Opinberir starfsmenn. Sveitarfélög. Ráðningar í opinber störf. Sérstakt hæfi.

(Mál nr. 10428/2020)

A leitaði til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir ráðningu sveitarfélags í starf aðalbókara en A var annar tveggja umsækjenda um starfið. Í kvörtuninni var meðal annars gerð athugasemd við aðkomu sviðsstjóra fjármála- og stjórnsýslusviðs sveitarfélagsins að ráðningarmálinu sem A taldi vanhæfan vegna tengsla við þann umsækjanda sem ráðinn var. Athugun umboðsmanns beindist að því hver hafi verið aðkoma sviðsstjórans að málinu og hvort tengsl hans við umsækjandann sem var ráðinn hafi verið þess eðlis að geta valdið vanhæfi hans til þátttöku í undirbúningi eða afgreiðslu málsins.

Við meðferð málsins upplýsti sveitarfélagið að bæjarstjóri hefði tekið ákvörðun um ráðninguna en sviðsstjórinn hefði setið viðtöl sem ráðgjafi ráðningarfyrirtækis tók við umsækjendur og spurt spurninga er lutu að sérþekkingu á starfinu. Hann hefði hins vegar ekki komið að mati og samanburði umsækjenda. Þá var upplýst að eiginmaður sviðsstjórans og umsækjandinn sem var ráðinn væru systkinabörn og að sviðsstjórinn hefði verið yfirmaður í fyrra starfi umsækjandans hjá sveitarfélaginu.  

Settur umboðsmaður rakti ákvæði sveitarstjórnarlaga og stjórnsýslulaga um sérstakt hæfi og málsmeðferð þegar vafi leikur á hæfi starfsmanns til meðferðar þess. Í því sambandi benti hann á að þau fjölskyldutengsl sem um ræddi milli sviðsstjórans og þess umsækjanda sem ráðinn var gætu ekki ein og sér leitt til vanhæfis sviðsstjórans á grundvelli sveitarstjórnarlaga. Aftur á móti reyndi á hvort tengslin hefðu verið þess eðlis að almennt mætti ætla að viljaafstaða sviðsstjórans mótaðist að einhverju leyti þar af. Ekki væri framhjá því litið að sviðsstjórinn hafi vakið athygli á því að best færi á að hann kæmi ekki að ráðningarferlinu og að mat bæjarstjóra hafi einnig verið að svo væri. Þá hafi af hálfu sveitarfélagsins verið talið mikilvægt að fá utanaðkomandi aðila til að fara með málið til að gæta hlutleysis og leitað til ráðningarfyrirtækis í kjölfarið vegna „vanhæfis“ sviðsstjórans. Hvað sem liði þeim skýringum sveitarfélagsins að um óvarkára notkun orðsins „vanhæfi“ í tölvupóstum hafi verið að ræða, og bæjarstjóri hafi í reynd ekki talið sviðsstjórann vanhæfan, yrði ekki dregin fjöður yfir það að þær skýringar væru hvorki í samræmi við þær ákvarðanir sem teknar voru þegar atvik máls áttu sér stað né þá afstöðu sem birtist í gögnum málsins.

Niðurstaða setts umboðsmanns var að með réttu hafi mátt ætla að viljaafstaða sviðsstjórans mótaðist að einhverju leyti af tengslum hans við hinn umsækjandann um starfið. Sviðsstjórinn hefði því ekki mátt taka þátt í undirbúningi, meðferð eða úrlausn ráðningarmálsins heldur hefði bæjarstjóra borið að fela öðrum starfsmanni að koma að ráðningarferlinu og sitja viðtöl með ráðningarfyrirtækinu. Sveitarfélagið hefði því ekki sýnt fram á að meðferð málsins hefði að þessu leyti verið í samræmi við lög. Þá benti umboðsmaður á að A hefði ranglega verið leiðbeint um að hægt væri að kæra ákvörðun um synjun á gögnum ráðningarmálsins til samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytisins.

Settur umboðsmaður beindi þeim tilmælum til sveitarfélagsins að leita leiða til að rétta hlut A og að taka framvegis mið af þeim sjónarmiðum sem kæmu fram í álitinu. Að öðru leyti yrði það að vera verkefni dómstóla að meta réttaráhrif framangreinds annmarka á meðferð sveitarfélagsins á málinu ef A kysi að fara með málið þá leið.

 

    

I Kvörtun og afmörkun athugunar

Hinn 22. febrúar 2020 leitaði A til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir ráðningu í starf aðalbókara hjá X í janúar 2020 en hún var annar tveggja umsækjenda um starfið. Í kvörtuninni gerir A meðal annars athugasemdir við samanburð umsækjenda og að vanhæfur starfsmaður sveitarfélagsins hafi komið að ráðningunni. Er þar byggt á að sviðsstjóri fjármála- og stjórnsýslusviðs sveitarfélagins hafi verið vanhæfur til að koma að meðferð málsins vegna tengsla við þann umsækjanda sem hlaut starfið.

Í samræmi við framangreint laut athugun umboðsmanns í upphafi bæði að mati X á hæfni umsækjenda til að gegna starfinu en einnig að því hver hafi verið aðkoma sviðsstjórans að málinu og hvort tengsl hans við umsækjandann sem var ráðinn hafi verið þess eðlis að geta valdið vanhæfi hans til þátttöku eða afgreiðslu málsins.

Að fengnum skýringum X hef ég ákveðið að afmarka athugun mína á málinu við síðarnefnda atriðið. Hef ég þá einkum litið til þess að umsækjandinn sem ráðinn var og maki sviðsstjórans eru systkinabörn og að í gögnum málsins var lýst þeirri afstöðu bæjarstjóra að næstu yfirmenn í starfið væru vanhæfir til að koma að meðferð málsins.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 10. febrúar 2021.

    

II Málavextir

X auglýsti á heimasíðu sveitarfélagsins 13. desember 2019 50% starf aðalbókara X laust til umsóknar. Í auglýsingunni voru talin upp helstu verkefni aðalbókara svo og menntunar- og hæfniskröfur til umsækjenda. Fram kom að umsóknarfrestur væri til 30. desember 2019 og að sviðsstjóri fjármála- og stjórnsýslu­sviðs X veitti nánari upplýsingar.

