Álit

I.

Hinn 2. september 1999 leitaði H, hæstaréttarlögmaður, fyrir hönd A, til mín og kvartaði yfir því hvernig staðið hefði verið að setningu í embætti skrifstofustjóra á lyfjamálaskrifstofu heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins. Laut kvörtunin að því að starfsumsókn, sem barst 6 dögum eftir að umsóknarfrestur rann út, hefði verið tekin gild og að sett hefði verið í embættið á grundvelli hennar þegar fyrir lágu tvær fullgildar umsóknir sem bárust innan auglýsts umsóknarfrests.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 21. nóvember 2000.

II.

Með auglýsingu, er birtist í Morgunblaðinu 18. júlí 1999, var embætti skrifstofustjóra á lyfjamálaskrifstofu heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins auglýst laust til umsóknar. Var auglýsingin svohljóðandi:

„Staða skrifstofustjóra á lyfjamálaskrifstofu ráðuneytisins (Lyfjamálastjóra) er laus til umsóknar. Um er að ræða afleysingastöðu vegna tímabundins leyfis skipaðs skrifstofustjóra og verður ráðið í stöðuna frá 1. september nk. til allt að fimm ára. Umsækjandi skal vera lyfjafræðingur að mennt og hafa sem víðtækasta reynslu og þekkingu á sviði lyfjamála.

Lyfjamálastjóri annast framkvæmd lyfjamála innan ráðuneytisins fyrir hönd ráðherra. Launakjör eru samkvæmt ákvörðun Kjaranefndar. Umsóknir ásamt upplýsingum um menntun og fyrri störf sendist heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytinu, Laugavegi 116, 150 Reykjavík eigi síðar en 6. ágúst nk.

[…]“

Tvær umsóknir, frá A og C, bárust um hið lausa starf áður en auglýstur umsóknarfrestur var liðinn. Umsókn frá B barst til viðbótar framangreindum umsóknum. Er hún dagsett 5. ágúst 1999 en stimpluð af ráðuneytinu 12. ágúst 1999. Ekki er um það ágreiningur að umsóknin barst að liðnum umsóknarfresti. B var settur í embættið til eins árs hinn 25. ágúst 1999.

Í kvörtun A er bent á að samkvæmt 5. gr. laga nr. 38/1954 hafi sérstaklega verið mælt fyrir um að heimilt væri að taka til greina umsóknir sem bærust að liðnum umsóknarfresti. Þá kemur þar fram að í gildistíð þessa ákvæðis hafi umboðsmaður Alþingis fjallað um túlkun þess í áliti frá 2. febrúar 1996 í máli nr. 1320/1994. Taldi hann að skýra bæri þessa undanþáguheimild þröngt með vísan til jafnræðisreglna stjórnsýsluréttar. Í kvörtuninni er síðan vísað til 7. gr. núgildandi laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins nr. 70/1996 en þar sé ekki fjallað um það hvernig með skuli fara berist umsókn að liðnum umsóknarfresti. Ekki sé heldur vikið að heimild til þess að víkja frá umsóknarfresti í reglum um auglýsingar á lausum störfum sem birtust í B-deild Stjórnartíðinda nr. 464/1996. Af þessu megi ráða að heimild, sem hafi verið fyrir hendi í gildistíð laga nr. 38/1954, til þess að taka til meðferðar umsóknir, sem berast að liðnum umsóknarfresti, hafi verið felld úr lögum við gildistöku laga nr. 70/1996.

III.

Með bréfi til heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra, dags. 14. september 1999, óskaði ég með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að ráðuneyti hans léti mér í té gögn málsins og skýrði viðhorf sitt til kvörtunarinnar. Var þess meðal annars óskað að upplýst yrði hvenær auglýsing um hið lausa embætti hafi birst í Lögbirtingablaði í samræmi við 1. mgr. 7. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Með bréfum, dags. 19. nóvember 1999, 21. desember s.á., 4. febrúar 2000 og 14. mars s.á., ítrekaði ég tilmæli mín til ráðuneytisins.

