Opinber innkaup og útboð. Hlutverk stjórnvalda í ágreiningsmálum við borgarana. Vandaðir stjórnsýsluhættir. Yfirstjórnunar- og eftirlitsheimildir ráðherra.

(Mál nr. 9513/2017)

A ehf. leitaði til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir því að Ríkiskaup hefðu, með ummælum í greinargerð sem stofnunin lagði fram við rekstur máls fyrir kærunefnd útboðsmála, vegið að atvinnuheiðri félagsins með ómálefnalegum og órökstuddum fullyrðingum um galla í vörum þess og látið í ljós óvild í garð fyrirtækisins. Beindist kvörtunin jafnframt að þeirri ákvörðun fjármála- og efnahagsráðherra að aðhafast ekki í tilefni af erindi A ehf. vegna starfshátta Ríkiskaupa.

Athugun umboðsmanns laut að því hvort framsetning á málatilbúnaði Ríkiskaupa fyrir kærunefnd útboðsmála hefði verið í samræmi við þær kröfur sem gera verður til stjórnvalda sem koma að ágreiningsmálum gagnvart einstaklingum og lögaðilum vegna ákvarðana og athafna í stjórn­sýslunni við mótun og framsetningu á kröfum og málsástæðum. Í því sambandi benti umboðsmaður á að almennar reglur stjórnsýsluréttarins hefðu áhrif á svigrúm þeirra til að móta og setja fram málatilbúnað í slíkum ágreiningsmálum og kynnu að setja stjórnvöldum skorður í þeim efnum. Stjórnvöld yrðu í slíkum málum að gæta vissrar hlutlægni þannig að þau leituðust að minnsta kosti við að niðurstaða máls byggði á réttum atvikum og yrði í samræmi við lög. Var það álit umboðsmanns að undirbúningur og framsetning Ríkiskaupa á málatilbúnaði fyrir kærunefnd útboðsmála um galla í vörum A ehf. hefði ekki verið í samræmi við þær kröfur sem leiða af almennum reglum stjórnsýsluréttar og vönduðum stjórnsýsluháttum. Ekki yrði séð að málatilbúnaður stofnunarinnar hefði verið í samræmi við þær upplýsingar og gögn sem lágu fyrir í málinu.

Umboðsmaður tók jafnframt til skoðunar hvort viðbrögð fjármála- og efnahagsráðuneytisins við erindum A ehf. hefðu verið í samræmi við yfirstjórnunar- og eftirlitsheimildir þess gagnvart Ríkiskaupum. Umboðsmaður benti á að fullyrðing Ríkiskaupa um galla í vörum A ehf. hefðu verið settar fram án fyrirvara og ekki studdar neinum gögnum. Í ljósi þess taldi umboðsmaður að tilefni hefði verið fyrir ráðuneytið að bregðast við erindum A ehf. með því að neyta þeirra úrræða sem ráðuneytinu hefði staðið til boða á grundvelli yfirstjórnunar- og eftirlitsheimilda þess gagnvart Ríkiskaupum enda bæri ráðuneytinu að sjá til þess að störf Ríkiskaupa væru almennt í samræmi við lög og eðlilega stjórnarhætti. Taldi umboðsmaður því að viðbrögð ráðuneytisins við erindum A ehf. hefðu ekki verið fullnægjandi.

Umboðsmaður beindi þeim tilmælum til fjármála- og efnahagsráðuneytisins að það brygðist við gagnvart A ehf., ef fyrirtækið leitaði á ný eftir því, vegna ummæla Ríkiskaupa í greinargerð stofnunarinnar til kærunefndar útboðsmála í samræmi við þau sjónarmið sem hefðu verið rakin í álitinu. Þá voru það tilmæli umboðsmanns til ráðuneytisins að það gerði, á grundvelli yfirstjórnunar- og eftirlitsheimilda ráðherra, ráðstafanir til þess að starfshættir Ríkiskaupa sem fjallað væri um í álitinu yrðu framvegis í samræmi við lög og þau sjónarmið sem kæmu fram í álitinu. Einnig beindi umboðsmaður þeim tilmælum til ráðuneytisins og Ríkiskaupa að þau sjónarmið yrðu framvegis höfð í huga í störfum þeirra.

 

I Kvörtun og afmörkun athugunar

Hinn 21. nóvember 2017 leitaði A ehf. til mín með kvörtun yfir starfsháttum Ríkiskaupa og ákvörðun fjármála- og efnahags­ráðuneytisins að aðhafast ekki vegna þeirra. Í kvörtun fyrirtækisins er einkum byggt á því að Ríkiskaup hafi, með ummælum í greinargerð sem stofnunin lagði fram við rekstur máls fyrir kærunefnd útboðsmála, vegið að atvinnuheiðri þess með ómálefnalegum og órökstuddum fullyrðingum um galla í vörum þess og látið í ljós óvild í garð fyrirtækisins. Fyrirtækið telur að á grundvelli þessara fullyrðinga hafi það verið útilokið frá viðskiptum.

Athugun mín í tilefni af kvörtun A ehf. hefur annars vegar beinst að því hvort framsetning á málatilbúnaði Ríkiskaupa fyrir kæru­nefnd útboðsmála hafi verið í samræmi við þær kröfur sem gera verður til stjórnvalda sem koma að ágreiningsmálum gagnvart einstaklingum og lögaðilum vegna ákvarðana og athafna í stjórnsýslunni við mótun og framsetningu á kröfum og málsástæðum. Hins vegar hefur athugun mín beinst að því hvort viðbrögð fjármála- og efnahagsráðuneytisins við erindum fyrirtækisins hafi verið í samræmi við yfirstjórnunar- og eftirlits­heimildir þess gagnvart Ríkiskaupum.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 19. desember 2018. 

II Málavextir

Í júlí 2016 auglýstu Ríkiskaup rammasamningsútboð fyrir hönd áskrifenda að rammasamningum ríkisins þar sem óskað var tilboða vegna kaupa á Tetra farstöðvum frá Motorola, búnaði og þjónustu þeim tengdum. Tvö tilboð bárust. Sameiginlegt tilboð B ehf. og A ehf. og tilboð frá öðru fyrirtæki sem Ríkiskaup ákváðu að ganga til samninga við. B ehf. og A ehf. kærðu ákvörðunin til kærunefndar útboðsmála sem felldi hana úr gildi með úrskurði [...] þar sem fyrirtækið sem Ríkiskaup gengu til samninga við hefði ekki uppfyllt hæfis­kröfur útboðsins. Í kjölfarið óskuðu B ehf. og A ehf. eftir því að gengið yrði að tilboði þeirra þar sem fyrirtækin hefðu átt eina gilda tilboð útboðsins. Ríkiskaup höfnuðu því. Af því tilefni kærðu fyrirtækin útboðið á nýjan leik til kærunefndar útboðsmála og gerðu aðallega kröfu um að ákvörðunin um að hafna tilboði þeirra yrði felld úr gildi.

Í greinargerð Ríkiskaupa vegna kærunnar kemur eftirfarandi m.a. fram:

„Þá skal því einnig haldið til haga að stór hluti af endurnýjunarþörf kaupenda má rekja til þess að annar kærandi (A) seldi kaupendum á þriðja hundrað gallaðar [nmgr. felld brott] stöðvar og hefur fyrirtækið neitað að bera ábyrgð á því mikla tjóni kaupenda. Umræddar stöðvar sem seldar voru aðilum rammasamnings þessa voru allar með sama auðkenni (TEI-númer) og þar með ónothæfar til notkunar í Tetra kerfinu. [A] hefur hafnað að bera ábyrgð á þessu og hefur kostnaður við útskiptingu þessara stöðva alfarið lent á rekstraraðilum kerfisins svo að kaupendur sætu ekki uppi með tjónið. Með það að markmiði að vinna sem hraðast á þeim öryggisbresti sem upp kom hefur rekstraraðili því tekið á sig umtalsverð útgjöld til að auðvelda hraða og nauðsynlega endurnýjun á farstöðvunum. Í ljósi þessa kom ekki til greina að leysa þá brýnu endurnýjunarþörf sem upp var komin með því að eiga frekari viðskipti við A enda hefur félagið brugðist trausti þeirra sem útboðinu var ætlað að þjóna og gat kærandi þegar af þeirri ástæðu aldrei vænst þess að fá til sín viðskipti á grundvelli útboðsins.“ 

Í neðanmálsgreininni, sem hefur verið felld brott úr framangreindum texta, kemur eftirfarandi fram: 

