 1. mgr. 3. gr. laganna. Í lagaákvæðinu eða lögskýringargögnum koma ekki fram skýringar á því hvaða skilyrði eða viðmið gátu komið til skoðunar í þessu sambandi. Í lögskýringargögnum er þó tekið fram að gert væri ráð fyrir að gera mætti mismunandi menntunar- og hæfniskröfur eftir eðli starfsins. Þannig ætti að vera tryggt að þeir sem stunduðu köfun hefðu hlotið ákveðna lágmarksþjálfun. Löggjafinn hefur síðan heimilað ráðherra að setja með reglugerð nánari reglur um framkvæmd laganna, sbr. 2. mgr. 6. gr. laganna, m.a. um skilyrði fyrir viðhaldi réttinda samkvæmt köfunarskírteini, s.s. um menntunar-, hæfnis- og heilsufars­kröfur, eftir því sem við ætti. Þar er því ekki kveðið nánar á um inntak slíkra reglna heldur eingöngu áréttuð þau almennu skilyrði sem 1. mgr. 3. gr. laga nr. 31/1996 setja vegna atvinnu­köfunar.

Almennt verður að miða við, þegar höfð er í huga sú meginregla að stjórnsýslan sé lögbundin, að ákvæði í reglugerðum og öðrum almennum fyrirmælum stjórnvalda sem eru íþyngjandi fyrir borgarana eða takmarka rétt þeirra eigi sér skýra stoð í lögum. Með þessa grundvallarreglu í huga verður að kveða skýrlega á um þær heimildir sem ætlunin er að veita stjórnvöldum þegar löggjafinn útfærir ákvæði laga. Eftir því sem ákvörðun telst meira íþyngjandi fyrir borgarann og ef hún felur í sér inngrip stjórnvalda í stjórnarskrárvarinn réttindi þeirra eru meiri kröfur gerðar að þessu leyti. Kröfur laga um opinber leyfi til að stunda tiltekna atvinnu, s.s. köfun í atvinnuskyni, fela í sér takmörkun á því atvinnufrelsi sem verndað er í 75. gr. stjórnar­skrárinnar. Þá kann áskilnaður um aðild að tilteknum félaga­samtökum að fela í sér takmörkun á félagafrelsi því sem verndað er í 74. gr. stjórnarskrárinnar. Af stjórnarskrárákvæðunum leiðir að hinum almenna löggjafa er óheimilt að framselja stjórnvöldum óheft ákvörðunarvald um að skylda menn til aðildar að félagi eða setja atvinnufrelsi skorður. Í samræmi við þá reglu stjórnarskrárákvæðanna að þessu frelsi megi þó setja skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess, verða lagaákvæði um inntak og skilyrði fyrir útgáfu slíks leyfis að vera skýr og glögg. Verða þau ekki túlkuð með rýmri hætti, borgaranum í óhag, en leiðir af orðanna hljóðan.

Ég vek athygli á því að í þessu máli hafði einstaklingur sem um árabil hafði starfað sem atvinnukafari og sinnt hliðstæðu starfi óskað eftir endurnýjun á leyfi til atvinnuköfunar til þess að geta sinnt slíkri atvinnu áfram. Viðkomandi einstaklingur hafði ekki fengið aðild sína að einkaréttar­legum alþjóðlegum köfunarsamtökum endurnýjaða vegna ágreinings sem virðist hafa snúið að tilteknum þáttum í innri starfsemi samtakanna en ekki hæfni hans eða réttindum sem hann hafði þegar öðlast. Af gögnum málsins má þannig ráða að A hafi óskað eftir endurnýjun á leyfi til atvinnuköfunar til að geta nýtt áfram þekkingu sína og reynslu til að geta sinnt köfun með ferðamenn sem krafðist starfsleyfis frá Samgöngustofu. Af meðferð þessa máls er því ljóst að þar vegast annars vegar á möguleikar einstaklings til þess að nýta sér aflahæfi sitt og sérhæfða þekkingu til atvinnu­starfsemi og tekju­öflunar og hins vegar þeir hagsmunir sem einkum lúta að almannaöryggi sem Samgöngustofu er ætlað að gæta að.

