Bréf

Umboðsmaður lauk málinu með bréfi, dags. 22. mars 2019, sem hljóðar svo:

I

Ég vísa til erindis yðar frá 26. febrúar sl. þar sem þér kvartið yfir framkvæmdum Kópavogsbæjar við gerð sparkvallar og tilheyrandi stíga við Austurkór í Kópavogi.

Í kvörtuninni og gögnum sem henni fylgdu kemur fram að þér kærðuð framkvæmdir við sparkvöllinn, sem hófust í apríl 2018, til Skipulags­stofnunar sem framsendi kæruna til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála. Úrskurðarnefndin vísaði málinu, nr. 103/2018, frá með úrskurði sem hún kvað upp 15. nóvember 2018 á þeim forsendum að í málinu væri ekki til staðar stjórnvaldsákvörðun sem sætt gæti kæru til nefndarinnar þar eð ákvörðun um framkvæmdaleyfi lægi ekki fyrir. Í frávísunar­úrskurðinum kemur enn fremur fram að framkvæmdin við sparkvöllinn væri þess eðlis að hún væri framkvæmdaleyfisskyld. Nú liggur fyrir framkvæmdaleyfi fyrir gerð sparkvallarins og stígs að honum, útgefið 14. febrúar sl., og í tölvubréfi til yðar 4. janúar sl. frá lögfræðingi hjá Kópavogsbæ, kemur fram að gert sé ráð fyrir að framkvæmdir við völlinn hefjist að nýju vorið 2019.

Nánar tiltekið lýtur kvörtun yðar að því að Kópavogsbær skuli ætla að halda áfram framkvæmdunum áfram og svari ekki skriflegu erindi yðar, dagsett 19. nóvember 2018, þar sem þér óskuðuð eftir viðbrögðum sveitar­félagsins vegna fyrrnefnds úrskurðar. 

II

Í 6. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, er kveðið á um skilyrði þess að kvörtun verði tekin til meðferðar af hálfu umboðsmanns. Samkvæmt 3. mgr. 6. gr. er gert ráð fyrir að umboðsmaður hafi ekki afskipti af máli fyrr en stjórnvöld, þ.m.t. æðra stjórnvald, hafi lokið umfjöllun sinni um málið. Ákvæði þetta er byggt á því sjónarmiði að stjórn­völd skuli fá tækifæri til að leiðrétta ákvarðanir sem hugsanlega eru rangar áður en farið er til aðila utan stjórnkerfis þeirra með kvörtun. Af því leiðir m.a. að almennt verður mál ekki tekið til með­ferðar af hálfu umboðsmanns á grundvelli kvörtunar fyrr en það hefur verið endanlega til lykta leitt.

Meðal markmiða skipulagslaga nr. 123/2010 er að tryggja réttaröryggi í meðferð skipulagsmála og í 52. gr. laganna segir að stjórnvalds­ákvarðanir sem teknar séu á grundvelli laganna sæti kæru til úrskurðar­nefndar umhverfis- og auðlindamála. Meðal slíkra ákvarðana eru framkvæmda­leyfi sveitarstjórna sbr. 13. gr. og því bendi ég yður á að mögulegt er að kæra framkvæmdaleyfið vegna sparkvallarins  frá 14. febrúar sl. til úrskurðarnefndarinnar. Ég tek fram að með þeirri ábendingu hef ég enga afstöðu tekið til þess hvernig úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála bæri að afgreiða það mál. Enn fremur bendi ég á að fari svo að þér teljið yður enn beittan rangsleitni að fenginni niðurstöðu úrskurðanefndarinnar getið þér leitað til mín á ný með kvörtun þar að lútandi.

Að því er varðar síðara atriðið í kvörtun yðar, að bréfi yðar frá 19. nóvember 2018 hafi ekki verið svarað, liggur fyrir, samkvæmt gögnum sem fylgdu kvörtun yðar, tölvubréf frá lögfræðingi fyrir hönd skipulags­stjóra Kópavogsbæjar 4. janúar sl. þar sem farið var stuttlega yfir stöðu málsins og áætluð næstu skref. Með vísan til þess að bréfi yðar var beint til skipulagsráðs/skipulagsfulltrúa og tekið var fram að tölvubréfið frá 4. janúar sl. væri ritað samkvæmt fyrirmælum skipulagsstjóra tel ég ekki tilefni til afskipta á þeim forsendum að ekki hafi verið brugðist við erindi yðar.