„Hver tetra stöð hefur einkvæmt auðkennisnúmer (TEI-númer). Það er sett í stöðina í framleiðslunni og er óbreytanlegt. Hingað til hefur tetra kerfið ekki notað þetta númer og því ekki átt sér stað athugun á því hvort hver stöð hefði sitt sérstaka númer. Eftir að öryggisstig tetra kerfisins var aukið kom í ljós að hátt í 300 stöðvar sem [A] flutti inn og seldi notendum eru ekki með einkvæmt auðkenni heldur eru þær allar með sama auðkenni. Það gerist þegar ein stöð er tekin og hún afrituð mörgum sinnum (þ.e. klónuð).“

Í svari fyrirtækjanna B ehf. og A ehf. við greinargerðinni segir m.a. í þessu samhengi:

„Þær ásakanir sem koma fram í áður tilvitnuðum orðum Ríkiskaupa eru grafalvarlegar. Ríkiskaup láta beinlínis í ljós að höfnun þeirra á tilboði kærenda byggi á persónulegri óvild í garð [A]. Það er ótvíræð meginregla í útboðsrétti að höfnun allra tilboða verður að styðjast við málefnaleg sjónarmið. Persónuleg óvild getur aldrei talist málefnalegt sjónarmið í útboðsrétti. Hyggist kaupendur vísa tilboði bjóðenda frá, án þess að fara í efnislegt mat á innihaldi þess, getur slíkt eingöngu byggt á því að bjóðandi uppfylli ekki hæfisskilyrði. Í þessu máli liggur fyrir að kærendur uppfylltu öll slík skilyrði. Málatilbúnaður Ríkiskaupa er því furðulegur og í algeru ósamræmi við meginreglur útboðsréttar.

Þá vegur Ríkiskaup stórlega gegn æru [A] með órökstuddum ásökunum sínum um galla í tækjum fyrirtækisins. [A] kannast ekki við að hafa nokkru sinni selt gallaðar vörur og hefur enginn þeirra kaupenda sem Ríkiskaup nefnir farið fram á bætur vegna þessara viðskipta, eins og látið er að liggja í bréfi stofnunarinnar.“

Í þessu sambandi var bent á að A ehf. hefði starfað við þjónustu og sölu á TETRA-búnaði nánast frá upphafi kerfisins á Íslandi. Fyrirtækið hefði ávallt í einu og öllu farið eftir þeim kröfum sem rekstrar­aðilar TETRA-kerfisins hafi sett um búnað og þjónustu. Á þeim tíma sem A ehf. seldi umræddar stöðvar hafi engar kröfur verið uppi um TEI-númer í TETRA-kerfinu á Íslandi, enda hefðu flestir söluaðilar selt búnað með engu eða ónothæfu TEI-númeri, þ. á m. rekstraraðili kerfisins. Þá var þeim fullyrðingum sem komu fram í framan­greindri neðanmálsgrein alfarið hafnað og bent á að allar stöðvar hefðu sérstakt „serial númer“ og þar af leiðandi útilokað að þær hefðu verið afritaðar með nokkrum hætti.

Í úrskurði kærunefndar útboðsmála frá [...] í máli nr. [...], sem er birtur á vefsíðunni www.urskurdir.is, kemur eftirfarandi fram um framangreindan málatilbúnað aðila:

„Kærendur mótmæla því jafnframt að kærandinn [A] ehf. hafi selt kaupendum gallaðar farstöðvar eins og varnaraðili haldi fram. Varnaraðili hafi ekki haldið þessum rökstuðningi fram þegar tilboði kærenda var hafnað [...] og því geti hann ekki byggt á þessu nú. Þá felist í þessari afstöðu varnaraðila að persónuleg óvild hafi ráðið höfnun á tilboði kærenda. Kærendur hafi uppfyllt öll hæfisskilyrði útboðsins og því sé óheimilt að hafna tilboði þeirra á þessum grundvelli. Þá kannast téður kærandi ekki við að hafa selt gallaðar vörur og hafi enginn kaupandi farið fram á bætur vegna þess. Með ásökunum sínum sé vegið stórlega gegn orðspori fyrirtækisins með órökstuddum ásökunum.

[...]

Jafnframt [bendir varnaraðili] á að stór hluti af endurnýjunarþörf kaupenda megi rekja til galla í á þriðja hundrað farstöðvum sem kærandinn [A] ehf. hafi selt kaupendum sem fyrirtækið hafi neitað að bera ábyrgð á. Í ljósi þessa hafi ekki komið til greina að kaupa farstöðvar frá fyrirtækinu.“

Í forsendum úrskurðarins segir í þessu samhengi:

„Þá hefur engin haldbær sönnun verið færð fram því til stuðnings að annar kærenda hafi selt gallaðar farstöðvar þannig að réttlætt geti höfnun tilboðs.“

Fyrirtækin B ehf. og A ehf. gerðu fyrir kærunefndinni þá kröfu að ákvörðun Ríkiskaupa um að hafna tilboði þeirra og þar með öllum tilboðum í rammasamningsútboðinu yrði felld úr gildi. Nefndin taldi að í þessu fælist efnislega krafa um að Ríkiskaupum yrði gert skylt að ganga til samninga við fyrirtækin sem væri ekki á valdsviði hennar að mæla fyrir um. Var kröfunni því hafnað en með hliðsjón af því að fyrirtækin áttu gilt tilboð í hinu kærða útboði og áttu að áliti nefndarinnar raunhæfa möguleika á samningsgerð við Ríkiskaup taldi nefndin að skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, fyrir skaðabótaskyldu Ríkiskaupa vegna kostnaðar fyrirtækjanna við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði væru uppfyllt. Það var því álit nefndarinnar að Ríkiskaup væru skaðabótaskyld gagnvart fyrirtækjunum vegna höfnunar á tilboði þeirra.

Í kjölfar þess að Ríkiskaup lögðu fram áðurnefnda greinargerð og aftur eftir að kærunefndin kvað upp úrskurð sinn í málinu fór A ehf. þess á leit við Ríkiskaup að ummælin yrðu dregin til baka og að beðist yrði afsökunar á þeim. Að höfðu samráði við Neyðarlínuna ohf. urðu Ríkiskaup ekki við því. Meðal þess sem kom fram í svörum stofnunarinnar, áður en úrskurður í málinu féll, var „að fyrri viðskipti [gætu] skipt máli í viðskiptum við opinbera aðila samkvæmt 6. mgr. 68. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016.“ Í þessu tilviki væru Ríkiskaup með samningsumboð fyrir opinbera aðila þ.m.t. Neyðarlínuna ohf. og þessi fyrri viðskipti tengdust nauðsyn á innkaupum nú eins og greint hefði verið frá í greinargerð. Síðan segir: „Allar upplýsingar um fyrri samskipti við [B ehf. og A ehf.] og viðskipti þeirra hafa Ríkiskaup fengið frá opinberum aðilum og treysta því að þær upplýsingar séu réttar.“ Þá var ítrekað, í svari stofnunarinnar eftir að úrskurður var kveðinn upp, að hún hefði „þrátt fyrir niðurstöðu kærunefndar útboðsmála, enga ástæðu til að rengja þær upplýsingar sem Ríkiskaupum bárust um galla í stöðvunum.“

Að fenginni afstöðu Ríkiskaupa leitaði A ehf. til fjármála- og efnahagsráðuneytisins og kvartaði yfir starfsháttum stofnunarinnar. Var farið fram á að ráðherra beitti úrræðum á grundvelli yfirstjórnunar- og eftirlitsheimilda vegna þeirra. Í umsögn Ríkiskaupa, sem ráðuneytið aflaði, vísaði stofnunin til þess hlutverks sem hún hefði samkvæmt lögum við gerð rammasamninga fyrir hönd ríkisins. Þá segir:

