Álit

I

Hinn 8. ágúst 1989 lagði fyrirtækið A fram kvörtun í umboði X í Þýskalandi á hendur Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins út af því, hvernig staðið hefði verið að útboði í tilefni af fyrirhugaðri sölu áfengs bjórs hér á landi.

Kvörtun fyrirtækisins var fjórþætt:

1. Að ótækt hefði verið að setja það að skilyrði fyrir þátttöku í útboði, að bjórtegund eða framleiðandi væri vel þekktur hér á landi.

2. Að óforsvaranlegt hefði verið að fela forstjóra Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins mat á því, hvort ofangreindu skilyrði hefði verið fullnægt.

3. Að brotið hefði verið gegn lögum nr. 52/1987 um opinber innkaup, sérstaklega vegna þess að sjónarmið um hagkvæmni hefði ekki verið virt.

4. Að forstjóri Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins hefði neitað að gefa upplýsingar um, hvaða framleiðendum hefði verið synjað um þátttöku í útboði af sömu ástæðu og [X] eða vegna þess að fullnægjandi umboð hefði ekki legið fyrir.

II.

Helstu málavextir voru þessir:

Með lögum nr. 38 frá 19. maí 1988, um breytingu á áfengislögum nr. 82/1969 með síðari breytingum, var sala áfengs öls leyfð hér á landi og tóku lögin gildi 1. mars 1989. Áfengt öl var fellt að sömu reglum varðandi tilbúning og sölu og gilda um aðra áfenga drykki samkvæmt áfengislögum nr. 82/1969 og lögum nr. 63/1969 um verslun ríkisins með áfengi, tóbak og lyf. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 82/1969 er ríkisstjórninni einni heimilt að flytja hingað til lands áfenga drykki eða áfengisvökva hverju nafni sem nefnast. Með niðurfellingu lokamálsliðar þessarar lagagreinar um bann við innflutningi áfengs öls með 1. gr. laga nr. 38/1988 var þágildandi bjórbann afnumið. Í 9. gr. laga nr. 82/1969, sbr. 4. gr. laga nr. 38/1988, er kveðið svo á, að Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins annist innflutning, dreifingu og sölu áfengis, sbr. lög um verslun ríkisins með áfengi, tóbak og lyf nr. 63/1969 með síðari breytingum. Í 1. og 2. gr. laga nr. 63/1969 eru samsvarandi ákvæði og í áfengislögum nr. 82/1969 um einkasölurétt ríkisins á þessari vörutegund og um hlutverk Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins í framkvæmd þess einkasöluréttar.

Á árinu 1988 gerðu A og X með sér samkomulag um að A byði hér á landi fram áfengan bjór frá fyrirtækinu. Í samræmi við það ritaði A Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins bréf, dags. 27. júní 1988, en þar sagði m.a., að þar sem leyfa ætti sölu á áfengum bjór frá og með 1. mars 1989, leyfði fyrirtækið sér að bjóða á íslenskan markað bjór frá X. Fylgdi bréfi þessu verðtilboð. Hinn 28. júní 1988 sendi X staðfestingu til íslenskra yfirvalda á því, að A væri umboðsaðili sinn hér á landi.

Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins ritaði X bréf, dags. 9. desember 1988, og tilkynnti, að Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins myndi hefja sölu á áfengum bjór (áfengi 2,26%-5,6% miðað við rúmmál) 1. mars 1989, og greindi frá því, hver væru almenn skilyrði til þátttöku í útboðinu, þar á meðal að um bjórtegund væri að ræða „which can be assumed to be fairly well known in Iceland.“ Var þetta síðastgreinda skilyrði í samræmi við fyrirmæli, sem fjármálaráðuneytið hafði gefið. Í bréfi 2. janúar 1989 lýsti X áhuga sínum á því að selja Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins áfengan bjór, en með bréfi 9. janúar 1989 synjaði Áfengis-og tóbaksverslun ríkisins X um þátttöku í útboði, þar sem það gæti ekki talist í hópi fyrirtækja, sem væru vel þekkt hér á landi. Voru fyrirtækinu því ekki send útboðsgögn. X mótmælti synjun Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins með bréfi, dags. 13. janúar 1989.

Innkaupastofnun ríkisins var falið að annast umrætt útboð, sem var nr. 3448/88. Útboðsgögn voru dagsett 29. desember 1988 og frestur til að skila inn tilboðum var til 19. janúar 1989.