Auk A sótti annar umsækjandi, sem verið hafði um hríð í hlutastarfi hjá X, um starfið. Við meðferð ráðningarmálsins sendi bæjarstjóri sveitarfélagsins tölvupóst, dags. 6. janúar 2020, til einkafyrirtækis sem veitir meðal annars ráðgjöf í starfsmanna- og ráðningarmálum. Í tölvupóstinum var falast eftir aðstoð vegna ráðningar í umrætt starf. Þar segir að borist hafi tvær umsóknir um starfið og valdi önnur þeirra því „að næstu yfirmenn [séu] vanhæfir til að vinna málið áfram, taka viðtöl og meta umsækjendur“.

Í tölvupósti sem bæjarstjóri sendi tveimur dögum síðar, 8. janúar 2020, til endurskoðanda var óskað atbeina hans eða annars fulltrúa fyrirtækis hans við að sitja viðtöl ráðningarfyrirtækisins við umsækjendur. Þar segir meðal annars:

„Nú erum við búin að auglýsa eftir aðalbókara, tveir sóttu um og unnið er að því að meta umsækjendur. Vegna vanhæfis þá þurftum við að leita til hlutlauss aðila um ráðningarferlið og hefur [ráðningarfyrirtæki] verið fengin til að meta umsækjendur, taka viðtöl og leggja hlutlaust mat á umsækjendur.

Það kom upp sú hugmynd hvort þú eða fulltrúi [fyrirtækisins] hefðir tök á að sitja starfsviðtölin með fulltrúa frá [ráðningarfyrirtækinu] þannig að einhver sitji viðtölin sem hafi þekkingu á verkefnum aðalbókara hjá sveitarfélögum?“

Af gögnum málsins verður ráðið að þetta hafi ekki gengið eftir en í tölvupósti bæjarstjóra sama dag til ráðningarfyrirtækisins segir:

„Endurskoðendur okkar geta ekki setið viðtölin og er því niðurstaðan sú að æskilegast sé að sviðsstjóri fjármála- og stjórnsýslusviðs, [...], sem verður næsti yfirmaður aðalbókara, muni sitja viðtölin og geti þá svarað spurningum um starfið sjálft, en að öðru leyti komi hún ekki að mati á hæfi starfsmanna.“

Í svarpósti ráðningarfyrirtækisins til bæjarstjóra X, dags. 9. janúar 2020, var fjallað um aðkomu sviðsstjórans að viðtölum vegna ráðningarinnar. Þar kemur fram að sviðsstjóri þurfi að styðjast við viðtals­eyðublað og að gott væri að sviðsstjóri spyrði þeirra spurninga sem vörðuðu starfið sjálft, „s.s. þekkingu og reynslu á sviði bókhalds, hvort umsækjandi þekki viðkomandi tölvubúnað, sem notaður [sé] í starfi o.s.frv.“

Í gögnum málsins kemur fram að ráðningarfyrirtækið hafi eftir mat á umsækjendunum tveimur ekki gert upp á milli þeirra í heildarmati. Fengu þeir báðir samtals 15 stig vegna sex matsþátta þar sem unnt var að fá allt að þremur stigum fyrir hvern þeirra. Viðtöl við umsækjendur annaðist ráðgjafi fyrirtækisins með aðstoð áðurnefnds sviðsstjóra hjá X. Sviðsstjórinn spurði fjögurra spurninga af um það bil 30 í viðtalinu og svaraði fyrirspurnum sem umsækjendur beindu til hans.

Bæjarstjóri X tilkynnti ákvörðun um ráðningu þess umsækjanda sem hafði sótt um ásamt A með tölvupósti, dags. 24. janúar 2020.

Í skriflegum rökstuðningi X, dags. sama dag, kemur fram að leitað hafi verið til ráðningarfyrirtækis til að meta umsækjendur út frá hæfnisþáttum sem tilgreindir voru í auglýsingunni. Þar segir að farið hafi verið ítarlega yfir ferilskrár umsækjenda, tekin viðtöl og aflað umsagna. Ráðgjafi hjá ráðningarfyrirtækinu hafi séð um viðtölin en einnig hafi næsti yfirmaður aðalbókara, sviðsstjóri fjármála- og stjórnsýslusviðs X, setið viðtölin. Ráðningar­fyrirtækið hafi svo kynnt bæjarstjóra niðurstöður hæfnismatsins. Á grundvelli þess og þeirra þátta sem tilgreindir voru í auglýsingu hafi verið ákveðið að ráða hinn umsækjandann í starfið. Þá er menntun og reynsla þess umsækjanda sem var ráðinn í starfið rakin þar sem segir síðan:   

„Það er því niðurstaða þeirra sem komu að ráðningu í starf aðalbókara hjá [X], eftir að hafa kynnt sér ferilskrár, viðtöl og umsagnir, að menntun, þekking, reynsla og starfshæfni [þess umsækjanda sem var ráðinn] félli best að þeim kröfum sem gerðar voru til starfsins.“

    

III Samskipti umboðsmanns Alþingis og X

X var ritað bréf 20. mars 2020 þar sem óskað var eftir afriti af gögnum málsins og upplýsingum um tiltekin atriði, þar á meðal tengsl sviðsstjóra fjármála- og stjórnsýslusviðs við þann umsækjanda sem var ráðinn í starfið með tilliti til mögulegs vanhæfis sviðsstjórans og um aðkomu hans að ráðningarferlinu.