„Ríkiskaup eru ekki sem slík kaupandi að Tetra-farstöðvum og hafa ekki komið að fyrri viðskiptum með þær. Fyrri viðskipti opinberra aðila geta þó skipt máli í nýju útboði, sbr. útilokunarástæður 6. mgr. 68. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016. Ríkiskaup hafa einungis bent á það til varnar vegna kærumála sem [B/A] hafa lagt fyrir kærunefnd útboðsmála. Ríkiskaup hafa treyst á fullyrðingar Neyðarlínunnar varðandi galla í farstöðvum keyptum af [A] og hafa enga ástæðu til að rengja þær fullyrðingar. Ríkiskaup hafa ekki þekkingu á Tetra-farstöðvum og hafa orðið að reiða sig á sérþekkingu Neyðarlínunnar sem ábyrgðaraðila kerfisins og stórkaupanda ríkisins á slíkum stöðvum. Greinargerðir Ríkiskaupa voru bornar undir [...] framkvæmdastjóra Neyðarlínunnar og [...] rekstrarstjóra sem eru einir bestu sérfræðingar f.h. ríkisins til að meta virkni Tetra-farstöðva auk þess sem lögmaður Neyðarlínunnar fór yfir þær og kom með tillögur varðandi framsetningu á röksemdum varðandi galla í stöðvunum. Fullyrðingar varðandi galla eru því ekki úr lausu lofti gripnar. Samkvæmt tölvupósti frá Neyðarlínunni til Ríkiskaupa geymir Neyðarlínan auk þess fjölda klónaðra stöðva sem notendur hafa látið Neyðarlínuna hafa í útskiptum. Í tölvupóstinum kemur fram að Neyðarlínan varðveitir þessar stöðvar sem sönnunargögn komi til frekari málareksturs. Ríkiskaup geta lagt fram tölvupósta frá framangreindum aðilum til sönnunar á því að fullyrðingar varðandi galla í stöðvunum komu frá Neyðarlínunni enda höfðu Ríkiskaup enga vitneskju um virkni stöðvanna eða fyrri viðskipti með þær nema frá henni.“ 

Í framhaldi var því mótmælt af hálfu Ríkiskaupa að hafa sýnt „persónulega óvild í garð [A]“. Ríkiskaup hefðu eingöngu farið eftir „lögum um opinber innkaup nr. 120/2016“ og nýtt þær heimildir sem lögin hefðu að geyma til varnar málstað þeirra opinberu aðila sem væru kaupendur í útboðinu. Síðan segir m.a.:

„Að lokum skal þess getið að fyrirtæki sem telja rétt á sér brotinn í viðskiptum við Ríkiskaup eða kaupendur geta lagt fram kæru fyrir kærunefnd útboðsmála eins og [A] hefur gert. Einnig geta þau stefnt Ríkiskaupum og kaupendum fyrir dóm ef því er að skipta. Þá geta fyrirtæki kvartað við umboðsmann Alþingis. Ríkiskaup hafa, eins og fram hefur komið, neitað að biðjast afsökunar á ummælum í greinargerð sem lögð var fram til varnar vegna kæru [A]. Ef Ríkiskaup bæðust afsökunar á ummælum í greinargerðinni, fælist í því viðurkenning á málstað [A]. Ríkiskaup hljóta að mega nýta sér úrræði laga um opinber innkaup til varnar málstað sínum og annarra opinberra aðila. Ef ráðherra myndi, líkt og lögmaður [A] krefst, leggja það fyrir Ríkiskaup að biðjast afsökunar á ummælum í greinargerð, væri þar með búið að draga úr möguleikum Ríkiskaupa f.h. kaupenda að leggja fram varnir fyrir dómstólum. Að krefjast þess að ráðherra blandi sér inn í málið með þessum hætti er all sérstakt og ekki í samræmi við stjórnsýslulög enda gilda þau ekki um opinber innkaup eins og fram hefur komið nema varðandi hæfi.

Ríkiskaup eru reiðubúin að leggja fram gögn sem sanna að Ríkiskaup byggðu eingöngu á fullyrðingum og gögnum frá opinberum aðila, Neyðarlínunni, sem viðskiptavini [A], við samningu greinargerðar fyrir kærunefnd útboðsmála. Ríkiskaup eru reiðubúin og fús til að biðjast afsökunar á þeim fullyrðingum ef í ljós kemur að þær eru rangar. Ríkiskaup hafa í einu og öllu farið eftir lögum um opinber innkaup við útboð á Tetra-farstöðvum. Það er hlutverk dómstóla en ekki framkvæmdavalds að dæma í þessu máli, sbr. 2. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, ef til þess kemur að málið verður lagt fyrir dómstóla.“

Að þessari umsögn fenginni tilkynnti ráðuneytið A ehf. að það hygðist ekki aðhafast vegna málsins. Vísaði ráðuneytið til ákvæða laga nr. 120/2016 um hlutverk Ríkiskaupa og kærunefndar útboðsmála. Taldi ráðuneytið að kvörtunin varðaði „fyrst og fremst tiltekinn hluta af málatilbúnaði í greinargerð Ríkiskaupa“ í kærumáli fyrir nefndinni. Var tekið fram að ráðuneytið hefði enga aðkomu að slíkum málum og endurskoðaði ekki málatilbúnað Ríkiskaupa vegna kærumála fyrir kæru­nefndinni. Ákvörðun og málatilbúnaður Ríkiskaupa hefði þegar sætt skoðun kærunefndar útboðsmála. Nefndi ráðuneytið að lokum að það fengi „[f]ljótt á litið [...] ekki séð að Ríkiskaup [hefðu] með greinargerð sinni brotið gegn“ viðmiðum ráðuneytisins frá 3. janúar 2013 um góða starfshætti fyrir starfsmenn sem annast opinber innkaup. Þau væru nánari útfærsla á almennum siðareglum starfsmanna ríkisins auk þess sem starfsmönnum við innkaup bæri að fara að siðareglum Ríkiskaupa.

Í tilefni af andmælum fyrirtækisins áréttaði ráðuneytið fyrri afstöðu sína. Var m.a. vísað til þess að það væri lögbundið hlutverk Ríkiskaupa að taka sjálfstæðar ákvarðanir er vörðuðu tilhögun á mála­tilbúnaði fyrir kærunefndinni í samráði við þann ríkisaðila sem stofnunin væri að þjónusta við tiltekin innkaup hverju sinni. Þrátt fyrir að stofnunin heyrði undir ráðuneytið hefði það enga aðkomu að slíkum málum heldur félli það í hlut hinnar sjálfstæðu kærunefndar að taka afstöðu til málatilbúnaðar aðila hverju sinni.

III Samskipti umboðsmanns Alþingis og fjármála- og efnahagsráðuneytisins

Ég ritaði fjármála- og efnahagsráðherra bréf 6. febrúar 2018 og óskaði þess m.a. að ráðuneyti hans veitti mér skýringar á lagagrundvelli þess að umrædd atriði í starfsháttum Ríkiskaupa féllu ekki undir yfirstjórnunar- og eftirlitsheimildir ráðherra samkvæmt 12. og 13. gr. laga nr. 115/2011, um Stjórnarráð Íslands. Þá óskaði ég eftir skýringum á því á hvaða lagagrundvelli það gæti fallið utan við þær stjórnunar- og eftirlitsskyldur sem ráðherra færi með gagnvart Ríkiskaupum að fjalla ekki um málatilbúnað Ríkiskaupa fyrir kærunefnd útboðsmála þegar reyndi á og því væri haldið fram af hálfu þess sem leitaði til ráðuneytisins að atriði í honum væru röng og að vegið væri að atvinnuheiðri viðkomandi með ómálefnalegum og órökstuddum fullyrðingum. Í þessu sambandi vísaði ég m.a. til tiltekinna grundvallarreglna stjórnsýsluréttar. Ég óskaði jafnframt eftir því að ráðuneytið skýrði hvaða þýðingu það teldi tilvísun Ríkiskaupa til mögulegs dómsmáls hafa gagnvart erindi A ehf. til ráðuneytisins og hvort það teldi að mögulegt dómsmál stæði því í vegi að það gæti tekið afstöðu til framsetningar á ummælum Ríkiskaupa. Enn fremur óskaði ég eftir því að ráðuneytið lýsti afstöðu sinni til þess hvernig umræddur málatilbúnaður hefði verið í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti og siðareglur ríkisstarfsmanna, auk þess að ráðuneytið skýrði nánar af hverju það teldi ummælin ekki í andstöðu við viðmið þess um góða starfshætti fyrir starfsmenn sem annast opinber innkaup, m.a. með tilliti til þess markmiðs sem þar kæmi fram að viðhalda trausti fyrirtækja.

