Álit

I.

Hinn 13. júlí 1999 leitaði til mín C, héraðsdómslögmaður, fyrir hönd A og, vegna setningar í störf tollvarða við embætti sýslumannsins á Keflavíkurflugvelli.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 22. júní 2000.

II.

Málsatvik eru þau að 5. ágúst 1998 birtist í Lögbirtingablaði svohljóðandi auglýsing frá sýslumanninum á Keflavíkurflugvelli:

„Nokkrar stöður tollvarða við embættið eru lausar til umsóknar.

Umsóknum skal skilað til skrifstofu minnar fyrir 1. september nk.“

A og B voru meðal umsækjenda um hin lausu störf. Í kjölfar auglýsingarinnar voru fjórir umsækjendur skipaðir í stöðu tollvarða en þeir höfðu allir lokið prófi frá tollskólanum. Ennfremur voru fjórir menn settir til eins árs í störf tollvarða við embættið. Með bréfum, dags. 15. september 1998, var A og B tilkynnt að ekki hefði getað orðið að „ráðningu“ þeirra í þetta sinn eins og þar sagði. Leituðu þeir þá atbeina Tollvarðafélags Íslands.

Lögmaður Tollvarðafélags Íslands ritaði sýslumanninum á Keflavíkurflugvelli bréf, dags. 29. október 1998, fyrir hönd þeirra A og B og óskaði skýringa á ákvörðun sýslumannsins. Í svarbréfi sýslumannsins, dags. 2. nóvember 1998, sagði eftirfarandi:

„Eins og fram kemur í bréfi yðar, voru fjórir menn skipaðir til fimm ára í stöður tollvarða, og höfðu þeir allir lokið prófi frá Tollskólanum, auk þess að hafa langa starfsreynslu.

Auk þess voru fjórir menn […] settir til eins árs, en ein setningin er til komin vegna ársleyfis skipaðs tollvarðar hér við embættið. Í þá stöðu var settur maður, sem hefur starfað hér sem lausráðinn tollvörður við ágætan orðstír samfleytt í 17 mánuði, og auk þess árið 1996 í 5 mánuði. Honum hefur hins vegar ekki gefist kostur á námi við Tollskólann, þar sem sá skóli hefur ekki verið starfræktur í nokkur ár. Í bréfi yðar kemur tvisvar fram sú fullyrðing, að þeir umsækjendur, sem hlutu setningu til eins árs, hafi ekki uppfyllt skilyrði um menntunarkröfur. Engan rökstuðning er að finna fyrir þeirri fullyrðingu, og verður því að álykta að það sé skoðun yðar, að próf frá Tollskólanum sé frumskilyrði þess, að maður sé settur til tollgæslustarfa.

Í þessu sambandi vísast til 2. málsl. 1. mgr. 39. gr. tollalaga nr. 55/1987 með áorðnum breytingum, en þar segir: „Hver sem er skipaður tollvörður skal hafa lokið prófi frá tollskóla eða hlotið sambærilega menntun“. Undirritaður hefur ekki rekist á lögskýringu varðandi það atriði, hvað sé sambærileg menntun við tollskóla, en rétt þykir að upplýsa hér um menntun þeirra þriggja manna sem setningu hlutu og átt er við í bréfi yðar.

1. Lögfræðingur með próf frá Lögregluskóla ríkisins og talsverða reynslu af lögreglustörfum.

2. Stúdent frá Verslunarskólanum sem hefur að baki margra ára nám í óperusöng, og hefur starfað sem óperusöngvari í Þýskalandi og víðar s.l. 9. ár. Hefur fullkomið vald á þýsku, auk þess að tala góða ítölsku, ensku og dönsku og þokkalega frönsku.

3. Húsasmiður með gagnfræða- og iðnskólapróf.

Til að fyrirbyggja hugsanlegan ágreining um hæfisskilyrði umræddra manna til skipunar, var sú leið valin að setja þá í stöður til eins árs, og láta þá sækja Tollskólann, þar sem sá möguleiki er fyrir hendi nú í haust. Það er þrátt fyrir það skoðun undirritaðs, að fullkomin lagaskilyrði hafi verið fyrir hendi til að skipa a.m.k. tvo þá fyrstnefndu þegar í stað, þó að þeir hefðu ekki próf frá tollskóla, þar sem menntun þeirra hlýtur að teljast fyllilega sambærileg við þá menntun, sem Tollskólinn veitir, og reyndar mun víðtækari.

Sú skoðun umbjóðenda yðar, að embættinu hafi verið skylt að velja þá umfram aðra umsækjendur á grundvelli þess að þeir hafi lokið prófi frá tollskóla, fær ekki staðist. Þeir eru, fyrir það fyrsta, báðir í fastri stöðu hjá öðru tollstjóraembætti, og eru því ekki að missa af starfi, sem þeir hafa aflað sér réttinda til með námi í tollskóla. Naumast hefur það verið ætlun löggjafans, þegar starfsréttindi tollvarða voru tryggð með þeim hætti, sem gert var, að þeir geti að eigin vild flutt sig milli tollembætta eftir því sem störf losna, og tollstjórar hafi þá ekkert val í mannaráðningum ef svo ber undir. Áður tilvitnuð ákvæði tollalaga taka, að mati undirritaðs, af öll tvímæli um þetta efni. Þau ákvæði II. kafla reglugerðar nr. 85/1983 um Tollskóla ríkisins með áorðnum breytingum, sem varða þetta málefni, ganga ekki framar gildandi lögum, auk þess sem sú reglugerð á sér ekki lengur lagastoð nema að mjög takmörkuðu leyti.

Hvað varðar tilvísun yðar í álit Umboðsmanns Alþingis, verður ekki séð, að það mál hafi á nokkurn hátt verið sambærilegt við það sem hér er fjallað um. Þar var um að ræða ráðningu í fasta stöðu deildarstjóra, og höfðu allir þeir, sem báru upp kvörtunina við Umboðsmann, sótt um stöðuhækkun. Svo háttar ekki til hjá umbjóðendum yðar, og reyndar hefði annar þeirra lækkað í stöðu, hefði hann fengið starfið. Umboðsmaður taldi í áliti sínu, að verulegir annmarkar hefðu verið á ráðningunni, ekki aðeins vegna þess, að viðkomandi hafði ekki próf frá tollskóla, heldur einnig vegna þess, að ráðningin var ekki framkvæmd af þar til bæru stjórnvaldi. Samt sem áður stóð stöðuveitingin óhögguð, og eftir því sem best er vitað, er sá sem stöðuna hlaut að hefja fyrrihlutanám við tollskólann nú í dag.

Með hliðsjón af framanrituðu er það skoðun undirritaðs, að farið hafi verið að lögum við umræddar mannaráðningar. Eins og áður segir voru umbjóðendur yðar í hópi 18 hæfra umsækjenda, sem ekki var unnt að ráða. Þess er vænst, að framkomnar skýringar séu fullnægjandi til svars erindi yðar.“

Lögmaður A og B leitaði til umboðsmanns Alþingis hinn 11. desember 1998 og kvartaði yfir framangreindri ákvörðun sýslumannsins á Keflavíkurflugvelli um setningu í störf tollvarða. Kom þar fram að kvörtunin beindist ekki að setningu í stöðu vegna tímabundinnar afleysingar. Að mati lögmannsins stæðist hins vegar ekki að setja þrjá umsækjendur á grundvelli 2. mgr. 39. gr. laga nr. 55/1987 með þeim hætti sem gert var í máli þessu. Í bréfi lögmannsins segir eftirfarandi:

„Veitingarvaldshafa ber að velja þá til starfans sem uppfylla öll hæfisskilyrði. Tímabundin setning getur einungis komið til álita ef enginn umsækjenda uppfyllir öll hæfisskilyrði eða ef ákveðið hefur verið fyrirfram að setja mann tímabundið á meðan verið er að meta hvort ástæða er til að skipa tollvörð til fimm ára. Slík ákvörðun virðist ekki hafa legið fyrir enda verður að skilja áðurnefnt bréf sýslumannsins á Keflavíkurflugvelli svo að ætlunin hafi verið að skipa í stöðurnar að uppfylltum lagaskilyrðum. Sú túlkun á 39. gr. laga nr. 55/1987 sem birtist í ákvörðun sýslumannsins fær ekki staðist enda bíður hún óhjákvæmilega upp á ákvarðanatöku þar sem málefnaleg sjónarmið ráða ekki ferðinni.“

Í kvörtuninni kemur ennfremur fram sú afstaða að gagnfræða- og iðnskólapróf og tungumálakunnátta eða nám í óperusöng geti ekki talist sambærilegt prófi frá tollskóla. Við mat á því verði að líta til þess hvort námið sé efnislega sambærilegt námi við tollskóla en lengd náms og prófgráður geti ekki skipt sköpum í því sambandi.

Með bréfi mínu, dags. 12. janúar 1999, var lögmanni A og B bent á að bera undir utanríkisráðuneytið ofangreinda ákvörðun sýslumannsins. Kærði lögmaðurinn ákvörðunina með stjórnsýslukæru til ráðuneytisins, dags. 16. janúar 1999. Með úrskurði, dags. 7. júlí 1999, var stjórnsýslukærunni vísað frá með vísan til 49. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Lögmaður A og B leitaði þá að nýju til mín vegna málsins.