Ég tek fram að af þeim gögnum sem ég hef undir höndum virðist ágreiningur A við PADI-samtökin hafa varðað kvartanir frá einstaklingum sem kváðust ekki hafa fengið afhent prófskírteini af hendi A sem þeir munu hafa greitt fyrir en slík háttsemi getur falið í sér brot á reglum samtakanna og kann að leiða til brottreksturs. Samkvæmt skýringum A til mín hefur hann mótmælt því að hann hafi með þessum hætti brotið gegn reglum samtakanna og bent á að honum hafi ekki verið veitt raunhæft tækifæri til að koma á framfæri andmælum við samtökin í því skyni að útskýra hvernig standi á því að tilteknum skírteinum hafi ekki verið vitjað af hálfu viðskiptavina hans. Af gögnunum verður þannig ekki séð að ágreiningur A við samtökin hafi lotið að atriðum er vörðuðu öryggi eða færni hans til að sinna umræddri köfunarstarfsemi.

Í máli þessu liggur fyrir að A hafði aflað sér köfunarréttinda hjá PADI en hæsta stig réttinda sem hann hafði aflað sér voru „IDC staff Instructor“ réttindi sem fela m.a. í sér réttindi sem „Divemaster“. Á meðal þeirra gagna sem A lagði fyrir ráðuneytið eru afrit af prófskírteinum hans frá PADI sem staðfesta að hann hefur lokið þeim námskeiðum og þjálfun sem gerð er krafa um til þess að öðlast réttindi sem „IDC Staff Instructor“ og þar með sem PADI Divemaster. Eins og fram hefur komið hefur A hins vegar ekki átt aðild að PADI-samtökunum frá árinu 2010 vegna ágreinings hans við samtökin. Þá liggur jafnframt fyrir sú afstaða PADI-samtakanna að það sé ekki í þágu hagsmuna þeirra að veita A aðild að þeim á nýjan leik. Af þeirri stöðu leiddi að ráðuneytið taldi hann ekki hafa viðeigandi réttindi í skilningi f-liðar 1. mgr. 12. gr. reglu­gerðarinnar. Í úrskurðinum kom engu að síður fram að hann hefði lokið prófi frá viðurkenndum aðila og uppfyllti auk þess önnur skilyrði laga og reglugerðar um köfun.

Af úrskurði ráðuneytisins og fyrrnefndum skýringum þess til mín verður ekki annað ráðið en að það sé afstaða þess að ekki sé nóg að geta framvísað prófskírteini sem staðfestir að viðkomandi hafi lokið þeim námskeiðum og þjálfun sem þarf til þess að öðlast réttindi sem PADI Divemaster heldur hafi viðkomandi jafnframt þurft að framvísa gildum réttindum útgefnum af samtökunum eða öðrum sambærilegum samtökum. Í þeim efnum verður ekki betur séð af úrskurði ráðuneytisins en að félagsaðild að PADI-samtökunum sé lögð að jöfnu við handhöfn réttinda frá samtökunum.

Vissulega má fallast á það með ráðuneytinu að umrætt skilyrði um „réttindi sem PADI Divemaster, eða sambærileg réttindi“ geti að einhverju marki falið í sér útfærslu á menntunar- og hæfniskröfum enda er forsenda þess að kafari fái útgefin réttindi sem PADI Divemaster að hann hafi lokið tilteknum námskeiðum og hlotið viðeigandi þjálfun samkvæmt kennslukerfi PADI. Þrátt fyrir það þá verður að líta til þess að ástæður þess að tiltekinn einstaklingur á ekki aðild að PADI-samtökunum getur, eins og áður er rakið, grundvallast á öðrum þáttum en kveðið var á um í 1. mgr. 3. gr. laga nr. 31/1996. Þá bendi ég á að afdráttarlaus túlkun Samgöngustofu og ráðuneytisins á f-lið 1. mgr. 12. gr. reglugerðarinnar getur einnig leitt til þeirrar niðurstöðu að í þeim tilvikum þegar einstaklingur missir aðild sína að PADI og eftir atvikum réttindi sín af einhverjum ástæðum, eins og háttar til í tilviki A, jafnvel þótt þær ástæður lúti að atriðum sem tengjast öðru en beinlínis „menntun og hæfni“, sbr. 3. tölul. 3. gr. laga nr. 31/1996, eigi hann enga möguleika á að fá útgefið F-skírteini hjá Samgöngustofu. Ég bendi einnig á samkvæmt skýringum ráðuneytisins eru PADI-samtökin þau einu sem hlotið hafa viðurkenningu hjá Samgöngu­stofu og mun enn ekki hafa reynt á hvort unnt sé að afla sér sambærilegra réttinda hjá öðrum alþjóðlegum samtökum.