Umbeðin gögn og svör bárust með bréfi lögmanns fyrir hönd X, dags. 22. maí 2020. Í bréfinu er upplýst að sviðsstjórinn sé tengdur umræddum einstaklingi fjölskylduböndum þar sem eiginmaður sviðsstjórans og umsækjandinn sem var ráðinn séu systkinabörn. Er í því sambandi vísað til þess að ekki verði séð að þau tengsl valdi vanhæfi samkvæmt 1. mgr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011. Enn fremur kveður lögmaðurinn að umbjóðanda hans sé „ekki kunnugt um að fyrir hendi séu önnur tengsl milli þeirra sem valdið geta vanhæfi samkvæmt ákvæðum stjórnsýslulaga eða sveitarstjórnarlaga“. Þá segir í bréfinu:

„Varðandi aðkomu sviðsstjóra að ráðningarferlinu þá var hún fólgin í tvennu, annars vegar veitti sviðsstjórinn nánari upplýsingar um starfið til umsækjenda eins og fram kom í auglýsingu en sviðsstjórinn er næsti yfirmaður aðalbókara og þekkti þannig hvað best til starfsins. Hins vegar þá var sviðsstjórinn viðstaddur þegar framkvæmdastjóri ráðningarstofunnar tók viðtöl við umsækjendur. Í upphafi þeirra viðtala mun sviðsstjórinn hafa látið þess sérstaklega getið að viðvera hennar væri eingöngu í þeim tilgangi að veita upplýsingar um starfið og svara fyrirspurnum um það yrði eftir því leitað í viðtölunum. Sviðsstjórinn hafði ekki aðra aðkomu að ráðningarferlinu og tók ekki þátt í því að leggja mat á hæfni umsækjenda.“

X var ritað bréf öðru sinni, dags. 31. ágúst 2020, þar sem óskað var nánari upplýsinga um atvik málsins, meðal annars með vísan til tölvupóstssamskipta við ráðningarfyrirtækið þar sem vísað var til vanhæfis starfsmanna sveitarfélagsins. Í fyrsta lagi var óskað upplýsinga um hvort og þá hvenær bæjarstjóra hafi verið kunnugt um fjölskyldutengsl umsækjandans sem hlaut starfið og sviðsstjóra fjármála- og stjórnsýslusviðs. Jafnframt var óskað upplýsinga um hvort bæjarstjóri hafi talið þær upplýsingar gefa honum tilefni til að kanna hvort frekari tengsl sem gætu valdið vanhæfi, s.s. náin vinátta, væru fyrir hendi og ef ekki, að ástæður þess verði skýrðar. Í því sambandi var óskað upplýsinga um hvort sviðsstjórinn hafi vakið athygli bæjarstjóra á ástæðum sem kynnu að valda vanhæfi hans, sbr. 1. mgr. 5. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og hvort tekin hafi verið ákvörðun um að sviðsstjórinn skyldi ekki víkja sæti, sbr. 2. mgr. 5. gr. laganna.

Í öðru lagi var óskað upplýsinga um hvaða yfirmann eða yfirmenn bæjarstjóri lýsti vanhæfa til meðferðar ráðningarmálsins, í tölvupóstum til ráðningarfyrirtækisins og endurskoðendafyrirtækisins, og af hvaða ástæðum. Hefði þar verið um að ræða sviðsstjóra fjármála- og stjórnsýslusviðs var jafnframt óskað skýringa á hvort og þá hvernig upplýsingar í svarbréfi X til umboðsmanns vegna fyrirspurnar varðandi mögulegt vanhæfi sviðsstjóra samrýmdust þeirri afstöðu bæjarstjóra sem látin var í ljós með umræddum tölvupóstum.

Í þriðja lagi var óskað ótvíræðra upplýsinga um þátt sviðsstjórans í umræddum viðtölum, þ.m.t. hvort sviðsstjórinn hafi spurt umsækjendur einhverra þeirra spurninga sem voru á viðtalseyðublaði ráðningar­fyrirtækisins og fylgt var í viðtölunum.

Svör bárust með bréfi bæjarstjóra fyrir hönd X, dags. 23. september 2020. Þar kemur fram að bæjarstjóra hafi, áður en ráðningarferlið hófst, verið kunnugt um umrædd fjölskyldutengsl og hafi frá upphafi verið ljóst að sviðsstjórinn þekkti mjög vel til beggja umsækjendanna. Hins vegar hafi það verið mat bæjarstjóra að tengslin gerðu það ekki að verkum að sviðsstjórinn teldist vera vanhæfur samkvæmt ákvæðum sveitarstjórnarlaga eða stjórnsýslulaga, eða að aðstæður væru að öðru leyti þannig að ástæða væri til að ætla að um vanhæfi samkvæmt fyrrgreindum lögum væri að ræða. Þá segir í bréfinu:

„Þegar ljóst var hverjir væru umsækjendur um starfið var það hins vegar mat sviðsstjóra fjármála- og stjórnsýslusviðs og bæjarstjóra [X] að óheppilegt væri að sviðsstjórinn kæmi að ráðningarferlinu og þá í ljósi þess að annar umsækjendanna var starfsmaður sveitarfélagsins og sviðsstjórinn hans næsti yfirmaður. Bæði vakti sviðsstjórinn athygli á því að best færi á því að hún kæmi ekki að ráðningarferlinu og það var einnig mat bæjarstjóra að svo væri. Mikilvægt væri að fá utanaðkomandi aðila til verksins til að fyllsta hlutleysis yrði gætt í ráðningar­ferlinu.“

Í bréfinu var enn fremur staðfest að í tölvupóstunum 6. og 8. janúar 2020 hefði verið átt við sviðsstjóra fjármála- og stjórnsýslu­sviðs X. Þar hefði hins vegar verið farið óvarlega með hugtakið „vanhæfi“ en bæjarstjóri hefði fyrst og fremst átt við að óheppilegt væri að sviðsstjórinn kæmi að því að leggja mat á hæfni umsækjenda eða hefði aðkomu að ráðningarferlinu að öðru leyti. Um þátt sviðsstjórans í viðtölum sagði eftirfarandi:  