Svarbréf heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins barst mér hinn 26. maí 2000. Var þar beðist velvirðingar á þeim drætti sem orðið hefði á því að svara erindi mínu. Þá sagði eftirfarandi í bréfi ráðuneytisins:

„Staða skrifstofustjóra lyfjamálaskrifstofu ráðuneytisins var auglýst laus til umsóknar með auglýsingu í Morgunblaðinu hinn 18. júlí 1999 með umsóknarfresti til 6. ágúst 1999. Hins vegar urðu þau mistök að staðan var ekki auglýst í Lögbirtingablaðinu eins og bar að gera skv. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Ráðuneytið bendir hins vegar á að sunnudagsblað Morgunblaðsins er helsti vettvangur atvinnuauglýsinga hér á landi og þar auglýsa því þeir sem vilja ná til sem flestra umsækjenda. Formkröfur laganna hvað varðar auglýsingu hefðu hins vegar verið uppfylltar með því að auglýsa eingöngu í Lögbirtingablaðinu. Segja má að ráðuneytið hafi í raun gert betur en það, þó best hefði auðvitað verið að auglýsa bæði í Morgunblaðinu og Lögbirtingablaðinu, eins og venja er til. Loks bendir ráðuneytið á að þessi formgalli getur ekki skipt máli hvað varðar stöðu kvartanda, þar sem hann hefur augljóslega séð auglýsinguna í Morgunblaðinu.

Eftirtaldar umsóknir bárust um stöðuna; frá [A] dags. 28. júlí 1999, bókuð 4. ágúst, frá [C], dags. 3. ágúst 1999, bókuð 4. ágúst 1999 og frá [B], dags. 5. ágúst 1999, bókuð 12. ágúst. Hinn 25. ágúst 1999 var [B] settur til að gegna stöðunni í eitt ár.

Tveir skrifstofustjórar í ráðuneytinu tóku saman upplýsingar um menntun og starfsreynslu umsækjendanna og fer yfirlit þeirra hér á eftir:

[…]

Kröfur þær sem gerðar voru til umsækjenda voru eftirfarandi: „Umsækjandi skal vera lyfjafræðingur að mennt og hafa sem víðtækasta reynslu og þekkingu á sviði lyfjamála.“

Allir umsækjendur uppfylla þau menntunarskilyrði sem gerð voru í auglýsingu ráðuneytisins.

[…]

Á grundvelli framangreindra upplýsinga ákvað ráðuneytisstjóri að boða þá [B] og [A] í viðtal og ræddi hann við þá báða um starfið. Þá leitaði hann eftir munnlegum upplýsingum um [B] frá fyrrverandi ráðuneytisstjóra.

Þegar litið var til reynslu og þekkingar á sviði lyfjamála var augljóst að [B] stóð hinum umsækjendunum mun framar, þar sem hann hefði gengt sömu stöðu og hann sótti nú um frá 1978-1990 eða um ellefu ára skeið og þegar leitað var til fyrrverandi ráðuneytisstjóra gaf hann [B] afar góð meðmæli. Auk þess hafði [B] langa reynslu sem stjórnandi í lyfjaheildsölu og innan Lyfjaverslunar ríkisins.

Þegar þetta lá fyrir átti ráðuneytið eftirfarandi kosti:

1. Hafna umsókn [B] á þeim forsendum að hún hefði borist of seint og ráða [A].

2. Ráða engan umsækjendanna og auglýsa stöðuna að nýju með framlengdum umsóknarfresti.

3. Taka umsókn [B] til greina þótt hún hefði borist nokkrum dögum eftir að umsóknarfrestur rann út og láta mat á hæfni umsækjenda ráða ákvörðun um ráðningu.

Það hlýtur að vera meginskylda þeirra sem taka ákvörðun um ráðningu ríkisstarfsmanna að ráða hæfasta umsækjandann. Ráðuneytið taldi því ekki koma til greina að ráða annan en þann sem ráðuneytið taldi hæfastan.

Segja má að til greina hefði komið að ráða engan umsækjenda og auglýsa stöðuna að nýju með framlengdum umsóknarfresti. Ástæður þess að það var ekki gert voru í fyrsta lagi að brýnt var að ganga frá ráðningu þar sem skrifstofustjóri lyfjaskrifstofu fékk launalaust leyfi frá 1. september 1999 og gera má ráð fyrir að ný auglýsing hefði tafið ráðningu um a.m.k. mánuð. Þá hefði það að öllum líkindum leitt til sömu niðurstöðu, þó mögulegt sé að fleiri umsækjendur hefðu bæst við. Loks er bent á að ákvörðun um að ráða engan umsækjenda og auglýsa að nýju er yfirleitt tekin þegar enginn umsækjenda er hæfur en um það var ekki að ræða í þessu tilviki. Slík ákvörðun hefði því að líkindum verið þungbærari fyrir þá umsækjendur sem sóttu fyrir lok umsóknarfrests en sú leið sem farin var.