Ég minni á að Samgöngustofa var leyfisveitandi samkvæmt lögum nr. 31/1996. Útgáfa opinbers leyfis til að stunda atvinnustarfsemi getur ekki verið háð afstöðu einkaréttarlegra samtaka til stöðu einstaklings innan samtakanna þegar slík afstaða getur byggst á öðrum þáttum en gerð er krafa um í lögum sem gilda um slíkar leyfisveitingar. Af þessu tilefni minni ég jafnframt á að í samræmi við lögmætisreglu stjórnsýslu­réttarins geta stjórnvöld ekki án sérstakrar lagaheimildar falið einkaaðila að taka stjórnvaldsákvörðun. Það er auk þess ekki í samræmi við þá reglu að það sé í raun í hendi einkaaðila hvort stjórnvald geti veitt máli borgaranna brautargengi með stjórnvalds­ákvörðun, þ.e. ef slík lagaheimild er ekki til staðar. Þá tek ég fram að hvað sem líður nauðsyn þess að gera auknar kröfur til þeirra sem stunda atvinnuköfun af þessu tagi, og þeim almanna­hagsmunum sem slíkar reglur kunna að miða að því að vernda, þá verður sem fyrr segir ekki séð að þess hafi verið gætt að fyrir hendi væri fullnægjandi stoð í lögum nr. 31/1996 til að túlka f-lið 1. mgr. 12. gr. reglugerðarinnar með þeim hætti sem gert var eða að slíkt hafi verið rökstutt með tilliti til þeirra hagsmuna sem um ræðir.

Í samræmi við framangreint er það álit mitt að umrætt skilyrði f-liðar 1. mgr. 12. gr. reglugerðarinnar, eins og það var túlkað af hálfu stjórnvalda í málinu, um að hann þyrfti að framvísa réttindum útgefnum af einkaréttarlegum samtökum, án þess að lagt hefði verið mat á menntun hans og hæfni, hafi ekki átt sér fullnægjandi lagastoð. Ákvörðun Samgöngu­stofu, sem staðfest var með úrskurði ráðuneytisins, um að útiloka A frá því að fá útgefið leyfi til leiðsögu- og yfirborðs­köfunar með ferðamenn, á þeim grundvelli einum að hann væri ekki „handhafi réttinda“ og hefði þar með ekki aðild að PADI-samtökunum eða öðrum sambærilegum köfunarsamtökum, hafi því ekki verið í samræmi við lög.

3 Eftirlit Samgöngustofu samkvæmt lögum nr. 31/1996

Við athugun mína á máli þessu vakti athygli mína sú afstaða Samgöngu­stofu sem fram kom í umsögn stofnunarinnar til ráðuneytisins að stofnunin hefði engin úrræði gagnvart PADI-samtökunum í kjölfar þess að henni bárust kvartanir frá A. Í þessu sambandi tel ég rétt að minna á að samkvæmt lögum nr. 31/1996 var skýrt kveðið á um að Samgöngustofa færi með umsjón og eftirlit með framkvæmd laganna. Liður í því eftirliti er m.a. að að semja eða samþykkja námsskrár samkvæmt tilmælum sem fram koma í II. viðauka með reglugerðinni. Þá er kveðið á um það í 3. mgr. 15. gr. reglugerðarinnar að breyting á kennsluáætlun eða námstilhögun, kennslubúnaði eða öðru sem námið varðar sé háð samþykki stofnunarinnar. Í málinu liggur fyrir að kennsluskrá PADI hefur hlotið viðurkenningu í samræmi við framan­greint. Liður í eftirlitshlutverki stofnunarinnar er að hafa eftirlit með því að þær kennsluskrár sem liggja til grundvallar kennslu í köfun hér á landi og geta verið grundvöllur þeirrar menntunar sem gerð er að skilyrði til að mega stunda atvinnuköfun séu í samræmi við lög og þær reglur og viðmið sem fram koma í reglugerð nr. 535/2001 og viðauka með henni. Ég tel því að stofnuninni kunni í samræmi við eftirlits­hlutverk sitt að vera skylt að bregðast við kvörtunum sem lúta eftir atvikum að atriðum sem tengjast samþykktri námsskrá með því að kanna nánar hvort þær kröfur sem gerðar eru samkvæmt henni samrýmist lögum og reglum hér á landi.