„Í tölvupósti framkvæmdastjóra [ráðningarfyrirtækisins] til bæjarstjóra þann 9. janúar 2020 kom fram að til greina kæmi að sviðsstjóri fjármála- og stjórnsýslusviðs myndi spyrja umsækjendur hluta þeirra spurninga sem fram komu á viðtalseyðublaði sem [fyrirtækið] hafði útbúið til notkunar í viðtölum við umsækjendur. Bæjarstjóri og framkvæmdastjóri [fyrirtækisins] áttu nokkur símtöl um þetta enda var það afstaða bæjarstjóra að óheppilegt væri að sviðsstjóri kæmi að ráðningarferlinu eins og lýst hefur verið hér að framan. Af hálfu sveitarfélagsins var leitað eftir því að fá annan til þess bæran aðila sem þekkti faglega til starfs aðalbókara sveitarfélagsins til að sitja viðtölin, og var í því sambandi leitað til endurskoðenda sveitarfélagsins, en þeir sáu sér ekki fært að verða við því. Ekki var því annað í stöðunni og því var ákveðið að sviðsstjóri sæti viðtölin og að beiðni framkvæmdastjóra [ráðningarfyrirtækisins] spurði sviðsstjórinn umsækjendur eftirtalinna spurninga á viðtalseyðublaðinu í báðum viðtölunum:

a. Segðu nánar frá þekkingu og reynslu af sviði bókhalds.

b. Hefur þú þekkingu og/eða reynslu af opinberri stjórnsýslu.

c. Tölvukunnátta og reynsla af því sviði.

d. Hverjar eru kröfur þínar varðandi umsótt starf.

Sviðsstjóri upplýsti í upphafi viðtalanna um hvert hlutverk hans væri í viðtölunum og spurði aðeins fyrrgreindra spurninga sem vörðuðu faglega þætti starfsins. Þá svaraði sviðsstjóri þeim spurningum sem beint var til hans af umsækjendum í viðtölunum og vörðuðu fyrrgreint starf.“

Einnig var tekið fram í bréfinu að sviðsstjórinn hafi hvergi látið í ljósi afstöðu um hvor umsækjendanna væri hæfari. Bæjarstjóri hafi tekið ákvörðunina og lagt sjálfstætt mat á umsækjendur sem hafi byggst á „umsóknargögnum, þeim matsþáttum sem tilgreindir voru í auglýsingu og mati ráðningarstofunnar [...] á einstökum matsþáttum“.

A gerði athugasemdir við svör og skýringar X, í fyrra skiptið með bréfi dags. 18. júní 2020 og í síðara skiptið með bréfi dags. 7. október 2020. Meðal þess sem hún benti á í fyrra bréfinu er að hún hafi áður en hún sótti um starfið haft samband við umræddan sviðsstjóra, sem hafi aðspurð sagt að sviðsstjóri ásamt bæjarstjóra myndu taka sameiginlega ákvörðun um hver yrði ráðinn.

   

IV Álit setts umboðsmanns Alþingis

1 Reglur um hæfi starfsmanna sveitarfélaga

Ráðning starfsmanna sveitarfélaga telst vera ákvörðun um rétt eða skyldu manna í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, sbr. athugasemdir við frumvarp til þeirra laga. (Alþt. 1992-1993, A-deild bls. 3283.) Sveitarfélögum ber því að fylgja stjórnsýslulögum við ráðningar í opinber störf sem og almennum grundvallarreglum í stjórnsýslurétti um undirbúning ráðningar og mat á hæfni umsækjenda.

Um starfsemi sveitarfélaga gilda enn fremur sveitarstjórnarlög nr. 138/2011, þar sem meðal annars eru ákvæði er varða ráðningar starfsmanna og hæfi starfsmanna sveitarfélaga til meðferðar og afgreiðslu einstakra mála. Í 56. gr. sveitarstjórnarlaga er kveðið á um að sveitarstjórn ráði starfsmenn í æðstu stjórnunarstöður hjá sveitarfélagi og veiti þeim lausn frá starfi. Enn fremur segir þar að framkvæmdastjóri annist ráðningu annarra starfsmanna, enda hafi sveitarstjórn ekki ákveðið annað í samþykkt um stjórn sveitarfélagsins eða með almennum fyrirmælum.

Í 1. mgr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga segir að um hæfi sveitarstjórnarmanna, nefndarfulltrúa og starfsmanna sveitarfélaga til þátttöku í meðferð eða afgreiðslu mála þar sem á, eða til greina kemur, að taka stjórnvalds­ákvörðun samkvæmt 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga, gildi ákvæði stjórnsýslulaga sé ekki öðruvísi ákveðið í sveitarstjórnarlögum. Í sömu málsgrein kemur fram að viðkomandi teljist þó aðeins vanhæfur sé hann eða hafi verið maki aðila, skyldur eða mægður aðila í beinan legg eða að einum lið til hliðar eða tengdur aðila með sama hætti vegna ættleiðingar, nema strangari regla sé sett í samþykkt um stjórn og fundarsköp.

Í 2. mgr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga segir síðan að í öðrum tilvikum en skv. 1. mgr. beri sveitarstjórnarmanni, nefndarfulltrúa eða starfsmanni sveitarfélags að víkja sæti við meðferð og afgreiðslu máls þegar það varðar hann eða nána venslamenn hans svo sérstaklega að almennt megi ætla að viljaafstaða hans mótist að einhverju leyti þar af.

Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til sveitarstjórnarlaga kemur fram að í reynd feli greinin ekki í sér verulega efnisbreytingu frá 19. gr. þágildandi sveitarstjórnarlaga en sú regla hafi verið túlkuð til samræmis við 3. gr. stjórnsýslulaga. Tilvísun í stjórnsýslulögin sjálf þar sem er að finna nákvæmari reglur um hæfi en í sveitarstjórnarlögum ætti því að vera til leiðbeiningar fyrir sveitarstjórnir, íbúa sveitarfélaganna og eftirlitsaðila. Þá er sérstaklega tekið fram að í niðurlagi 1. mgr. 20. gr. sé, vegna fámennis sumra sveitarfélaga, lagt til að á sveitarstjórnarstiginu skuli ekki gilda jafn ströng regla um vanhæfi vegna skyldleika og samkvæmt stjórnsýslulögum. Samkvæmt ákvæðinu verði sveitarstjórnarmaður, starfsmaður eða nefndarmaður vanhæfur ef hann er eða hefur verið skyldur eða mægður aðila í beinan legg, eða að einum lið til hliðar eða tengdur aðila með sama hætti vegna ættleiðingar. Ákvæði 3. gr. stjórnsýslulaga geri ráð fyrir að vensl að öðrum lið til hliðar valdi vanhæfi. Eftir sem áður kunni þó að vera að sveitarstjórnarmaður verði vanhæfur í máli skyldmennis síns, þótt fjarskyldara sé, enda sé það þá sérstaklega tengt honum fyrir náinn vinskap eða með öðrum hætti. Vanhæfi á þeim grundvelli kæmi til samkvæmt reglunni í 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. (139. löggj.þ., 2010-2011, þskj. 1250, bls. 66.)

