Sveitarfélög. Meðferð eigendavalds og eftirlit sveitarfélaga með félögum í eigu þeirra. Sjálfstjórn sveitarfélaga. Meinbugir. Frumkvæðisathugun.

(Mál nr. 5117/2007)

Umboðsmaður Alþingis hefur lokið frumkvæðisathugun á meðferð eigendavalds og eftirliti sveitarfélaga með félögum í eigu þeirra. Tildrög þess að umboðsmaður ákvað að taka þennan þátt í starfsemi sveitarfélaganna til almennrar athugunar voru að honum höfðu borist ábendingar og kvartanir sem lutu að þátttöku þeirra í atvinnurekstri. Efni þessara ábendinga og kvartana urðu settum umboðsmanni tilefni til að fjalla almennt um álitaefni sem vöknuðu við athugunina. Beindi hann athygli sinni einkum að stöðu og möguleikum sveitarstjórna til að hafa eftirlit með eignum og þeirri starfsemi sem þau hefðu komið fyrir hjá einkaréttarlegum félögum.

Settur umboðsmaður fjallaði um stöðu sveitarfélaganna og vald sveitarstjórna til að taka ákvarðanir um hagsmuni sveitarfélaganna, þar á meðal til að taka þátt í atvinnurekstri ef það styddist við lagaheimild eða samrýmdist að öðru leyti heimild sveitarfélaga til að taka að sér ólögbundin verkefni. Benti hann á að ákvörðun sveitarstjórnar um rekstrarform kynni að hafa áhrif á hvaða reglur giltu um verkefnið, en sveitarfélög hefðu í ljósi stöðu sinnar nokkurt svigrúm til að skipuleggja starfsemi sína. Það skipti hins vegar máli að þegar sveitarfélög ákveða að ganga til samstarfs við einkaaðila um að sinna ákveðnum verkefnum, færa þau í einkaréttarleg félög eða að taka þátt í atvinnurekstri væru þau að ráðstafa opinberum hagsmunum í formi fjármuna og eigna sveitarfélaganna. Því hefði verið gengið út frá að ákveðnar hömlur væru á þátttöku sveitarfélaga í atvinnurekstri þegar lög gerðu ekki ráð fyrir slíkri þátttöku.

Settur umboðsmaður benti á að þær almennu reglur sem giltu um sveitarstjórnarstigið væru því marki brenndar að þær tækju einkum mið af hefðbundnum stjórnsýsluverkefnum sveitarfélaga en ekki atvinnurekstri á einkamarkaði eða þátttöku í einkaréttarlegum félögum að öðru leyti. Þá  fjallaði hann um hvernig þessar almennu reglur horfðu við atvinnurekstri sveitarfélaga og samstarfi þeirra við einkaréttarleg félög. Vísaði hann til þess að um ýmis veigamikil atriði um atvinnurekstur sveitarfélaga væri ekki fjallað í gildandi reglum. Þær sérstöku reglur og viðmið sem giltu um meðferð sveitarfélaga á fjármunum og eignum virtust því ekki setja sveitarfélögum mörk um hvernig þau kæmu að stofnun og rekstri einkaréttarlegra félaga, jafnvel þótt verulegir opinberir hagsmunir væru í húfi.

Í ljósi þeirra mála sem umboðsmaður Alþingis hefði haft til skoðunar var það álit setts umboðsmanns að tilefni væri til að setja skýrari og sérgreindari lagareglur um framangreind atriði. Með tilliti til þess hlutverks sem umboðsmanni væri falið lögum samkvæmt lét settur umboðsmaður í ljós þá afstöðu sína að mikilvægt væri að í lögum væri að finna þær meginreglur sem handhafar opinbers valds ættu að fylgja, meðal annars í samskiptum við borgarana og um hvernig opinberum verðmætum væri ráðstafað. Hann vakti því athygli samgöngu- og sveitarstjórnarráðherra á álitaefnum sem hefði verið vikið að í álitinu með það fyrir augum að metið yrði hvort þörf væri á lagabreytingum til að bæta þar úr.

     

I Tildrög og afmörkun athugunar

Sveitarfélög eru hluti af framkvæmdarvaldinu og fara sem stjórn­völd með þau málefni sem þeim hefur verið falið eða veitt heimild til að sinna lögum samkvæmt. Verkefni og heimildir sveitarfélaga markast meðal annars af þeirri umgjörð sem þeim er búin í ákvæði 78. gr. stjórnar­skrárinnar nr. 33/1944, um að sveitarfélög skuli sjálf ráða málefnum sínum eftir því sem lög ákveða. Þessum heimildum eru hins vegar settar skorður af skráðum og óskráðum reglum stjórnsýsluréttarins, sem og ákvæðum sérlaga, sem sveitarfélögum ber að fylgja þegar þau taka ákvarðanir um verkefni sín og framkvæma þau að öðru leyti.

Stjórn hvers sveitarfélags er í höndum sveitarstjórnar sem sækir lýðræðislegt umboð til þeirra íbúa sveitarfélagsins sem hafa kosninga­rétt. Sveitarstjórn ber því að þessu leyti ábyrgð á því hvernig stjórn­sýslu, fjársýslu og störfum þeirra sem ráðnir eru til sveitarfélagsins er sinnt. Sú ábyrgð tekur einnig til þeirra sem falið er að fara með verkefni fyrir hönd sveitarfélags. Liður í því að sveitarstjórnarmenn geti rækt þetta hlutverk sitt í umboði íbúa sveitarfélagsins er þó að þeir hafi nauðsynlegan aðgang að upplýsingum um starfsemi sveitar­félagsins og geti þannig haft eftirlit með því að sú starfsemi sem fram fer á vegum þess og meðferð fjármuna og eigna sé í samræmi við lög og ákvarðanir sveitarstjórnar.