Í málinu liggur fyrir bréf innanríkisráðuneytisins, dags. 10. júní 2015, til Samgöngustofu þar sem þeirri afstöðu var lýst að ákvæði reglu­gerðarinnar um prófanefndina skorti viðhlítandi lagastoð og því væru ekki skilyrði til þess að skipa nefndina. Tók ráðuneytið fram að samkvæmt lögum nr. 31/1996 væri Samgöngustofu einni falið að hafa umsjón og eftirlit með framkvæmd laganna, sbr. 1. mgr. 6. gr. laganna. Í bréfinu var þeim tilmælum beint að stofnuninni að taka við þeim verkefnum sem áður voru falin prófanefnd kafara.

Með hliðsjón af því sem að framan er rakið og þeim tilmælum sem fram komu í framangreindu bréfi vek ég athygli ráðuneytisins á þessum þætti málsins með vísan til yfirstjórnunar- og eftirlitshlutverks þess með Samgöngustofu. Þrátt fyrir að nú hafa verið samþykkt ný lög um köfun nr. 81/2018 er þar enn kveðið á um að Samgöngustofa fari með eftirlit samkvæmt lögunum. Í lögunum er jafnframt gert ráð fyrir að sett verði reglugerð en mér er ekki kunnugt um að það hafi verið gert.

V Niðurstaða

Það er álit mitt að útgáfa opinbers leyfis til að stunda atvinnu­starfsemi geti ekki án lagaheimildar verið háð afstöðu einkaréttar­legra samtaka til stöðu umsækjanda innan samtakanna þegar slík afstaða getur byggst á öðrum þáttum en gerð er krafa um í lögum sem gilda um slíkar leyfisveitingar. Í samræmi við framangreint er það niðurstaða mín að skilyrði f-liðar 1. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 535/2001, um köfun, eins og það var túlkað af hálfu stjórnvalda í málinu, um að A þyrfti að framvísa réttindum útgefnum af einkaréttarlegum samtökum, án þess að lagt hefði verið mat á menntun hans og hæfni, hafi ekki átt sér fullnægjandi lagastoð. Ákvörðun Samgöngu­stofu, sem staðfest var með úrskurði samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins, um að útiloka A frá því að fá útgefið leyfi til yfirborðsköfunar með ferðamenn, á þeim grundvelli einum að hann væri ekki „handhafi réttinda“ og hefði þar með ekki aðild að PADI-samtökunum eða öðrum sambærilegum köfunarsamtökum, hafi því ekki verið í samræmi við lög.

Í ljósi atvika þessa máls tel ég jafnframt tilefni til að vekja athygli samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins á því að í nýjum lögum nr. 81/2018, um köfun, er gert ráð fyrir að Samgöngustofa fari áfram með eftirlit samkvæmt lögunum. Þá er gert ráð fyrir að sett verði reglugerð á þeim grundvelli sem virðist ekki hafa verið sett.

Ég beini þeim tilmælum til samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins að það taki málið til nýrrar meðferðar, komi fram beiðni þess efnis frá A, og hagi þá úrlausn þess í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í álitinu. Þá mælist ég til þess að ráðuneytið hafi þessi sjónarmið framvegis í huga við úrlausn sambærilegra mála.

VI Viðbrögð stjórnvalda

Í bréfi frá ráðuneytinu, dags. 11. apríl 2019, í tilefni af fyrirspurn um málið kemur fram að A hafi farið þess á leit með bréfi dags. 29. janúar 2019 að málið yrði endurupptekið. Ráðuneytið hafi fallist á það með bréfi dags. 12. febrúar. Úrskurður hafi ekki verið kveðinn upp á ný en þess væri að vænta fyrir lok maí 2019. Þá kemur einnig fram að ráðuneytið hafi framvegis þau sjónarmið sem rakin séu í álitinu í huga í störfum sínum.