Niðurstaða ráðuneytisins var því sú að rétt væri að taka umsókn [B] til greina og láta mat á hæfni ráða ákvörðun um ráðningu.

Eins og fram kemur í bréfi Láru V. Júlíusdóttur var ákvæði eldri starfsmannalaga þar sem þetta var sérstaklega heimilað ekki tekið upp í núgildandi starfsmannalög. Ekkert er minnst á þessa breytingu í greinargerð með frumvarpi til nýrra starfsmannalaga. Fyrri reglan, sem heimilaði sérstaklega að taka til greina umsóknir sem bárust eftir að umsóknarfrestur rann út hafði verið við lýði í rúmlega fjörtíu ár. Hefði verið ætlunin að breyta þessari gamalgrónu reglu verður að telja eðlilegt að það hefði annað hvort verið beinlínis tekið fram í greininni að slík heimild væri ekki fyrir hendi, eða a.m.k. vikið að slíkri efnisbreytingu í greinargerð. Það er hins vegar ekki gert og bendir það eindregið til að hér hafi ekki verið ætlunin að gera efnisbreytingu, heldur hafi þótt óþarft að taka þetta sértaklega fram. Heimildin sé því enn fyrir hendi a.m.k. þegar um er að ræða minni háttar frávik og/eða sérstakar aðstæður.

Þegar staða er auglýst er megintilgangurinn að sjálfsögðu sá að fá sem flesta hæfa umsækjendur til þess að unnt verði að ráða hæfasta starfsmann sem völ er á. Tilgangur umsóknarfrests er hins vegar fyrst og fremst sá að afmarka tíma fyrir málsmeðferð, en ekki að takmarka möguleika umsækjenda á að sækja um stöðu, enda mundi það vinna gegn megintilgangi auglýsingar. Þá er umsóknarfresturinn trygging umsækjenda fyrir því að ef þeir sækja innan frestsins verði umsókn þeirra tekin til greina. Óeðlilegt er hins vegar að hagsmunir annarra umsækjenda af því að umsóknir sem berast eftir lok umsóknarfrests séu ekki teknar til greina. Þar sem aðeins voru liðnir fáir dagar frá lokum umsóknarfrests þegar umsókn [B] barst og undirbúningur ráðningar var skammt kominn, taldi ráðuneytið því rétt að taka umsókn hans til greina.

Þegar lagt hafði verið mat á reynslu og þekkingu umsækjendanna á sviði lyfjamála og tekin höfðu verið við þá viðtöl taldi ráðuneytið ljóst að [B] stæði öðrum umsækjendum verulega framar hvað varðaði starfsreynslu sem ætla mætti að nýttist í starfi og lagði ráðuneytisstjóri því til við ráðherra að [B] yrði settur í stöðuna.

Ráðuneytið telur því engan vafa leika á um að hér hafi verið um að ræða efnislega rétta ákvörðun sem byggð hafi verið á málefnalegum ástæðum og telur raunar að ámælisvert hefði verið að ganga framhjá hæfasta umsækjandanum á þeim grundvelli að umsókn hans barst fáum dögum eftir að umsóknarfrestur rann út.“

Með bréfi, dags. 26. maí 2000, gaf ég lögmanni A kost á að gera athugasemdir við framangreint bréf heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins. Athugasemdir hans bárust mér 22. júní 2000.

IV.

1.

Kvörtun A lýtur að því hvort löglega hafi verið staðið að tímabundinni setningu í starf skrifstofustjóra hjá heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytinu þar sem umsókn, sem barst að liðnum auglýstum umsóknarfresti, var tekin til efnislegrar athugunar og viðkomandi umsækjandi settur í embættið að þeirri athugun lokinni.

Skrifstofustjórar hjá Stjórnarráði Íslands teljast til embættismanna í skilningi 22. gr. laga nr. 70/1996, sbr. 2. tölul. 1. mgr. ákvæðisins. Í 1. mgr. 7. gr. laganna, sbr. 7. gr. laga nr. 150/1996, segir að laust embætti skuli auglýsa í Lögbirtingablaði og skuli umsóknarfrestur ekki vera skemmri en tvær vikur frá útgáfudegi blaðsins. Þó er heimilt samkvæmt ákvæðinu að skipa mann í embætti skv. 2. mgr. 23. gr., setja mann í forföllum samkvæmt 1. málsl. 24. gr. eða flytja hann til í embætti skv. 36. gr. án þess að embættið sé auglýst laust til umsóknar.