Þótt starfsemi á vegum sveitarfélags fari almennt fram undir merkjum þess sem stjórnvalds og þar með á grundvelli þeirra sérstöku reglna sem gilda um starfsemi stjórnvalda hafa sveitarfélög í ýmsum tilvikum stofnað til einkaréttarlegra félaga á borð við hlutafélög og sam­eignarfélög eða hafið þátttöku í starfsemi slíkra félaga með öðrum, oft öðrum sveitarfélögum. Einnig eru þess dæmi að slík félög í eigu sveitar­félaga stofni sjálf til annarra félaga og eigi hlut í þeim, sem geta eftir atvikum þá orðið dótturfélög félaganna.

Þegar sveitarfélög hafa stofnað til slíkra einkaréttarlegra félaga hafa þau meðal annars fært yfir til þeirra starfsemi og eignir sem áður voru hluti af stjórnsýslu sveitarfélaga. Einnig eru þess dæmi að sveitar­félag hafi stofnað eða keypt sig inn í starfsemi slíkra félaga til að takast á hendur nýja starfsemi sem talin hefur verið í þágu hags­muna sveitarfélagsins og íbúa þess.

Stjórnir og starfsmenn þessara einkaréttarlegu félaga eru hins vegar ekki hluti af stjórnkerfi sveitarfélaga og lúta almennt ekki sömu reglum og gilda innan stjórnsýslunnar. Að meginstefnu til gilda því um þessi einkaréttarlegu félög sömu reglur og gilda almennt um viðkomandi félaga­form einkaaðila, til dæmis hlutafélagalaga. Sveitarfélag hefur þá í krafti eignaraðildar sinnar aðkomu að því að kjósa stjórn viðkomandi félags og skipa málefnum þess á aðalfundi og hluthafafundum ef um hluta­félag er að ræða. Að öðru leyti eru það stjórnarmenn viðkomandi félags og þeir sem þar eru ráðnir til starfa sem fara með daglega stjórn félagsins og taka ákvarðanir, til dæmis um hvernig eignum og fjármunum félagsins er ráðstafað, nema sérstakar undantekningar hafi verið gerðar frá því og þær samrýmist lögum.

Þessi þáttur í starfsemi sveitarfélaga hefur af og til komið til umfjöllunar hjá umboðsmanni Alþingis á síðustu árum vegna ábendinga og kvartana sem honum hafa borist. Í þessum erindum hafa komið fram ábendingar og athugasemdir um hvernig staðið hefur verið að ákvarðana­töku og eftirliti sveitarfélaga með málefnum félaga sem þau eiga aðild að og þau áhrif sem þessi þátttaka í starfsemi félaganna hefur á réttar­stöðu borgaranna. Enn fremur hafa umboðsmanni annað slagið borist kvartanir yfir félögum í eigu sveitarfélaga sem sinna orku- og vatns­veitu­málum og umsýslu á félagslegu húsnæði svo að dæmi séu tekin. Hefur þá reynt á hvort slík félög fari með stjórnsýslu á vegum sveitarfélags sem falli undir eftirlit umboðsmanns og hvaða úrræði þeir sem hafa kvartað, og þá eftir atvikum umboðsmaður, hafi til að beina erindi til við­komandi sveitarfélags um eftirlit þess með starfsemi félagsins. Í þessum kvörtunum hefur líka birst það viðhorf að erfitt sé fyrir borgarana að átta sig á því að það eitt, að sveitarfélag færi þjónustu sína og meðferð mála yfir í form félags, leiði til þess að þær réttar­öryggisreglur sem gilda um samskipti þeirra við stjórnsýsluna hætti að eiga við.

Ábendingar af sama toga hafa einnig birst í umfjöllun á opinberum vettvangi um ákvarðanir sveitarfélaga um félög í þeirra eigu sem og þátttöku þeirra í atvinnurekstri. Þar hefur meðal annars verið bent á að sveitarfélögin hafi upphaflega ráðstafað til þessara félaga sinna eignum og fjármunum sem hafi orðið til við starfsemi sem sveitarfélögin höfðu áður einkarétt til að starfrækja eða urðu að öðru leyti til við opin­beran rekstur.

Sem dæmi um aðstæður sem umboðsmanni hefur verið bent á er þegar félög í eigu sveitarfélaga sem sinna þjónustu við íbúa þeirra ákveða að fjárfesta í öðrum félögum í samvinnu við einkaaðila. Einnig má hér nefna til­vik þar sem sveitarfélög selja félög í sinni eigu eða veita fjár­fram­lög eða aðra aðstoð til félaga sem starfa á samkeppnismarkaði. Við slíkar aðstæður hefur meðal annars verið bent á að skort hafi á undir­búning við mat á markaðsvirði þeirra eigna sem seldar hafi verið, jafnræðis hafi ekki verið gætt við fyrirkomulag sölu og að leynd hafi hvílt yfir meðferð sveitarstjórnar við undirbúning og ákvarðanir um sölu eignar.

Sum þessara mála hafa leitt til þess að umboðsmaður hefur óskað eftir upplýsingum og skýringum um tiltekin atriði frá sveitarstjórnum viðkomandi sveitarfélaga sem síðan hefur orðið tilefni frekari samskipta við þær um málin á almennum grundvelli. Auk þess að vera liður í að af­greiða þær kvartanir sem hafa borist hefur slíkra upplýsinga verið aflað til að umboðsmaður geti metið hvort tilefni sé til að nýta heimild 5. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, til þess að taka mál til athugunar að eigin frumkvæði. Hafa athuganir umboðsmanns þá einkum tekið mið af því hvort gætt hafi verið að reglum stjórnsýslu- og sveitar­stjórnar­réttar.