III.

Með bréfi, dags. 20. júlí 1999, óskaði ég eftir því við sýslumanninn á Keflavíkurflugvelli að mér yrðu látin í té gögn málsins og að hann skýrði viðhorf sitt til kvörtunarinnar með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Sérstaklega var þess óskað að gerð yrði grein fyrir því á hvaða lagasjónarmiðum það byggðist að setja þrjá umsækjendur í embætti tollvarða með vísan til 2. mgr. 39. gr. tollalaga nr. 55/1987, sem óvíst var um að uppfylltu almennt hæfisskilyrði 1. mgr. 39. gr. laganna, þegar kostur var á að skipa aðra umsækjendur sem uppfylltu það hæfisskilyrði.

Svarbréf sýslumannsins barst mér hinn 14. september 1999. Þar segir meðal annars:

„Tekið skal fram, að embættið hefur engar athugasemdir við rökstuðning fyrrum sýslumanns í þessu máli, og tekur undir þau sjónarmið sem þar koma fram. Rétt þykir þó að leggja ríkari áherslu á nokkur atriði sem lúta að setningu og skipun í störf tollvarða, annars vegar hvað varðar sjálfstæði tollstjóra til mannaráðninga, og hins vegar varðandi forgangsrétt tollskólagenginna manna til tollgæslustarfa.

Í 4. mgr. 36. gr. tollalaga nr. 55/1987, sbr. 8. gr. laga nr. 81/1998, sbr. f-lið 17. gr. laga nr. 69/1996, kemur fram, að ráðherra skipi aðaldeildarstjóra og deildarstjóra, en tollstjórar skipi aðra tollverði, sbr. 39. gr. laganna. Þessi breyting á skipan mála gefur sterka vísbendingu um vilja löggjafans til að auka vald tollstjóra frá því sem áður var til vals á tollvörðum, annarra en æðstu yfirmanna. Því til stuðnings má benda á ákvæði 49. gr. starfsmannalaga nr. 70/1996, þar sem fram kemur, að skipun eða setning embættismanna sé ekki kæranleg til æðra stjórnvalds. Í greinargerð með frumvarpi til þeirra laga segir um 49. gr.: „Ef ekki væri öðruvísi fyrir mælt væri heimilt að kæra sérhverja ákvörðun sem tekin er á grundvelli laganna til æðra stjórnvalds skv. 26. gr. stjórnsýslulaga. Slíkt myndi hins vegar draga úr sjálfstæði því sem ætlunin er að veita einstökum forstöðumönnum ríkisstofnana samkvæmt frumvarpinu.“ Að sjálfsögðu verða tollstjórar þó að fara að lagafyrirmælum í þessum efnum, og þau fyrirmæli er að finna í 39. gr. tollalaganna. Í fyrri málsgrein 39. gr. kemur fram, að „Hver sá sem skipaður er til starfa sem tollvörður skal hafa lokið prófi frá tollskóla eða hlotið sambærilega menntun.“ Hafi tollstjóri í huga að skipa mann tollvörð, sem ekki hefur lokið prófi frá tollskóla, verður hann að leita svara við þeirri spurningu, hvað sé sambærileg menntun við próf frá tollskóla. Spurningunni er sannarlega ekki auðsvarað, en rökrétt virðist að líta til ákvæða reglugerðar nr. 85/1983 um Tollskóla ríkisins, veitingu í fastar tollstöður o. fl., sbr. reglugerð nr. 73/1986 um breytingu á henni. Í 2. gr. reglugerðarinnar er kveðið á um, að almennu námi í tollskólanum í tollfræðum skuli að jafnaði lokið innan tveggja ára frá ráðningu tollstarfsmanns. Í 3. og 5. gr. reglugerðarinnar er að finna upptalningu á því námsefni sem kenna skal við tollskólann. Tilgreindar eru 10 námsgreinar, sem kenna skal á fyrri önn, og 15 námsgreinar á þeirri síðari. Í þeirri upptalningu eru að finna námsgreinar, sem ekki er vitað til að séu kenndar í öðrum skólum, og skal þar nefna tollflokkun og tollgæslufræði ýmisskonar. Niðurstaðan gæti því orðið sú, að samkvæmt ýtrustu nákvæmniskröfum sé sambærileg menntun við tollskólapróf ekki til. Væri sú niðurstaða rétt, yrði að telja að verulegir annmarkar væru á þeim málslið 1. mgr. 39. gr. laganna, sem vitnað er til hér að framan. Hins vegar hlýtur að skipta megin máli þegar nám við sérskóla er metið eða borið saman við annað nám, hve rækilega það námsefni er kennt sem upp er talið í námsskrá og lokið skal á samtals 6 mánuðum. Jafnframt þarf að gera sér grein fyrir því hve þungt það nám vegur samanborið við a.m.k. fjögurra ára nám í öðrum skólum, t.d. iðnskóla eða verslunarskóla, jafnvel þótt ekki séu kennd í þeim skólum tiltekin atriði er varða einstaka þætti tollgæslustarfsins. Hér skal ekki lagður dómur á vægi kennslu og náms í Tollskóla ríkisins. Hins vegar er talið nauðsynlegt af þessu tilefni að beina þeirri ósk til yðar, hr. umboðsmaður, að við úrlausn þessa máls verði könnuð nokkur atriði, er varða skólahald og kennslu þar. Spyrja má, hve margar annir hafi verið kenndar við skólann frá því reglugerð nr. 85/1983 tók gildi, fram til 1. september 1988, og hvort tollstarfsmenn hafi að jafnaði getað lokið námi við skólann innan tveggja ára frá ráðningu. Eins mætti spyrja, hvort allt það námsefni, sem upp er talið í reglugerðinni, hafi í raun verið kennt við skólann og í því prófað, eða hvort hugsanlegt sé, að einhverjir tollverðir hafi lokið prófi frá skólanum án þess að hafa fengið kennslu í öllu hinu boðna efni. Þetta eru vitanlega grundvallaratriði þess að unnt sé að bera saman Tollskólanám við nám í almennum skólum. Loks hljóta menn að velta því fyrir sér, að hve miklu leyti umrædd reglugerð hefur lagastoð, sbr. 2. mgr. 151. gr. tollalaganna, því mörg ákvæði hennar þarf að skýra að breyttu breytanda, þar sem lögin sem hún byggir á hafa breyst í veigamiklum atriðum síðan hún var gefin út.

Með hliðsjón af því sem að framan er sagt er ekki að undra, þótt fyrrum sýslumaður teldi þann kost réttan, eftir að hafa tekið ákvörðun um hina umdeildu ráðningu, að setja mennina til eins árs „til að fyrirbyggja hugsanlegan ágreining um hæfisskilyrði umræddra manna til skipunar“ eins og segir í bréfi hans til […]. Hann hafði enda til þess fullan rétt skv. 2. mgr. 39. gr. tollalaganna, en þar segir: „Jafnframt er tollstjóra heimilt að setja mann tímabundið til starfa sem tollvörð meðan tekin er ákvörðun um hvort rétt sé að skipa tollvörð að fullu skv. 1. mgr. eða meðan hann stundar nám við tollskólann.“

Það er álit embættisins, að ákvæði 1. mgr. 39. gr. laganna um að ekki megi skipa mann tollvörð nema hann hafi lokið prófi frá tollskóla, feli ekki jafnframt í sér þá kvöð, að tollstjóra sé meinað að setja mann til starfsins, og standa straum af kostnaði við nám hans í tollskóla, hafi verið kostur á að ráða mann, sem lokið hafði tollskóla. Með öðrum orðum að skipunarskilyrðið sé ekki verndunarákvæði starfsheitis, heldur skilyrði fyrir tiltekinni öflun menntunar, áður en til skipunar kemur. Því hefur ekki verið haldið fram í máli þessu, að þeir menn sem setningu hlutu hafi ekki verið til þess hæfir. Það sem á skorti til skipunarhæfis var próf frá tollskólanum, og fyrir lá, að úr því væri unnt að bæta mjög fljótt. Það er einnig óumdeilt, að tollverðir þeir, sem kvörtun hafa borið fram, voru hæfir til skipunar þegar í stað. Málið snýst því fyrst og fremst um það, hvort lagaákvæði finnist, sem tryggi þeim forgangsrétt til starfsins í tilvikum sem þessum. Eins og áður er fram komið er það álit embættisins að svo sé ekki, og að ekki hafi verið leidd nein rök að því af hálfu lögmanna tollvarðanna. Eins ber að líta til þess að tollverðir þessir voru (og eru) í föstum tollvarðastöðum hjá tollstjóranum í Reykjavík, og njóta því þeirra réttinda sem þeir hafa aflað sér með námi í Tollskólanum. Sú túlkun á skipunarskilyrðum 39. gr. tollalaganna, að þau feli jafnframt í sér, að skipaðir tollverðir geti með forgangsrétti gengið á milli tollembætta eftir því sem stöður losna, fær ekki staðist. Fyrir utan þá ringulreið sem slíkt gæti skapað, myndi það draga úr því sjálfstæði sem væntanlega hefur verið ætlunin að veita tollstjórum við mannaráðningar með breytingu tollalaganna, eins og áður hefur verið minnst á.