Í svari ráðuneytisins, sem barst 19. mars 2018, var m.a. fjallað um hlutverk Ríkiskaupa samkvæmt lögum um opinber innkaup og meðferð ágreinings fyrir kærunefnd útboðsmála. Síðan segir:

 „Ráðuneytið hefur enga almenna aðkomu að slíkum málum fyrir kærunefndinni né er hægt að skjóta slíkum málum til ráðuneytisins. Ráðuneytið hefur því ekki talið þörf á að aðhafast vegna málatilbúnaðar Ríkiskaupa fyrir kærunefndinni í einstökum málum í samræmi við það fyrirkomulag sem kemur fram í lögum um opinber innkaup. Ef ráðuneytið yrði hins vegar vart við kerfislægan vanda eða ítrekaðar kvartanir vegna málatilbúnaðar Ríkiskaupa fyrir kærunefndinni myndi ráðuneytið bregðast við í samræmi við almennar eftirlitsskyldur þess. Ráðuneytinu er ekki kunnugt um kvartanir vegna sambærilegra mála. Því áréttar ráðuneytið þá skoðun sína að umkvörtunarefni [A] hafi ekki gefið tilefni til aðgerða af hálfu ráðherra á grundvelli stjórnunar- og eftirlitsheimilda hans.

[...] Í umsögn Ríkiskaupa til ráðuneytisins vegna kvörtunar [A], dags. 19. júní 2017, kemur fram að stofnunin hafi treyst á fullyrðingar Neyðarlínunnar varðandi galla í farstöðvum keyptum af [A]. Neyðarlínan er opinbert fyrirtæki að meirihluta í eigu ríkisins sem hefur það hlutverk að sinna neyðaröryggisþjónustu á Íslandi. Að mati ráðuneytisins verður ekki betur séð en að það samræmist vönduðum stjórnsýsluháttum og siðareglum ríkisstarfsmanna að treysta á þekkingu sérfróðra aðila á tilteknu sviði einkum þegar sá aðili hefur ákveðnu hlutverki að gegna á því sviði. Hins vegar, líkt og fram kemur í úrskurði kærunefndar útboðsmála, þóttu þær ásakanir sem fram komu í greinargerð Ríkiskaupa um galla í farstöðvum [A] ekki á rökum reistar og höfðu þær því ekki áhrif á niðurstöðu kærunefndar í málinu. [...]

[...] Um er að ræða ágreining milli aðila um gerð og kröfur tiltekinnar vöru í rammasamningsútboði og í fyrrgreindri umsögn Ríkiskaupa er gefið til kynna að málið endi fyrir dómstólum. Það að umkvörtun [A] gaf ekki tilefni til aðgerða af hálfu ráðuneytisins á grundvelli stjórnunar- og eftirlitsheimilda þess tengist ekki hugsanlegri málshöfðun.“

Athugasemdir A ehf. við bréf fjármála- og efnahags­ráðuneytisins bárust mér 16. apríl 2018.

IV Álit umboðsmanns Alþingis

1 Lagagrundvöllur

1.1 Staða og hlutverk Ríkiskaupa

Kvörtun A ehf. er tilkomin í framhaldi af útboði sem Ríkiskaup auglýstu í júlí 2016 og fyrirtækið kærði til kærunefndar útboðsmála 9. janúar 2017. Hinn 29. október 2016 tóku gildi ný lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og þá féllu úr gildi lög nr. 84/2007 um sama efni. Í fyrrnefndu lögunum segir að um útboð sem auglýst hafi verið fyrir gildistöku laganna fari eftir lögum nr. 84/2007. Hins vegar gildi lög nr. 120/2016 um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem berast nefndinni eftir gildistöku laganna. Í samræmi við þetta var í úrskurði kærunefndar útboðsmála vegna málsins tekið fram að um úrlausn þess færi eftir lögum nr. 84/2007 en um meðferð þess fyrir kærunefnd færi eftir lögum nr. 120/2016.

Ákvæði áðurnefndra laga eru áþekk um hlutverk og starfsemi Ríkiskaupa. Stofnunin er miðlæg innkaupastofnun á vegum ríkisins sem heyrir undir fjármála- og efnahagsráðherra, sbr. 9. tölul. 4. gr. forseta­úrskurðar nr. 84/2017, um skiptingu stjórnarmálefna milli ráðuneyta í Stjórnarráði Íslands. Forstjóri skipaður af ráðherra veitir stofnuninni forstöðu, sbr. nú 1. mgr. 99. gr. laga nr. 120/2016, og ber ábyrgð á að hún starfi í samræmi við lög og stjórnvaldsfyrirmæli, sbr. 2. mgr. 38. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins.

Ríkiskaupum er m.a. falið að gera rammasamninga fyrir hönd ríkisins, þar sem lagt er mat á hæfi, verð og eftir atvikum magn innkaupa, og annast útboð og önnur innkaupaferli sem fram fara á vegum ríkis­stofnana vegna innkaupa, hvort heldur er yfir innlendum viðmiðunar­fjárhæðum eða viðmiðunarfjárhæðum fyrir Evrópska efnahagssvæðið, sbr. 3. mgr. 99. gr. laga nr. 120/2016, auk þess sem öðrum opinberum aðilum sem falla undir lögin er jafnframt heimilt að nota þjónustu Ríkiskaupa, sbr. 4. mgr. 99. gr. sömu laga. Hafi Ríkiskaup annast innkaup telst stofnunin varnaraðili máls fyrir kærunefnd útboðsmála, sbr. 1. mgr. 109. gr. laga nr. 120/2016. Í gildandi sem og fyrri lögum um opinber innkaup kemur fram að ákvæði II. kafla stjórnsýslulaga um hæfi gildi um ákvarðanir sem teknar eru samkvæmt lögunum en að öðru leyti gildi stjórnsýslulög ekki um ákvarðanir sem teknar eru samkvæmt þeim, sbr. nú 121. gr. laga nr. 120/2016.

1.2 Málatilbúnaður stjórnvalda í ágreiningsmálum við borgarana

Í samskiptum sínum við borgarana, og þá bæði einstaklinga og lögaðila, meðferð starfsheimilda og útfærslu verkefna sinna eru stjórnvöld bundin bæði af þeim lögfestu og óskráðu reglum sem gilda um störf þeirra. Það eitt að löggjafinn hafi ákveðið að stjórnsýslulög skuli ekki gilda um tilteknar ákvarðanir sem stjórnvöld taka eða aðeins að hluta, eins og raunin er um ákvarðanir sem teknar eru samkvæmt lögum um opinber innkaup, breytir því ekki að stjórnvöld sem fara með þau málefni þurfa um önnur atriði að gæta að þeim almennu reglum stjórnsýsluréttarins sem gilda um starfshætti opinberra aðila.

Þegar ágreiningur rís milli stjórnvalda og borgaranna um úrlausn einstakra mála eða meðferð valdheimilda stjórnvalds reynir á hvort og þá að hvaða marki þessar almennu reglur um starfshætti stjórnvalda leiða til þess að þau eru í annarri stöðu heldur en einkaaðili. Af því sviði sem hér er til umfjöllunar má benda á að almennt hafa einkaaðilar svigrúm til að ákveða við hverja þeir semja og hvers efnis samningar þeirra eru á grundvelli meginreglu samningaréttar um samningsfrelsi. Svigrúm opinberra aðila er hins vegar takmarkaðra því þegar stjórnvöld taka ákvarðanir eða grípa til athafna á grundvelli laga um opinber innkaup kunna óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttarins, lög á sviði opinberra innkaupa sem og fjölþjóðlegar skuldbindingar á því sviði sem Ísland hefur undirgengist að setja störfum þeirra takmörk. Þannig kann þeim, hvað sem líður gildissviði stjórnsýslulaga, að vera skylt að taka tillit til óskráðra reglna sem gilda um starfsemi stjórnvalda, svo sem reglna um meðalhóf, jafnræði og málefnalegan grundvöll ákvarðana og athafna, sbr. álit mitt frá 31. október 2012 í máli nr. 6340/2011. Á meðal slíkra reglna, sem stjórnvöld þurfa að taka tillit til þegar þau taka ákvarðanir eða grípa til athafna á grundvelli laga um opinber innkaup, er grundvallar­regla íslensks réttar um að stjórnsýslan sé bundin af lögum. Í henni felst m.a. að starfsemi stjórnvalda verður að eiga sér viðhlítandi stoð í lögum auk þess sem starfsemi þeirra verður að vera í samræmi við lög.