Samskipti umboðsmanns við sveitarstjórnir og athuganir hans á þeim kvörtunum sem honum hafa borist hafa hins vegar leitt í ljós að staða þessara mála er um margt óljós hér á landi, svo sem um hvernig ákvarðanir um fyrirtæki og félög í eigu sveitarfélaga eru teknar og hvernig eftir­liti sveitarfélaga er háttað með þeim. Í því sambandi verður að hafa í huga að verkefni sveitarfélaga eru í þágu íbúa þeirra og fjármögnuð með opinberu fé. Ákvarðanir sveitarfélags um að færa verkefni, fjármuni og eignir sínar í félag, sem eftir atvikum starfar á einkaréttarlegum grundvelli, eða taka þátt í atvinnurekstri breyta því ekki að sveitar­félagið er eftir sem áður að fara með opinbera hagsmuni í umboði borgaranna.

Þegar sveitarfélag færir slíka hagsmuni yfir í félag eða bindur þá í atvinnurekstri geta aftur á móti vaknað álitaefni um að hvaða marki sveitarstjórn ræður áfram yfir sömu hagsmunum. Þá geta verið áhöld um hvaða möguleika sveitarstjórn og einstakir sveitarstjórnarmenn hafa til að kynna sér upplýsingar og hafa eftirlit með því að hinir opinberu hagsmunir fari ekki forgörðum. Þessi staða getur jafnframt haft áhrif á réttarstöðu borgaranna gagnvart sveitarfélögum og skapað óvissu um hana.

Annað tilefni þess að umboðsmaður Alþingis hefur staðnæmst við þessi mál er að hérlendis hafa reglur um þátttöku og eignarhald sveitar­félaga í einkaréttarlegum félögum og almennt eftirlit af hálfu ríkisins með starfsemi og meðferð mála hjá sveitarfélögum þróast með nokkuð öðrum hætti en í þeim nágrannalöndum þar sem leitað hefur verið fyrirmynda að reglum um meðferð mála í stjórnsýslunni og á sviði sveitar­stjórnar­málefna. Eftirlit með sveitarfélögum hefur þannig verið mun takmarkaðra hérlendis heldur en í nágrannaríkjum, þrátt fyrir þær breytingar sem gerðar voru með sveitarstjórnarlögunum nr. 138/2011 til að styrkja eftir­litið. Þá hafa ekki mótast viðmið um starfsheimildir sveitarfélaga hér á landi á grundvelli eftirlitsins eins og annars staðar, sbr. til dæmis viðmið um „kommunalfuldmagten“ í Danmörku.

Á sama tíma hafa lagareglur um verkefni og útfærslu þeirra af hálfu sveitarfélaga, til dæmis vegna flutnings verkefna frá ríkinu, orðið ítarlegri og leitt til þess að réttindi borgaranna hafa aukist, svo sem vegna innleiðingar á mannréttindareglum. Þessar breytingar hafa hins vegar einnig vakið upp spurningar um heimildir sveitarfélaga til þess að útfæra verkefni á sínum vegum á grundvelli stjórnar­skrár­bundinnar sjálfstjórnar sinnar sem fer „eftir því sem lög ákveða“.

Það sem hér hefur verið rakið hefur orðið mér tilefni til að víkja almennt að álitaefnum um meðferð eigendavalds og eftirlit með félögum í eigu sveitarfélaga, sbr. 5. gr. laga nr. 85/1997. Markmið umfjöllunar minnar í þessu áliti er því ekki að fjalla um hvort tilteknar athafnir eða ákvarðanir stjórnvalda í einstökum málum séu lögmætar, heldur að víkja almennt að stöðu þessara mála í ljósi athugana umboðsmanns Alþingis. Verður sjónum þá fyrst og fremst beint að stöðu og möguleikum sveitarstjórna til að hafa eftirlit með eignum og þeirri starfsemi sem þau hafa komið fyrir hjá einkaréttarlegum félögum, og þá einnig vegna hagsmuna íbúa sveitarfélaga og athugasemda þeirra. Þótt samskipti umboðsmanns við sveitarstjórnir á undanförnum árum séu höfð til hliðsjónar tel ég ekki þörf á að rekja málavexti eða bréfaskipti við þær sérstaklega.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 12. apríl 2021. 

   

II Álit setts umboðsmanns Alþingis

1 Þátttaka sveitarfélaga í atvinnurekstri

Í 78. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 er kveðið á um að sveitarfélög skuli sjálf ráða málefnum sínum eftir því sem lög ákveði. Tekjustofnar sveitarfélaga skuli ákveðnir með lögum, svo og réttur þeirra til að ákveða hvort og hvernig þeir séu nýttir. Á þessum grundvelli njóta sveitarfélög sjálfstjórnar innan þess ramma sem lög ákveða og hafa ákveðið fjárstjórnarvald, sbr. einnig ákvæði sveitar­stjórnar­laga nr. 138/2011.

Í þessu felst meðal annars að sveitarstjórn, sem fer með stjórn sveitarfélags samkvæmt lögum, hefur vald til að taka ákvarðanir um nýtingu tekjustofna, lántökur og ráðstöfun eigna og framkvæmd verkefna sveitarfélagsins, sbr. 1. og 2. mgr. 8. gr. sveitarstjórnarlaga. Þó er einnig tekið fram í ákvæðinu að sveitarstjórn skuli sjá um að lögbundnar skyldur séu ræktar og hafa eftirlit með því að fylgt sé viðeigandi reglum í störfum sveitarfélagsins.