III

Hinn 29. ágúst 1989 ritaði ég fjármálaráðherra bréf og mæltist til þess, sbr. 7. og 9. gr. laga nr. 13/1987 um umboðsmann Alþingis, að ráðuneytið tæki afstöðu til framangreindrar kvörtunar og léti mér í té gögn um málið. Óskaði ég sérstaklega sem nákvæmastra upplýsinga um það, hvernig að nefndu útboði var staðið, þar á meðal hvaða fyrirmæli ráðuneytið hefði gefið Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins og Innkaupastofnun ríkisins, hvaða aðilum hefði verið gefinn kostur á að taka þátt í útboðinu og hvaða aðilum verið beinlínis synjað vegna þess að þeir fullnægðu ekki settum skilyrðum. Þá taldi ég rétt að ráðuneytið gerði grein fyrir því, hvort það teldi lög nr. 52/1987 um opinber innkaup eiga við kaup Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins á áfengum bjór.

Fjármálaráðuneytið svaraði bréfi mínu með bréfi, dags. 3. október 1989. Þar sagði meðal annars:

„Í bréfi yðar er talið að umrædd kvörtun sé fjórþætt þ.e.:

1. Að ótækt hafi verið að setja það að skilyrði fyrir þátttöku í útboði að bjórtegund eða framleiðandi væri vel þekktur hér á landi.

Að því er varðar þennan lið er rétt að taka fram að forstjóra Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins hefur verið falið að ákveða hvaða vörur Á.T.V.R. hefur til sölu í verslunum sínum. Þetta fyrirkomulag hefur verið við lýði um áratugaskeið. Þessi regla hefur gilt bæði um áfengi og tóbak. Ráðuneytið hefur ekki viljað skipta sér af því hvaða tegundir eru boðnar til sölu að öðru leyti en því að óska eftir, af hagkvæmnisástæðum, að fjöldi tegunda yrði takmarkaður. Þegar ákveðið var að selja áfengt öl á Íslandi sá ráðuneytið ekki ástæðu til að láta aðrar reglur gilda um það hvaða tegundir af áfengu öli yrðu seldar hjá Á.T.V.R. en gilda um annað áfengi. Ekki þarf að undrast það að þegar velja þarf á milli tegunda að sá framleiðandi sem ekki fær sína tegund inn á sölulista gagnrýni þann, sem þarf að taka ákvarðanir um hvaða tegundir eru seldar. Í dag beinist þessi gagnrýni að forstjóra Á.T.V.R. Væri þetta val í höndum ráðuneytisins myndi þessi gagnrýni án efa beinast að ráðuneytinu. Ráðuneytið hefur ekki séð ástæðu til að gera athugasemdir við ákvarðanir forstjóra Á.T.V.R. um það hvaða áfengistegundir eru seldar af Á.T.V.R. né þau skilyrði sem sett eru við val á tegundum.

2. Að óforsvaranlegt hafi verið að fela forstjóra Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins mat á því, hvort ofangreindu skilyrði væri fullnægt.

Ráðuneytið gerir sér ekki grein fyrir því hverjum mætti fela þetta mat ef ekki er hægt að fela það forstjóra þeirrar stofnunar sem sér um innkaup á áfengi og tóbaki fyrir hönd ríkisins. Hugsanlega gæti þetta val verið í höndum ráðuneytisins en hvort það hefði haft í för með sér að aðrar tegundir hefðu orðið fyrir valinu skal ekki sagt um. Að öðru leyti vísast til þess sem kemur fram um fyrsta lið.

3. Að brotið hafi verið gegn lögum nr. 52/1987, um opinber innkaup, sérstaklega vegna þess að sjónarmið um hagkvæmni hafi ekki verið virt.

Ráðuneytið hefur fengið álitsgerð frá ríkislögmanni um gildissvið laga nr. 52/1987, um opinber innkaup. Í umræddri álitsgerð kemur fram það álit ríkislögmanns að dæmi um ríkisstofnun, sem fellur utan gildissviðs laga nr. 52/1987, um opinber innkaup, sé Á.T.V.R. Með lögum nr. 63/1969, um verslun ríkisins með áfengi, tóbak og lyf, er þeirri stofnun falið það hlutverk að annast innflutning vínanda, áfengis- og tóbaksvara og dreifingu þessara vara undir yfirstjórn fjármálaráðherra í því skyni að afla ríkissjóði tekna. Ráðuneytið er sammála skoðun ríkislögmanns. Ráðuneytið telur því að lög nr. 52/1987 hafi ekki verið brotin þar sem að þau lög taka ekki til innkaupa á vegum Á.T.V.R. Hjálagt fylgir umrædd álitsgerð ríkislögmanns.