Í kvörtun þeirri sem hér er til umfjöllunar er því meðal annars haldið fram, að sú túlkun á 39. gr. tollalaganna, sem birst hafi í ákvörðun sýslumanns, fái ekki staðist, enda bjóði hún óhjákvæmilega upp á ákvarðanatöku þar sem málefnaleg sjónarmið ráði ekki ferðinni. Að mati embættisins er þessu þveröfugt varið. Það er grundvallarregla í stjórnsýslurétti, að þegar velja þarf milli hæfra einstaklinga í stöðu skuli velja þann sem hæfastan má telja á grundvelli menntunar, reynslu, skólagöngu og annarra persónulegra eiginleika sem máli skipta. Ekki hefur verið sýnt fram á af hálfu þeirra tollvarða sem báru upp kvörtunina, að menntun þeirra og skólaganga sé sambærileg, hvað þá meiri en þeirra manna sem setningu hlutu, að undanskildu prófi frá Tollskólanum eftir í mesta lagi 6 mánaða nám. Þeirra megin málsástæða virðist þó vera sú, að próf frá Tollskólanum sé grundvallaratriði, og þeir telja meira að segja álitamál, hvort laganám, í þessu tilviki lögfræðipróf, geti talist sambærilegt við nám í Tollskólanum. Embættið telur að hér sé um verulegt ofmat á námi í Tollskólanum að ræða, án þess þó að vilja gera lítið úr því út af fyrir sig. Því skal ekki mótmælt, að reynsla þessara tollvarða af almennum tollgæslustörfum er ótvírætt meiri en þeirra, sem setningu hlutu. Hins vegar verður í því sambandi að upplýsa, að við tollgæsluna hér á Keflavíkurflugvelli eru störf að miklum hluta fólgin í vegabréfaskoðun, vopnaleit og öðrum þáttum öryggismála sem nánast eru óþekkt hjá öðrum tollembættum. Í þessum starfsþáttum höfðu umræddir tollverðir enga reynslu fremur en þeir sem settir voru, og auk þess reynir mjög á mikla tungumálakunnáttu í störfum þessum, en tungumálakunnátta telja tollverðirnir í kvörtun sinni ekki geta verið sambærilega við Tollskólapróf.

Í ljósi þess sem hér hefur verið rakið er því alfarið mótmælt að ólögmæt sjónarmið hafi ráðið ferðinni þegar hinar umdeildu mannaráðningar áttu sér stað. Því er haldið fram, að heimilt hafi verið að setja umrædda starfsmenn með vísan til 2. málsl. 2. mgr. 39. gr. tollalaganna, og ekki hafi verið skylt að skipa þegar í stað þá tollverði sem borið hafa upp kvörtun á þeim forsendum einum, að þeir höfðu lokið prófi frá Tollskóla.

[…]“

Með bréfi, dags. 15. september 1999, gaf ég lögmanni A og B kost á að gera athugasemdir við framangreindar skýringar sýslumannsins á Keflavíkurflugvelli. Þær athugasemdir bárust mér með bréfi, dags. 30. september 1999.

Með bréfi, dags. 22. nóvember 1999, óskaði ég eftir frekari skýringum sýslumannsins á Keflavíkurflugvelli. Áréttaði ég þar ósk mína um það að mér yrðu látin í té gögn málsins sem aflað var við meðferð þess og byggt var á við ákvarðanatökuna. Þá óskaði ég að upplýst yrði með hvaða hætti leitast hefði verið við að upplýsa um starfshæfni umsækjenda með tilliti til þeirra sjónarmiða sem fram komu í bréfi sýslumannsins, einkum sjónarmiða um reynslu af vegabréfaskoðun, vopnaleit og öðrum þáttum öryggismála sem og tungumálakunnáttu. Ennfremur óskaði ég upplýsinga hvort byggt hefði verið á því sjónarmiði að A og B hefðu verið fyrir í starfi tollvarða hjá tollstjóranum í Reykjavík. Þá óskaði ég eftir nánari skýringum á því hvers vegna talið var að umsækjendur er lokið höfðu annars vegar námi í Verzlunarskóla Íslands og óperusöng og hins vegar iðnnámi í húsasmíði voru taldir hæfari til að gegna starfi tollvarða á Keflavíkurflugvelli en umsækjendur er lokið höfðu námi við tollskólann og höfðu umtalsverða reynslu af störfum við tollgæslu.

Svarbréf sýslumannsins barst mér 4. febrúar 2000. Í því segir meðal annars eftirfarandi:

„Svo fyrst sé vikið að umsóknum þeirra [A] og [B], þá fylgdu þeim afar litlar upplýsingar. Í umsókn [A] komu engar upplýsingar fram aðrar en þær að hann hefði starfað við tollgæslu frá árinu 1986 og hefði fullgilt próf frá Tollskóla Íslands. Embættinu er því ekki kunnugt um hvort hann hafi aflað sér frekari menntunar, en sé um slíkt að ræða hefur hann ekki talið það ástæðu til að geta þess í umsókn sinni.

Umsókn [B] fylgdu upplýsingar um persónulega hagi og menntun. Þar kom fram að hann hefði starfað 9 ár í tollgæslu, væri tækniteiknari frá Iðnskólanum, án þess þó að því fylgdu nánari upplýsingar, svo sem prófskírteini, og loks að hann hefði verið í starfsþjálfun hjá bandarísku tollgæslunni, t.d. hjá fíkniefnadeild, við öryggisgæslu á flughafnarsvæðum og við útlendingaeftirlit. Hvað varðar síðastnefnda atriðið verður að taka fram, að embættið hefur engin gögn undir höndum varðandi starfsþjálfun [B] hjá bandarískri tollgæslu, og upplýsinga hefur verið aflað um það að engin slík þjálfun hefur farið fram á vegum íslenskra yfirvalda. Er því ekki vitað hve löng þessi þjálfun hefur verið eða í hverju hún var fólgin, og raunar ekki hvort hún fór yfirleitt fram. Verður að telja að mjög hafi orkað tvímælis hjá umsækjanda að veita þessar upplýsingar í starfsumsókn sinni með þeim hætti sem gert var.

Leitað var upplýsinga um [A] og [B] hjá yfirmönnum við tollgæsluna í Reykjavík áður en ákvörðun var tekin um hinar umdeildu ráðningar. Voru umsagnir þeirra á þann veg að þær vöktu ekki áhuga yfirmanna við tollgæslu þessa embættis til að ráða þessa menn til starfa. Í bréfi embættisins frá 10. september 1999 til yðar var látið ógert að minnast á þetta atriði, bæði af tillitsemi við málsaðila, og eins vegna þess að ekkert skriflegt lá fyrir um þetta efni. Ljóst er að þessum þætti verður ekki lengur haldið utan málsins, og var því óskað eftir því við aðaldeildarstjóra tollgæslunnar í Reykjavík, að hann gæfi skriflega umsögn um starfshæfni umræddra tollvarða, svo og um önnur þau atriði sem máli eru talin skipta þegar starfsumsóknir eru metnar. Fyrirspurn þessa embættis ásamt svari aðaldeildarstjóra tollgæslunnar í Reykjavík fylgja bréfi þessu, en í svarinu koma fram atriði sem ganga í sömu átt og hinar munnlegu umsagnir gerðu á sínum tíma. Vegur þar þyngst að mati embættisins að báðir virðast tollverðirnir hafa átt í samskiptaörðugleikum við yfirmenn sína og fleiri, verið starfsmenn undir meðallagi hvað kunnáttu varðar og átt í erfiðleikum með að ljúka tollskóla. Það er því óbreytt álit þessa embættis að fyllilega hafi verið gætt málefnalegra sjónarmiða við val á umsækjendum þegar meira var metin góð framkoma og samskiptahæfni, samviskusemi og staðgóð menntun fremur en próf frá Tollskólanum, ekki síst ef námið þar hefur ekki skilað kunnáttu í tollstörfum nema undir meðallagi þrátt fyrir margra ára tollgæslustörf.

Umsóknargögn þeirra [D] og [E] voru skilmerkileg og greinargóð. Umsókn [D] fylgdi ítarleg starfsferils- og námslýsing ásamt meðmælabréfum frá tveim vinnuveitendum. Ekki þótti fara á milli mála að [D] hefði afar staðgóða menntun sem vel mundi henta við tollgæslustörf, ekki síst vegna tungumálakunnáttu, sem er afar góð og víðtæk. Einnig hafði hann þriggja sumra reynslu af lögreglustörfum, sem þó var ekkert úrslitaatriði við mat á starfshæfni hans. Meðmæli þau sem hann lagði fram voru afar góð, bæði hvað varðar mannleg samskipti svo og samviskusemi og almenna hæfileika til verka. Það var og er mat þessa embættis að menntun [D] sé mun meiri en lög gera kröfu um til skipunar í tollgæslustarf, hvað þá til setningar í starf, og að virtum málefnalegum sjónarmiðum hafi hann verið hæfari til starfsins en [A] og [B].