Sveitarstjórn er að þessu leyti sem endranær bundin af þeim almennu, skráðu og óskráðu reglum, sem gilda um starfsemi sveitarfélaga, þar á meðal um fjármál þeirra samkvæmt VII. kafla sömu laga og megin­reglunni um að sveitarfélög skuli fara forsvaranlega með fjármuni sína. Ýmis ákvæði VII. kafla sveitarstjórnarlaga byggjast raunar á þessari meginreglu. Sem dæmi má nefna að samkvæmt 1. mgr. 64. gr. laganna ber sveitarstjórn að sjá til þess að rekstri, fjárfestingum og ráðstöfun eigna og sjóða sé þannig hagað á hverjum tíma að sveitarfélagið muni til framtíðar geta sinnt skyldubundnum verkefnum sínum. Í 65. gr. laganna er jafnframt kveðið á um að sveitarstjórn skuli gæta ábyrgðar við meðferð fjármuna sveitarfélagsins og varðveita fjármuni með ábyrgum hætti. Þá segir að sveitarfélögum sé óheimilt að fjárfesta í hagnaðar­skyni nema um sé að ræða verkefni sem þeim hefur með lögum verið falið eða heimilað að sinna. Sveitarfélögum sé þó heimilt að taka þátt í verkefnum í ljósi brýnna samfélagslegra hagsmuna en þó þannig að áhætta vegna þátttöku í þeim gangi ekki gegn ábyrgri meðferð fjármuna. Hér má einnig nefna 67.-69. gr. sveitarstjórnarlaga þar sem fjallað er um yfirráð sveitarfélaga yfir fasteignum og öðrum eignum sem eru nauð­synlegar til að lögboðin verkefni sveitarfélags verði rækt og heimildir þeirra til að veðsetja eignir sínar og gangast í ábyrgðir.

Um almennar skyldur sveitarfélaga er annars fjallað í 7. gr. sveitarstjórnarlaga. Af því ákvæði leiðir að gerður er greinarmunur á lög­bundnum og ólögbundnum verkefnum sveitarfélaga. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins er þeim skylt að annast þau verkefni sem þeim eru falin í lögum. Af 2. og 3. mgr. leiðir hins vegar að sveitarfélögum er heimilt að taka að sér ólögbundin verkefni innan vissra marka. Eins og orðalag þessara ákvæða ber með sér tekur heimild sveitarfélaga til að taka að sér ólögbundin verkefni einkum til verkefna sem varða sameiginleg vel­ferðar­mál íbúanna og hafa ekki verið falin öðrum til úrlausnar að lögum. Að þessu leyti er heimild sveitarfélaga enn fremur markaður rammi af almennum grundvallarreglum stjórnsýsluréttar og stjórnarskrárinnar. Sveitar­félög mega því ekki á grundvelli þessa ákvæðis ganga gegn öðrum settum lagareglum eða meginreglum laga, þar á meðal fyrrnefndri megin­reglu um forsvaranlega meðferð fjármuna, eins og hún er meðal annars útfærð í VII. kafla sveitarstjórnarlaga. (Sjá til hliðsjónar þskj. 1250, 139. löggj.þ. 2010-2011, bls. 53.)

Af ákvæðum VII. kafla sveitarstjórnarlaga sem og til dæmis 2. gr. laga nr. 4/1995, um tekjustofna sveitarfélaga, verður ráðið að sveitar­félög geti á grundvelli 7. gr. sveitarstjórnarlaga tekið þátt í atvinnu­rekstri ef það styðst við lagaheimild eða samrýmist að öðru leyti heimild þeirra til að taka að sér ólögbundin verkefni, eins og lengi hefur verið gert ráð fyrir að sveitarfélögum hér á landi sé heimilt. Af því leiðir meðal annars að sveitarfélög geta rekið starfsemi í formi fyrirtækja sem eru í eigu og undir stjórn þeirra. Gilda þá almennar stjórn­sýslu­reglur um starfsemi fyrirtækjanna að því marki sem þeim hefur ekki verið vikið til hliðar með lögum, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar frá 16. nóvember 2000 í máli nr. 151/2000, sem birtur er í dómasafni réttarins það ár á blaðsíðu 3757. Enn fremur geta tvö eða fleiri sveitarfélög unnið saman að framkvæmd afmarkaðra verkefna eða stofnað um þau byggða­sam­lög, sbr. ákvæði í IX. kafla sveitarstjórnarlaga, og gilda þá jafnframt almennar stjórnsýslureglur um þá starfsemi.

Í IX. kafla sveitarstjórnarlaga eru að auki ákvæði um að sveitar­stjórnum sé heimilt að gera samninga við einkaaðila um framkvæmd á þjónustu eða öðrum verkefnum fyrir sveitarfélag, sbr. 100. og 101. gr. laganna. Einnig kunna að vera reglur í sérlögum um heimild sveitarfélaga til að færa verkefni í einkaréttarlegt félag. Er þá athugunarefni hverju sinni hvort og þá að hvaða marki reglur opinbers réttar eða einkaréttar gildi um starfsemi félagsins, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar frá 18. júní 2015 í máli nr. 822/2014 og 22. janúar 2009 í máli nr. 19/2008 sem og álit umboðsmanns Alþingis frá 13. júní 2016 í máli nr. 5544/2008. Hér hefur jafnframt þýðingu að af stöðu sveitarfélaga, sbr. 78. gr. stjórnarskrárinnar, leiðir að játa verður þeim nokkurt svigrúm til að skipuleggja starfsemi sína þegar ekki er fyrir að fara lagareglum, skráðum eða óskráðum, sem fela í sér takmarkanir, sbr. álit umboðsmanns frá 31. desember 2007 í máli nr. 4735/2006.

Sem fyrr greinir skiptir hér máli að þegar sveitarfélög ákveða að ganga til samstarfs við einkaaðila um að sinna ákveðnum verkefnum, færa þau í einkaréttarleg félög eða að öðru leyti taka þátt í atvinnurekstri eru þau að ráðstafa opinberum hagsmunum í formi fjármuna og eigna sveitar­félaganna. Af þeim sökum hefur verið gengið út frá því að ákveðnar hömlur séu á þátttöku sveitarfélaga í atvinnurekstri þegar lög gera ekki ráð fyrir slíkri þátttöku. Í þeim felst að þátttakan verður að samrýmast því hlutverki sveitarfélaga að vera í þágu íbúa þeirra og að verkefnið megi ekki hafa verið falið öðrum til úrlausnar að lögum, sbr. 2. og 3. mgr. 7. gr. sveitarstjórnarlaga.