Í auglýsingu þeirri er birtist í Morgunblaðinu, og rakin er í kafla II hér að framan, sagði að um væri „að ræða afleysingastöðu vegna tímabundins leyfis skipaðs skrifstofustjóra“ og að það yrði „ráðið í stöðuna frá 1. september nk. til allt að fimm ára“. Í 1. mgr. 23. gr. laga nr. 70/1996 segir að embættismenn skuli skipaðir tímabundið til fimm ára í senn nema annað sé tekið fram í lögum. Þá segir í 13. gr. laga nr. 73/1969, um Stjórnarráð Íslands, sbr. 5. gr. laga nr. 83/1997, að ráðherra skipi ráðuneytisstjóra og skrifstofustjóra til fimm ára í senn en ráði aðra starfsmenn ráðuneytisins. Í 24. gr. laga nr. 70/1996, sbr. 10. gr. laga nr. 150/1996, er mælt fyrir um undantekningu frá þeirri meginreglu sem fram kemur í 23. gr. þeirra laga. Þar segir eftirfarandi:

„Nú fellur maður frá sem skipaður hefur verið í embætti, eða er fjarverandi um lengri tíma vegna veikinda eða af öðrum ástæðum, og getur þá það stjórnvald sem veitir embættið sett annan mann til að gegna því um stundarsakir, þó aldrei lengur en í eitt ár. Jafnframt má setja mann til reynslu í embætti, áður en hann er skipaður í það, til eins árs í senn, þó aldrei lengur en tvö ár. Sá sem settur er í embætti nýtur réttinda og ber skyldur skv. VI. og VII. kafla eftir því sem við á.“

Ekki er í lögum nr. 70/1996 gert ráð fyrir að maður sé ráðinn tímabundið í embætti eins og fram kemur í auglýsingu. Ekki er heldur mælt fyrir um heimild til slíkrar ráðstöfunar í lögum nr. 73/1969. Var orðalag auglýsingar að þessu leyti aðfinnsluvert. Í skýringum ráðuneytisins kemur fram að B hafi verið settur til að gegna embættinu í eitt ár og samrýmist það 24. gr. laga nr. 70/1996.

Eins og að framan greinir er heimilt að víkja frá skyldu til að auglýsa laust embætti þegar fyrirhugað er að setja mann í það í forföllum skipaðs embættismanns samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 70/1996. Handhafa veitingarvalds er þó unnt að auglýsa embættið til að afla umsókna þótt svo standi á. Af skýringum þeim sem mér hafa verið veittar verður ráðið að B hafi verið settur í embættið í forföllum skipaðs embættismanns. Hvað sem því líður tel ég að handhafa veitingarvalds sé ekki unnt að víkja sér undan þeim meginreglum sem gilda um umsóknarfrest hafi hann kosið að auglýsa embættið laust til umsóknar þrátt fyrir að honum hafi verið heimilt að víkja frá lagaskyldu þar um.

2.

Almennt eiga menn að geta treyst auglýstum fresti sem stjórnvöld setja borgurunum til að sækja um ákveðna fyrirgreiðslu eða önnur réttindi lögum samkvæmt. Sé sá frestur fortakslaus afmarkar hann það tímabil sem borgarinn getur lagt fram slíka umsókn. Er þannig heimilt að vísa umsóknum frá sem berast að liðnum fresti sem settur er í samræmi við lög eða stjórnvaldsfyrirmæli. Úrlausnarefnið í þessu máli er hins vegar hvort stjórnvaldi sé skylt að vísa slíkri umsókn frá án frekari umfjöllunar af þess hálfu eða hvort heimilt sé að taka hana til efnismeðferðar og þá að hvaða skilyrðum uppfylltum. Í gildistíð laga nr. 38/1954 var sérstaklega vikið að þessu varðandi umsóknarfrest um lausar stöður hjá ríkinu. Í 1. mgr. 5. gr. laganna sagði eftirfarandi:

„Lausa stöðu skal auglýsa í Lögbirtingablaði, venjulega með 4 vikna fyrirvara. Heimilt er að taka til greina umsóknir, sem berast eftir að liðinn er umsóknarfrestur, enda hafi staðan ekki þegar verið veitt eða í hana sett eða maður í hana ráðinn, eftir að frestur var liðinn.“

Samkvæmt ákvæðinu var heimilt að taka slíkar umsóknir til efnismeðferðar án þess að framlengja þegar auglýstan umsóknarfrest með nýrri auglýsingu. Jafnræðissjónarmið leiddu hins vegar til þess að skýra varð þessa heimild þröngt, sbr. álit umboðsmanns Alþingis frá 2. febrúar 1996 í máli nr. 1320/1994. Í álitinu kom fram að þannig yrði ekki að því fundið að umsókn yrði tekin til efnismeðferðar þegar aðstæður væru þær að afsakanlegt yrði talið að umsókn hefði ekki borist fyrir lok umsóknarfrests. Að slíkum tilvikum slepptum væri oft réttara að hafna öllum umsóknum og auglýsa stöðuna á ný stæði vilji til þess að taka slíka umsókn til efnismeðferðar.