Með 1. mgr. 2. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, hefur löggjafinn lagt til grundvallar að ekki sé nóg að stjórnvöld fylgi aðeins þeim efnisreglum sem gilda um viðkomandi málefni og réttaröryggisreglum sem gilda um starfsemi þeirra, svo sem stjórnsýslulögum og óskráðum reglum stjórnsýsluréttarins. Stjórnvöld þurfa jafnframt að gæta að vönduðum stjórnsýsluháttum. Margt af því sem talið er falla undir vandaða stjórnsýsluhætti lýtur einmitt að samskiptum stjórnvalda við borgarana og miðar að því að viðhalda því trausti sem stjórnvöld verða að njóta hjá almenningi. Í vissum tilvikum eru vandaðir stjórnsýsluhættir líka til fyllingar á lagareglum eins og háttsemis­reglum 14. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Það er þannig hluti af vönduðum stjórnsýsluháttum að stjórnvöld og þeir sem koma fram fyrir hönd þeirra gæti kurteisi og réttsýni í starfi sínu. Stjórnvöld þurfa líka jafnan að gæta þess að þær upplýsingar og viðhorf sem þau láta frá sér séu réttar og framsetning sé eðlileg og sanngjörn gagnvart hlutaðeigandi borgara í ljósi þess við hvaða aðstæður slíkt er sett fram.

Þegar stjórnvöld eiga aðild að ágreiningsmálum vegna athafna og ákvarðana þeirra hafa þau ákveðið svigrúm við mótun og framsetningu á kröfum og málsástæðum sem þau telja að hafi þýðingu fyrir úrlausn ágreinings. Þó verða þau eftir atvikum að gæta þess að haga slíkum málatilbúnaði í samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar sem kunna að setja stjórnvöldum skorður í þessum efnum. Það er meðal grunnmarkmiða stjórnsýslu­reglna að tryggja réttaröryggi borgara í samskiptum við stjórnvöld. Gildir það einnig þegar samskipti borgara við stjórnvöld eru hluti af ágreiningsmáli. Enn fremur þarf að hafa í huga að munur kann að vera á aðstöðu stjórnvalda og borgara þannig að áhrif og ummæli stjórnvalda og þeirra sem koma fram fyrir þeirra hönd hafi meira vægi en borgara sem kann að gera þeim erfitt um vik telji þeir að stjórnvöld hafi farið með rangt mál um þá. Hér má minna á þær reglur sem koma fram í 71. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 um sönnunargildi opinberra skjala, sem kunna að hafa áhrif við mat á trúverðugleika yfirlýsinga fulltrúa opinberra stofnana, sjá t.d. dóma Hæstaréttar Íslands frá 27. september 2018 í málum nr. 638/2017 og 639/2017. Stjórnvöld þurfa því að taka sanngjarnt tillit til hagsmuna borgaranna og gæta meðalhófs í samskiptum við þá og þegar staðhæfingar þeirra um þá eru birtar á opinberum vettvangi, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar frá 18. maí 2017 í máli nr. 563/2016. Sjónarmið um að stjórnvöld gæti hlutlægni og sanngirni gagnvart borgurunum felast jafnframt í kröfunni um vandaða stjórnsýsluhætti. Eins og vísað er til í framangreindum dómi getur einnig skipt máli að stjórnvald hafi gætt að því að rannsaka með fullnægjandi hætti þau atvik sem búa að baki viðbrögðum þess og fullyrðingum.

Í skrifum fræðimanna hefur einnig verið talið að þegar stjórnvöld eiga aðild að ágreiningsmálum gagnvart borgurunum vegna ákvarðana eða athafna í stjórnsýslunni geti lögmætisreglan og eftir atvikum aðrar almennar reglur stjórnsýsluréttar haft þýðingu við framgöngu þeirra við mótun og framsetningu á kröfum og málsástæðum. Þannig hefur t.d. verið talið að stjórnvöld verði í samræmi við rannsóknarregluna að hafa aflað nægjanlegra upplýsinga áður en málatilbúnaður þeirra er settur fram og að þau virði gildandi rétt og leitist við að framfylgja vilja löggjafans. Enn fremur hefur verið byggt á því að stjórnvöld, í þessari aðstöðu, þurfi að vissu marki að gæta hlutlægni í málatilbúnaði sínum og séu þar í áþekkri stöðu og ákæruvald í sakamálum. (Sjá um framangreind sjónarmið t.d. Niels Fenger: Forvaltningsret. Kaupmannahöfn, 2018, bls. 914, Frederik Waage: Det offentlige som procespart. Forvaltningsrettens virkning i civilprocessen. Kaupmannahöfn, 2017, bls. 418 og 421, Jens Garde o.fl.: Forvaltningsret. Almindelige emner. 6. útgáfa. Kaupmannahöfn, 2016, bls. 385, Hans Gammeltoft-Hansen o.fl.: Forvaltningsret. 2. útgáfa. Kaupmannahöfn, 2002, bls. 814, og Bent Christensen: Forvaltningsret. Prøvelse. 2. útgáfa. Kaupmannahöfn, 1994, bls. 34.)

Ég tel í samræmi við framangreint að ganga verði út frá því að þær óskráðu reglur stjórnsýsluréttarins sem lýst hefur verið hafi þýðingu þegar kemur að fyrirsvari og mótun málatilbúnaðar í ágreiningsmálum sem rísa milli stjórnvalda og borgaranna. Hér þarf þó jafnframt að hafa í huga að stjórnvöldum er ætlað að gæta þeirra opinberu hagsmuna sem þau fara með, og þar með í þágu almennings, sem og meðferð opinberra fjármuna og eigna. Ég fæ þó ekki séð að þær almennu skyldur sem leiddar verða að þessu leyti, af t.d. lögmætisreglunni, réttmætisreglunni, meðalhófs­reglunni og að lagður sé fullnægjandi grundvöllur að máltilbúnaði með rannsókn máls, eigi að standa því í vegi að stjórnvöld geti með fullnægjandi hætti gætt þeirra opinberu hagsmuna sem þau fara með þegar kemur að ágreiningsmálum við borgarana. Ég bendi á að markmið stjórnvalda í slíkum málum hlýtur að vera að þau verði leidd til lykta í samræmi við lög og réttar upplýsingar. Áhersla stjórnvalda og þeirra sem gæta hagsmuna þeirra á því ekki að vera á að bera sigur úr býtum í rimmu við borgarann ef það er á kostnað þess að niðurstaða máls byggist á réttum atvikum og samræmist lögum.

Ég legg því til grundvallar að stjórnvöld sem eiga aðild að ágreinings­málum vegna ákvarðana og athafna í stjórnsýslunni verði við mótun og framsetningu á kröfum og málsástæðum að gæta vissrar hlutlægni þannig að þau leitist að minnsta kosti við að niðurstaða máls byggist á réttum atvikum og verði í samræmi við lög. (Sjá einnig Frederik Waage: Det offentlige som procespart. Forvaltningsrettens virkning i civilprocessen. Kaupmannahöfn, 2017, bls. 269, og til hliðsjónar umfjöllun í skýrslu minni til Alþingis fyrir árið 2012, bls. 18-19.)

2 Málatilbúnaður Ríkiskaupa hjá kærunefnd útboðsmála

Mál þetta er sprottið af ummælum í greinargerð Ríkiskaupa í tilefni þess að útboð um rammasamning var kært til kærunefndar útboðsmála. Þau ummæli sem athugun mín hefur einkum beinst að og koma fram í greinargerð Ríkiskaupa eru fortakslaus um að A ehf. hafi selt gallaðar vörur. Um grundvöll ummælanna hafa Ríkiskaup vísað til upplýsinga frá Neyðar­línunni ohf. og virðist stofnunin telja að með því hafi hún uppfyllt þær skyldur sem hvíla á henni. Hefur stofnunin t.d. vísað til þess að hún hafi ekki talið tilefni til að „rengja“ staðhæfingar Neyðarlínunnar ohf.