Umsókn [E] fylgdi afrit af sveinsbréfi í húsasmíði auk þess sem hann vísaði til tveggja fyrirtækja sem hann hafði starfað hjá og heimilt var að leita upplýsinga hjá varðandi hans fyrri störf. Upplýsinga var leitað símleiðis um [E] hjá báðum þessum fyrirtækjum, og fékk hann mjög góða umsögn varðandi dugnað, stundvísi, háttvísi og annað sem máli þykir skipta þegar starfsmaður er metinn. Ekki þótti ástæða til að fá skriflegar umsagnir, enda þekktu margir starfsmenn embættisins vel til [E], og að góðu einu. Það er álit embættisins að menntun [E] hafi verið fullnægjandi til setningar í tollgæslustarf á meðan hann lyki námi í tollskóla, og að það hafi verið fullkomlega málefnalegt sjónarmið að velja hann til starfsins fremur en [A] eða [B] með tilliti til þeirrar umsagnar sem þeir fengu frá yfirmönnum sínum og lýst er hér að framan.

Í bréfi yðar, hr. Umboðsmaður, óskið þér nánari skýringa á sjónarmiðum um reynslu af vegabréfaskoðun, vopnaleit og öryggismálum, en á þessi atriði var drepið í svari mínu til yðar frá 10. september s.l. Áréttað er, að ætlunin var að benda á þá staðreynd, að störf tollvarða á Keflavíkurflugvelli eru að miklum hluta fólgin í þessum þáttum, og að tollverðirnir tveir höfðu enga reynslu á þeim sviðum fremur en ótollskólagengnir umsækjendur, enda mun nám í fræðum sem lúta að þeim störfum ekki vera á námsskrá tollskólans. Þér spyrjið einnig hvaða vægi það hafi haft við ákvarðanatökuna að tollverðirnir voru þegar í störfum tollvarða hjá tollstjóranum í Reykjavík. Í svari mínu var þetta atriði nefnt í tengslum við aðrar hugleiðingar um túlkun á skipunarskilyrðum 39. gr. tollalaganna, en ekki á nokkurn hátt hugsað sem ástæða fyrir því að þessum tollvörðum var hafnað, enda voru fjórir starfandi tollverðir, þar af þrír frá tollstjóranum í Reykjavík, ráðnir í umrætt sinn. Vægi þessa atriðis í málinu er því ekkert, og má vera ljóst með tilliti til þess sem rakið hefur verið hér að framan, að umræddir tollverðir hefðu ekki verið ráðnir hér til starfa, hvort heldur þeir voru þegar í starfi hjá öðru tollembætti eða ekki.

[…]“

Með bréfi, dags. 7. febrúar 2000, gaf ég lögmanni A og B kost á því að gera athugasemdir við framangreint svarbréf sýslumannsins. Athugasemdir hans bárust mér hinn 21. mars 2000. Í bréfinu segir meðal annars:

„Í ofannefndu bréfi sýslumanns er helst gert mikið úr því að umsóknir þeirra sem fengu ráðningar hafi verið „betri“ en umsóknir umbjóðenda minna. Þá virðist sem sýslumaður hafi ekki tekið tillit til tiltekinna atriða í umsóknum umbj. m., m.a. reynslu og þjálfunar erlendis, þar sem formlegrar staðfestingar hafi skort. Jafnframt er því lýst að tilteknir einstaklingar, sem fengu ráðningu, hafi haft betri meðmæli en umbjóðendur mínir og að aflað hafi verið sérstakra upplýsinga um persónueiginleika og hæfni umbjóðenda minna sem hafi verið til þess að umsóknir þeirra hafi ekki vakið áhuga veitingarvaldsins. Eru þessar athugasemdir allar af svipuðum toga, sumar hverjar þannig að vegið er að starfsheiðri umbjóðenda minna. Bréfið vekur undrun þeirra. Athugasemdir þeirra eru eftirfarandi:

Það vekur í fyrsta lagi athygli að þessar röksemdir sýslumanns hafa ekki komið í dagsljósið fyrr en með þessu bréfi. Það áréttast að af hálfu umbjóðenda minna var fyrst með bréfi dags. 29. október 1998 krafist rökstuðnings fyrir því hvers vegna gengið var framhjá þeim við stöðuveitingarnar. Það er því nærtækast að taka bréf sýslumannsins nú ekki alvarlega og líta á það sem máttlitla tilraun til að réttlæta orðinn hlut. Að öðrum kosti verður að kvarta yfir því að þáverandi sýslumaður hafi ekki upplýst í rökstuðningi sínum frá 29. október 1998 um þessi sjónarmið, sem nú er haldið fram að hafi ráðið ákvörðun hans. Vísast til 2. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Í öðru lagi benda umbjóðendur mínir á að þáverandi sýslumaður óskaði aldrei eftir því við umbjóðendur mína að þeir létu í té frekari gögn, t.d. meðmæli, staðfestingar, eða að nánari upplýsinga væri þörf. Er það skýlaust brot gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Í þessu sambandi benda umbjóðendur mínir á að sýslumaður hefur hingað til réttlætt ákvörðun sína með vísan til sérstakrar undantekningarheimildar 2. mgr. 39. gr. tollalaga nr. 55/1987. Umbjóðendur mínir hafa ekki séð að skilyrði eða ástæða hafi verið til að nýta þessa heimild í þeirra tilviki, en verði komist að því að svo hafi verið, þá var í hverju falli ástæða til að vanda málsmeðferðina sérstaklega. Í ljósi þessa hefur málsmeðferð sýslumanns verið mjög ámælisverð.

Í þriðja lagi gera umbjóðendur mínir alvarlega athugasemd við það að sýslumaður heldur því fram nú að sérstök könnun hafi farið fram á starfshæfni þeirra og persónulegum eiginleikum og að upplýsinga um þetta hafi verið aflað. Þetta hafa umbjóðendur mínir ekki heyrt af fyrr en nú. Þarf ekki að fjölyrða að með því var andmælaréttur umbjóðenda minna [verið] virtur að vettugi með vítaverðum hætti. Vísast til 13. gr. stjórnsýslulaga og einnig þeirrar 15., en eins og hér stóð á verður að ætla að veitingarvaldið hafi haft frumkvæðisskyldu til að kynna umbjóðendum mínum nýjar upplýsingar, sem nú er haldið fram að hafi ráðið ákvörðunum þess. Andmælaréttur umbjóðenda minna í þessu tilviki hefði fyrirsjáanlega verið mjög þýðingarmikill.

Umbjóðendur mínir sjá ekki ástæðu til þess á þessum vettvangi úr því sem komið er að fara út í sérstakt manngreiningarálit eða að svara efnislega fullyrðingum sýslumannsins um persónulega eiginleika þeirra, sem hlut áttu að máli. Þáverandi sýslumaður sá ekki einu sinni ástæðu til þess á sínum tíma að fá þá í viðtal. Umbjóðendur mínir geta þó ekki látið hjá líða að láta það koma fram að það er rangt að þeir hafi átt í erfiðleikum með að ljúka námi sínu í tollskólanum. Annar þeirra telur það ekki til sérstakra erfiðleika þó hann hafi þurft að taka eitt endurtekningarpróf í íslensku, sem hann náði þá tiltölulega léttilega. Annars verður hér látið við það sitja að leggja fram starfsumsögn starfsmannastjóra tollstjórans í Reykjavík, dags. 11. síðasta mánaðar, um annan þeirra og kvörtun hins þeirra dags. 21. mars 1998 yfir framkomu aðaldeildarstjóra tollstjórans í Reykjavík, en svo virðist sem það hafi einmitt verið sá aðili sem hafi gefið sýslumanni skriflega umsögn um umbjóðendur mína, sem fylgdi bréfi sýslumannsins hjálagt. Þá fylgir ljósrit af staðfestingu bandarísku tollgæslunnar á því að annar umbj. m. hafi fengið þar þjálfun, en þetta atriði gerir sýslumaður að umtalsefni í margnefndu bréfi sínu. Það áréttast að þessari framlagningu gagna er ekki ætlað að „afsanna“ framkomnar fullyrðingar sýslumannsins, þær dæma sig sjálfar.“

IV.

1.

Samkvæmt 8. tölulið 1. mgr. 22. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, skv. 9. gr. laga. nr. 150/1996, eru tollverðir embættismenn. Almennt skulu embættismenn skipaðir til starfa tímabundið til fimm ára í senn nema annað sé tekið fram í lögum, sbr. 23. gr. laganna. Í 24. gr. laganna er vikið frá meginreglu 23. gr. þar sem fram kemur að handhafi veitingarvalds geti annars vegar sett mann í embætti um stundarsakir í forföllum skipaðs embættismanns og hins vegar sett umsækjanda til reynslu í embætti til eins árs í senn þó aldrei lengur en tvö ár, sbr. 10. gr. laga nr. 150/1996. Í niðurlagi 24. gr. laganna er tekið fram að sá sem settur er í embætti njóti réttinda og beri skyldur skv. VI. og VII. kafla laganna eftir því sem við eigi.