Í 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga eru vanhæfisástæður taldar upp í sex töluliðum. Einn áðurnefndra töluliða í 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslu­laga tekur til fjölskylduvensla og kveður á um að starfsmaður eða nefndarmaður sé vanhæfur til meðferðar máls ef hann er eða hefur verið maki aðila, skyldur eða mægður aðila í beinan legg eða að öðrum lið til hliðar eða tengdur aðila með sama hætti vegna ættleiðingar. Í 6. tölul. segir síðan að starfsmaður sé vanhæfur til meðferðar máls ef að öðru leyti séu fyrir hendi þær aðstæður sem séu fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans í efa með réttu. Í athugasemdum við 3. gr. frumvarps til stjórnsýslulaga er framangreindu ákvæði lýst sem grunnreglu um sérstakt hæfi og séu aðrar reglur 1.-5. töluliðar nánari útfærsla á henni. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3288.)  

Leggja verður áherslu á að 20. gr. sveitarstjórnarlaga tekur hvort tveggja til hæfis starfsmanns sveitarfélags við „meðferð“ og „afgreiðslu“ máls. Starfsmaður sem telst vanhæfur vegna tengsla sinna við umsækjanda um starf má því almennt ekki koma að meðferð slíks máls, þar með talið því að afla upplýsinga um umsækjendur.

Í þessu sambandi verður að túlka 20. gr. sveitarstjórnarlaga með hliðsjón af 1. mgr. 4. mgr. stjórnsýslulaga. Þar kemur fram að sá sem er vanhæfur til meðferðar máls megi ekki taka þátt í undirbúningi, meðferð eða úrlausn þess að öðru leyti en því að gera þær ráðstafanir sem eru nauðsynlegar til að halda máli í réttu horfi á meðan staðgengill er ekki til staðar.

Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps þess er varð að stjórnsýslulögum kemur fram að frá þeim tíma er yfirmaður starfsmanns kemst að þeirri niðurstöðu að viðkomandi starfsmaður sé vanhæfur til meðferðar máls beri starfsmanninum að hætta öllum afskiptum af málinu og skuli öðrum hæfum starfsmanni falin meðferð málsins svo fljótt sem við verður komið. Þá segir: 

„Eftir að vanhæfur starfsmaður hefur vikið sæti í máli á hann ekki að hafa frekari afskipti af því. Hann á því almennt ekki að hafa aðgang að gögnum máls eftir að hann hefur vikið sæti. Frá þessari reglu kemur þó fram undantekning í 2. málsl. 1. mgr. 4. gr., en þar segir að starfsmanni sé þó heimilt að gera þær ráðstafanir sem séu nauðsynlegar til að halda máli í réttu horfi á meðan ekki er til að dreifa öðrum hæfum starfsmanni. Þar sem aðeins einn starfsmaður vinnur að tilteknum störfum hjá stofnun eða embætti og ekki er til staðar annar starfsmaður, sem er hæfur til að taka við umræddum starfa, verður að setja sérstakan staðgengil til þess að fara með málið. Þar til staðgengill hefur verið settur getur þurft að gera einhverjar ráðstafanir til þess að halda máli í réttu horfi, t.d. að veita aðilum máls ljósrit af gögnum málsins. Samkvæmt 2. málsl. 1. mgr. 4. gr. er vanhæfum starfsmanni heimilt að framkvæma slíkar ráðstafanir á meðan ekki er til að dreifa öðrum hæfum starfsmanni. Það skal áréttað að setja ber staðgengil svo fljótt sem við verður komið. Það á því að heyra til undantekninga að nota þurfi heimild 2. málsl. 1. mgr. 4. gr.“ (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3290.) 

Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. stjórnsýslulaga skal starfsmaður, sem veit um ástæður er kunna að valda vanhæfi hans, án tafar vekja athygli yfirmanns stofnunar á þeim. Yfirmaður stofnunar ákveður, sbr. 1. málsl. 2. mgr. 5. gr., hvort starfsmanni hennar beri að víkja sæti. Í ljósi atvika þessa máls ber þar að hafa í huga að gengið hefur verið út frá því að almennt sé ekki heimilt að fela vanhæfum starfsmanni t.d. að svara fyrirspurnum umsækjenda um viðkomandi starf eða taka þátt í viðtölum við þá, sbr. til hliðsjónar álit umboðsmanns frá 12. júní 1996, í máli nr. 1508/1995, og frá 26. september 1996, í máli nr. 1391/1996 og Páll Hreinsson: Hæfisreglur stjórnsýslulaga, Reykjavík 2005, bls. 178.

2 Hæfi sviðsstjóra til taka þátt í ráðningu aðalbókara

Í máli þessu reynir á hvort sviðsstjóri fjármála- og stjórnsýslu­sviðs X hafi verið vanhæfur til að taka þátt í ráðningu aðal­bókara sveitarfélagsins vegna tengsla við þann umsækjanda sem ráðinn var.

Af gögnum málsins er ljóst að til stóð að takmarka aðkomu sviðsstjórans að ráðningarferlinu strax í upphafi vegna tengsla hans við annan umsækjandann. Var af því tilefni leitað til utanaðkomandi aðila til að koma að málinu þar sem önnur umsóknin ylli því að „næstu yfirmenn [væru] vanhæfir til að vinna málið áfram“, sbr. tölvupóst bæjarstjóra frá 6. janúar 2020. Þessi afstaða um vanhæfi var síðan ítrekuð í tölvupósti bæjarstjóra sem sendur var tveimur dögum síðar.