Þótt Ríkiskaup hafi tiltekið svigrúm við mótun og framsetningu á kröfum og málsástæðum sem stofnunin telur að hafi þýðingu við úrlausn ágreiningsins við aðstæður sem þessar reynir á hvort undirbúningur og framsetning ummælanna uppfylli þær kröfur og mælikvarða sem leiða af framangreindum reglum. Eðli málsins samkvæmt kann iðulega að rísa ágreiningur milli kaupanda og seljanda vöru um hvort hún uppfylli kröfur samnings. Sé kaupandinn einkaaðili ræður hann almennt hvort hann á frekari viðskipti við seljandann um sömu vöru eða aðrar. Reglur um opinber innkaup og þær reglur stjórnsýsluréttarins sem lýst var hér fyrr leiða hins vegar til þess að opinber aðili sem fellur undir þær reglur er ekki í sömu stöðu. Þar kemur fyrst til að hafi sú vara sem kaupandinn telur að hafi verið gölluð verið keypt á grundvelli útboðs reynir á hvort varan hafi verið í samræmi við útboðsskilmála. Almennt má seljandinn ganga út frá því að kaupandinn hafi í útboðsskilmálum mótað og tekið afstöðu til þess hvaða skilyrði varan þurfi að uppfylla. Telji opinber aðili þörf á því við síðari innkaup á grundvelli útboðs að setja strangari kröfur um gæði vöru í ljósi fyrri viðskipta þá er meginreglan að slíkt komi fram í nýjum útboðsskilmálum. Auk þess er nú heimilt að útiloka fyrirtæki frá þátttöku í innkaupaferli ef verulegir eða viðvarandi annmarkar hafa verið á framkvæmd fyrirtækis á efnislegum kröfum samkvæmt fyrri opinberum samningum sem hafa leitt til riftunar á samningi, kröfu um skaðabætur eða annarra svipaðra viðurlaga, sbr. nýmæli h-liðar 6. mgr. 68. gr. í lögum nr. 120/2016. (Alþt. 2015-2016, 145. löggj.þ., þskj. 1093.) Sé talið rétt og heimilt að fara aðrar innkaupaleiðir, t.d. í formi verðkannana, þarf hinn opinberi aðili einnig að haga verklagi sínu og framgöngu með tilliti til þeirra sérstöku reglna sem gilda um hann. Hér þarf hinn opinberi aðili bæði að fylgja lagareglum um opinber innkaup, og þá eftir atvikum um útboð, á grundvelli lögmætis­reglunnar og byggja afstöðu sína og ákvarðanir á málefnalegum sjónarmiðum og öðrum meginreglum sem gilda um starfshætti stjórnvalda, svo sem um jafnræði og meðalhóf.

Í þessu máli verður ekki séð að Ríkiskaup hafi lagt málið í slíkan farveg. Heldur brást stofnunin við kröfu, sem kom fram fyrir kærunefnd útboðsmála um að ákvörðun Ríkiskaupa um að hafna tilboði A ehf. og B ehf. yrði felld úr gildi, með þeim ummælum sem eru tilefni kvörtunar þessa máls. Þar er fullyrt að A ehf. hafi selt kaupendum á þriðja hundrað gallaðar farstöðvar og sagt að fyrirtækið hafi „neitað að bera ábyrgð á því mikla tjóni kaupenda“. Síðar í greinargerð Ríkiskaupa er lýst ástæðum þess að ekki hafi komið til greina að leysa þá brýnu endurnýjunarþörf sem upp var komin með því að eiga frekari viðskipti við A ehf. og að „félagið [hefði] brugðist trausti þeirra sem útboðinu [hafi verið] ætlað að þjóna og [gæti] [A ehf.] þegar af þeirri ástæðu aldrei vænst þess að fá til sín viðskipti á grundvelli útboðsins“. Í andmælum A ehf. til kærunefndarinnar kemur fram að fyrirtækið kannaðist ekki við að hafa nokkru sinni selt gallaðar vörur og enginn þeirra kaupenda sem Ríkiskaup vísaði til hefði farið fram á bætur vegna þessara viðskipta. Hér er rétt að rifja upp að það var niðurstaða kærunefndar útboðsmála að engin haldbær sönnun hefði verið færð fram því til stuðnings að A ehf. hefði selt gallaðar farstöðvar þannig að réttlætt gæti höfnun tilboðs.

Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en framangreindar full­yrðingar í greinargerð Ríkiskaupa hafi verið settar fram fortakslaust og án þess að þær væru studdar gögnum um hina meintu galla eða bótakröfur af því tilefni. Ríkiskaup hafa svarað því til að fullyrðingar þeirra hafi grundvallast á upplýsingum sem stofnunin fékk frá Neyðarlínunni ohf. sem sé stórkaupandi ríkisins á umræddum farstöðvum. Ríkiskaup hafi treyst á þessar fullyrðingar og enga ástæðu haft til að rengja þær. Við þetta verður að gera þá athugasemd að Ríkisskaup eru sérhæfð stofnun ríkisins á sviði innkaupa og henni er með lögum ætlað ákveðið fyrirsvar þeirra mála m.a. gagnvart kærunefnd útboðsmála. Voru það enda Ríkiskaup sem áttu aðild að málinu fyrir nefndinni, en ekki Neyðarlínan ohf. Hugtakið galli er lögfræðilegt og fer ekki endilega saman við upplifun kaupanda, eins og Neyðarlínunnar ohf., sem kann síðar að telja að keyptar vörur hafi ekki þá kosti sem kaupandi hafði óskir um eða taldi sig hafa áskilið. Það verður því ekki séð að Ríkiskaup geti með því einu að vísa til þess að upplýsingar af því tagi sem hér er fjallað um séu komnar frá þeim opinbera aðila sem hún kemur fram fyrir hönd komist hjá að gæta að og fylgja þeim reglum sem hér reynir á. Þegar opinber aðili eins og Ríkiskaup setur fram í málatilbúnaði sínum, í ágreiningsmáli sem rís vegna ákvarðana og athafna stofnunarinnar, sértækar fullyrðingar með því efni sem gert var í þessu máli fyrir kærunefndinni verður í samræmi við þær reglur sem áður hefur verið lýst að gera kröfu um að stjórnvaldið hafi áður lagt grunn að efni slíkra fullyrðinga með nauðsynlegri rannsókn atvika og öflun gagna sem hún getur stutt fullyrðingar sínar við. Þannig þurfa nægar upplýsingar um atvik að liggja fyrir og staðhæfingar sem stofnunin setur fram að vera réttar miðað við atvik málsins. Enn fremur ber stofnuninni að gæta vissrar hlutlægni við framsetningu á málatilbúnaði sínum.

Af andsvörum A ehf. vegna greinargerðar Ríkiskaupa fyrir kærunefndinni verður ekki séð að fullyrðingar Ríkiskaupa um gallaða vöru og skaðabótakröfur hafi áður verið til umfjöllunar í samskiptum þessara aðila. Gögn málsins bera heldur ekki slíkt með sér. Hér skiptir líka máli að þessar fullyrðingar voru af hálfu Ríkiskaupa settar fram til rökstuðnings því að stofnuninni hefði verið heimilt að hafna tilboði A ehf. um tiltekna vöru. Það að setja slíkar fullyrðingar fram án þess að styðja þær frekari upplýsingum og gögnum heldur en raunin er í þessu máli getur ekki samrýmst þeim kröfum sem gera verður um undirbúning og rannsókn máls af hálfu stjórnvalds þegar kemur að málatilbúnaði þess í ágreiningsmáli við borgarana.

Ríkiskaup hagaði jafnframt orðalagi greinargerðar sinnar til kærunefndarinnar á þann veg að fullyrða að A ehf. hefði selt „kaupendum á þriðja hundrað gallaðar“ stöðvar og fyrirtækið hefði „neitað að bera ábyrgð á því mikla tjóni kaupenda“. Þá hefði fyrirtækið „brugðist trausti þeirra sem útboðinu var ætlað að þjóna“ og það hefði þegar af þeirri ástæðu „aldrei“ getað vænst þess að fá til sín viðskipti á grundvelli útboðsins. Eðlilega getur komið til þess að opinber aðili þurfi í ágreiningsmáli að gera grein fyrir þeirri afstöðu sinni að annmarkar eða gallar hafi að hans áliti eða á grundvelli fyrirliggjandi mats og upplýsinga verið á vöru eða öðru sem áður hefur verið keypt og seljandi beri þar bótaábyrgð. Slíkri afstöðu sem byggist þá á fullnægjandi undirbúningi og gögnum á að vera hægt að lýsa með hlutlægum hætti og án þess að viðhafa gildishlaðið orðalag eins og þarna var gert, t.d. um þær afleiðingar sem Ríkiskaup töldu hina meintu galla hafa á möguleika A ehf. til frekari viðskipta. Þá þarf tilvísun til atvika að vera rétt, eins og um afstöðu seljanda til bótakröfu enda hafi hún þá áður verið sett fram. Ég tel að Ríkiskaup hafi við framsetningu á þeim hluta greinargerðarinnar sem vitnað er til hér að framan ekki fylgt þeim kröfum sem gera verður um hlutlægni í málatilbúnaði eins og þeim sem hér er fjallað um.