4. Að forstjóri Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins hafi neitað að gefa upplýsingar um, hvaða framleiðendum hafi verið synjað um þátttöku í útboði af sömu ástæðu og [X] eða vegna þess að fullnægjandi umboð hafi eigi legið fyrir.

Það er almenn regla hjá Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins að gefa ekki upp upplýsingar um viðskipti sín við einstaka aðila. Í þessu sambandi ríkir trúnaður á milli Á.T.V.R. og viðsemjenda fyrirtækisins. Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins veitir ekki upplýsingar um tilboð er berast frá framleiðendum áfengis og tóbaks nema þau komi fram sem svar við opinberu útboði eða að tilboði sé tekið. Ráðuneytið er sammála

þessari stefnu. Ráðuneytið hefur sett Á.T.V.R. reglur sem nota skal við verðlagningu tóbaks og áfengis. Reglur þessar eru opinberar og er því öllum sem áhuga hafa það auðvelt viðfangsefni að reikna út kostnaðarverð hverrar þeirrar tegundar áfengis og tóbaks sem á boðstólum eru hjá Á.T.V.R.

Vakin er á því athygli að 30. júní s.l. bauð Innkaupastofnun ríkisins f.h. Á.T.V.R. út kaup á þýsku áfengu öli. Meðal þeirra fyrirtækja sem valin voru til þátttöku í því útboði var [X]. Hjálagt fylgja upplýsingar þær sem þér óskuðuð eftir að fá um mál þetta sem eru tiltækar hjá fjármálaráðuneytinu og Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins.“

Með bréfi, dags. 3. janúar 1990, fór ég þess á leit við fjármálaráðherra, að hann upplýsti, væri þess nokkur kostur, hvaða sjónarmið og upplýsingar hefðu legið til grundvallar þeirri niðurstöðu, að þau fyrirtæki, sem tekið hefðu þátt í útboði þessu, hefðu fullnægt fyrrnefndu skilyrði en ekki önnur fyrirtæki svo sem X.

Ráðuneytið svaraði með bréfi, dags. 28. maí 1990, og fylgdi því umsögn Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, dags. 2. apríl 1990. Ráðuneytið kvaðst engu hafa við umsögnina að bæta, en í henni sagði um umspurt atriði:

„Bann við sölu áfengs öls til almennings hafði staðið í 74 ár þegar því var létt af 1. mars 1989. Banni við innflutningi öls á vegum áhafna skipa og flugvéla hafði þó verið létt af í reynd nokkrum áratugum fyrr og öl hafði verið selt í Fríhöfninni um árabil. Þegar taka þurfti afstöðu til hvað teldist þekkt öl á Íslandi, studdist forstjóri ÁTVR við þekkingu margra samstarfsmanna sinna svo og náin tengsl við tollyfirvöld, en núverandi forstjóri ÁTVR var í 21 ár starfsmaður fjármálaráðuneytisins og hafði þar aðgang að öllum upplýsingum er lutu að innflutningi öls leyfilegu sem ólöglegu. ÁTVR sér og um eyðingu þess áfengis þ.m.t. öls, sem upptækt er gert af tollyfirvöldum. Er tekin var ákvörðun um að [X] teldist eigi framleiða öl, sem teldist þekkt á Íslandi, var það eigi í minni forstjóra ÁTVR né samstarfsmanna hans að hafa nokkru sinni séð eða heyrt af þeirri vöru meðal þeirra tegunda, sem þrátt fyrir bann voru finnanlegar á Íslandi.“

IV.