Ekki er mælt fyrir um heimild til þess að víkja frá auglýstum umsóknarfresti í núgildandi lögum nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, eða í stjórnvaldsfyrirmælum sem sett hafa verið með stoð í lögunum. Í athugasemdum við ákvæði 7. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 70/1996 kom fram að við samningu greinarinnar hafi verið tekið mið af fyrrgreindu áliti umboðsmanns Alþingis. Ekki er þar vikið frekar að því álitaefni sem hér er til umfjöllunar.

Heimild til að taka til greina umsóknir sem berast að liðnum umsóknarfresti er samkvæmt framansögðu ekki að finna í núgildandi lögum. Væntingar umsækjenda um að umsóknir þeirra kunni að vera teknar til greina, þótt þær hafi borist of seint, verða því ekki byggðar á ákvæðum laga. Lagafyrirmæli um skyldu til að auglýsa laus opinber störf hvíla öðrum þræði á þeim jafnræðissjónarmiðum að allir þeir sem hug hafa á að sækja um tiltekið opinbert starf sé veittur kostur á að sækja um það. (Alþt. 1953-1954, A-deild, bls. 421.) Þar sem ákvæði 1. mgr. 5. gr. laganna vék að nokkru leyti frá almennum sjónarmiðum um jafnræði borgaranna til að sækja um opinber störf álít ég eðlilegt að álykta að eftir að lög nr. 38/1954 féllu brott þá hafi umrædd heimild verið felld úr lögum. Þá vil ég taka fram að ekki hafa komið fram í máli þessu skýringar á því hvers vegna umsókn barst að liðnum umsóknarfresti sem afsakanlegar geta talist.

Í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 70/1996 er aðeins mælt fyrir um lágmarksumsóknarfrest sem stjórnvald getur sett í auglýsingu um laust embætti. Hefur viðkomandi stjórnvald því að öðru leyti svigrúm til að afmarka hæfilegan umsóknarfrest. Þegar svo háttar til verður að telja að almennt geti stjórnvald framlengt frest með því að auglýsa á ný eftir umsóknum þar sem annar umsóknarfrestur er tilgreindur. Almennt er talið að handhafi veitingarvalds sé ekki skylt að að veita einhverjum af þeim starfið, sem lagt hafa fram umsóknir um það innan umsóknarfrests, jafnvel þótt þeir uppfylli almenn hæfisskilyrði. Er honum því heimilt að hafna öllum framkomnum umsóknum og getur eftir atvikum auglýst það á ný. Með vísan til þessa verður að telja að heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytinu hafi verið heimilt að auglýsa embættið laust til umsóknar á ný þar sem umsóknarfrestur væri framlengdur. Getur slíkt meðal annars komið til álita þegar álitleg umsókn berst eftir að umsóknarfrestur er runninn út. Hins vegar tel ég að ekki hafi staðið til þess heimild að taka slíka umsókn til efnislegrar meðferðar nema að því undangengnu að umsóknarfrestur hafi verið framlengdur með nýrri auglýsingu. Er það niðurstaða mín að ákvörðun ráðuneytisins um að taka umsókn B til efnismeðferðar án slíkrar auglýsingar hafi ekki haft fullnægjandi stoð í lögum.

Ég vil taka fram að með hliðsjón af eðli veitingar á opinberu starfi og hagsmunum þess er veitingu hlýtur tel ég að ekki verði fullyrt að ofangreindur annmarki á setningu B í embætti skrifstofustjóra verði talinn leiða til ógildingar á ákvörðuninni. Með sama hætti tel ég ekki forsendu til þess að ég víki að öðrum hugsanlegum réttaráhrifum slíks annmarka.

V.

Niðurstaða

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða mín að sú málsmeðferð að taka umsókn sem barst að liðnum auglýstum umsóknarfresti til efnismeðferðar án þess að auglýsa embættið laust á ný hafi skort fullnægjandi stoð í lögum. Beini ég þeim tilmælum til heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins að í framtíðinni taki það mið af þeim sjónarmiðum sem rakin eru í álitinu við veitingu opinberra starfa.