Hér er einnig ástæða til að minna á að framangreindu til viðbótar þurfa stjórnvöld að fylgja vönduðum stjórnsýsluháttum, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Ég tel að í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti þurfi stjórnvöld að gæta hlutlægni og sanngirni gagnvart borgurunum og haga framsetningu málatilbúnaðar í ágreiningsmálum þeirra við þá þannig að ekki sé gengið harðar fram í orðfæri og um efnistök gagnvart borgurunum en þörf er á til að fylgja eftir þeim opinberu hagsmunum sem stjórnvaldið fer með. Þegar í hlut eiga fyrirtæki sem starfa á frjálsum markaði þurfa stjórnvöld að gæta þess að málatilbúnaður þeirra sé ekki beinlínis fallinn til þess að skaða atvinnustarfsemi fyrirtækjanna umfram það sem almennt getur leitt af ágreiningi um viðskipti þeirra. Þeir sem fara fyrir stjórnvöldum verða líka að hafa í huga þann mun sem almennt er á stöðu stjórnvalda og borgara, þ.m.t. minni atvinnufyrirtækja. Þar kemur ekki bara til munur á aðgengi að fjármunum og sérfræðingum að jafnaði stjórnvöldum í hag heldur er ríkisstofnunum almennt falið að hafa fyrirsvar vegna tiltekins málaflokks með þeim áhrifum sem því fylgir. Þannig eru Ríkiskaup miðlæg innkaupastofnun á vegum ríkisins.

Eins og A ehf. bendir á hefur fyrirtækið starfað við þjónustu og sölu á því sérhæfða kerfi sem umræddar farstöðvar eru hluti af nánast frá upphafi kerfisins á Íslandi. Ráða má af gögnum málsins að söluaðilar þessa búnaðar hér á landi eru ekki margir. Að sama skapi verður ekki annað séð en opinberir aðilar, í merkingu laga um opinber innkaup, séu hvað fyrirferðamestir í hópi kaupenda þessa búnaðar hér á landi. Ríkiskaupum er ætlað ákveðið fyrirsvar fyrir þessa kaupendur. Við þessar aðstæður var sérstök þörf á því að í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti gættu Ríkiskaup að því að haga orðfæri og efnistökum í greinargerð sinni vegna kærumáls A ehf. þannig að þau væru ekki fallin til þess að hafa áhrif á orðspor og viðskiptamöguleika A ehf. vegna umræddra farstöðva umfram þann lagalega rökstuðning sem bjó að baki þeirri ákvörðun að hafna tilboði A ehf. Ríkiskaupum mátti líka vera ljóst að efni greinargerðar þess sem lögð var fram í máli sem rekið var fyrir kærunefnd útboðsmála kynni að birtast opinberlega þegar úrskurður nefndarinnar í málinu yrði birtur á opnu vefsvæði, eins og aðrir úrskurðir nefndarinnar.

Í bréfum Ríkiskaupa til A ehf. og fjármála- og efnahags­ráðuneytisins vegna þessa máls hafa Ríkiskaup vísað til þess að fyrri viðskipti geti skipt máli í viðskiptum við opinbera aðila „samkvæmt 6. mgr. 68. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016“. Eins og fram kemur í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. [...] fór um það útboð sem var tilefni þeirrar greinargerðar Ríkiskaupa sem um er fjallað í þessu máli og úrlausn kærunefndarinnar á því máli eftir áðurgildandi lögum um opinber innkaup nr. 84/2007. Ég læt við það sitja að vekja athygli á þessu og minni á að stjórnvöldum ber almennt að gæta þess að haga tilvísunum sínum til lagareglna þannig að vísað sé til þeirra reglna sem í gildi voru og eiga við um það tilvik sem um er fjallað.

Með vísan til þess sem er rakið að framan, og að teknu tilliti til fyrirliggjandi gagna málsins, er það álit mitt að undirbúningur og framsetning Ríkiskaupa á málatilbúnaði fyrir kærunefnd útboðsmála um galla í vörum A ehf. hafi ekki verið í samræmi við þær kröfur sem leiða af almennum reglum stjórnsýsluréttar og vönduðum stjórnsýsluháttum þegar þau móta og setja fram kröfur og málsástæður sínar í ágreiningsmálum gagnvart borgurunum. Þar sem leyst hefur verið úr málinu á framangreindum grundvelli er ekki þörf á að fjalla um það með tilliti til þeirra siðareglna sem gæti reynt á.

3 Yfirstjórnunar- og eftirlitsheimildir fjármála- og efnahagsráðherra

3.1 Lagagrundvöllur

Í viðbrögðum fjármála- og efnahagsráðuneytisins við erindum A ehf. mátti greina að ráðuneytið teldi að framsetning á málatilbúnaði Ríkiskaupa heyrði almennt ekki undir yfirstjórnunar- og eftirlits­heimildir þess og vísaði þar m.a. til hlutverks hinnar sjálfstæðu kærunefndar útboðsmála. Í ljósi þeirra skýringa sem ráðuneytið hefur gefið mér tel ég að í þessu hafi þó fremur falist að það hafi ekki talið tilefni til að aðhafast vegna þeirrar framsetningar á málatilbúnaði Ríkiskaupa, sem hefur verið lýst að framan. Ég bendi þar á að ráðuneytið vísar í skýringum sínum til þess að ekki hafi orðið vart við kerfislægan vanda eða ítrekaðar kvartanir vegna málatilbúnaðar Ríkiskaupa fyrir kærunefndinni og ef svo væri myndi ráðuneytið bregðast við í samræmi við almennar eftirlitsskyldur þess.

Hér reynir því á hvort þessi afstaða um þörfina fyrir tilvist kerfislægs vanda eða ítrekaðra kvartana hafi réttlætt þau viðbrögð ráðuneytisins við erindum A ehf. sem fyrirtækið kvartar yfir. Og þar með hvort þau hafi samrýmst þeim lagareglum sem gilda um eftirlit ráðuneytisins að þessu leyti og þá í ljósi atvika í málinu.

Ráðherra er æðsti handhafi framkvæmdarvalds á sínu málefnasviði. Af þeirri stöðu og stigskiptingu stjórnsýslunnar leiðir að ráðherra hefur yfirstjórnunar- og eftirlitsheimildir gagnvart stjórnvöldum sem heyra undir hann, sbr. t.d. ákvæði IV. kafla laga nr. 115/2011, um Stjórnarráð Íslands. Í upphafi 13. gr. þeirra laga er eftirlitshlutverk ráðherra orðað svo að hann skuli hafa eftirlit með starfrækslu, fjárreiðum og eignum á vegum stjórnvalda sem heyra undir almennar stjórnunar­heimildir hans. Þá er rétt að minna á að í 2. mgr. 12. gr. laganna segir að í yfirstjórn ráðherra felist að ráðherra geti gefið stjórnvaldi almenn og sérstök fyrirmæli um starfrækslu á verkefnum þess, fjárreiður og meðferð eigna, enda mæli lög eða eðli máls því ekki í mót. Við nánari afmörkun á yfirstjórnunar- og eftirlitsheimildum ráðherra verður í hverju tilviki að horfa til þeirra lagafyrirmæla sem gilda um það málefni sem undirstofnun er falið að sinna og samspils almennra stjórnunar­heimilda sem ráðherra kunna að vera fengnar samkvæmt slíkum fyrirmælum og stjórntækjum öðrum sem þau gera ráð fyrir. Það er almennt svo að einn hluti af eftirliti ráðuneytis með starfi þeirra stjórnvalda sem undir það heyra er að fjalla um stjórnsýslukærur vegna ákvarðana sem þessi stjórnvöld taka. Til viðbótar koma síðan það sem nefna mætti almenn eftirlitsúrræði eins og lýst er í 13. gr. laga nr. 115/2011 ýmist að frumkvæði ráðuneytisins sjálfs eða í tilefni af ábendingum og erindum sem því berast.

Ríkiskaup er ríkisstofnun sem heyrir undir fjármála- og efnahags­ráðherra. Í XI. kafla laga nr. 120/2016, um opinber innkaup, eru ákvæði um sérstaka kærunefnd útboðsmála sem hefur það hlutverk að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum nr. 120/2016 og reglum settum samkvæmt þeim, þ. á m. um almenn innkaup opinberra aðila. Tekið er fram að nefndin sé sjálfstæð í störfum sínum og úrskurðum hennar verði ekki skotið til annarra stjórnvalda. Það á því undir kærunefndina að fjalla um efni ákvarðana sem Ríkiskaup taka á grundvelli laga um opinber innkaup.