Í 3. gr. laga nr. 70/1996 segir að sérákvæði í lögum, sem öðruvísi mæla um réttindi og skyldur einstakra flokka starfsmanna skuli haldast. Í tollalögum nr. 55/1987 er mælt fyrir um nokkur atriði varðandi veitingu starfa tollvarða er ganga framar ákvæðum laga nr. 70/1996 að því leyti sem þau samrýmast ekki ákvæðum síðarnefndu laganna. Í 2. mgr. 33. gr. tollalaga, sbr. 17. gr. laga nr. 69/1996, segir að við embætti ríkistollstjóra skuli vera tollskóli og að gera megi það að skilyrði fyrir „ráðningu í fasta stöðu“ að viðkomandi hafi lokið prófi frá skólanum. Samkvæmt 4. mgr. 36. gr. laganna, sbr. 17. gr. laga nr. 69/1996 og 8. gr. laga nr. 81/1998, skipar tollstjóri aðra tollverði en aðaldeildarstjóra og deildarstjóra viðkomandi embætta og ræður aðra tollstarfsmenn við embætti sitt, sbr. 39. gr. þeirra. Ákvæði 39. gr. tollalaga, sbr. 10. gr. laga nr. 81/1998, hljóðar svo:

„Tollstjórar og ríkistollstjóri skipa tollverði til fimm ára í senn og ráða aðra tollstarfsmenn og skipta með þeim störfum. Hver sá sem skipaður er til starfa sem tollvörður skal hafa lokið prófi frá tollskóla eða hlotið sambærilega menntun. Tollverðir og aðrir tollstarfsmenn starfa í umboði og á ábyrgð viðkomandi tollyfirvalds.

Tollstjórum og ríkistollstjóra er heimilt að setja mann tímabundið til starfa sem tollvörð vegna orlofstöku, veikinda- eða slysaforfalla eða tímabundinna leyfa tollvarða. Jafnframt er tollstjóra og ríkistollstjóra heimilt að setja mann tímabundið til starfa sem tollvörð meðan tekin er ákvörðun um hvort rétt sé að skipa tollvörð að fullu skv. 1. mgr. eða meðan hann stundar nám við tollskólann.“

Í 1. mgr. ákvæðisins er mælt fyrir um almennt hæfisskilyrði sem menn verða að uppfylla til að fá skipun í starf tollvarðar. Í skýringum sýslumannsins á Keflavíkurflugvelli til lögmanns þeirra A og B er því haldið fram að við setningu í störf þriggja tollvarða hafi skilyrði 1. mgr. 39. gr. tollalaga í reynd verið uppfyllt þar sem viðkomandi umsækjendur höfðu lokið sambærilegri menntun og sá sem lokið hefur prófi frá tollskóla. Eftir sem áður voru þeir ekki skipaðir til starfans heldur settir með vísan til 2. mgr. 39. gr. laganna í því skyni að forðast ágreining um hvort þessi túlkun stæðist. Var þeim og gert að sækja tollskólann í kjölfar þessarar ákvörðunar.

Nauðsynlegt er að taka afstöðu til þess hvort lagaskilyrðum 1. mgr. 39. gr. tollalaga hafi verið fullnægt enda verður ekki talið að það fari í bága við ákvæðið út af fyrir sig að setja mann til reynslu sem tollvörð með vísan til 2. mgr. 39. gr. laganna og eftir atvikum veita honum þann undirbúning til starfans sem þurfa þykir þótt hann uppfylli skilyrði til skipunar í starf tollvarðar samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins.

Í 9. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 81/1998 sem ætlað var að breyta 39. gr. tollalaga hljóðaði ákvæðið svo:

„Tollstjórar og ríkistollstjóri skipa tollverði til fimm ára í senn og ráða aðra tollstarfsmenn ótímabundið og skipta með þeim störfum. Hver sá sem skipaður er til starfa sem tollvörður skal hafa lokið prófi frá tollskóla. Tollverðir og aðrir tollstarfsmenn starfa í umboði og á ábyrgð viðkomandi tollyfirvalds.

Tollstjórum og ríkistollstjóra er heimilt að setja mann tímabundið til starfa sem tollvörð vegna orlofstöku, veikinda- eða slysaforfalla eða tímabundinna leyfa tollvarða. Jafnframt er tollstjóra og ríkistollstjóra heimilt að setja mann tímabundið til starfa sem tollvörð meðan tekin er ákvörðun um hvort rétt sé að skipa tollvörð að fullu skv. 1. mgr. eða meðan hann stundar nám við tollskólann.“ (Alþt. 1997-1998, A-deild, bls. 4387.)

Í athugasemdum við ákvæði þetta sagði eftirfarandi:

„Eins og áður segir eru tollverðir lögum samkvæmt embættismenn og skulu samkvæmt því skipaðir til fimm ára í senn. Hins vegar er ekki ljóst af gildandi lögum hvernig haga skuli ráðningarmálum þegar tollverðir eru til reynslu fyrstu mánuðina í starfi, við forföll eða áður en starfsmaður lýkur tollskólanum. Atriði sem þessi valda vandkvæðum í framkvæmd. Æskilegt er að hægt verði að setja mann í starf tollvarðar tímabundið í tilteknum tilvikum áður en hann fær fulla skipun til fimm ára. Af þessum sökum er lagt til að tollstjórum og ríkistollstjóra verði heimilt að setja menn tímabundið til starfa sem tollverði meðan tekin er ákvörðun um hvort rétt sé að skipa þá að fullu á meðan þeir stunda nám við tollskólann, svo og vegna orlofstöku, veikinda- eða slysaforfalla eða tímabundinna leyfa tollvarða.“ (Alþt. 1997-1998, A-deild, bls. 4406.)

Fyrri málsgrein ákvæðisins var breytt í meðförum Alþingis í þá mynd sem að framan greinir. Í nefndaráliti efnahags- og viðskiptanefndar sagði eftirfarandi um breytinguna:

„Loks er lagðar til tvær breytingar á 9. gr. Annars vegar er lagt til að orðið ótímabundið í 1. málsl. 1. efnismgr. falli brott og hins vegar er lagt til að hver sá sem skipaður er til starfa sem tollvörður skuli hafa lokið prófi frá tollskóla eða hlotið sambærilega menntun.“ (Alþt. 1997-1998, A-deild, bls. 5529.)

Í umræðum á Alþingi var ekki vikið sérstaklega að þessari breytingu. Framangreind lögskýringargögn veita því ekki glögga vísbendingu um túlkun á því hvað sé sambærileg menntun við nám við tollskóla. Ég tel að við þá túlkun verði að taka mið af þeim markmiðum sem að var stefnt með lagakröfum um sérstakan undirbúning tollstarfsmanna auk þess sem líta verður til eðlis þess náms sem fram fer við tollskólann.

2.

Í fyrstu heildarlögum um tollheimtu og tolleftirlit nr. 63/1937 var ekki mælt sérstaklega fyrir um almenn hæfisskilyrði „tollgæzlumanna“, sbr. 2. gr. laganna. Ákvæði 3. gr. laga nr. 38/1954, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, gilti um störf þeirra eftir að þau lög tóku gildi, þ. á m. 4. og síðar 5. töluliður 1. mgr. ákvæðisins, sbr. 1. gr. laga nr. 44/1961. Þar kom fram að það væri almennt skilyrði til þess að fá skipun, setningu eða ráðningu í stöðu að viðkomandi hefði almenna menntun og þar að auki þá sérmenntun sem lögum samkvæmt væri krafist eða eðli málsins samkvæmt yrði að heimta til óaðfinnanlegrar rækslu starfans.

Með 5. gr. laga nr. 59/1969 var í fyrsta sinn lögfest sérákvæði um sérstakan undirbúning tollstarfsmanna. Þar sagði eftirfarandi:

„Við embætti tollstjórans í Reykjavík skal vera tollskóli, er veiti tollstarfsmönnum kennslu í tollfræðum.

Gera má það að skilyrði fyrir veitingu í fastar tollstöður, að viðkomandi hafi lokið prófi frá skólanum.

Ráðherra setur reglugerð um námstilhögun og prófkröfur í skólanum.“

Samhljóða ákvæði hafði verið lagt fyrir Alþingi á 88. löggjafarþingi 1967-1968 en frumvarp það hlaut ekki afgreiðslu þingsins. Í athugasemdum við ákvæðið í því frumvarpi kom fram að óhjákvæmilegt hefði verið að koma þessum skóla á fót enda gert ráð fyrir honum í úrskurði Kjaradóms um laun opinberra starfsmanna. Síðan sagði eftirfarandi:

„Ýmis verkefni tollstarfsmanna, svo sem tollflokkun og ýmislegt, sem að tollafgreiðslu lýtur, verða ekki sæmilega af hendi leyst, nema starfsmennirnir hafi öðlazt verulega sérþekkingu. Uppkast að reglugerð hefur verið samið, og skólinn hefur starfað eftir henni síðastliðið ár.

Samsvarandi ákvæði um lögregluskóla í Reykjavík eru í 9. gr. laga nr. 56 frá 1963.“ (Alþt. 1967-1968, A-deild, bls. 1092.)

Í framsöguræðu fjármálaráðherra vegna frumvarpsins sagði ennfremur eftirfarandi um ákvæði þetta:

„Í frv. er lagt til, að komið verði upp tollskóla í sambandi við embætti tollstjórans í Reykjavík. Það er mikil nauðsyn að mennta betur ýmsa þá, sem leggja það fyrir sig að gegna tollgæzlustörfum. Þetta eru töluvert flókin og vandasöm störf. Það er enda komið svo, að í kjaradómi er gert ráð fyrir því, að slíkur skóli sé til og laun tollgæzlumanna við það miðuð. Þetta hefur verið gert víða erlendis og reynist vel, og þykir sjálfsagt að leggja til, með hliðsjón af öllum forsendum málsins, að það verði gert hér. En tvö námskeið hafa þegar verið haldin fyrir tollstarfsmenn og samið hefur verið uppkast að starfsreglum fyrir skólann, en þær þó ekki endanlega staðfestar ennþá, þar sem þótti nauðsynlegt að fá þá lagaheimild, sem hér er beðið um.“ (Alþt. 1967-1968, C-deild, d. 510.)