Mál yðar hefur, ásamt öðrum kvörtunum vegna framkvæmda á vegum sveitarfélaga, orðið mér tilefni til að rita umhverfis- og auðlinda­ráðherra bréf þar sem ég vek athygli hans á því fyrirkomulagi að sveitar­félag gefi út framkvæmdaleyfi handa sjálfu sér og hafi jafnframt með höndum eftirlit með því að framkvæmdir séu samræmi við útgefið framkvæmda­leyfi. Afrit af bréfinu fylgir hjálagt til upplýsingar. Ég tek það fram að verði framhald á athugun minni á því álitaefni sem reifað er í bréfi mínu til ráðherra af minni hálfu verður tilkynnt um það og niðurstöðu hennar á heimasíðu umboðsmanns. Ég mun því ekki tilkynna yður frekar um svör ráðherra eða framhald málsins.

III

Með vísan til framangreinds eru ekki skilyrði að lögum til þess að ég taki erindi yðar til frekari meðferðar og lýkur þar með athugun minni á máli þessu, sbr. 1. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis.

Bréf umboðsmanns til umhverfis- og auðlindaráðherra, dags. 22. mars 2019, hljóðar svo:

Á undanförnum misserum hafa mér borist kvartanir vegna framkvæmda á vegum sveitarfélaga þar sem einn eða fleiri íbúar sveitarfélags telja að framkvæmd á þess vegum fari í bága við skipulagsáætlanir. Sérstaða þessara mála er fólgin í því að í þeim er sveitarfélaginu í reynd falið að hafa eftirlit með sjálfu sér, sbr. 1. mgr. 16. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, en þar segir að sveitarstjórn hafi eftirlit með því að framkvæmdir séu í samræmi við útgefið framkvæmdaleyfi. Við útgáfu framkvæmdaleyfis skal sveitarstjórn meðal annars taka afstöðu til þess hvort framkvæmd sé í samræmi við skipulagsáætlanir sbr. 4. mgr. 13. gr. laga nr. 123/2010. Við blasir að þegar sveitarfélag hefur eftirlit með framkvæmd sem það sjálft stjórnar og annast kunna hagsmunir þess af framkvæmdinni að hafa áhrif á rækslu eftirlitshlutverksins. Í reynd er skipulagsfulltrúa sveitar­félagsins ætlað að hafa eftirlitið með höndum, sbr. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 123/2010.

Þá eru dæmi þess að sveitarfélag gefi ekki út framkvæmdaleyfi þegar það sjálft á í hlut á þeim forsendum að framkvæmdin teljist ekki vera „meiriháttar“, sbr. 4. gr. reglugerðar um framkvæmdaleyfi nr. 772/2012. Nýlega kvað úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála upp úrskurð í kærumáli vegna slíkrar framkvæmdar og var niðurstaðan sú að þrátt fyrir að nefndin mæti framkvæmdina þess eðlis að hún væri háð framkvæmdaleyfi var málinu vísað frá á þeirri forsendu að þar eð ekki hefði verið gefið út framkvæmdaleyfi lægi ekki fyrir stjórnvaldsákvörðun sem sætt gæti kæru til úrskurðarnefndarinnar. Jafnframt benti úrskurðarnefndin á að ef framkvæmda­leyfisskyld framkvæmd væri hafin án þess að framkvæmdaleyfi hefði verið fengið fyrir henni væri eftir atvikum unnt að leita atbeina skipulagsfulltrúa um stöðvun framkvæmda, sbr. 1. mgr. 16. gr. reglugerðar um framkvæmdaleyfi og 1. mgr. 53. gr. skipulagslaga. Væri ákvörðun skipulags­fulltrúa þar að lútandi þá kæranleg til úrskurðarnefndarinnar.

Ætla verður að hliðstæð staða sé uppi að því er varðar samspil ýmissa leyfisveitinga á sviði skipulags og mála vegna verklegra framkvæmda þegar framkvæmdar­aðilinn og sá sem sækja þarf um leyfi er sama sveitarfélag og veitir það og síðan hafa starfsmenn sveitarfélagsins eftirlit með framkvæmdum samkvæmt því. Í slíkum tilfellum er skipulagsfulltrúi sem ráðinn er af sveitarfélaginu í þannig tengslum við framkvæmdaaðila, sem fer t.d. með mat á því hvort framkvæmd sé í samræmi við útgefið leyfi og ákvörðun um stöðvun framkvæmda myndi beinast að ef til hennar kemur, að almennt sé ástæða til að ætla að þessi tengsl geti haft áhrif á hæfi starfsmannsins.