Þegar farin er sú leið að koma á fót sjálfstæðri úrskurðar- eða kærunefnd til að fjalla um ákvarðanir stjórnvalda á ákveðnu sviði er það almennt svo að aðeins sá þáttur eftirlits ráðherra með starfi viðkomandi stjórnvalds sem felst í viðtöku og úrlausn stjórnsýslukæra á grundvelli kæruheimilda vegna ákvarðana stjórnvaldsins er fluttur til nefndarinnar. Að öðru leyti standa eftirlitsheimildir ráðherra óbreyttar. Þótt ekki sé útilokað að við úrlausn úrskurðar- eða kærunefndar í tilefni af stjórnsýslukæru komi fram umfjöllun og eftir atvikum athugasemdir við atriði í starfi þess stjórnvalds sem tekið hefur hina kærðu ákvörðun um atriði sem jafnframt geta komið til umfjöllunar hjá ráðherra og ráðuneyti hans á grundvelli eftirlits­heimilda leysir það ekki ráðherra undan því að sinna hinu almenna eftirliti þeirra.

Af hálfu ráðuneytisins hefur verið byggt á því að ekki hafi verið tilefni til að taka málið til skoðunar m.a. vegna þess að ekki hafi orðið vart við kerfislægan vanda eða ítrekaðar kvartanir. Af því tilefni tek ég fram að slík atriði verða ekki talin skilyrði fyrir því að til þess geti komið að ráðherra grípi til eftirlits- og yfirstjórnunarheimilda sinna. Atriði af þessu tagi geta hins vegar haft áhrif við mat á því hversu brýnt er að gripið sé til eftirlitsúrræða gagnvart undirstofnun. Liggi fyrir kerfislægur vandi eða ítrekaðar kvartanir verður almennt að gera ráð fyrir að meira tilefni sé til athafna ráðherra að þessu leyti. Yfirstjórnunar- og eftirlitsheimildir ráðherra geta hins vegar einnig átt við þegar um einstök atriði í starfi undirstofnunar er að ræða eða framkomið erindi til ráðuneytis fjallar um afmarka háttsemi og starfshætti stofnunar eða starfsmanna hennar. Hvort tilefni er til þess að ráðherra beiti þessum heimildum ræðst af mati á því hvort og þá hversu alvarleg frávik er um að ræða frá lögum og reglum eða þeim kröfum sem almennt verður að gera til starfshátta opinberra stofnana og stjórnsýslu þeirra. 

3.2 Viðbrögð ráðherra við erindi A ehf.

Erindi A ehf. til fjármála- og efnahagsráðherra beindist einkum að framsetningu á málatilbúnaði Ríkiskaupa og farið var fram á að ráðuneytið brygðist við af því tilefni. Erindið laut þannig að atriði í stjórnsýslu stofnunarinnar sem ekki fellur undir hlutverk kærunefndar útboðsmála og óskað var viðbragða frá ráðuneytinu sem sköruðust ekki á við úrræði nefndarinnar. Erindi fyrirtækisins til ráðherra féll því undir yfirstjórnunar- og eftirlitsheimildir hans gagnvart Ríkiskaupum.

Eins og kom fram í kafla IV.2 að framan er það álit mitt að framsetning á málatilbúnaði Ríkiskaupa hafi ekki verið í samræmi við þær kröfur sem gera verður til stjórnvalda sem eiga aðild að ágreinings­málum við mótun og framsetningu á kröfum og málsástæðum. Þá liggur fyrir að fyrirtækið fór þess ítrekað á leit við stofnunina, þ. á m. forstjóra hennar sem ber m.a. ábyrgð á að hún starfi í samræmi við lög og stjórnvalds­fyrirmæli, að ummælin yrðu dregin til baka og að beðist yrði afsökunar á þeim. Þær tilraunir báru ekki árangur. Í þessu máli liggur fyrir að Ríkiskaup fóru fram með fullyrðingar í málatilbúnaði sínum fyrir kærunefndinni sem birtist á opinberum vettvangi og nefndin taldi að engin haldbær sönnun hefði verið færð fram til stuðnings af hálfu Ríkiskaupa. Eins og þessi ummæli voru sett fram og birtust á opinberum vettvangi og þær skýringar sem Ríkiskaup hafa gefið af því tilefni voru þau að mínu áliti til þess fallin að hafa áhrif á hagsmuni A ehf.

Hér þarf að hafa í huga að hinar sértæku fullyrðingar Ríkiskaupa í garð A ehf. um gallaða vöru voru settar fram án nokkurs fyrirvara og ekki studdar neinum gögnum í málinu fyrir kærunefnd útboðsmála. Þá beindust þær að fyrri framgöngu A ehf. í viðskiptum án þess að séð verði af gögnum málsins að þar hafi fyrirtækið farið á skjön við þá skilmála sem um þau giltu. A ehf. hafði um árabil selt umrædda vöru og var meðal fárra fyrirtækja sem það gerðu hér á landi. Eins og fullyrðing Ríkiskaupa var sett fram var hún til þess fallin að geta haft veruleg áhrif á viðskipta- og fjárhagslega hagsmuni A ehf. og skaðað orðspor fyrirtækisins. Ég tek það fram að ég fæ ekki séð að það hafi áhrif á það hvort tilefni var til þess að ráðherra gripi til yfirstjórnunar- og eftirlitsheimilda þótt Ríkiskaup segðust hafa byggt fullyrðingar sínar í garð A ehf. á upplýsingum frá opinberu hlutafélagi og hvað þá að það væri í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti eins og vísað er til í skýringum ráðuneytisins til mín.

Í ljósi þess sem rakið hefur verið hér að framan er það álit mitt að fullt tilefni hafi verið til þess að ráðuneyti fjármála- og efnahagsráðherra brygðist við í tilefni af erindum A ehf. með því að neyta þeirra úrræða sem ráðuneytinu standa til boða á grundvelli yfirstjórnunar- og eftirlitsheimilda þess gagnvart Ríkiskaupum enda ber ráðuneytinu að sjá til þess að störf Ríkiskaupa séu almennt í samræmi við lög og eðlilega stjórnarhætti. Ég tel því að viðbrögð fjármála- og efnahags­ráðuneytisins við erindum A ehf. hafi ekki verið fullnægjandi og að sá skortur sem varð á að það brygðist nægjanlega við því að framsetning á málatilbúnaði Ríkiskaupa hafi ekki verið í samræmi við kröfur sem gera verður þar að lútandi hafi ekki verið í samræmi við þær yfirstjórnunar- og eftirlitsheimildir sem ráðherra fer með gagnvart stofnuninni. Eðli og framsetning ummælanna af hálfu Ríkiskaupa var með þeim hætti að fullt tilefni var til slíkra viðbragða.

V Niðurstaða

Framsetning Ríkiskaupa á málatilbúnaði fyrir kærunefnd útboðsmála um galla í vörum A ehf. var ekki í samræmi við þær kröfur sem gera verður til stjórnvalda við mótun og framsetningu á kröfum og málsástæðum í ágreiningsmálum gagnvart borgurunum. Ekki verður séð að málatilbúnaður stofnunarinnar hafi verið í samræmi við þær upplýsingar og gögn sem lágu fyrir í málinu eða með hvaða hætti umræddar vörur töldust gallaðar með vísan til laga eða útboðsskilyrða sem áttu við í málinu. Niðurstaða mín er því sú að efni og framsetning málatilbúnaðar Ríkiskaupa hafi að þessu leyti ekki verið í samræmi við almennar reglur stjórnsýsluréttarins og vandaða stjórnsýsluhætti.

Þá voru viðbrögð fjármála- og efnahagsráðuneytisins í tilefni af erindum A ehf. að mínu áliti ekki í samræmi við þær yfirstjórnunar- og eftirlitsheimildir sem ráðherra fer með gagnvart stofnuninni.

Ég beini þeim tilmælum til fjármála- og efnahagsráðuneytisins að það bregðist við gagnvart A ehf., ef fyrirtækið leitar á ný eftir því, vegna ummæla Ríkiskaupa í greinargerð stofnunarinnar til kærunefndar útboðsmála í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í áliti þessu. Þá eru það tilmæli mín til ráðuneytisins að það geri, á grundvelli yfirstjórnunar- og eftirlitsheimilda ráðherra, ráðstafanir til þess að starfshættir Ríkiskaupa um það atriði sem um er fjallað í álitinu verði framvegis í samræmi við lög og þau sjónarmið sem ég geri grein fyrir í áliti þessu. Einnig beini ég þeim tilmælum til ráðuneytisins og Ríkiskaupa að þau sjónarmið sem koma fram í álitinu verði framvegis höfð í huga í störfum þeirra.