Þau sjónarmið sem ákvæði þetta byggist á og fram koma í þessum athugasemdum voru áréttuð í lögskýringargögnum á 89. löggjafarþingi 1968-1969 er ný lög um tollheimtu og tolleftirlit voru lögfest. Í framsöguræðu fjármálaráðherra á því þingi sagði meðal annars að þetta væri ekki aðeins launaatriði heldur „mikilvægt í sambandi við virka framkvæmd tollgæzlu, að tollverðirnir hafi nauðsynlega þekkingu á þessum málum“. (Alþt. 1968-1969, B-deild, d. 1307.) Í framhaldinu sagði fjármálaráðherra ennfremur að slíkur skóli hefði verið rekinn um „nokkurt skeið“ og að gert hefði verið ráð fyrir því í ákvörðun um kjaramál opinberra starfsmanna þótt ekki hefði verið lagaheimild fyrir því að slíkur skóli væri rekinn. Kom þar fram að hér væri um að ræða mikilvægan skóla „því til þess að tollgæzla geti verið virk, þurfa tollgæzlumenn að hafa ýmiss konar sérþekkingu til að bera“. (Alþt. 1968-1969, B-deild, d. 1319.)

Þótt vikið hafi verið að drögum að reglugerð um tollskóla í framangreindum athugasemdum við 5. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 59/1969 verður ekki séð að slík reglugerð hafi birst í B-deild Stjórnartíðinda fyrr en með reglugerð nr. 85/1983, um Tollskóla ríkisins, veitingu í fastar tollstöður o.fl. Í 3. gr. þeirrar reglugerðar segir að þeir tollstarfsmenn sem ráðnir hefðu verið til reynslu í fastar tollstöður við tollendurskoðun eða tollgæslustörf að aðalstarfi skyldu kvaddir til náms í tollskólanum svo fljótt sem við yrði komið að mati viðkomandi tollstjóra og tollgæslustjóra. Er í reglugerðinni ennfremur vikið að skipulagi, námstilhögun og námsgreinum sem kenna skal við skólann. Samkvæmt henni skiptist námið í tvær annir þar sem kennsla á fyrri önn skal miða að því að veita nemandanum nægjanlega undirstöðuþekkingu til þess að hann geti hafið störf sem nýliði við tollendurskoðun og tollgæslu, sbr. 3. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar. Þær námsgreinar sem kenna skal á fyrri önn námsins lúta meðal annars að skipan tollheimtu og tolleftirlits, tollalöggjöf og reglum, tollflokkun og ýmsu öðru er tengist starfi við tollendurskoðun og tollgæslu. Samkvæmt 4. gr. reglugerðarinnar skal nemandi hefja starfsnám að lokinni fyrri önn við tollskólann og skal það standa í a.m.k. átta mánuði. Að því loknu hefst síðari önn námsins svo fljótt sem aðstæður leyfa, sbr. 5. gr. reglugerðarinnar, og skal námið standa yfir í fjóra mánuði hið skemmsta. Skal kennsla á síðari önninni miða að því að veita tollstarfsmanni staðgóða menntun í almennu tollheimtu- og tollgæslustarfi og er þar mælt fyrir um einstakar námsgreinar.

Í II. kafla reglugerðarinnar er mælt fyrir „um veitingu í fastar tollstöður“. Samkvæmt 13. gr. hennar, sbr. 2. gr. reglugerðar nr. 73/1986, skulu þeir sem ráðnir yrðu í tollstöður við tollendurskoðun eða tollgæslu fullnægja eftirtöldum skilyrðum umfram skilyrði 3. gr. laga nr. 38/1954:

„1. Umsækjandi skal hafa lokið námi í fjölbrautarskóla, menntaskóla eða sérskóla er veiti sambærilega menntun. Sérstök áhersla skal lögð á góða kunnáttu í íslensku og vélritun. Skal umsækjanda skylt að gangast undir hæfnispróf í íslensku og vélritun ef ástæða þykir til. Umsækjandi skal hafa vald á einhverju Norðurlandamálanna og ensku eða þýsku.

2. Umsækjandi um stöðu tollgæslumanns skal auk skilyrða 1. tl. fullnægja þeim skilyrðum að vera á aldrinum 20-30 ára, andlega og líkamlega heilbrigður og skal honum skylt að gangast undir læknisskoðun trúnaðarlæknis sé þess krafist. Jafnframt skal hann hafa almenn ökumannsréttindi og vera syndur.“

Í lokamálsgrein 13. gr. kemur fram að heimilt sé að víkja frá einstökum skilyrðum 1. mgr. ef sérstakar ástæður mæla með því. Í 15. gr. reglugerðarinnar segir að líta beri á fyrstu tvö starfsár tollstarfsmanns sem ráðinn hefði verið til starfa við tollendurskoðun eða tollgæslustörf sem reynslu- og námstíma, sbr. 3. til 5. gr. reglugerðarinnar. Í 16. gr. reglugerðarinnar segir svo eftirfarandi:

„Eigi skal ráða eða skipa í fastar tollstöður við tollendurskoðun eða tollgæslu aðra en þá sem staðist hafa próf frá tollskólanum. Víkja má frá þessu ákvæði ef sérstaklega stendur á.“

Með tollalögum nr. 55/1987 var ákvæði um tollskóla ríkisins skipað í 40. gr. laganna og var það efnislega samhljóða 5. gr. laga nr. 59/1969. Þá fjallaði Umboðsmaður Alþingis um túlkun framangreindra ákvæða um almennt hæfi tollvarða samkvæmt reglugerð nr. 85/1983 í álitum frá 9. október 1992 og 20. nóvember 1995 í málum nr. 382/1991 og nr. 1381/1995.

Með frumvarpi til breytinga á tollalögum, sem lagt var fyrir Alþingi á 120. löggjafarþingi þess, var gert ráð fyrir að ákvæði 40. gr. tollalaga um tollskóla yrði afnumið. Í athugasemdum við 14. til 17. gr. frumvarpsins sagði að lagt væri til að núgildandi ákvæði um sérstakan tollskóla yrði fellt brott og að það væri í samræmi við þá almennu stefnumörkun að ekki skyldu reknir sérstakir skólar innan embætta. Eftir sem áður yrði haldið uppi fræðslu um tollamál innan embættis ríkistollstjóra. (Alþt. 1995-1996, A-deild, bls. 3654-3655.) Við meðferð frumvarpsins var fallið frá því að leggja skólann niður. Í nefndaráliti efnahags- og viðskiptanefndar kemur fram að það hafi verið gert meðal annars með hliðsjón af ábendingum um að ákvæði í kjarasamningum starfsmanna tollkerfisins byggðist að nokkru á því að skólinn væri starfræktur. (Alþt. 1995-1996, A-deild, bls. 4349.) Með lögum nr. 69/1996, um breytingu á tollalögum nr. 55/1987, var ákvæðinu um starfrækslu tollskóla skipað í 2. mgr. 33. gr. tollalaga og hljóðaði það þá svo:

„Við embætti ríkistollstjóra skal vera tollskóli er veiti tollstarfsmönnum fræðslu í tollamálum. Gera má það að skilyrði fyrir ráðningu í fasta stöðu að viðkomandi hafi lokið prófi frá skólanum. Ráðherra setur nánari reglur um nám við skólann.“

Ákvæði þetta stendur óbreytt eftir að lög nr. 81/1998 breyttu ákvæðum tollalaga þar sem meðal annars var mælt fyrir um skipun tollvarða og ráðningu tollstarfsmanna, sbr. 10. gr. laganna er varð að áðurnefndri 39. gr. tollalaga. Ekki verður því fundin stoð í lögum þeim sem rakin hafa verið hér að framan að reglugerð nr. 85/1983, um Tollskóla ríkisins, veitingu í fastar tollstöður o.fl., með síðari breytingum, hafi verið numin úr gildi. Samkvæmt almennum skýringarreglum verður því að ganga út frá því að fylgja beri ákvæðum reglugerðarinnar að því marki sem þau samrýmast fyrirmælum gildandi laga.

Ég tel ljóst af því sem að framan var rakið um tilurð sérstaks ákvæðis í tollalöggjöf um tollskóla að markmið þess hafi verið meðal annars að veita tollvörðum sérstakan undirbúning til þeirra starfa sem þeir hefðu með höndum áður en til varanlegrar skipunar eða ráðningar kæmi. Mælt var fyrir um framkvæmdina að þessu leyti í reglugerð nr. 85/1983. Ekki verður séð að það hafi verið ætlun löggjafans að víkja frá þessu markmiði við lögfestingu laga nr. 81/1998 um breytingu á tollalögum þar sem mælt var sérstaklega fyrir um skipun og setningu tollvarða, sbr. 39. gr. tollalaga. Þvert á móti var með þessu í fyrsta sinn lögfest með almennum lögum almennt hæfisskilyrði um menntun tollvarða áður en til varanlegrar skipunar í stöðu kæmi.