Í áliti mínu, dags. 28. desember 1990, greiddi ég fyrst úr því, hvaða þættir kvörtunar A kæmu til sérstakrar athugunar af minni hálfu. Sagði svo um það:

„Kvörtunin varðar lokað útboð, sem fór fram vegna Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, þegar lögleyfð var sala áfengs öls hér á landi með lögum nr. 38 frá 19. maí 1988, um breytingu á áfengislögum nr. 82/1969. Telur X, að á sér hafi verið brotið vegna útilokunar frá þátttöku í útboði þessu með því að jafnræði hafi ekki verið virt við val á þátttakendum í útboðinu. Hafi jafnræðisbrot þetta leitt bæði af því, að skilyrði það, sem sett var fyrir þátttöku í útboðinu, hafi með öllu verið ótækt og að mati á því, hvort skilyrðinu væri fullnægt, hafi ekki verið hagað á forsvaranlegan hátt. Af þessum toga eru kvörtunarefni þau, sem um getur í 1. og 2. tl. í 1. kafla hér að framan. Hins vegar verður ekki talið, að umkvörtun í 3. tl. þess efnis, að hagkvæmnissjónarmiða í opinberum rekstri hafi ekki verið gætt, varði X svo sérstaklega, að fyrirtækið geti borið fram kvörtun á þeim grundvelli, sbr. 2. mgr. 5. gr. laga nr. 13/1987, um umboðsmann Alþingis, er mælir svo fyrir, að kvörtun geti hver sá borið fram, er telji stjórnvald hafa beitt sig rangindum. Verður þetta atriði því ekki til úrlausnar umfram það, sem máli kann að skipta við mat á tilhögun hins umdeilda útboðs. Ekki verður fallist á, að Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins hafi verið skylt að láta í té upplýsingar þær um nöfn fyrirtækja, sem farið var fram á samkvæmt því, er greinir í 4. tl. í 1. kafla að framan.“

V.

Um þá þætti kvörtunarinnar, sem ég samkvæmt framansögðu tók til nánari athugunar, sagði svo í áliti mínu:

„Samkvæmt því, sem að framan hefur verið rakið, verður í áliti þessu tekinn til nánari athugunar sá þáttur í umræddri kvörtun, sem lýtur að þeirri ákvörðun stjórnvalda, að takmarka þátttöku bjóðenda í nefndu útboði og þá sérstaklega að haga vali þeirra með þeim hætti sem gert var. Þar sem um var að ræða ákvarðanir fjármálaráðuneytis og forstjóra Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, sem þar fór með opinbert vald, verður fjallað um það, hvort þær voru í samræmi við lög og vandaða stjórnsýsluhætti, sbr. 2. gr. laga nr. 13/1987 um umboðsmann Alþingis.

Hér er rétt að víkja fyrst að lögum nr. 52/1987, um opinber innkaup. Þau tóku gildi 1. janúar 1988 og féllu þá úr gildi lög nr. 72/1947, um Innkaupastofnun ríkisins. Í 1. gr. laganna er tekið fram, að tilgangur þeirra sé að tryggja hagkvæmni í rekstri ríkisins, að því er varðar kaup á vörum og þjónustu til rekstrar og framkvæmda. Opinber innkaup heyra undir fjármálaráðuneytið, en yfirstjórn þeirra er falin sérstakri stjórn, sem fjármálaráðherra skipar. Stjórn þessi er jafnframt stjórn Innkaupastofnunar ríkisins, en sú stofnun skal annast innkaup fyrir allar stofnanir og fyrirtæki ríkisins. Frá því getur fjármálaráðherra þó veitt undanþágu. Í 6. gr. laga nr. 52/1987 er m.a. mælt svo fyrir, að innkaupastofnunin skuli viðhafa þá meginreglu að bjóða út kaup á vörum og þjónustu til rekstrar og fjárfestinga og skuli tilboða leitað með hæfilegum fyrirvara. Jafnan skuli því boði tekið, sem hagkvæmast er miðað við verð, vörugæði, afgreiðslu og aðra skilmála. Skylt sé að veita bjóðendum upplýsingar um, hvaða tilboði sé tekið og hvers vegna. Engin ákvæði um útboð voru í lögum nr. 72/1947, um Innkaupastofnun ríkisins. Í 2. mgr. 5. gr. þeirra laga var ákvæði, er undanskildi innkaup einkasala ríkisins ákvæðum laganna. Ekkert sambærilegt ákvæði er í lögum nr. 52/1987, en í almennum athugasemdum við frv. það, er varð að lögum nr. 52/1987, kemur fram, að ákvæði laganna taki ekki til þeirra innkaupa, sem einkasölum ríkisins eru falin lögum samkvæmt. Í athugasemdum þessum kemur og fram, að tilgangur lagafrumvarpsins var samræming málsmeðferðar og aukin verðleit bæði með útboðum og sérstökum samningum. Í þeim efnum voru meginatriðin ein yfirstjórn opinberra innkaupa og að útboð yrðu meginregla við samningsgerð. Reglugerð var sett á grundvelli laganna um opinber innkaup og starfsemi Innkaupastofnunar ríkisins, reglugerð nr. 189, 14. apríl 1988, og reglugerð nr. 164/1959, um Innkaupastofnun ríkisins, numin úr gildi.