Sveitar­félagið hefur í skýringum til umboðsmanns lagt áherslu á að það hafi verið mat bæjarstjóra að sviðsstjórinn hafi ekki verið vanhæfur samkvæmt ákvæðum sveitarstjórnar- eða stjórnsýslulaga eða aðstæður með þeim hætti að ástæða væri til að ætla að um vanhæfi væri að ræða. Sviðsstjóri hafi sjálfur talið óheppilegt að hann kæmi að ráðningarferlinu vegna þess að hann hafi verið næsti yfirmaður þeirrar sem ráðin var og mikilvægt að fá utanaðkomandi aðila til að gæta hlutleysis. Með orðunum „vanhæfi“ í bréfum til ráðningarfyrirtækis og endurskoðanda hafi bæjarstjóri fyrst og fremst átt við að óheppilegt væri að sviðsstjórinn legði mat á umsækjendur eða hefði aðkomu að ráðningarferlinu.

Við mat á því hvort sviðsstjórinn teljist vanhæfur í ráðningar­málinu verður almennt að líta til þess hversu náið hann tengist umsækjendum. Eins og áður er komið fram liggur fyrir að maki sviðsstjórans og umsækjandinn sem var ráðinn eru systkinabörn. Þau teljast því vera mægð að öðrum lið til hliðar.

Ljóst er að þau vensl út af fyrir sig valda ekki vanhæfi sviðsstjórans til þess að koma að meðferð ráðningarmáls þar sem sá síðarnefndi er meðal umsækjenda samkvæmt 1. mgr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga. Kemur það til af því að sveitarstjórnarlög ganga að þessu leyti skemur en 2. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga varðandi hæfiskröfur með tilliti til fjölskylduvensla, eins og áður var rakið í kafla IV.1. Hér reynir því á hvort ákvæði 2. mgr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga, sbr. til hliðsjónar 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga, ætti við í málinu.

Við túlkun á þeirri reglu sem ákvæði 2. mgr. 20. gr. hefur að geyma hefur verið talið að líta beri til þeirrar óskráðu meginreglu sem ákvæðið er m.a. byggt á um að starfsmaður sveitarfélags sé vanhæfur til meðferðar máls þegar hann er sjálfur í svo nánum tengslum við málið eða aðila þess að almennt megi ætla að afstaða hans mótist að einhverju leyti þar af. Þá verður jafnframt að túlka og beita hæfisreglum sveitarstjórnarlaga með hliðsjón af þeim markmiðum sem almennt búa að baki lagareglum um sérstakt hæfi í stjórnsýslu. Þannig er slíkum reglum í senn ætlað að aftra því að ómálefnaleg sjónarmið hafi áhrif á efni ákvarðana stjórnvalda og að almenningur og þeir sem hlut eiga að máli geti treyst því að stjórnvöld leysi úr málum á hlutlægan hátt, sjá Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3285 og Páll Hreinsson: Hæfisreglur stjórnsýslulaga, Reykjavík, bls. 355.

Ég tek fram að í samræmi við þetta sjónarmið um traust er farin sú leið í 2. mgr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga að orða ákvæðið með þeim hætti að starfsmanni sveitarfélags beri að víkja sæti við meðferð og afgreiðslu máls þegar það varðar hann eða nána venslamenn hans svo sérstaklega „að almennt [megi] ætla að viljaafstaða hans mótist að einhverju leyti þar af“. Samkvæmt ákvæðinu ber því að leggja til grundvallar heildstætt mat á atvikum og aðstæðum í hverju máli samkvæmt almennum og hlutlægum mælikvarða við mat á því hvort aðili hafi mátt draga óhlutdrægni starfsmanns í efa með réttu. Það er því hin almenna hætta á því að persónuleg sjónarmið ráði niðurstöðu stjórnvalds sem hér er höfð í huga. Á sú hætta sérstaklega við þegar stjórnvald tekur ákvarðanir sem eru í eðli sínu mjög matskenndar eins og ákvörðun um ráðningu í opinbert starf. Í ljósi þessara sjónarmiða er ekki nauðsynlegt að sanna að stjórnvaldið hafi í raun og veru byggt niðurstöðu sína á sjónarmiðum sem ekki voru málefnaleg.

Af hálfu A hefur verið bent á að til viðbótar umræddum fjölskyldu­böndum, sé um vinskap að ræða og tengsl á vinnustað þar sem sviðsstjórinn var yfirmaður þess umsækjanda sem var ráðinn í fyrra starfi. Að mínu mati leiða þær upplýsingar ekki einar og sér til þess að unnt sé að fullyrða að vináttan hafi verið svo náin að óhlutdrægni sviðsstjórans yrði með réttu dregin í efa. Þá fæ ég heldur ekki séð að unnt sé að draga slíka ályktun af gögnum málsins.

Hins vegar verður ekki framhjá því litið að í skýringum X til umboðsmanns kemur fram, sbr. tilvitnun í bréf, dags. 23. september 2020, að sviðsstjórinn sem í hlut átti hafi vakið athygli á því að best færi á að hún kæmi ekki að ráðningarferlinu og að mat bæjarstjóra hafi einnig verið að svo væri. Í framhaldinu er vísað til þess að mikilvægt hafi verið að fá utanaðkomandi aðila til verksins til að fyllsta hlutleysis yrði gætt í ráðningarferlinu.

Þrátt fyrir að ekki liggi fyrir frekari gögn um samskipti sviðsstjórans og bæjarstjórans af þessu tilefni, eða nánari skýringar á mati bæjarstjóra á hæfi sviðsstjórans, er óumdeilt að bæjarstjóri leitaði í kjölfarið til utanaðkomandi aðila til að fara með meðferð málsins vegna „vanhæfis“, sbr. tölvupóst bæjarstjórans frá 8. janúar 2020 sem áður er vitnað til. Þá taldi sviðsstjórinn sjálfur rétt að tilkynna í upphafi viðtala við umsækjendur að hann tæki enga ákvörðun varðandi starfið og að viðvera hans væri eingöngu til að svara fyrirspurnum um starfið.