Jafnframt hefur verið litið svo á að það sé meginregla að sveitar­félög megi ekki takast á hendur verkefni eingöngu eða fyrst og fremst í hagnaðarskyni nema til þess standi lagaheimild. (Sjá til dæmis Karsten Revsbech: Kommunernes opgaver. Kommunalfuldmagten mv. 2. útgáfa. Kaup­manna­höfn, 2010, bls. 96-101, og Rapport fra udvalget vedrørende de styringsmæssige relationer i forholdet mellem kommunalbestyrelser og kommunale selskaber. Indenrigs- og Sundhedsministeriet, 2006, bls. 46.) Regla af þessum meiði hefur nú verið lögfest í íslenskan rétt, sbr. áður­nefnda 65. gr. sveitarstjórnarlaga, og byggist hún á meginreglunni um forsvaranlega meðferð fjármuna sveitarfélags.

Sjónarmið í þá veru að hömlur séu á heimildum sveitarfélaga til að taka þátt í atvinnurekstri styðjast jafnframt við þau viðhorf að aðgerðir sveitarfélaga á almennum markaði megi ekki vera til þess fallnar að raska samkeppnisstöðu einkaaðila í rekstri, sbr. 1. mgr. 61. gr. EES-samningsins, sem hefur lagagildi hér á landi samkvæmt 2. gr. laga nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið. Auk þess verða sveitarfélög að gæta jafnræðis við úthlutun takmarkaðra gæða, sjá til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis frá 28. desember 2006 í máli nr. 4478/2005. (Sjá nánar um álitaefni um þátttöku sveitarfélaga í atvinnurekstri, Trausti Fannar Valsson: Sveitarstjórnarréttur. Reykjavík, 2014, bls. 192-197.)

2 Meðferð eigendavalds og eftirlit sveitarfélaga með félögum í þeirra eigu

Þrátt fyrir að sveitarfélög hafi ákveðið svigrúm til að skipuleggja starfsemi sína sem og heimildir til að taka þátt í atvinnu­rekstri og eiga félög sæta þau engu að síður takmörkunum að þessu leyti. Þessar takmarkanir ráðast af ákvæðum sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011, almennum reglum stjórnsýslu- og sveitarstjórnarréttar og eftir atvikum ákvæðum sérlaga sem gilda um verkefnin sem um ræðir hverju sinni, til dæmis hafnalaga nr. 61/2003. Til viðbótar geta svo haft áhrif þær almennu lagareglur sem gilda um viðkomandi félagaform, svo sem hlutafélög, einkahlutafélög eða sameignarfélög.

Þær almennu reglur sem gilda um sveitarstjórnarstigið eru hins vegar því marki brenndar að þær taka einkum mið af hefðbundnum stjórn­sýslu­verkefnum sveitarfélaga en ekki atvinnurekstri á einkamarkaði eða þátttöku í einkaréttarlegum félögum að öðru leyti. (Sjá til hliðsjónar Trausti Fannar Valsson: Sveitarstjórnarréttur. Reykjavík, 2014, bls. 195.) Samkvæmt þeim er sveitarstjórn æðsti handhafi stjórnsýsluvalds í málefnum sveitarfélags nema lög mæli fyrir um annað. Sveitarstjórn fer því með ákvörðunarvald um starfsemi sveitarfélagsins sem og almennar yfir­stjórnunar- og eftirlitsheimildir með þeirri starfsemi, sbr. 78. gr. stjórnarskrárinnar sem og 1. og 8. gr. sveitarstjórnarlaga. Í 1. mgr. 58. gr. laganna kemur einnig fram að einvörðungu sveitarstjórnir geti tekið ákvarðanir um málefni sem varði verulega fjármál sveitar­félagsins. Til slíkra málefna teljist meðal annars ákvarðanir um atriði sem talin eru upp í átta töluliðum í ákvæðinu ef ekki eru gerðar beinar undan­­tekningar þar á með lögum. Meðal atriða sem talin eru upp í þessu sam­bandi eru lán, ábyrgðir eða aðrar fjárhagslegar skuldbindingar sveitarfélags og sala eigna sveitarfélagsins og annarra réttinda þess, sbr. 5. og 6. tölul.

Í athugasemdum við ákvæði 58. gr. í greinargerð með frumvarpi sem varð að sveitarstjórnarlögum kemur fram að ákvæðið árétti hið mikilvæga hlut­verk og ábyrgð sem sveitarstjórn hvers sveitarfélags ber gagnvart sveitarfélaginu. Fjárstjórnarvald sveitarstjórnar feli í sér að hún taki ákvarðanir um fjárhagsleg málefni sveitarfélagsins og hafi eftirlit með því að stjórnsýsla sveitarfélagsins sé í samræmi við ákvarðanir hennar og lög þar að lútandi. Þá segir að eins og almennt eigi við um hlutverk sveitarstjórnarinnar sé ekki hægt að gera ráð fyrir að hún hafi innsýn í hverja og eina ákvörðun sem sé tekin fyrir hennar hönd á vegum sveitar­félagsins. Fjárstjórnarvaldið feli því í sér að sveitarstjórninni beri að minnsta kosti að tryggja að stjórnsýslu sveitarfélagsins sé settur ákveðinn rammi um meðferð fjármuna og að skipuleggja starf sveitar­félagsins með þeim hætti að eftirlit um meðferð fjármuna sé full­nægjandi. Hvernig þessir þættir verði síðan útfærðir af hálfu sveitar­stjórnarinnar og hversu nákvæma innsýn hún telji sig þurfa um einstaka þætti velti hins vegar á vilja sveitarstjórnarinnar og því hvað er fram­kvæmanlegt í hverju sveitarfélagi fyrir sig. (Sjá þskj. 1250 á 139. löggj.þ. 2010-2011, bls. 91-92.)