Þegar mið er tekið af framangreindu tel ég að við mat á því hvort ákveðin menntun teljist sambærileg námi við tollskóla verði að líta til þess hvort markmiðum um sérstakan undirbúning til starfa tollvarða verði náð með annars konar menntun. Verður þá að líta til eðlis þess námsefnis sem nemendur skulu tileinka sér við tollskólann sem og þess undirbúnings sem krafist er af þeim sem sendir eru til náms í skólann í kjölfar setningar í starf tollvarða. Ganga verður út frá þeim reglum sem gilda um nám við tollskólann sbr. reglugerð nr. 85/1983 þótt í framkvæmd kunni að hafa verið vikið frá ítrustu kröfum við kennslu við skólann. Eins og að framan greinir mælir reglugerðin meðal annars fyrir um að kenndar skuli sérgreinar í tollskólanum er lúta að skipan tollheimtu og tolleftirlits, tollalöggjöf og reglum, tollflokkun og fleiri greinar sem miða að sérstökum undirbúningi nemenda til starfa við tollheimtu og tolleftirlit. Ennfremur er ljóst að almennt skulu nemendur við skólann hafa lokið námi við fjölbrautarskóla, menntaskóla eða sérskóla er veiti sambærilega menntun, sbr. 13. gr. reglugerðarinnar, þótt heimilt sé að víkja frá þessu skilyrði ef sérstakar ástæður mæla með því.

Með hliðsjón af þessu tel ég ljóst að framangreindum markmiðum með námi við tollskólann verði hvorki náð með iðnmenntun né stúdentsprófi eða námi við óperusöng þótt menntun af þessu tagi geti nýst á ákveðnum sviðum starfa tollvarða. Samkvæmt þessu er því ekki unnt að fallast á að slík menntun geti talist sambærileg námi við tollskólann. Meðal annars með hliðsjón af 1. mgr. 37. gr. tollalaga, þar sem kemur fram að fela megi lögreglumönnum að annast tolleftirlit jafnframt öðrum löggæslustörfum, verður hins vegar að telja meiri líkur á að maður, er lokið hefur námi við lögregluskólann og embættisprófi í lögfræði, verði talinn uppfylla skilyrði 1. mgr. 39. gr. tollalaga. Eins og atvikum er háttað í málinu tel ég þó ekki þörf á að taka afstöðu til þess.

3.

Löggjafinn hefur víða mælt fyrir um að til þess að menn geti gegnt ákveðnum opinberum störfum þurfi þeir að hafa lokið tiltekinni menntun eða hafa annars konar löggildingu til starfans og er 39. gr. tollalaga dæmi um slíkt. Eru slík almenn hæfisskilyrði í eðli sínu lögfest lágmarksskilyrði sem opinberir starfsmenn þurfa að uppfylla til þess að geta fengið viðkomandi starf og haldið því. Óheimilt er þá að víkja frá þeim skilyrðum nema eftir því sem fyrir er mælt í lögum.

Ákvæði laga kunna að heimila að umsækjanda um slíkt starf sé veitt starfið þótt hann uppfylli ekki þau menntunarskilyrði sem gilda um starfið þegar kostur er á því að veita það umsækjanda sem uppfyllir slík skilyrði. Um mismunandi afstöðu löggjafans að þessu leyti má benda á 3. mgr. og 4. mgr. 28. gr. lögreglulaga nr. 90/1996 og 10. gr. laga nr. 86/1998, um lögverndun á starfsheiti og starfsréttindum grunnskólakennara, framhaldsskólakennara og skólastjóra. Er í fyrrnefndu lögunum gert ráð fyrir að ekki skuli „ráða“ lögreglumann tímabundið til lögreglustarfa sé maður með próf frá lögregluskólanum tiltækur í starfið, sbr. 4. mgr. 28. gr. laganna. Í þeim síðarnefndu segir hins vegar að sérstakri undanþágunefnd sé unnt að uppfylltum ákveðnum skilyrðum að veita sveitarfélögum heimild til að lausráða mann sem ekki hefur réttindi til kennslu þótt umsækjandi með kennsluréttindi hafi sótt um starfið, sbr. 4. mgr. 10. gr. laga nr. 86/1998.

Ákvæði 39. gr. tollalaga mælir ekki sérstaklega fyrir um heimild til þess að veita umsækjanda, sem ekki uppfyllir almenn menntunarskilyrði 1. mgr. ákvæðisins, tollvarðarstarf uppfylli annar umsækjandi þau menntunarskilyrði. Ákvæðið mælir hins vegar fyrir um tvenns konar form veitingar á störfum tollvarða. Skulu tollverðir almennt skipaðir til starfa til fimm ára í senn samkvæmt 1. mgr. 39. gr. tollalaga. Sá sem skipun hlýtur í starf tollvarðar skal þá hafa lokið prófi frá tollskóla eða hlotið sambærilega menntun, eins og segir í 1. mgr. 39. gr. tollalaga. Til að koma til móts við vandkvæði í framkvæmd hefur löggjafinn þó vikið frá áskilnaði 1. mgr. 39. gr. laganna með því að mæla fyrir um heimild til að setja mann tímabundið til starfa sem tollvörð á grundvelli þar til greindra lagasjónarmiða. Heimild þessi er að miklu leyti í samræmi við heimild í 24. gr. laga nr. 70/1996 að öðru leyti en því að ekki er mælt fyrir um ákveðna tímafresti í 2. mgr. 39. gr. tollalaga. Af lokamálslið 2. mgr. 39. gr. tollalaga verður ráðið að heimilt er að setja mann tímabundið í starf tollvarðar án þess að hann uppfylli menntunarskilyrði 1. mgr. 39. gr. laganna, þ.e. að hafa lokið prófi frá tollskóla eða hlotið sambærilega menntun, enda stundi hann þá nám við skólann. Lögin veita því svigrúm til þess að haga nýliðun tollvarða með því að setja umsækjendur í tollvarðastörf tímabundið og kveðja þá svo til náms í tollskólanum svo fljótt sem við verður komið, sbr. 3. gr. reglugerðar nr. 85/1983.

Telja verður að mæli lög ekki fyrir um annað eigi handhafi veitingarvalds að miklu leyti val um það hvort hann skipi umsækjanda í opinbert starf eða setji hann til reynslu í starfið. Ljóst er að löggjafinn hefur ekki mælt sérstaklega fyrir um að við setningu í störf tollvarða samkvæmt 2. mgr. 39. gr. tollalaga skuli viðkomandi hafa lokið námi við tollskóla eða sambærilegri menntun. Hæfisskilyrði laganna um nám við tollskóla eða sambærilega menntun gildir því aðeins um skipun í starf samkvæmt 1. mgr. 39. gr. tollalaga, sbr. 23. gr. laga nr. 70/1996. Löggjafinn hefur heldur ekki kveðið á um að óheimilt sé að setja umsækjanda í tollvarðastarf til reynslu og senda hann til tollskólanáms sé maður sem lokið hefur tollskólanámi tiltækur í starfið eins og mælt er fyrir um í 4. mgr. 28. gr. lögreglulaga nr. 90/1996. Ég tel því að það fari út af fyrir sig ekki í bága við ákvæði 39. gr. tollalaga að setja mann til reynslu í tollvarðastarf og kveðja hann síðan til náms við tollskóla þótt maður sem lokið hefur tollskólanámi sé tiltækur í starfið.

Á hinn bóginn verður ekki fram hjá því litið að markmið framangreindra ákvæða tollalaga um tollskóla var að veita tollvörðum sérstakan undirbúning til þeirra starfa sem þeir hafa almennt með höndum. Sú menntun ætti því almennt að gera þann sem lokið hefur slíku námi betur til þess fallinn að gegna starfi tollvarðar. Þótt meginreglan sé sú að handhafi veitingarvalds velji á hvaða málefnalegu sjónarmiðum hann byggir ákvörðun sína og á hvaða sjónarmið hann leggur áherslu við matið mæli lög ekki fyrir um annað tel ég af þessum sökum að tollstjórum sé rétt að taka mið af því við setningu í störf tollvarða hafi umsækjandi sérstakan undirbúning til þeirra starfa. Þurfa að mínu áliti veigamikil og málefnaleg sjónarmið að vera fyrir hendi ef setja á umsækjanda sem ekki hefur lokið tollskólanámi til reynslu í starf tollvarðar þegar maður sem lokið hefur því námi er tiltækur í starfið. Er handhafa veitingarvalds síðan skylt að velja þann umsækjanda til starfans sem talinn verður hæfastur til að gegna því með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem hann hefur ákveðið að byggja ákvörðun sína á.

4.

Í bréfi sýslumannsins á Keflavíkurflugvelli til mín, dags. 4. febrúar sl., kemur fram á hverju sú afstaða sýslumannsins byggðist að sá umsækjandi er annars vegar hafði lokið námi við Verzlunarskóla Íslands og óperusöng og hins vegar sá umsækjandi er lokið hafði iðnnámi töldust hæfari til þess að gegna störfum tollvarða en þeir A og B. Segir þar að umsóknir og umsóknargögn þeirra A og B hafi veitt afar litlar upplýsingar um þá. Kemur þar fram að gögn um þá starfsþjálfun B þá hjá bandarísku tollgæslunni, er hann tilgreindi í umsókn sinni, hafi ekki fylgt henni. Því hafi ekki verið vitað hve löng þessi þjálfun var eða í hverju hún var fólgin og raunar ekki hvort hún hafi farið fram. Síðan segir orðrétt í bréfi sýslumanns:

„Verður að telja að mjög hafi orkað tvímælis hjá umsækjanda að veita þessar upplýsingar í starfsumsókn sinni með þeim hætti sem gert var.“

Hins vegar hafi umsóknir D og E verið skilmerkilegar og greinargóðar.