Þessi mál sem nefnd voru í upphafi og reyndar mál á öðrum sviðum stjórnsýslunnar sem ég hef til athugunar um þessar mundir hafa beint sjónum mínum að álitamálum um svonefnt stofnanavanhæfi í íslenskum stjórnsýslu­rétti. Þar reynir á þá aðstöðu að sama stjórnvald, oftast á grundvelli laga, fer með ákvörðunarvald eða eftirlit í málum þar sem það hefur í raun hliðstæða stöðu og aðili í hefðbundnu stjórnsýslumáli þar sem það tekur ákvörðun eða hefur eftirlit gagnvart einkaaðila eða öðru stjórnvaldi. Sérstaða þessara mála er sú að oftast hefur þessu fyrirkomulagi verið komið á með lögum og þar með verður að ætla að löggjafinn hafi tekið afstöðu til þess að hann teldi þetta fyrirkomulag eðlilegt og rétt. Þrátt fyrir það verður að hafa í huga að á síðari árum hafa kröfur um hæfi þeirra sem koma að töku ákvarðana og málum innan stjórnsýslunnar almennt fengið meira vægi, t.d. með reglum um sérstakt hæfi í stjórnsýslulögunum frá 1993. Eins og Páll Hreinsson lýsir í doktorsriti sínu Hæfisreglur stjórnsýslulaga, sem kom út árið 2005, voru engin almenn ákvæði um sérstakt hæfi lögaðila að þessu leyti í íslenskum lögum og þá hafði ekki reynt á þetta álitamál í dómum hér á landi, sjá bls. 54, 268 og 425. Páll lýsir því hvernig gengið hefur verið út frá því að reglan um stofnanavanhæfi gildi í Danmörku en því sé öðru vísi farið í Noregi. Hvað sem því líður minni ég á að hæfisreglur stjórnsýsluréttarins byggja m.a. á sjónarmiðum um traust einkum gagnvart borgurunum. Þeir eigi að geta treyst því að þeir sem leysa úr málum og taka ákvarðanir hjá stjórnvöldum hafi ekki þannig tengsl við aðila málsins og viðkomandi mál eða séu í raun aðili málsins að hætta sé á að þeir líti ekki hlutlaust á málið. Sveitarfélagi og sveitarstjórn þess er almennt ætlað að fara með opinber hagsmuni í almannaþágu, þ.e. íbúa sveitarfélagsins, en við verklegar framkvæmdir á vegum sveitarfélagsins kunna að rekast á hagsmunir þess af því að einstakar framkvæmdir gangi fram með þeim hætti sem sveitarstjórn, t.d. pólitískur meiri hluti hennar, hefur mótað og hagsmunir einstakra íbúa og eigenda aðliggjandi eigna. Ég tek fram að ég tel ekki tilefni til þess að fjalla hér nánar um hvernig og að hvaða marki kröfur um sérstakt hæfi og almennt hæfi kunna að eiga við í þessum tilvikum.

Sú aðstaða sem ég lýsti hér að framan um stöðu sveitarfélaga sem framkvæmdaraðila og starfsmanna þeirra sem fara með ákveðin lögbundin verkefni almennt og þá einnig í þeim tilvikum þegar viðkomandi sveitarfélag er sjálft bæði leyfishafi og framkvæmdaaðilinn hefur orðið mér tilefni til þess að rita yður, hr. umhverfis- og auðlindaráðherra, í ljósi yfirstjórnunar- og eftirlitshlutverks yðar með skipulagsmálum, sbr. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 123/2010, bréf þetta og spyrjast fyrir um afstöðu ráðuneytis yðar til þess hvort umrædd álitaefni hafi komið til skoðunar þar eða hvort það telji tilefni til þess að huga að og/eða leggja fram tillögur um lagabreytingar sem breyti því að sveitarfélag taki sjálft afstöðu til og gefi út framkvæmdaleyfi, og eftir atvikum önnur leyfi á sviði skipulagsmála, vegna eigin framkvæmda. Á sama hátt óska ég eftir að fram komi hvort ráðuneytið telur tilefni til breytinga á því að starfsmenn sveitarfélagsins hafi eftirlit með því hvort framkvæmdir séu í samræmi við leyfið og taki afstöðu til þess hvort stöðva skuli framkvæmdir á vegum vinnuveitanda þeirra, sveitarfélagsins. Þess er óskað að svar við bréfi þessu verði sent mér eigi síðar en 25. apríl nk.

Ég tek það fram að ég hef ákveðið að óska eftir þessum upplýsingum áður en ég tek afstöðu til þess hvort tilefni er til þess að ég taki framangreint álitaefni til athugunar að eigin frumkvæði samkvæmt heimild í 5. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, og þá m.a. með hliðsjón af 11. gr. sömu laga.