Í ljósi þessarar stöðu bera sveitarstjórnir viðvarandi skyldu til að fylgjast með stjórnsýslu sveitarfélagsins. Ber sveitarstjórnarmönnum þá að gegna því hlutverki af alúð og samviskusemi, sbr. 2. mgr. 24. gr. sveitarstjórnarlaga. Ef sveitarstjórn berast þannig upplýsingar um hugsan­lega annmarka á stjórnsýsluframkvæmd sveitarfélags, til dæmis við reglubundið eftirlit, getur sveitarstjórn eftir atvikum verið skylt að taka málefnið til nánari athugunar, svo sem með því að afla frekari upp­lýsinga eða skýringa um það frá hlutaðeigandi starfsmanni eða stofnun sveitarfélags.

Í þessu skyni er meðal annars mælt fyrir um það í 1. mgr. 28. gr. sveitar­stjórnarlaga að sérhver sveitarstjórnarmaður eigi rétt vegna starfa sinna í sveitarstjórn á að kynna sér gögn og upplýsingar sem fyrir liggja í stjórnsýslu sveitarfélags og varða málefni sem geti komið til umfjöllunar í sveitarstjórn. Upplýsingar sem sveitarstjórn aflar um hugsanlega annmarka geta síðan orðið tilefni til þess að sveitarstjórn ákveði að bregðast við og þá með því að beita þeim stjórnunarheimildum sem hún býr yfir. Auk sveitarstjórnar kunna nefndir og ráð á vegum sveitar­félaga, svo sem byggðarráð, og framkvæmdastjóri að hafa hér hlutverki að gegna, sbr. 35. og 55. gr. sveitarstjórnarlaga, en sveitar­stjórn hefur einnig stjórnunarheimildir gagnvart þessum aðilum.

Sem dæmi um þær almennu reglur stjórnsýslu- og sveitar­stjórnar­réttar sem geta haft þýðingu þegar sveitarstjórnir taka ákvarðanir um fyrirtæki í sinni eigu má nefna ákvæði 20. gr. sveitarstjórnarlaga þar sem fjallað er um sérstakt hæfi, meðal annars sveitarstjórnarmanna, en þessar reglur geta sett því skorður að hvaða marki þeir geta tekið þátt í ákvörðunum um málefni fyrirtækjanna. Þannig segir í 2. mgr. greinarinnar að sveitarstjórnarmanni beri að víkja sæti við meðferð og afgreiðslu máls þegar það varði hann eða nána venslamenn hans svo sér­stak­lega að almennt megi ætla að viljaafstaða hans mótist að einhverju leyti þar af. Markmið hinna sérstöku hæfisreglna sveitarstjórnarlaga, eins og annarra hæfisreglna, er að draga úr hættu á að persónulegir hagsmunir einstaklinga í stjórnsýslunni hafi áhrif á niðurstöðu máls og ekki síður að auka traust almennings á stjórnvöldum. Með því er jafnframt stuðlað að því að stjórnsýsla sveitarfélags sé málefnaleg og í samræmi við lög.

Reynt getur á þessar reglur með ýmsum hætti. Þannig kunna að koma upp tilvik þar sem fjallað er um málefni félags á vettvangi sveitar­stjórnar, sem eftir atvikum starfar á einkaréttarlegum forsendum í hagnaðar­skyni, en sveitarstjórnarmaður situr jafnframt í stjórn félagsins. Í 2. mgr. 53. gr. sveitarstjórnarlaga er nú tekið af skarið um stöðu þeirra sem sveitarstjórn kýs fulltrúa til samkvæmt 1. mgr. sama ákvæðis. Þar segir að ef nefnd, ráð eða stjórn lögaðila, fer með framkvæmd eða ábyrgð á verkefni sem sveitarfélagi væri ekki sjálfu heimilt að sinna, þá sé fulltrúi sveitarfélags í viðkomandi nefnd, ráði eða stjórn ekki bundinn af fyrirmælum sveitarstjórnarinnar um þau störf. Þá kemur þar fram að sama eigi við að því leyti sem það leiði af lögum sem gilda um rekstur og starfsemi viðkomandi lögaðila.  

Meginreglan um forsvaranlega meðferð fjármuna sveitarfélaga hefur einnig þýðingu fyrir ákvarðanir sveitarfélaga um málefni fyrirtækja í þeirra eigu. Í reglunni felst að sveitarstjórnarmönnum sem bera ábyrgð á hvernig fjármunum sveitarfélags er ráðstafað er skylt að fara for­svaran­lega með þær heimildir sem fylgja sjálfstæðu fjárstjórnarvaldi sveitar­félaga. Þannig verður að gæta þess sérstaklega að persónulegir hags­munir eða fjárhagslegir hagsmunir félagsins sjálfs, og eftir atvikum annarra eigenda og aðila sem koma að starfsemi þess, ráði ekki för á þann hátt að það fari í bága við reglur og sjónarmið um meðferð opinberra hagsmuna.

Sveitarfélag og sveitarstjórn geta einnig þurft að huga að þessum málum þegar félag í eigu sveitarfélagsins fer að starfa í tengslum við önnur félög, til dæmis dótturfélög. Reglur og ákvarðanir um þessi mál verða þá að taka mið af því að slíkt fyrirkomulag rýri ekki möguleika sveitar­stjórnar til þess að hafa eftirlit með félögunum, svo og þeim fjárhagslegu ráðstöfnunum sem þau gera sem og hvernig þau leysa úr verkefnum í þágu íbúa sveitarfélagsins. Þótt fjármunir og eignir sveitar­félagsins séu bundnar í félagi, eftir atvikum með öðrum, breytir það því ekki að sveitarfélagið ber áfram ábyrgð á því að meðferð fjármuna þess og ákvarðanataka þar um sé forsvaranleg í samræmi við meginregluna sem áður er nefnd. Samstarf sveitarfélaga og einkaaðila í þeirra eigu við aðra einkaaðila og aðkoma einstaklinga, til dæmis sem stjórnarmanna eða ráðinna stjórnenda sem hvorki eru hluti af hinni kjörnu sveitar­stjórn né þeirra sem starfa beint í umboði hennar, kann að kalla á að sveitarstjórn, setji fyrir fram skýr fyrirmæli um slík atriði til þess að hún geti viðhaft eftirlit og verndað þá opinberu hagsmuni sem hún fer með.