Þá kemur fram í bréfi sýslumanns að leitað hafi verið upplýsinga um umsækjendur hjá þeim sem þekktu til starfa umsækjenda. Hafi D og E fengið lofsamleg ummæli að þessu leyti. Um starfshæfni A og B var leitað til aðaldeildarstjóra tollgæslunnar í Reykjavík. Segir í bréfi sýslumannsembættisins til mín að umsagnir um þá hafi verið á þann veg að sýslumaðurinn hafi ekki haft áhuga á að skipa þá eða setja í störf tollvarða. Vó þar þyngst að báðir virtust þeir hafa átt í samskiptaörðugleikum við yfirmenn sína auk þess sem þeir hafi verið starfsmenn undir meðallagi hvað kunnáttu varðar og átt í erfiðleikum með að ljúka námi við tollskólann.

Ákvörðun um veitingu á opinberu starfi telst til stjórnvaldsákvarðana samkvæmt 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. athugasemd við 1. gr. frumvarps þess er varð að stjórnsýslulögum (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3283). Í 10. gr. stjórnsýslulaga er mælt fyrir að stjórnvöld skuli sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Ennfremur segir í 7. gr. stjórnsýslulaga að stjórnvald skuli veita þeim sem til þess leitar nauðsynlega aðstoð og leiðbeiningar varðandi mál er snerta starfssvið þess. Af þessu leiðir að séu upplýsingar í umsókn eins umsækjanda um opinbert starf og meðfylgjandi umsóknargögn ófullnægjandi að mati handhafa veitingarvalds til þess að unnt sé að viðhafa samræmt mat á umsóknum á grundvelli þeirra sjónarmiða sem ákveðið hefur verið að byggja á ber honum að eigin frumkvæði að óska eftir ítarlegri upplýsingum frá umsækjanda. Ljóst er af framangreindum skýringum sýslumannsembættisins á Keflavíkurflugvelli að þessa var ekki gætt. Í því sambandi vísa ég meðal annars til þeirra athugasemda sem þar koma fram um starfsnám B hjá bandarísku tollgæslunni.

Handhafa veitingarvalds er unnt að leita umsagna þeirra sem þekkja til starfa viðkomandi umsækjanda til að upplýsa um ákveðin atriði varðandi starfshæfni hans á grundvelli meginreglu um frjálsa álitsumleitan. Ef þær upplýsingar eru veittar munnlega og hafi þær verulega þýðingu fyrir úrlausn máls ber handhafa veitingarvalds að skrá þær upplýsingar niður samkvæmt 23. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996 séu þær ekki að finna í öðrum gögnum þess. Ljóst er að upplýsingar er sýslumannsembættið á Keflavíkurflugvelli aflaði um þá A og B voru ekki skráðar fyrr en eftir að ég hafði óskað skýringa á ákvörðun sýslumannsins þótt þessar upplýsingar hafi haft verulega þýðingu við úrlausn málsins. Var málsmeðferðin að þessu leyti ekki í samræmi við framangreint ákvæði 23. gr. upplýsingalaga.

Í 13. gr. stjórnsýslulaga er mælt fyrir um andmælarétt aðila máls. Þar segir eftirfarandi:

„Aðili máls skal eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft.“

Í athugasemdum við IV. kafla laganna sagði að í reglunni fælist að aðili máls ætti að eiga þess kost að tryggja réttindi sín og hagsmuni með því að kynna sér gögn máls og málsástæður er ákvörðun mun byggjast á, leiðrétta framkomnar upplýsingar og koma að frekari upplýsingum um málsatvik áður en stjórnvald tekur ákvörðun í máli hans. Kemur þar ennfremur fram að andmælareglan eigi ekki aðeins að tryggja hagsmuni aðila máls heldur sé tilgangur hennar einnig sá að stuðla að því að mál verði betur upplýst og tengist hún þannig rannsóknarreglunni. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3295.) Í athugsemdum við ákvæði það í frumvarpi til stjórnsýslulaga er síðar varð að 13. gr. stjórnsýslulaga segir síðan orðrétt:

„Þegar aðili máls hefur sótt um tiltekin réttindi eða fyrirgreiðslu hjá stjórnvöldum og fyrir liggur afstaða hans í gögnum máls þarf almennt ekki að veita honum frekara færi á að tjá sig um málsefni eins og fyrr segir. Þegar aðila er hins vegar ókunnugt um að ný gögn og upplýsingar hafa bæst við í máli hans og telja verður að upplýsingarnar séu honum í óhag og hafi verulega þýðingu við úrlausn málsins er almennt óheimilt að taka ákvörðun í málinu fyrr en honum hefur verið gefinn kostur á að kynna sér upplýsingarnar og tjá sig um þær.“ (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3296.)

Með vísan til þessa tel ég að samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga beri handhafa veitingarvalds að gefa umsækjanda um opinbert starf kost á því að koma að athugasemdum um upplýsingar, sem aflað hefur verið við meðferð málsins um hann og honum er ókunnugt um, verði talið að þær upplýsingar hafi verulega þýðingu við úrlausn þess og séu honum í óhag. Þær upplýsingar sem aflað var af hálfu sýslumannsembættisins á Keflavíkurflugvelli lutu meðal annars að meintum örðugleikum í samskiptum A og B við yfirmenn sína og frammistöðu þeirra í störfum sem og í námi. Verður ekki annað ráðið af skýringum sýslumannsins á Keflavíkurflugvelli til mín en að þessar upplýsingar hafi haft verulega þýðingu við úrlausn málsins. Því tel ég með hliðsjón af eðli þeirra upplýsinga sem aflað var að sýslumanninum hafi borið að tilkynna umsækjendum um þær og gefa þeim kost á að koma að athugasemdum sínum við þær. Ég bendi þar jafnframt á að hér kann að skipta máli að umsækjandi fái vitneskju um hverjir hafi látið uppi umsagnir eftir atvikum meðal annars til að taka afstöðu til þess hvort fyrir hendi séu ástæður sem leiða til vanhæfis viðkomandi til að veita slíka umsögn. Það er niðurstaða mín að verulegir annmarkar hafi að þessu leyti verið á málsmeðferð við veitingu starfanna þar sem þessa var ekki gætt.

5.

Hér að framan hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að verulegir annmarkar hafi verið á undirbúningi sýslumannsembættisins á Keflavíkurflugvelli við veitingu starfa tollvarða við embættið í september 1998. Er að mínu áliti ekki unnt af þessum sökum að leggja jafnframt sérstakt mat á hvort fyrir hendi hafi verið í þessu máli þau veigamiklu og málefnalegu sjónarmið sem réttlætt geta að setja umsækjanda sem ekki hefur lokið tollskólanámi til reynslu í starf tollvarðar þegar maður sem lokið hefur því námi er tiltækur í starfið. Með hliðsjón af hagsmunum þeirra sem þá voru settir í störf tollvarða hjá sýslumanninum tel ég ólíklegt að ákvarðanir um setningar í störfin verði taldar ógildanlegar vegna annmarka á undirbúningi þeirra. Eiga dómstólar þó um það úrskurðarvald. Ennfremur hef ég ekki forsendur til að leggja mat á önnur hugsanleg réttaráhrif í kjölfar þeirra ákvarðana. Verður það til að mynda að vera hlutverk dómstóla að leggja mat á hvort bótaskylda hafi skapast á hendur ríkinu vegna þeirra ákvarðana sem kvörtunin beinist að.

V.

Niðurstaða

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða mín að það fari út af fyrir sig ekki í bága við ákvæði 39. gr. tollalaga, nr. 55/1987, að setja mann til reynslu í tollvarðastarf og kveðja hann síðan til náms við tollskóla þótt maður sem lokið hefur tollskólanámi sé tiltækur í starfið. Sú menntun ætti þó almennt að gera þann sem lokið hefur slíku námi betur til þess fallinn að gegna starfi tollvarðar. Tel ég að tollstjóra beri að taka mið af því við setningu í störf tollvarða að veigamikil og frambærileg sjónarmið þurfi að réttlæta þá niðurstöðu að setja umsækjanda sem ekki hefur lokið tollskólanámi til reynslu í starf tollvarðar þegar maður sem lokið hefur því námi er tiltækur í starfið.

Þá tel ég að verulegir annmarkar hafi verið á undirbúningi og málsmeðferð við veitingu þeirra starfa sem hér hefur verið fjallað um. Var málsmeðferðin að mínu áliti ekki í samræmi við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr., 37/1993, sbr. einnig leiðbeiningarreglu 7. gr. sömu laga, og andmælareglu 13. gr. laganna. Var þess ennfremur ekki gætt að skrá niður munnlegar upplýsingar sem aflað var við meðferð þess, sbr. 23. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996.