Í ljósi aðdraganda málsins og þeirra ákvarðana sem voru teknar til að takmarka aðkomu sviðsstjórans að málinu verður ekki annað ráðið en bæjarstjóri hafi talið að tengsl sviðsstjórans við umsækjendur væru með þeim hætti að rétt væri að leita til utanaðkomandi aðila við meðferð ráðningarmálsins. Hvað sem líður skýringum sveitar­félagsins sem veittar voru rúmlega átta mánuðum síðar, að um óvarkára notkun orðsins „vanhæfi“ í tölvupóstum hafi verið að ræða og bæjarstjóri hafi í reynd ekki talið sviðsstjórann vanhæfan vegna tengsla við þann umsækjanda sem ráðinn var, verður ekki dregin fjöður yfir það að þær skýringar eru hvorki í samræmi við þær ákvarðanir sem teknar voru né þá afstöðu sem birtist í gögnum málsins. Þannig verður ekki ráðið af gögnum málsins að bæjarstjóri hafi nokkru sinni á meðan meðferð málsins stóð endurskoðað fyrri afstöðu sína um vanhæfi í málinu. Í ljósi þessa er enn fremur vandséð hvers vegna bæjarstjóri tiltók sérstaklega í tölvupósti að sviðsstjóri myndi ekki koma að mati á hæfni umsækjenda þrátt fyrir að sitja viðtöl ef bæjarstjórinn taldi ekkert athugavert við aðkomu sviðsstjórans að málsmeðferðinni.

Þegar þessi atvik málsins eru virt heildstætt er það niðurstaða mín að með réttu hafi mátt ætla að viljaafstaða sviðsstjórans mótaðist að einhverju leyti af tengslum hans við hinn umsækjandann um starfið í skilningi 2. mgr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga. Verður þá einnig að horfa til þess að málið varðaði matskennda ákvörðun sveitarfélagsins um ráðningu í starf þar sem hinn umsækjandinn var tengdur sviðsstjóranum fjölskylduböndum. Rétt hefði því verið að sviðsstjórinn viki sæti við meðferð og afgreiðslu málsins og tæki þá ekki þátt í viðtölum við umsækjendur, en samkvæmt 2. mgr. 5. gr. stjórnsýslulaga var það bæjarstjóra að taka endanlega ákvörðun um það.

Á hinn bóginn liggur fyrir að sviðsstjóri fjármála- og stjórnsýslusviðs X kom að undirbúningi ákvörðunar um hvern skyldi ráða í starf aðalbókara sveitarfélagsins. Sviðsstjórinn sat viðtöl við umsækjendur og spurði tiltekinna spurninga í ferlinu og svaraði fyrirspurnum, eins og áður er rakið. Ég tel einsýnt að slík aðkoma vanhæfs starfsmanns að atvinnuviðtali geti verið til þess fallin að hafa áhrif á meðferð málsins. Bendi ég í því samhengi á að þegar upp kemur vanhæfi í stjórnsýslunefnd er lagt til grundvallar að nefndarmaður skuli yfirgefa fund við afgreiðslu máls, sbr. 2. mgr. 4. gr. stjórnsýslulaga.  

Í ljósi umfjöllunar um lagagrundvöll málsins í kafla IV.1 og niðurstöðu minnar hér að framan átti því að mínu mati við sú regla 1. mgr. 4. gr. stjórnsýslulaga að sviðsstjórinn hafi ekki mátt taka þátt í undirbúningi, meðferð eða úrlausn ráðningarmálsins. Af því leiðir að bæjarstjóra bar að fela öðrum starfsmanni en sviðsstjóra sveitarfélagsins að koma að ráðningarferlinu og sitja viðtöl með ráðningarfyrirtækinu. Sveitarfélagið hefur því ekki sýnt fram á að meðferð málsins hafi að þessu leyti verið í samræmi við lög.

3 Samskipti X við umboðsmann

Þegar óskað var skýringa á tengslum sviðsstjórans við þann umsækjanda sem ráðinn var svaraði lögmaður sveitarfélagsins á þá leið að sveitarfélaginu væri ekki kunnugt um að fyrir hendi væru önnur tengsl sem valdið gætu vanhæfi samkvæmt ákvæðum stjórnsýslulaga eða sveitarstjórnarlaga. Þrátt fyrir óskir þar um veitti X umboðsmanni engar nánari skýringar á hvernig sveitarfélagið hefði metið tengsl sviðsstjórans við þann umsækjanda sem ráðinn var. Þá lagði sveitarfélagið heldur ekki fram nein gögn sem stutt geta þá staðhæfingu að bæjarstjóri hafi í reynd ekki talið sviðsstjórann vanhæfan til að koma að málinu.

Ég tel af þessu tilefni rétt að taka fram að ef stjórnvald telur að gögn málsins endurspegli ekki þá stöðu sem var í reynd uppi í máli sem umboðsmaður hefur til athugunar þá stendur það almennt stjórnvaldinu næst að veita skýringar og sýna fram á það gagnvart eftirlitsaðila á borð við umboðsmann. Ef fallist væri á að yfirlýsingar stjórnvalda um atvik máls, t.d. um að starfsmaður væri vanhæfur til meðferðar máls, væru mistök án þess að stjórnvöld veiti frekari skýringar og færi einhverjar sönnur fyrir þeim staðhæfingum sínum, yrði til lítils það eftirlit sem umboðsmanni er falið samkvæmt lögum nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, sjá til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis frá 31. desember 2018, í máli nr. 9519/2017.