Almennt verður að ætla að í kröfunni um forsvaranlega meðferð fjár­muna felist að ákvörðun um hvernig fjármunum í eigu sveitarfélags er ráðstafað sé undirbúin með viðhlítandi hætti. Ákvörðunin verði því að byggjast á fullnægjandi grundvelli þannig að hægt sé að áætla hag­kvæmni og/eða áhættu af ráðstöfun, en ætla má að þessi sjónarmið styðjist einnig að nokkru við óskráða rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins. Telja verður að í meginreglunni felist jafnframt að ráðstöfun megi ekki fylgja óviðunandi áhætta, tap fjármuna eða hagnaður annarra á kostnað sveitar­félags, en þessi sjónarmið eru að hluta lögfest í ákvæðum VII. kafla sveitar­stjórnarlaga. Þrátt fyrir að sveitarstjórn hafi nokkurt svigrúm til að móta pólitíska stefnu um rekstur sveitarfélagsins, eins og áður greinir, setur framangreind meginregla því svigrúmi takmörk. Að auki geta slík sjónarmið stuðst við sérlög og þau lög sem gilda um viðkomandi félaga­form hverju sinni.

Þegar sveitarfélög selja eignarhluti eða gera samninga sem veita öðrum einkaaðilum eða einstaklingum hlutdeild eða möguleika til að eignast hluti í félögum sem sveitarfélag á aðild að eru þau sem fyrr segir að fara með opinbera hagsmuni. Meðferð slíkra mála þarf því að taka mið af þeim reglum sem gilda um upplýsingaskyldu stjórnvalda og aðgang almennings að upplýsingum. Þótt í þessum tilvikum kunni að reyna á reglur sem heimila undantekningar frá slíkri upplýsingaskyldu vegna fjárhags- og viðskiptahagsmuna fyrirtækja og einstaklinga sem og vegna samkeppnisrekstrar er það verkefni sveitarstjórnar að meta og taka ákvarðanir um hverju sinni í hvaða mæli hún telur rétt að beita þeim að því er varðar þá hagsmuni sem hún fer með forræði yfir. Við þær aðstæður getur verið tilefni til að hafa í huga hvernig aðkomu og eignarhaldi sveitarfélagsins á slíkum félögum er háttað. Þá getur verið rétt að líta til þeirrar sérstöðu sem viðkomandi félag kann að njóta á sínu sviði vegna fjármuna og verkefna sem sveitarfélagið hefur lagt félaginu til. Slík sérstaða kann að vera til marks um að ástæða sé til að aðgengi almennings að upplýsingum sé ljáð meira vægi heldur en þeim hagsmunum sem tengjast félaginu sjálfu sem lögaðila.

3 Meinbugir á lögum

Eins og rakið er að framan hafa sveitarstjórnarlög nr. 138/2011 ekki að geyma almenn ákvæði um heimildir sveitarfélaga til þess að stofna til annarra lögaðila en byggðasamlaga. Þar er því ekki að finna almennar reglur um rekstur eða rekstrarform félaga sem sveitarfélög stofna í einkaréttarlegri mynd, svo sem hlutafélaga. Þá er þar heldur ekki fjallað um réttindi og skyldur fulltrúa sveitarfélaga sem sitja í stjórnum slíkra félaga, hvaða heimildir sveitarstjórn fer með gagnvart félögunum, eða hvaða umboð framkvæmdastjóri sveitarstjórnar hefur sem handhafi eigendavalds til að taka ákvarðanir og gera ráðstafanir á grund­velli þess. Loks er þar ekki vikið að aðgangi sveitarstjórnarmanna að upplýsingum úr rekstri slíkra félaga eða samstarfi sveitarfélaga á félagaréttarlegum grundvelli.

Þau dæmi sem komið hafa á borð umboðsmanns Alþingis við eftirlit hans sýna að þær sérstöku reglur og viðmið sem gilda um meðferð sveitar­félaga á fjármunum og eignum virðast ekki setja sveitarfélögum mörk um hvernig þau koma að stofnun og rekstri einkaréttarlegra félaga, jafnvel þótt verulegir opinberir hagsmunir hafi verið í húfi. Það sama hefur eftir atvikum átt við um stofnun dótturfélaga og samningagerð um meðferð eigna og réttinda, sem áður hafa haft uppruna sinn eða orðið til í fram­haldi af starfsemi á vegum sveitarfélags.

Á árinu 2007 var hið svonefnda REI-mál til umfjöllunar á vettvangi Reykjavíkurborgar. Þar urðu samningar og ákvarðanir sem teknar höfðu verið á vettvangi félags sem Reykjavíkurborg átti ásamt öðrum sveitar­félögum og dótturfélaga þess tilefni til þess að borgarstjórn Reykja­víkur hlutaðist til um málefni félagsins. Þessir samningar lutu meðal annars að ráðstöfun eigna og réttinda, auk þjónustu og samruna dóttur­félags við aðra einkaaðila, þar með talið um rétt tiltekinna ein­staklinga og starfsmanna félags í eigu sveitarfélaganna til kaupa á hlutafé. Afskipti borgarstjórnar hófust eftir að fleiri borgarfulltrúar og sveitarstjórnarmenn fengu vitneskju um þessar ráðagerðir, samninga og ákvarðanir.