Ég fellst á það með fjármálaráðuneytinu, að lög nr. 52/1987 gildi ekki almennt um innkaup Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins á vörum til sölu á hennar vegum. Að mínum dómi leiðir af ákvæðum laganna sjálfra um gildissvið þeirra, sbr. 1. gr., svo og athugasemdum við frv. það, er varð að lögum þessum, að innkaup Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins falli almennt utan þeirra. Eins og síðar greinir, tel ég þó ekki leiða af því, að ýmsar meginreglur laga nr. 52/1987 geti ekki átt við útboð, sem sú stofnun stendur að.

Í settum lögum er ekki til að dreifa almennum ákvæðum um útboð, þegar frá eru skilin lög nr. 52/1987, um opinber innkaup. Í 6. gr. þeirra laga koma fram þrjár reglur, þ.e. um hæfilega fresti, að hagkvæmasta tilboði sé jafnan tekið og að tilbjóðendum skuli tilkynnt um, hvaða tilboði hafi verið tekið og hvers vegna. Þótt lög nr. 52/1987, um opinber innkaup, taki ekki sem slík til Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, er ekki þar með sagt, að reglur þær, sem fram koma um útboð í 6. gr. laganna, geti ekki átt við um útboð á vegum einkasölunnar. Ég tel, að þau meginsjónarmið, sem þar koma fram, m.a. um töku hagkvæmasta boðs, geti átt hér við, enda verður að telja, að þar sé um að ræða meginreglur bæði varðandi útboð og vandaða stjórnsýsluhætti.

Ákvæði 6. gr. laga nr. 52/1987 skylda opinberar stofnanir ekki fortakslaust til að hafa útboð opin og ekki er mælt fyrir um slíka skyldu í öðrum settum lögum. Með hliðsjón af því tel ég, að ekki verði fundið að því einu út af fyrir sig, að ákveðið var að hafa umrætt útboð lokað, þrátt fyrir það að opin útboð séu almennt betur til þess fallin að tryggja hagkvæmni í innkaupum og jafnræði milli aðila, sem áhuga hafa á viðskiptunum.

Úr því að lokað útboð var valið, bar stjórnvöldum að sjá til þess, að val bjóðenda yrði á skýrum málefnalegum grundvelli, sem tryggði jafnræði og kæmi í veg fyrir tortryggni um handahóf í því vali. Sú viðmiðun, að bjórtegund skyldi vera vel þekkt hér á landi, var lítt til þess fallin, þar sem sjá mátti fyrir, að erfitt yrði að ganga úr skugga um, hvaða bjórtegundir fullnægðu þessu skilyrði, meðal annars vegna áratuga banns við innflutningi og sölu áfengs bjórs hér á landi. Rétt er samt að leggja áherslu á, að umrætt skilyrði fyrir þátttöku í útboðinu fékk forstjóra Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins ekki óheft mat á því, hvaða bjórtegundir fullnægðu skilyrðinu, heldur var hann bundinn af þeirri viðmiðun, sem ákveðin hafði verið, þ.e. ákveðin þekking í landinu, auk þess sem hann var bundinn af grundvallarreglum stjórnsýsluréttar, meðal annars jafnræðisreglum. Ekki hefur komið fram skýr og nákvæm grein fyrir því, hvers vegna tilteknar bjórtegundir fullnægðu umræddu skilyrði en aðrar ekki. Að því er sérstaklega tekur til bjórs frá X, var að sögn byggt á því, að það hefði ekki verið „í minni forstjóra ÁTVR né samstarfsmanna hans að hafa nokkru sinni séð eða heyrt af þeirri vöru meðal þeirra tegunda, sem þrátt fyrir bann voru finnanlegar á Íslandi.“

Í samræmi við það, sem að framan hefur verið rakið, er það niðurstaða mín, að áðurgreint val á fyrirtækjum til þátttöku í umræddu útboði nr. 3448/88 hafi ekki verið á nægilega traustum grundvelli og eigi til þess fallið að girða fyrir tortryggni um geðþóttaákvarðanir og um brot gegn jafnræðisreglu.“