Með vísan til framangreinds er það álit mitt að skýringar X til umboðsmanns um hæfi sviðsstjóra fjármála- og stjórnsýslusviðs til að koma að ráðningarmálinu hafi hvorki verið til þess fallnar að upplýsa málið né vekja traust á málsmeðferðinni. Almennar tilvísanir um óheppilega orðnotkun án þess að leitast hafi verið við að upplýsa málið eins og kostur hefði verið, veita frekari skýringar eða leggja fram gögn þess efnis, eru ekki nægjanlegar að mínu áliti í ljósi þeirra upplýsinga og gagna sem liggja fyrir um meðferð málsins í heild sinni. Ég tel því að X hafi ekki sýnt fram á að sú afstaða bæjarstjóra um vanhæfi sviðsstjóra fjármála- og stjórnsýslusviðs, sem birtist í gögnum málsins og þeim ákvörðunum sem teknar voru við meðferð ráðningarmálsins þegar atvik máls áttu sér stað, hafi byggst á öðrum sjónarmiðum.

4 Aðgangur að gögnum ráðningarmálsins

Eftir að tilkynnt var um ráðningu í starf aðalbókara hjá X óskaði A eftir öllum gögnum málsins. Með bréfi sveitarfélagsins, dags. 4. febrúar 2020, var vísað til beiðna hennar þess efnis þar sem meðfylgjandi voru sögð þau gögn sem lágu fyrir hjá sveitarfélaginu vegna málsins. Í niðurlagi bréfsins kemur fram að ákvörðunina væri hægt að kæra innan 14 daga frá dagsetningu bréfsins til samgöngu- og sveitarstjórnarráðuneytis, sbr. 2. mgr. 19. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Í framhaldinu áttu sér stað frekari tölvupóstssamskipti vegna beiðninnar en þar kom meðal annars fram að tiltekin gögn sem A óskaði eftir væru ekki í fórum sveitarfélagsins heldur væri um vinnugögn ráðningarfyrirtækisins að ræða. Í samræmi við leiðbeiningar sveitarfélagsins leitaði A í kjölfarið til ráðuneytisins með kæru, dags. 17. febrúar 2020, vegna synjunar um aðgang að gögnum.

Í svari ráðuneytisins, dags. 26. febrúar 2020, er bent á að ákvörðun sveitarfélags um ráðningu í starf falli utan eftirlitshlutverks ráðuneytisins samkvæmt sveitarstjórnarlögum og þar með einnig utan kæruheimildar 111. gr. sveitarstjórnarlaga. Þá var bent á að af 19. gr. stjórnsýslulaga væri ljóst að kæruheimild vegna synjunar á afhendingu gagna væri bundin við það stjórnvald sem tók efnisákvörðun í málinu. Þar sem efnisákvörðun í málinu væri ekki kæranleg til ráðuneytisins ætti það sama við um ákvörðun sveitarfélagsins um synjun á afhendingu gagna. Af þeim sökum sé ráðuneytið ekki bært til að taka ákvörðun um synjun um afhendingu gagna í málinu til meðferðar en bent var á að hægt væri að leita til umboðsmanns Alþingis vegna málsins.

Með vísan til framangreinds er ljóst að A var ranglega leiðbeint af hálfu X um að hún gæti kært ákvörðun um synjun á gögnum ráðningarmálsins til samgöngu- og sveitarstjórnar­ráðuneytisins.

Af þessu tilefni, og í ljósi skýringa sveitarfélagsins að um vinnugögn ráðningarfyrirtækisins væri að ræða, minni ég á að þegar aðili máls biður um að fá aðgang að gögnum ráðningarmáls hvíla ákveðnar skyldur á stjórnvaldinu. Þannig er það stjórnvaldið sem ber ábyrgð á að farið sé með slíka beiðni í samræmi við meginreglur stjórnsýslulaga. Gildir þá einu hvort það hafi leitað sér utanaðkomandi ráðgjafar við meðferð málsins.

Í þessu sambandi tel ég jafnframt ástæðu til að benda á að nýverið lauk ég frumkvæðisathugun í máli nr. 10886/2020 sem beindist sérstaklega að upplýsingarétti aðila máls í ráðningarmálum. Tildrög þess máls má meðal annars rekja til kvartana sem hafa borist umboðsmanni á undanförnum misserum um afgreiðslu stjórnvalda á beiðnum umsækjenda um aðgang að gögnum ráðningarmála, meðal annars vegna sambærilegra álitaefna og reynir á í máli A. Hér má einkum nefna kafla III.3 sem fjallar um gögn undanþegin upplýsingarétti sem vinnuskjöl, kafla III.5 um skráningu og varðveislu upplýsinga og kafla III.6 um málsmeðferð upplýsingabeiðna. Ég tel rétt að vekja sérstaka athygli X á álitinu, sem nálgast má á heimasíðu umboðsmanns, og kem þeirri ábendingu á framfæri að það hafi þau sjónarmið sem þar eru rakin framvegis í huga í störfum sínum.

    

V Niðurstaða

Það er álit mitt að málsmeðferð vegna ráðningar í starf aðalbókara X hafi ekki verið í samræmi við lög. Sú afstaða byggist á því að með hliðsjón af gögnum málsins verður ekki annað lagt til grundvallar en að sviðsstjóri fjármála- og stjórnsýslusviðs, sem tók þátt í meðferð málsins, hafi verið vanhæfur til þess.  

Þrátt fyrir framangreindan annmarka á meðferð málsins tel ég ólíklegt að hann leiði til ógildingar á ráðningunni, meðal annars vegna hagsmuna þess umsækjanda sem var ráðinn til starfa. Þegar atvik þessa máls eru virt heildstætt eru það tilmæli mín til X að leitað verði leiða til að rétta hlut A. Að öðru leyti verður það að vera verkefni dómstóla að meta réttaráhrif framangreinds annmarka á meðferð sveitarfélagsins á máli hennar, ef hún kýs að fara með málið þá leið. Jafnframt beini ég þeim tilmælum til X að taka framvegis mið af þeim sjónarmiðum sem koma fram í álitinu.

Undirritaður var settur í embætti umboðs­manns Alþingis 1. nóvember 2020 á grundvelli 3. mgr. 14. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, og hefur farið með mál þetta frá þeim tíma.

  

 

Kjartan Bjarni Björgvinsson