Þótt nú séu liðin tæplega 14 ár frá þessum atburðum og sveitar­stjórnar­lög hafi verið endurskoðuð árið 2011 verður ekki séð að gerðar hafi verið neinar breytingar á lögum sem komi í veg fyrir að sú staða sem varð tilefni íhlutunar borgarstjórnar í REI-málinu endurtaki sig. Hér er sjónum fyrst og fremst beint að ákvæðum laga um þetta efni og með hliðsjón af því hvaða möguleika fulltrúar í sveitarstjórn hafa til að rækja skyldur sínar um eftirlit með málefnum félags í eigu sveitar­félagsins. Það liggur hins vegar fyrir að á þeim tíma sem liðinn er frá REI-málinu hafa verið gerðar ýmsar breytingar á vettvangi einstakra sveitarfélaga og félaga í þeirra eigu.

Ákvæði sveitarstjórnarlaga fela sem fyrr segir í sér tilteknar eftirlits- og stjórnunarheimildir sem sveitarstjórn getur eftir atvikum verið skylt að beita. Þrátt fyrir að sveitarstjórn hafi þessar heimildir er það álit mitt í ljósi þeirra mála sem umboðsmaður Alþingis hefur fengið til skoðunar að tilefni sé til að setja skýrari og sérgreindari lagareglur um þessi atriði. Þar skiptir máli að það sé skýrt í lögum hvaða reglur gildi um heimildir sveitarfélaga til að færa starfsemi yfir til félaga í þeirra eigu, sem og að stofna eða taka að öðru leyti þátt í starfsemi félaga annarra en byggðasamlaga. Ég hef þá einkum í huga hvernig þessi mál horfa við út frá skyldum og heimildum sveitar­stjórnar­manna til eftirlits með málefnum félaga í eigu sveitarfélaga með tilliti til hagsmuna sveitarfélaga og íbúa þeirra. Í þessu sambandi verður þó einnig að líta til möguleika þeirra aðila sem síðan hafa eftirlit með því að sveitarfélög og sveitarstjórnarmenn ræki verkefni sín, þar með talið eftirlitshlutverk sveitarstjórnar, til að bregðast við. Þessir síðar­nefndu aðilar geta verið sveitarstjórnarráðuneytið, aðrir úr­skurðar- og eftirlitsaðilar innan stjórnsýslunnar, umboðsmaður Alþingis og dómstólar.

Ég árétta jafnframt að atvinnurekstur og fjárfestingar sveitar­félaga eru annars eðlis en þau almennu verkefni sem sveitarfélög hafa að jafnaði með höndum á sviði stjórnsýslu. Af þeim sökum er alls óvíst hvort og þá að hvaða marki hentugt sé að leyst sé úr álitaefnum á þessu sviði út frá almennum reglum um sveitarstjórnarstigið. Ég vek jafnframt athygli á að fjallað hefur verið um álitaefni af þessum toga á öðrum Norðurlöndum og settar reglur þar um, sjá til dæmis Ingun Sletnes, Carsten Henrichsen, Olle Lundin og Eija Määkinen: Kommunallovene i Norden. En kartlegging og sammenligning. Osló, 2013, bls. 517-597. Þar hafa því að hluta mótast skýrari reglur og viðmið um atvinnuþátttöku og fjárfestingar sveitarfélaga en hér á landi.

Ég vek jafnframt athygli á að í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð að sveitarstjórnarlögum nr. 138/2011 er þess getið að vegna þess tímaramma sem endurskoðun sveitarstjórnarlaga var markaður hafi ekki reynst unnt að móta tillögur um fyrirtæki sveitar­félaga, svo sem um heimildir sveitarfélaga til að eiga fyrirtæki, í hvaða tilgangi og með hvaða hætti þeim verði ráðstafað. Síðan segir að þrátt fyrir að tækifæri hafi ekki gefist til að vinna drög að slíkum reglum megi engu að síður telja þörf á að ráðist verði í slíka vinnu, þá eftir atvikum með undirbúningi lagafrumvarps þar að lútandi. (Sjá þskj. 1250 á 139. löggj.þ. 2010-2011, bls. 47-48.)

Í 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, er mælt fyrir um að verði umboðsmaður þess var að meinbugir séu á gildandi lögum eða almennum stjórnvaldsfyrirmælum skuli hann tilkynna það Alþingi, hlutaðeigandi ráðherra eða sveitarstjórn. Með tilliti til þess hlutverks sem umboðsmanni er falið er það afstaða mín að mikilvægt sé að í lögum sé að finna þær meginreglur sem handhafar opinbers valds eiga að fylgja, meðal annars í samskiptum við borgarana og um hvernig opinberum verðmætum er ráðstafað. Þá hef ég jafnframt haft í huga að ætla verður að skortur á lagareglum um eins mikilvæg málefni sem þessi auki líkur á lagalegum ágreiningsefnum, sjá til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis frá 31. desember 2007 í máli nr. 4735/2006.

Með vísan til alls framangreinds tel ég því rétt að vekja athygli samgöngu- og sveitarstjórnarráðherra á framangreindum álitaefnum með það fyrir augum að metið verði hvort þörf sé á lagabreytingum til að bæta þar úr, sbr. 11. gr. laga nr. 85/1997.

   

III Niðurstaða

Í samræmi við það hlutverk sem umboðsmanni Alþingis er fengið með 11. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, er það álit mitt að rétt sé að vekja athygli samgöngu- og sveitarstjórnarráðherra á að í lögum er ekki að finna almenn ákvæði um heimildir sveitarfélaga til þess að stofna og eiga einkaaðila eins og hlutafélög. Í lögum eru því ekki ákvæði sem taka með skýrum hætti af skarið um ýmis álitaefni sem geta risið við slíkar aðstæður og að hluta hefur verið vikið að í álitinu. Slík ákvæði eru mikilvægur liður í að skýra heimildir og skyldur sveitarstjórnarmanna til eftirlits með slíkum einkaaðilum í eigu sveitar­félaga. Ég tel því rétt að hugað verði að því hvort og þá hvaða lagabreytinga sé þörf í þessum efnum.

 

  

Kjartan Bjarni Björgvinsson